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CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO CAMILO
Mestrado em Bioética
MARINA DE NEIVA BORBA
BIOÉTICA E DIREITO: BIODIREITO?
Implicações Epistemológicas da Bioética ao Direito
SÃO PAULO
2010
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MARINA DE NEIVA BORBA
BIOÉTICA E DIREITO: BIODIREITO?
Implicações Epistemológicas da Bioética ao Direito
Dissertação apresentada ao Programa de
Pós-Graduação strictu sensu em Bioética do
Centro Universitário São Camilo, como
requisito parcial para obtenção do título de
Mestre em Bioética.
Orientador: Prof. Dr. William Saad Hossne.
Co-orientador: Prof. Dr. Dalmo de Abreu
Dallari.
SÃO PAULO
2010
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À memória do querido padrinho,
amigo e incentivador,
Demósthenes de Sousa Borba
À memória da minha querida vozinha,
Minha doce fortaleza,
Dulce da Rocha Neiva
AGRADECIMENTOS
Foram muitas as pessoas que estiveram ao meu lado nestes dois anos de perdas e
ganhos. Foram muitas as demonstrações de carinho, de força e de amizade. Esse é momento
mais difícil da Dissertação: ao olhar para trás, as lágrimas veem e as palavras não saem.
Agradecer, é pouco! Por isso, sinto-me obrigada a retribuir todo o apoio recebido:
Primeiramente, a Deus, pela vida, pelos pais e pelas oportunidades a mim concedidas;
por guiar os meus passos e abençoar as minhas escolhas; por me conduzir ao Direito (ao
Biodireito?) e à Bioética!
Aos eméritos professores do Centro Universitário São Camilo e da Universidade de
São Paulo, pela acessibilidade! Especialmente, ao honrado Prof. Dr. William Saad Hossne,
pelo brilhantismo da sua humildade, pela orientação e por acreditar na minha capacidade!
Aos meus pais, por eu ser quem eu sou e pela abdicação a mim. Ao meu pai, pelas
opiniões sempre cartesianas e pela incontida emotividade. À minha mãe, pela generosidade
cega e por ser a mulher que eu quero ser depois de amanhã!
À minha querida vozinha Dulce (in memoriam, 2010), pela grandeza da sua humildade
e pela fartura da sua dedicação!
À minha irmã Priscila, pelos incansáveis e pacientes incentivos nos momentos de
dúvida e pela certeza da companhia.
À minha irmã Lívia, por me ensinar a dolorosa tarefa de dizer ‗não‘ a quem tanto amo!
Ao meu amado Eduardo, por me mostrar o que é o amor e o mundo!
À minha família de coração paulistano D. Maria de Lourdes, Sr. Eduardo e Márcio,
pelo acolhimento e por todos os domingos de gentil e agradável companhia!
Aos meus padrinhos Demósthenes (in memoriam, 2008) e Mira, pelo infindável
incentivo à educação e ao aperfeiçoamento!
A todos os tios e tias (de sangue e de coração), pela credibilidade depositada em mim!
Às primas e primos, às amigas e amigos, próximos e distantes, pelos anos de amizade
e por estarem sempre ao meu alcance!
À minha cachorrinha Milly (in memoriam, 2009), por me ensinar a conviver com a dor
da saudade! À minha cachorrinha Mel (in memoriam, 2010), por me mostrar como ser feliz
com muito pouco! À minha cachorrinha Nina, pela meiguice, pela perseverança e por ainda
estar viva!
A todos, simplesmente, muito obrigada!
“Non dvcor duco”
(“Não sou guiado, guio”)
Guilherme de Almeida (1917)
Brasão da cidade de São Paulo
“Piauí, terra querida,
Filha do sol do equador,
Pertencem-te a nossa vida,
Nosso sonho, nosso amor! (...)
Possas tu, conservando a pureza
Do teu povo leal, progredir,
Envolvendo na mesma grandeza
O passado, o presente e o porvir”
Da Costa e Silva (1923)
Hino do Estado do Piauí
RESUMO
BORBA, Marina de Neiva. Bioética e direito: biodireito? Implicações epistemológicas da
bioética ao direito. 2010. 80 p. Dissertação (Mestrado em Bioética) – Centro Universitário
São Camilo, São Paulo, 2010.
Diante dos questionamentos acerca do avanço materialista da ciência e da tecnologia na
sociedade, Van Rensselaer Potter desenvolve uma teoria interdisciplinar para ligar os fatos
biológicos aos valores éticos. Surge, então, a Bioética, um novo campo do conhecimento que
atravessa as Ciências e as Humanidades, produzindo efeitos recíprocos para construir a si
própria. Enquanto ciência social aplicada, o Direito possui uma interface inevitável com a
Bioética à medida que oferece as balizas legais para a realização da sua discussão. De outro
modo, o corte transversal da Bioética no Direito provoca a sua repercussão nos âmbitos
administrativo, legislativo e judicial. Este trabalho, portanto, tem como objetivo analisar as
implicações epistemológicas da Bioética no Direito, especificamente à Teoria do Direito e ao
processo constitucional brasileiro, a partir de duas hipóteses: a) a inauguração de uma nova
disciplina no Direito pela Bioética – o Biodireito; b) a introdução do método dialógico da
Bioética no Direito. Como metodologia, recorreu-se à pesquisa bibliográfica, com o
levantamento de livros e artigos em bases de dados, e ao estudo de casos, com a análise das
Audiências Públicas realizadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A ética da discussão
de Jürgen Habermas foi adotada como referencial teórico da metodologia da Bioética, em
complementação à doutrina de Potter. Quanto à primeira hipótese, constatou-se que, quando
abordados, os questionamentos da Bioética não recebem o tratamento transdisciplinar que
lhes é exigido pelos ramos do Direito já consagrados. Logo, faz-se necessário o
reconhecimento do Biodireito como uma nova disciplina jurídica, já que possui objeto,
princípios e até metodologia própria. Ademais, segundo à filosofia da ciência de Gérard
Fourez, o Biodireito encontra-se em construção, ou seja, na fase pré-paradigmática. Assim,
afirma-se que, embora incipiente, o Biodireito é iminente. Por outro lado, no que diz respeito
à segunda hipótese, verificou-se que as Audiências Públicas realizadas pelo STF representam
um espaço público neutro, pluralista e aberto a todos os concernentes, inclusive às opiniões
religiosas. Conquanto tenham sido introduzidas no ordenamento jurídico pela doutrina
hermenêutico-democrática de Peter Häberle, não resta dúvida de que elas foram efetivadas
por exigência dos questionamentos bioéticos. Dessa forma, conclui-se que as Audiências
Públicas coadunam-se com o método dialógico da Bioética. Pelo exposto, este estudo
comprovou que: a) o Biodireito constitui uma implicação teórico-epistemológica da Bioética à
Teoria do Direito; e b) as Audiências Públicas não constituem uma implicação, mas uma
concretização prático-epistemológica da Bioética ao processo constitucional brasileiro.
Palavras-Chave: Bioética. Direito. Epistemologia. Biodireito. Audiências Públicas.
ABSTRACT
BORBA, Marina de Neiva. Bioethics and law: biolaw? Epistemological implications of
bioethics to the law. 2010. 80 p. Dissertation (Master‘s degree in Bioethics) – Centro
Universitário São Camilo, São Paulo, 2010.
Facing questions about the materialistc advances of science and technology in society, Van
Rensselaer Potter develops an interdisciplinary theory to link biological facts to ethical values.
Therefore, the Bioethics arises as a new field of knowledge that goes through the Science and
Humanities, producing reciprocal effects on its own progress. As an applied social science,
Law has a necessary interface with the Bioethics since offers legal landmark for the
construction of its discussions. On the other hand, the cross section of Bioethics in Law leads
to its repercussion on administrative, legislative and judicial branches. For that reason, this
study aimed to examine the epistemological implications of Bioethics in Law, specifically in
the Theory of Law and in the Brazilian constitutional process, based on two hypotheses: a) the
creation of a new discipline in the Law by Bioethics – the Biolaw; b) the introduction of the
dialogic method of Bioethics in Law. The methodology applied included an extensive
bibliographic research, including books and articles in databases, and in case studies
according to the Public Hearings conducted by the Supreme Court of Brazil (STF). The
Discourse Ethics of Jürgen Habermas was adopted as the theoretical reference of the
methodology in Bioethics, in association with the theory of Potter. Regarding the first
hypothesis, it was demonstrated that the bioethical questions do not received a
transdisciplinary approach that are required by the well-established branches of Law. Then, it
is still necessary to recognize Biolaw as a new legal discipline since it has object, principles,
and its own methodology. Moreover, the developing of Biolaw is still on course, in a pre-
paradigmatic stage according to Gérard Fourez‘s philosophy of science. Thus, it can be
assumed that Biolaw is imminent although initial. Regarding the second hypothesis, it was
demonstrated that Public Hearings conducted by the Supreme Court of Brazil represent a
neutral public space, pluralist, and open to all concerned, including religious opinions.
Although they have been introduced in the Brazilian legal system by the Peter Häberle‘s
hermeneutic-democratic doctrine, there is no doubt of its influence due to bioethical inquiries.
Thus, it was concluded that Public Hearings are consistent with the dialogical method of
Bioethics. For these reasons, this study demonstrated that: a) Biolaw is a theoretical
implication of Bioethics in the Theory of Law; b) Public Hearings do not constitute an
implication, but a practical comprehension of Bioethics in the Brazilian constitutional process.
Keywords: Bioethics. Law. Epistemology. Biolaw. Public Hearings.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10
1 EPISTEMOLOGIA DA BIOÉTICA .............................................................................. 15
1.1 A Construção Teórica de Potter: Anotações Epistemológicas ................................ 15
1.1.1 Premissas Teóricas ............................................................................................ 16
1.1.1.1 Premissa Epistemológica ........................................................................ 16
1.1.1.2 Premissa Ambiental................................................................................ 19
1.1.2 Evolução do Pensamento de Potter .................................................................... 21
1.2 Características Estruturais da Bioética ................................................................... 23
1.2.1 Transdiciplinaridade .......................................................................................... 23
1.2.2 Complexidade .................................................................................................... 24
1.2.3 Pluralismo ......................................................................................................... 25
1.3 Metodologia da Bioética ........................................................................................... 26
1.3.1 Ética Procedimental da Discussão: Apontamentos Teóricos ............................... 26
1.3.2 Ética da Discussão Aplicada à Bioética ............................................................. 29
1.3.2.1 Excepcionalidade das Questões Bioéticas ............................................... 29
1.3.2.2 Aspectos Procedimentais: Bioética Prática ............................................. 36
2 IMPLICAÇÃO TEÓRICA DA BIOÉTICA NO DIREITO .......................................... 39
2.1 Teoria do Biodireito .................................................................................................. 39
2.1.1 Origem e Difusão da Terminologia .................................................................... 41
2.1.2 Princípios do Biodireito ..................................................................................... 43
2.1.3 Características do Biodireito.............................................................................. 44
2.2 Contra o Biodireito ................................................................................................... 45
2.2.1 Inconsistência do Biodireito ............................................................................... 45
2.2.2 Crítica ao Biodireito .......................................................................................... 47
2.3 (Des)Necessidade do Biodireito ................................................................................ 47
2.3.1 Bioética na Taxonomia do Direito ...................................................................... 48
2.3.2 Biodireito segundo à Filosofia da Ciência .......................................................... 50
3 IMPLICAÇÃO PROCEDIMENTAL DA BIOÉTICA NO DIREITO ......................... 52
3.1 Origem da Audiência Pública Jurisdicional ............................................................ 52
3.1.1 No Direito Positivo ........................................................................................... 53
3.1.2 Na Filosofia do Direito ..................................................................................... 54
3.2 Aspectos Procedimentais: Estudo de Caso............................................................... 56
3.2.1 Aspectos Estruturais ........................................................................................... 58
3.2.2 Características das Audiências Públicas ........................................................... 59
3.3 Conexão Metodológica das Audiências Públicas Jurisdicionais com a Bioética .... 59
CONCLUSÃO .................................................................................................................... 61
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 63
ANEXO – The Barcelona Declaration .............................................................................. 74
INTRODUÇÃO
“Com Copérnico, o homem deixou de estar no centro do Universo.
Com Darwin, o homem deixou de ser o centro do reino animal.
Com Marx, o homem deixou de ser o centro da história (que, aliás, não possui um centro).
Com Freud, o homem deixou de ser o centro de si mesmo.”
Eduardo Prado Coelho
Até o início do século VI a.C., os fenômenos da natureza e a origem do homem e do
universo eram explicados pelos mitos. A mitologia
1
consistia num conjunto de narrativas
poéticas e fictícias que forneciam respostas às indagações e angústias humanas.
A partir daí, Tales de Mileto (c. 640-546 a.C.) substituiu as justificativas mitológicas
pelas racionais, ao buscar na própria natureza as explicações para a existência das coisas. Esse
novo modo de entender a realidade assinalou o nascimento da filosofia e da ciência
2
.
Com a fundação do pensamento racional, Platão inaugurou a preocupação
epistemológica de como conhecimento é originado. Cabe ao filósofo, segundo ele, o papel de
ultrapassar o mundo sensível, lugar da simples opinião (doxa), e atingir o mundo das ideias,
lugar do verdadeiro conhecimento (episteme), mediante a interlocução da maiêutica
socrática
3
.
A ciência e a filosofia continuaram vinculadas no período medieval, que é marcado
pela aliança entre fé e razão. Tanto Santo Agostinho como São Tomás de Aquino adaptaram o
pensamento platônico e aristotélico, respectivamente, à visão cristã, cuja filosofia apologética
defendia a revelação divina como única fonte do conhecimento verdadeiro.
1
Mitologia é uma atitude intelectual perante a realidade: os fenômenos naturais e a conduta humana (individual
e coletiva) são imprevisíveis no seu decurso, pois dependem tanto da vontade caprichosa da divindade, quanto da
arbitrariedade humana (CORDON; MARTINEZ, 1998, p.19).
2
Para os gregos, a ciência estava atrelada à filosofia, porque eles acreditavam numa única forma de saber, que
envolvia ―tanto o conhecimento dos seres particulares (ciência) como o conhecimento do ser enquanto ser
(metafísica)‖. Faltava, pois, à ciência grega um método próprio que a distinguisse da filosofia. Logo, como a
filosófica, a concepção científica era mais ―voltada para a especulação racional e desvinculada da técnica‖
(ARANHA; MARTINS, 1993, p. 135-6).
3
Platão (1973, 105-109) demonstra seu raciocínio com a ilustração do mito da caverna, em que homens estão
acorrentados, desde a infância, numa caverna de tal forma que não podem olhar para a entrada, enxergando
apenas o seu fundo. Aí são projetadas as sombras das coisas que passam às suas costas, onde há uma fogueira.
Logo, é necessário soltar-se das correntes obscuras da realidade sensível para contemplar, à luz do dia, os
verdadeiros objetos.
11
Introdução
Galileu Galilei (1564-1642), entretanto, rompe com esse modelo de inteligibilidade
4
e
adota uma nova concepção de ciência
5
, baseada na realidade observada e submetida à
experimentação e à matematização. Inicia-se, pois, a Revolução Científica do século XVII,
cuja incessante busca pelo conhecimento secular produz a principal característica da
epistemologia moderna: a questão do método.
A afirmação do método científico como fonte do conhecimento verdadeiro promove,
então, o desligamento da ciência com a filosofia. Essa ruptura epistemológica dá início à
fragmentação do conhecimento.
No processo de circularidade das disciplinas
6
à hiperespecialização disciplinar, vários
acontecimentos históricos estão relacionados, como: a separação das Faculdades de Ciências e
Letras nas universidades europeias, até então complementares, ocorrida no século XVIII; a
divisão dos saberes por objeto de estudo realizada pelo Iluminismo, embora ainda tenha
afirmado a necessidade de diálogo entre eles com a produção da Enciclopédia (do latim,
kyklos + paidéia, encadeamento circular de conhecimentos); a nova estruturação das ciências
proposta por Augusto Comte, no século XIX, amplamente adotada no Ocidente; e, finalmente,
o volume de conhecimentos produzidos e multiplicados, na segunda metade do século XX,
pela sofisticação das tecnologias (SOMMERMAN, 2008, p.23-4).
Nesse contexto, o exponencial desenvolvimento das ciências da natureza (física,
química, biologia) atinge os fatos humanos: exige-se das ciências humanas a busca por um
estatuto epistemológico que lhes confira cientificidade. Não obstante algumas tentativas
7
, o
componente qualitativo destas
8
não consegue ser reduzido aos ditames do cientificismo
9
.
Com isso, as ciências humanas, incluindo-se a ética, foram marginalizadas pela
comunidade científica. Sobre isso, Cortina atesta:
4
Desde o Renascimento, a religião vinha sofrendo diversos abalos com o questionamento da autoridade papal,
com o advento do protestantismo e com a consequente destruição da unidade religiosa. Inicia-se, então, a
exclusão do elemento religioso no processo sistemático racional – a laicização do saber (ARANHA, MARTINS;
1993; p. 148).
5
Para o desenvolvimento industrial, a burguesia necessitava da tecnização do saber para a dominação e o uso da
natureza em seu benefício. Dá-se, então, a aliança entre ciência e técnica (ARANHA, MARTINS; 1993; p. 148).
6
Embora Platão e Aristóteles já definissem hierarquias entre os saberes, a filosofia tinha como função unificá-
los. Mesmo os pais da ciência moderna, Bacon, Galileu, Newton, Descartes, Kant e mesmo Comte, embora
apoiados em epistemologias empiristas e racionalistas, sempre buscaram uma unidade do conhecimento
(SOMMERMAN, 2008, p.21-2).
7
Como a Sociologia positivista de Augusto Comte (1798-1857) e Durkheim (1858-1917).
8
Aranha e Martins (1993, p. 167-8) relacionam as principais dificuldades encontradas pelas ciências humanas
para a adequação ao cientificismo: a complexidade dos fenômenos humanos, em contraposição a exigência de
simplificação; a dificuldade de experimentação e matematização; e, a impossibilidade de objetividade.
9
Segundo Aranha e Martins (1993, p.377-8), cientificismo é uma ―forma de pensar derivada do positivismo, pela
qual o único conhecimento adequado é o científico; concepção deformada da ciência que consiste em torná-la
como sistema fechado e definitivo e como solução de todos os problemas‖.
12
Introdução
A repulsa cientificista a toda fundamentação da moral baseia-se na taxativa
separação que estabelece entre os fatos e os valores, entre o que é e o que
deve ser. Atendendo aos ensinamentos de Max Weber, os cientistas
entendem que a neutralidade axiológica é condição indispensável de
objetividade e, em consequência, reservam para o conhecimento científico-
técnico toda racionalidade e toda objetividade possíveis, deixando as
decisões morais para o âmbito subjetivo das decisões e das preferencias
irracionais (...) Do ponto de vista cientificista, não há outra alternativa: ou a
Ética reconhece que não existe uma racionalidade da moral, e
consequentemente se desvanece como disciplina que aspira a orientar
racionalmente as condutas, ou aceita sua dissolução no seio das disciplinas
empíricas. (CORTINA, 2009, p. 129).
Por conseguinte, qualquer tentativa de indagação crítico-filosófica aos limites da
ciência é desprezada pelos mitos do progresso e da neutralidade científica. Os avanços
produzidos pelas ciências deixam, então, de ser acompanhados pela reflexão moral.
Contudo, diante dos desafios éticos suscitados pela Revolução Molecular, Van
Rensselaer Potter (1971) desenvolve uma teoria interdisciplinar para ligar os fatos biológicos
aos valores éticos. Surge, então, a Bioética, um novo campo do conhecimento que atravessa
as Ciências e as Humanidades, produzindo efeitos recíprocos para construir a si própria.
Enquanto ciência social aplicada, o Direito possui uma interface inevitável com a
Bioética à medida que oferece as balizas legais para a realização da sua discussão. Nesse
sentido, Durand (2007, p. 348-9) reitera que o Direito representa um horizonte, uma
referência obrigatória para a prática bioética em geral, pois a norma jurídica é frequentemente
utilizada como um quadro de possibilidades no interior do qual serão debatidas as situações
problemáticas.
De outro modo, o corte transversal da Bioética no Direito provoca a sua repercussão
(teórica) no âmbito da Teoria do Direito e (prática) nos âmbitos administrativo, legislativo e
judicial do Estado Democrático de Direito.
Na perspectiva teórica, em virtude da sua interdisciplinaridade, a Bioética suscita
necessariamente a abertura epistemológica do Direito. Entretanto, restam dúvidas de como
essa abertura ocorre. Torna-se relevante, portanto, investigar as implicações teórico-
epistemológicas da Bioética à Teoria do Direito.
Paralelamente, na perspectiva prática, a Bioética influencia a atuação executiva (com a
expedição de resoluções específicas pelos conselhos administrativos de classe
10
), legislativa
10
Preocupados em resguardar a conduta ética dos seus membros, os conselhos de classe têm produzido
resoluções com abordagens dos temas tipicamente bioéticos. A exemplo disso, aponta-se a resolução
administrativa do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.358/1992, que trata das técnicas de reprodução
assistida.
13
Introdução
(com a produção de normas de conteúdo bioético
11
) e jurisdicional (com inovações
procedimentais à prática constitucional em face da judicialização das questões bioéticas
12
).
Igualmente, torna-se imperioso examinar as implicações práticas da Bioética ao Estado
Democrático de Direito, especificamente à jurisdição constitucional.
Logo, este estudo tem como objetivo analisar as implicações epistemológicas da
Bioética ao Direito, especificamente à Teoria do Direito e ao processo constitucional
brasileiro.
Para a consecução desta pesquisa, recorreu-se, como ponto de partida, às seguintes
hipóteses: a) a inauguração de uma nova disciplina no Direito pela Bioética – o Biodireito; b)
a introdução do método dialógico da Bioética no Direito por meio das Audiências Públicas.
A metodologia utilizada empregou duas técnicas: a pesquisa bibliográfica, com o
levantamento de livros e artigos em bases de dados
13
; e o estudo de casos, com a análise das
Audiências Públicas comandadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Vale ressaltar que, das cinco Audiências Públicas até então realizadas, apenas duas
tornaram-se objeto deste estudo
14
: aquela relacionada à Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 3510, que questiona a constitucionalidade da utilização de
células-tronco embrionárias humanas para fins de pesquisa e terapia, autorizadas pelo art. 5º
da Lei de Biossegurança nº 11.105/2005; e aquela vinculada à Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, que busca o reconhecimento do direito constitucional
das gestantes realizarem a antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos (sem
cérebros).
Não obstante o duplo nascimento da Bioética (REICH, 1995, p. 19), com a publicação
do artigo Bioethics, Science of Survival por Potter em 1970 e com a fundação do Kennedy
Institute of Ethics por André Hellegers em 1971, a sua primeira e mais ampla concepção foi
selecionada como referencial teórico
15
. Ademais, em complementação à doutrina de Potter, a
ética da discussão de Jürgen Habermas foi adotada como referencial teórico da metodologia
da Bioética.
11
Na esfera legiferante, o Congresso Nacional, bem como as Assembleias Legislativas estaduais, têm editado
normas (como a Lei Federal de Biossegurança nº 11.105/2005) que regulamentam a problemática suscitada pela
Bioética.
12
A título de exemplo, cita-se, como parte do fenômeno de judicialização da Bioética, a Ação Civil Pública
(ACP) nº 2007.34.00.014809-3, em tramitação na 14ª Vara da Justiça Federal, que suscita a revogação da
Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 1.805/2006 por regulamentar a prática da ortotanásia,
tema típico da Bioética.
13
Com a busca do descritor biolaw, foram encontrados 17 artigos no PubMed e 4 no SSRN – Social Science
Research Network.
14
Esses dois casos foram selecionados por estarem concernidos à preocupação bioética.
15
Segundo Reich (1995, p.19), Hellegers vislumbrou a Bioética como uma renovação da ética biomédica.
14
Introdução
Os capítulos que seguem oferecem esclarecimentos à problemática suscitada.
Especificamente, no capítulo 1, apresenta-se a epistemologia da Bioética: sua origem
(1.1), estrutura (1.2) e metodologia (1.3).
A análise da implicação teórica da Bioética para o Direito é realizada no capítulo 2,
que discute duas vertentes contrapostas, a Teoria do Biodireito (2.1) e as críticas ao Biodireito
(2.2), e examina a (des)necessidade desse novo campo jurídico (2.3).
Por fim, o capítulo 3 investiga a implicação procedimental da Bioética para o Estado
Democrático do Direito, especificamente para o seu âmbito jurisdicional. Apontam-se, por
isso, as origens das Audiências Públicas no Poder Judiciário Brasileiro (3.1) e as suas
características (3.2) para, derradeiramente, estabelecer a sua conexão metodológica com a
Bioética (3.1).
CAPÍTULO 1 – EPISTEMOLOGIA DA BIOÉTICA
Como explicitado, a Bioética possui duas vertentes contrapostas: uma reducionista,
que a considera apenas uma ética aplicada à biomedicina, desenvolvida por André Hellegers,
desde 1971; e, outra mais ampla, defendida por Van Rensselaer Potter, escolhida como
referencial teórico deste trabalho (vide p. 13).
A Bioética de Potter (1998, p. 374) pode ser definida como uma ―nova ciência
16
ética
que combina humildade, responsabilidade e uma competência interdisciplinar, intercultural e
que potencializa o senso de humanidade‖. Para compreender cada elemento constitutivo desse
conceito, construído paulatinamente em trinta e seis anos
17
, torna-se necessário discorrer
sobre a epistemologia desse novo campo de estudo.
Este capítulo, portanto, estuda a origem, a estrutura e a metodologia da Bioética.
Inicialmente, abordar-se-á a construção teórica idealizada por Potter (1.1). Em seguida,
apresentar-se-ão as suas características estruturais (1.2) para, finalmente, discorrer-se sobre a
ética procedimental da discussão, método filosófico utilizado pela Bioética para alcançar a
legitimidade democrática de suas decisões (1.3).
1.1 A Construção Teórica de Potter: Anotações Epistemológicas
Van Rensselaer Potter II (1911-2001) foi um bioquímico americano que dedicou a sua
carreira científica na investigação do câncer, alcançando o status de Professor Emérito de
Oncologia da University of Wisconsin–Madison, na qual lecionou por mais de cinquenta anos.
(TROSKO, PITOT; 2003; p. 1724).
Além disso, consagrou-se pela criação e desenvolvimento de um novo campo do
saber: a Bioética. Esse neologismo foi utilizado, pela primeira vez, por Potter, em 1970, nos
artigos Bioethics, science of survival e Biocybernetics and survival. A essência dessas ideias
foi retomada, em janeiro de 1971, no livro Bioethics: bridge to the future, também de sua
autoria. (POTTER, 1996, p. 368).
A evolução da Bioética, segundo Potter (1998, p.370-3), passou por três estágios,
compreendendo desde a criação do neologismo à sua estruturação doutrinária. A primeira fase
16
Aqui, o termo ciência deve ser entendido no seu sentido mais amplo, derivado do latim scientia, significando
qualquer conhecimento ou prática sistemática; e não, no seu sentido mais estrito e moderno, atrelado ao método
científico.
17
Das premissas surgidas em 1962, como será explicitado no item 1.1.1.1 a seguir, à maturidade do pensamento
de Potter, alcançado em 1998, somam-se trinta e seis anos de desenvolvimento teórico da Bioética.
16
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
foi denominada de Bioética Ponte; a segunda, de Bioética Global; e a terceira e última, de
Bioética Profunda.
Entretanto, antes de percorrerem-se cada uma dessas fases, faz-se necessário discorrer
sobre as premissas teóricas que sustentaram o pensamento de Potter.
1.1.1 Premissas Teóricas
A Bioética arquitetada por Potter repousa sobre duas premissas que foram
fundamentais para o delineamento da sua teoria: a epistemológica e a ecológica. Embora
sejam complementares, elas serão apresentadas separadamente a seguir.
1.1.1.1 Premissa Epistemológica
Em 1962, Potter foi convidado a proferir uma palestra comemorativa
18
aos alunos da
South Dakota State University. Embora fosse conhecido pelos seus vinte e dois anos de
pesquisa na área do câncer, entendeu que a ocasião solicitava algo mais filosófico. Por isso,
decidiu falar sobre ―ponte para o futuro: o conceito de progresso humano‖
19
, posteriormente
publicada no Journal of Land Economics (1962).
Nessa apresentação, Potter (1962, p.1-8) questionou o avanço materialista da ciência e
da tecnologia na cultura ocidental, a partir de três concepções distintas de progresso: religiosa,
materialista e científico-filosófica.
A concepção religiosa de progresso baseava-se na crença de que ―o único progresso
verdadeiro é aquele que pode ser caracterizado como conhecimento superior da vontade dos
deuses‖
20
(POTTER, 1962, p.2). Segundo Potter (1962, p.2), essa visão pertencia a maioria
das religiões primitivas e a muitas culturas orientais.
Essa visão, entretanto, foi substituída pela concepção materialista de progresso, como
explicita Potter, citando o livro de E. D. Eddy, intitulado Colleges for Our Land and Time:
A América do início do século XIX poderia ser caracterizada como simples
e agrícola. A população, 85% da que era rural, morava em fazendas e
pequenas cidades ao longo da costa oriental. O centro de conhecimento era a
igreja e a crescente academia. A pessoa media encontrava pouca razão ou
desejo de aprender a ler ou escrever. A vida era assegurada por uma forte
economia agrícola e uma forte fé religiosa. No Ocidente, havia vastas milhas
de território inabitado. A conquista desta fronteira tornou-se o estímulo para
uma saída gradual da revolução da qual surgiu a nova forma da
18
O evento comemorava o centenário de inauguração do sistema ―land-grant‖, assinado por Abraão Lincoln em
1862.
(POTTER, 1998, p. 371).
19
Tradução livre de: ―Bridge to the future: the concept of human progress‖.
20
Tradução livre de: ―the only true progress is that which can be characterized as increased knowledge of the
will of the gods‖.
17
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
independência americana. Uma das frases da revolução prestes a acontecer, e
um significado para a educação, foi a ruptura da religião ortodoxa nas
mentes das pessoas. Isso tomou sua forma mais dramática na emergência de
uma crença fixa no materialismo como o credo de vida americano. As
palavras mais e melhor tornaram-se os símbolos de orientação de homens
que acreditavam que tudo era possível na nova nação. O homem foi
considerado capaz e próximo à perfeição (...) O materialismo davam vazão
para o conceito de utilitarismo
21
(POTTER, 1962, p.3-4). Grifado.
O progresso materialista, portanto, poderia ser ―caracterizado pelas palavras mais e
melhor, alicerces da sociedade materialista‖ (POTTER, 1962, p.5). Como ironicamente
afirmado por Samuel Butler: ―todo o progresso [material] baseia-se num desejo inato e
universal, da parte de todo o organismo, de viver além dos seus próprios meios‖ (POTTER,
1962, p.3).
Nessa perspectiva de progresso, desenvolveram-se as teorias progressista, com a
sobrevivência do mais apto de Herbert Spencer (1851), e evolucionista, com as ideias de
seleção natural e aperfeiçoamento da espécie de Charles Darwin
22
(1859):
Assim, podemos olhar com confiança para um futuro seguro de grande
duração. E como a seleção natural funciona apenas por e para o bem de
cada ser, todas as qualidades corporais e mentais tenderão a progredir rumo à
perfeição
23
(DARWIN, 2003, p.459). Grifado.
O progresso, portanto, não é um acidente, mas uma necessidade (...) faz
parte da natureza
24
(SPENCER, 1995, p. 60).
Entretanto, especialmente após as duas grandes guerras mundiais, a ideia de progresso
[inevitável] rumo à perfeição foi colocada em cheque. Com isso, Potter (1998, p. 371)
concluiu que nem a concepção religiosa nem a concepção materialista de progresso poderiam
garantir a sobrevivência humana
25
.
21
Tradução livre de: ―The America of the early nineteenth century could be characterized as simple and
agricultural. The population, 85 per cent of which was rural, lived on farms and in small towns along the
Eastern seaboard. The center of knowledge was the church and the growing academy. The average person found
little reason or desires to learn to read or write. Life was made secure by a strong agricultural economy and a
strong religious faith. To the West lay vast miles of uninhabited territory. The conquering of this frontier became
the stimulus to a gradual revolution out of which emerged the new form of American independence. One of the
phases of the revolution about to take place, and one of significance to education, was the break from the hold of
orthodox religion on the minds of the people. It took its most dramatic form in the emergence of a fixed belief in
materialism as the credo of American life. The words more and better became the guiding symbols of men who
believed that anything was possible in the new nation. Man was considered both capable and close to perfect
(...) Materialism gave vent to the concept of utilitarianism‖.
22
Abrantes (2009, p. 55) informa que a seleção natural proposta por Darwin é considerada, atualmente, uma
explicação mecanicista para a evolução das espécies, inclusive com resquícios de progressivismo.
23
Tradução livre de: ―Hence, we may look with some confidence to a secure future of great length. And as
natural selection works solely by and for the good of each being, all corporeal and mental endowments will tend
to progress towards perfection‖.
24
Tradução livre de: ―Progress, therefore, is not an accident, but a necessity (...) it is a part of nature‖.
25
Nesse sentido, Potter (1971, p.3) afirmou: ―Como indivíduos, nós falamos do „instinto de sobrevivência‟, mas
a soma total de todos os nossos instintos individuais para sobrevivência não é suficiente para garantir a
sobrevivência da raça humana na forma que qualquer um de nós aceitaria voluntariamente. Um instinto para
18
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Restava, então, à concepção científico-filosófica de progresso conduzir a humanidade
para o futuro, ou seja, para a sobrevivência. Para isso, seria necessário a busca do
conhecimento de como usar o conhecimento, denominado por Potter de wisdon
26
.
Embora os avanços científicos fossem promissores, Potter (1962, p. 6) advertiu que
―ciência é conhecimento, mas não é sabedoria. Sabedoria é o conhecimento de como usar a
ciência e de como balanceá-la com outros conhecimentos‖
27
. Assim:
A concepção científico-filosófica do progresso que priorize, a longo prazo, a
sabedoria é o único tipo de progresso que pode levar à sobrevivência (...)
Somente pela combinação de um conhecimento das ciências e das
humanidades nas mentes humanas é que nós podemos ter a esperança de
construir uma ―Ponte para o Futuro‖
28
. (POTTER, 1962, p. 8). Grifado.
Essa crítica ao conhecimento científico e tecnológico também foi suscitada pelos
autores da Escola de Frankfurt
29
. Em 1947, com a publicação de A Dialética do
Esclarecimento, Adorno e Horkheimer demonstraram que a razão objetiva e emancipatória,
projetada no Iluminismo, restringiu-se historicamente à sua função instrumental
30
(NOBRE,
2008, p. 51-2). Apontaram, ainda, que o progresso técnico-científico não conduziu a
humanidade a sua maioridade, como vislumbrava Kant.
Uma das causas dessa instrumentalização da razão pode ser atribuída ao seu
desligamento da filosofia e à consequente fragmentação do conhecimento, imposições da
epistemologia moderna. Conforme Sommerman (2008, p.25), a divisão do saber, que, até o
século XIX, ou era uma metodologia de pesquisa de análise e síntese em busca do saber
global, ou era uma organização didática para a retransmissão do saber, gerou especialidades
disciplinares cada vez mais estanques para a manutenção da sua identidade e independência.
sobrevivência não é suficiente. Nós devemos desenvolver uma ciência da sobrevivência e devemos começar com
um novo tipo de ética – Bioética‖.
26
Potter (1975, p.2297) explica como a palavra wisdon deve ser entendida: ―é o conhecimento de como usar o
conhecimento para a sobrevivência humana e para a melhoria das condições humanas‖. Aqui, wisdon foi
traduzido como sabedoria, pois, conforme o Random House Dictionary (2010), wisdon ―1. a qualidade ou estado
de ser sábio; conhecimento do que é verdadeiro ou correto‖. Tradução livre de: ―1. the quality or state of being
wise; knowledge of what is true or right”.
27
Nesse mesmo sentido, Potter (1962, p.6) cita Albert Schweitzer que diz: ―Nossa era descobriu como divorciar
o conhecimento do pensamento, com a consequência de que temos, de fato, a ciência livre, mas dificilmente uma
ciência que reflete‖. Tradução livre de: ―Our age has discovered how to divorce knowledge from thought, with
the result that we have, indeed, a science which is free, but hardly any science left which reflects".
28
Tradução livre de: ―the scientific-philosophic concept of progress which places its emphasis on long-range
wisdom is the only kind of progress that can lead to survival (…) Only by combining a knowledge of the
sciences and of the humanities in the minds of individual men can we hope to build a „Bridge to the
Future‟‖.
29
Pode-se dizer que o objetivo primordial da Escola de Frankfurt é fazer uma crítica radical à racionalidade
técnica do ocidente, que tem desencantado o mundo.
30
Na busca de uma objetividade cada vez maior, a razão formalizou-se e transformou o pensamento em um
simples instrumento formal.
19
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Isso fez com que fossem criados ilhas epistemológicas dogmática e acriticamente ensinadas
(JAPIASSÚ, 1981, p.80).
A partir disso, Potter (1971, p. 1-2) propôs ―o termo Bioética para enfatizar os dois
mais importantes ingredientes no alcance de uma nova sabedoria que é desesperadamente
necessária: conhecimento biológico e valores humanos‖.
Exige-se, pois, da Bioética uma leitura interdisciplinar
31
:
Nesta era de especialização (...) nós não podemos nos dar ao luxo de deixar
nosso destino nas mãos de cientistas, engenheiros, tecnólogos e políticos que
têm esquecido, ou que nunca conheceram, essas simples verdades (...) A
nova disciplina será forjada no calor dos problemas da crise atual, os quais
exigem algum tipo de combinação entre biologia básica, ciências sociais e
humanidades (...) Nós devemos desenvolver uma ciência da sobrevivência e
devemos começar com um novo tipo de ética – Bioética. A nova ética
poderia ser chamada de ética interdisciplinar, definindo interdisciplinar de
uma forma especial para incluir as ciências e as humanidades. Esse termo é
rejeitado, contudo, porque o significado não é óbvio (POTTER, 1971, p.3-4).
Assim, enquanto premissa epistemológica, a necessidade de interdisciplinaridade (ou
transdisciplinaridade, como se será a seguir do item 1.2.1) inclui-se obrigatoriamente na
forma e no conteúdo da Bioética idealizada por Potter.
1.1.1.2 Premissa Ecológica
Não se pode conceber a Bioética sem uma abordagem ecológica, já que grandes
ambientalistas influenciaram o pensamento de Potter.
Albert Schweitzer
32
lançou the ethic of reverence for life, cujo desdobramento ético
incluía todos os seres vivos
33
:
A verdadeira filosofia deve começar com os fatos mais imediatos e
abrangentes da consciência. E isso deve ser formulado da seguinte forma:
‗Eu sou a vida que quer viver e existo em meio à vida que quer viver‘ (...)
Assim como em minha própria vontade de viver existe um anseio por mais
vida (...) a mesma vontade de viver predomina em tudo que me cerca (...) A
31
O aprofundamento desse termo será retomado no item 1.2.1.
32
Albert Schweitzer (1875-1965) nasceu na Alsácia, (Alemanha, hoje, região administrativa francesa). Formou-
se em Teologia e, posteriormente, doutorou-se em Filosofia na Universidade de Strasburgo, em 1899. Em 1906,
publicou A Busca do Jesus histórico, livro que conferiu grande fama. Além de organicista reconhecido
internacionalmente, tornou-se também um dos melhores intérpretes de Bach. Em 1905, iniciou o curso de
medicina, e seis anos mais tarde, já formado, decidiu partir para Lambaréné, na África Equatorial Francesa,
como missionário. Com o início da I Grande Guerra, os Schweitzer foram enviados para um campo de
internamento francês como prisioneiros de guerra. Nesse período, Albert escreve sobre a decadência das
civilizações. Com o final da guerra, realiza uma série de conferências, arrecadando fundos para reconstruir sua
obra na África. Em 1952, recebe o Prêmio Nobel da Paz (NOBELPRIZE.ORG).
33
Conforme Singer (1999, p. 278), ―provavelmente, a melhor defesa de uma ética que se estende para todos os
seres vivos é a de Albert Schweitzer. A frase que ele usou, ‗reverência pela vida‘, é frequentemente citada‖.
Tradução livre de: ―Probably the best known defense of an ethical that extends to all livings things is that of
Albert Schweitzer. The phrase he used, ‗the reverence for life‘, is often quoted‖.
20
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
ética, portanto, consiste no fato de eu sentir a necessidade de praticar a
mesma reverência pela vida tanto para todos os viventes, quanto para mim
próprio (...) Um homem é realmente ético somente quando obedece ao dever
que lhe é imposto de ajudar toda a vida que ele seja capaz de socorrer e
quando faz alguma coisa para evitar ferir qualquer ser vivo. Ele não pergunta
se esta ou aquela vida é digna de solidariedade enquanto fim em si mesmo,
nem até que ponto é capaz de sentir. Para ele, a vida em si é sagrada.
34
(SCHWEITZER, 1923).
Posteriormente, ratificou que ―uma ética que nos obrigue somente a preocupar-nos
com os homens e a sociedade não pode ter esta significação. Somente aquela que é universal e
nos obriga a cuidar de todos os seres nos põe, de verdade, em contato com o Universo e a
vontade nele manifestada‖ (SCHWEITZER, 1964, p.17).
Nesse mesmo sentido
35
, dois precursores da Bioética também direcionaram os seus
trabalhos: Fritz Jahr e Aldo Leopold.
Fritz Jahr
36
publicou um artigo, em 1927, intitulado Bio-Ethics: A review of the ethical
relationships of humans to animals and plants. Neste, propôs o ―Imperativo Bioético‖, que
estende o imperativo moral kantiano a todas as formas de vida: ―a regra para as nossas ações
pode ser a demanda bio-ética: respeite todos os seres vivos, em princípio, como um fim em si
mesmo e trate-o, se possível, como tal!‖
37
(JAHR, 1927, p.4). Ao que se sabe, essa foi a
primeira obra a publicar a palavra Bio-Ética, embora sua contribuição não seja encontrada,
diretamente, na obra de Potter.
De outro modo, Aldo Leopold
38
subsidiou enormemente a teoria potteriana
39
. Segundo
Potter (1971, p.VI), ele antecipou a extensão da ética à Bioética ao reconhecer a ausência de
uma ética ambiental e ao suscitar a necessidade de ampliação da ética a todos os vivos:
34
Tradução livre de: ―True philosophy must commence with the most immediate and comprehensive facts of
consciousness. And this may be formulated as follows: "I am life which wills to live, and I exist in the midst of
life which wills to live" (…) Just as in my own will-to-live there is a yearning for more life (…) the same
obtains in all the will-to-live around me (…) Ethics thus consists in this, that I experience the necessity of
practicing the same reverence for life toward all will-to-live, as toward my own (...) A man is really ethical only
when he obeys the constraint laid on him to help all life which he is able to succor, and when he goes out of his
way to avoid injuring anything living. He does not ask how far this or that life deserves sympathy as valuable in
itself, nor how far it is capable of feeling. To him life as such is sacred‖.
35
Segundo Carvalho, Pessini e Campos Junior (2006, p.614), essa ampliação da ética influenciou os trabalhos
posteriores de Fritz Jahr, Aldo Leopold e Potter.
36
Fritz Jahr foi um pastor protestante, filósofo e educador em Halle an der Saale (SASS, 2008, p.279).
37
Tradução livre de: ―The rule for our actions may be the bio-ethical demand: Respect every living being on
principle as a goal in itself and treat it, if possible, as such!‖ (SASS, 2008, p. 279).
38
Aldo Leopold (1887-1948) nasceu em Burlington , Iowa. Engenheiro florestal graduado na Universidade de
Yale, concluiu seu Mestrado em 1909 e, desde então, passou a trabalhar no serviço florestal dos EUA. Em 1933,
passou a lecionar a disciplina de manejo de caça na Universidade de Wisconsin. No que diz respeito à
conservação da vida selvagem, ganhou notoriedade com o livro Sand County Almanac, publicado após a sua
morte em 1949. O seu texto The Land Ethics foi de grande relevância para a construção da Bioética.
39
Potter dedicou o seu livro, Bioethics: bridge to the future (1971), a Aldo Leopold e reafirmou a construção do
legado de Leopold no seu outro livro Global bioethics: building on the Leopold legacy (1988).
21
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Primeiramente, a ética ocupou-se da relação entre os indivíduos (...) Em
seguida, da relação entre indivíduos e sociedade (...) Contudo, até agora não
há uma ética da relação humana com a Terra, com os animais e com as
plantas (...) A extensão da ética a esse terceiro elemento é (...) uma
possibilidade evolucionária e uma necessidade ecológica. (LEOPOLD, 1949,
p. 203).
Leopold (1949, p. 203) propôs, então, uma Ética da Terra que, ―simplesmente, alarga
as fronteiras da comunidade [moral] para incluir solos, águas, plantas e animais, ou mais
corretamente: a Terra‖
40
. A base para o respeito humano à natureza foi lançada por Leopold
na seguinte premissa: o homem é um simples integrante da comunidade biótica
41
.
Com isso, Leopold (1949, p.204) realocou o homem dentro dessa comunidade biótica:
―em suma, uma ética da terra muda o papel do homo sapiens de conquistador da Terra para
simples membro e cidadão dela. Isso implica o respeito pelos seus membros e também o
respeito pela comunidade enquanto tal‖
42
.
Dessa forma, encontram-se lançadas as premissas, epistemológica e ecológica, para a
criação e para o desdobramento da Bioética por Potter.
1.1.2 Evolução do Pensamento de Potter
Segundo Potter (1998, p.370-3), a construção teórica da Bioética passou por três
estágios, como informado.
Na primeira fase de seu pensamento, Potter (1971) propõe a Bioética Ponte, em
virtude de duas situações complementares, já explicitadas: a necessidade de produzir um
conhecimento de como usar o conhecimento e a necessidade de formular uma ética ambiental,
que incluísse todos os bios, os seres vivos.
Diante disso, Potter (1971, p.1) idealizou uma nova disciplina para a construção de
uma ponte entre duas culturas incomunicáveis, Ciências e Humanidades, ou, mais
especificamente, uma ponte entre ciências biológicas e ética – portanto, BioÉtica. Potter
(1998, p.370) ressaltar que à palavra ponte atribui-se uma dupla função:
A palavra ponte foi usada porque (...) era somente um meio para um fim. O
fim, ou o objetivo, ou a visão primeira era construir uma outra ponte, (...)
40
Tradução livre de: ―The land ethic simply enlarges the boundaries of the [moral] community to include soils,
waters, plants, and animals, or collectively: the land‖.
Tradução livre de: ―The land ethic simply enlarges the boundaries of the community to include soils, waters,
plants, and animals, or collectively: the land‖.
41
Segundo Leopold (1949, p. 203), comunidade biótica é aquela que inclui solo, água, plantas e animais, ou
coletivamente a Terra.
42
Tradução livre de: ―In short, a land ethic changes the role of Homo sapiens from conqueror of the land-
community to plain member and citizen of it. It implies respect for his fellow-members, and also respect for the
community as such‖.
22
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
ponte para o futuro, e de fato ‗Bioética: ponte para o futuro‘ foi o título do
meu primeiro livro sobre o assunto em 1971.
Assim, pense a Bioética Ponte desta maneira:
1. Função primordial [primary function]: bioética como ponte para o futuro.
2. Função capacitadora [enabling function]: bioética como um ponte entre
disciplinas.
Como se observa, a teoria original da Bioética visava à sobrevivência da espécie
humana, num forma decente e sustentável de civilização, exigindo o desenvolvimento e a
manutenção de um sistema ético (POTTER, 1998, p. 370).
Entretanto, quando os artigos Bioethics, science of survival e Biocybernetics and
survival, publicados em 1970, e o livro Bioethics: bridge to the future, publicado em 1971,
foram tornados conhecidos pela Revista Time, em 19 de abril de 1971, poucas pessoas
preocuparam-se com o significado da neologismo Bioética. Contudo, a palavra emplacou na
mídia e tornou-se parte da linguagem (POTTER, 1998, p. 370).
Consequentemente, o seu significado original foi modificado. Os especialistas em
ética médica, por exemplo, readequaram-no para designar as questões éticas da biomedicina,
ou seja, restringiram-no à ética clínica (POTTER, 1998, p. 370).
Por isso, no artigo intitulado Humility with Responsibility – A Bioethic for
Oncologists, Potter (1975) chamou atenção para a dicotomia entre a sua visão de Bioética
àquela dos eticistas médicos.
Para diferenciá-las, então, Potter desenvolveu a Bioética Globa l
43
, a partir da noção
de Bioética Ponte:
A função da ‗Bioética Ponte‘ torna-se construir pontes em direção a cada
uma das especialidades e pontes entre as especialidades para possíveis
desenvolvimentos de uma Bioética Global, que vê o bem-estar humano no
contexto do respeito pela natureza (POTTER, 1998, p. 372).
Nessa segunda fase do pensamento, portanto, a Bioética Global é considerada um
sistema ético global, que une a ética médica à ética ambiental, mediante a Bioética Ponte.
Logo, deve-se entendê-la como ―a Biologia combinada com conhecimentos humanísticos
diversos, forjando uma ciência que define um sistema de prioridades médicas e ambientais
para uma sobrevivência aceitável‖ (POTTER, 1988, capa).
Contudo, ―na década de 90, uma série de dilemas éticos levou a conclusão de que uma
ponte entre ética médica e ética ambiental não era suficiente‖ (POTTER, 1998, p.373).
43
Potter (1998, p. 371) associou a palavra Global à Bioética para diferenciá-la do rótulo de ética biomédica,
ampliando o seu campo de atuação a todos os aspectos relativos ao viver (p.ex: ecologia), e não para propor uma
filosofia universal a todas as questões morais em saúde.
23
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Reconheceu-se, pois, a necessidade de que todas as éticas precisariam ir além de seus dilemas
imediatos e ampliar as suas obrigações a longo prazo.
Lançava-se a ideia básica de Bioética Profunda, concebida por Peter J. Whitehouse
44
e
fundada na Ecologia Profunda de Arne Naess, terceira e última fase do pensamento
potteriano. Essa perspectiva considera ―uma dimensão que explora a Bioética mais
profundamente que o puro empirismo, enquanto exige distinções interiores do certo e do
errado, que não são rapidamente quantificadas‖ (POTTER, 1998, p.373).
Por tudo isso, Potter (1998, p.374) conclui o seu pensamento, definindo a Bioética
como uma ―nova ciência
45
ética que combina humildade, responsabilidade e uma competência
interdisciplinar, intercultural e que potencializa o senso de humanidade‖.
1.2 Características Estruturais da Bioética
A Bioética possui quatro características inerentes à sua estrutura: transdisciplinaridade,
complexidade e pluralismo.
1.2.1 Transdisciplinaridade
A instituição da Bioética, vislumbrada por Potter (1971, p.4), conforme item 1.1.1.1,
pressupõe uma ética interdisciplinar.
A interdisciplinaridade
46
converge as fronteiras entre os campos do conhecimento,
criando, via de regra, uma nova disciplina pertencente a ambos (JAPIASSÚ, 2006, p. 39).
Embora propicie uma ligação entre áreas do saber, Potter (1971, p.4), insatisfeito, afirmou:
―esse termo [interdisciplinar] é rejeitado, contudo, porque o seu significado não é óbvio‖,
havendo a necessidade de defini-lo de uma forma especial.
Vale ressaltar que, nesta ocasião, o neologismo transdisciplinaridade
47
, recém-criado
por Piaget, no I Seminário Internacional sobre Plurisdisciplinaridade e Interdisciplinaridade,
44
Professor da Case Western Reserve University em Cleveland, Ohio.
45
Aqui, o termo ciência deve ser entendido no seu sentido mais amplo, derivado do latim scientia, significando
qualquer conhecimento ou prática sistemática; e não, no seu sentido mais estrito e moderno, atrelado ao método
científico.
46
O termo interdisciplinaridade é encontrado pela primeira vez na edição de dezembro de 1937 do Journal of
Educational Sociology e, logo em seguida, ―num boletim da associação pós-doutoral da Social Science Research
Council‖ (KLEIN, 1996. p. 9). Segundo esse autor, embora seja comum dizer que a interdisciplinaridade tenha
origens muito antigas, retomando a Platão, seria mais apropriado chamar essas interações anteriores à década de
30 de pré-disciplinares. (SOMMERMAN, 2008, p. 34).
47
Piaget, nesta mesma ocasião, proferiu a primeira definição conhecida desse termo: ―... à etapa das relações
interdisciplinares, podemos esperar ver sucedê-la uma etapa superior que seria ‗transdisciplinar‘, que não se
contentaria em encontrar interações ou reciprocidades entre pesquisas especializadas, mas situaria essas ligações
no interior de um sistema total, sem fronteira estável entre as disciplinas‖ (SOMMERMAN, 2008, p. 43-4).
Japiassú (2006, p.39) explicita que a transdisciplinariedade visa, portanto, ―à criação de um campo de
24
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
realizado na Universidade de Nice (França), em 1970, ainda não tinha ganhado notoriedade
(SOMMERMAN, 2008, p. 43-4). Todavia, deduz-se que essa palavra reproduz fielmente o
sentido que Potter quis evidenciar naquela ocasião, por constituir uma etapa superior à
interdisciplinaridade.
A transdisciplinaridade é, pois, uma característica estrutural da Bioética (HOSSNE,
2007, p. 128-9), num estágio superior à ética interdisciplinar vislumbrada inicialmente por
Potter.
1.2.2 Complexidade
Não se pode tratar a transdisciplinaridade sem relacioná-la à complexidade. Enquanto
aquela refere-se ao enfoque metodológico do conhecimento, esta vincula-se à abordagem
epistemológica da realidade:
Por toda parte, se reconhece a necessidade de interdisciplinaridade,
esperando o reconhecimento da relevância da transdisciplinaridade, seja para
o estudo da saúde, da velhice, da juventude, das cidades... mas a
transdisciplinaridade só é uma solução no caso de uma reforma do
pensamento. (MORIN, 2003, p. 34).
A reforma que Morin (2003, p. 25) sugere refere-se a complementação
48
do
paradigma da simplificação, estatuído por uma racionalidade ―compartimentada, mecânica,
disjuntiva, reducionista, [que] quebra o complexo do mundo, produz fragmentos, fraciona os
problemas, separa o que é ligado, unidimensionaliza o multidimensional‖:
É preciso substituir um pensamento que separa por um pensamento que une,
e essa ligação exige a substituição da causalidade uni linear e unidimensional
por uma causalidade em círculo e multirreferencial, assim como a troca da
rigidez da lógica clássica por uma dialógica capaz de conceber noções ao
mesmo tempo complementares e antagônicas; que o conhecimento da
integração das partes num todo seja completada pelo reconhecimento da
integração do todo no interior das partes‖ (MORIN, 2003, p. 34)
Afirma-se, portanto, a necessidade do paradigma da complexidade, tem como
referência uma racionalidade transdisciplinar e dialógica com a realidade. Contudo, Morin
(2003, p.30-31) assevera que ―o pensamento complexo não se reduz nem à ciência nem à
filosofia, mas permite a comunicação entre elas, servindo-lhes de ponte (...) o pensamento
que une pode iluminar uma ética da religação ou da solidariedade‖.
conhecimentos onde seja possível a existência de um novo paradigma ou de um novo modo de coexistência e
diálogo‖.
48
―O pensamento complexo não é o contrário do pensamento simplificador, mas integra este; como diria Hegel,
ele opera a união da simplicidade e da complexidade e, mesmo no metassistema constituído, faz aparecer a sua
própria simplicidade. O paradigma da complexidade pode ser enunciado não menos simplesmente que o da
simplificação: este impõe separar e reduzir; aquele une enquanto distingue‖ (MORIN, 2003, p. 18).
25
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Nesse sentido, portanto, não resta dúvida de que a Bioética encontra-se inserida nesta
perspectiva da complexidade, como ressaltado no item 1.1.1.1.
1.2.3 Pluralismo
A humanidade sempre foi composta por uma diversidade cultural, religiosa, moral,
política, etc. Entretanto, como se acreditava que o monismo de crenças e valores era uma
condição fundamental para unir uma sociedade e para assegurar a eficácia do poder que a
governa, o antipluralismo foi radicalmente apregoado
49
(HOTTOIS, 2003, p. 524).
A afirmação histórica do pluralismo
50
, segundo Hottois (2003, p. 524), ocorreu, no
final do século XIX, com a instauração das democracias laicas, a valorização das liberdades
individuais (os direitos humanos) e a propagação do multipartidarismo político
51
.
Como o discurso moral contemporâneo caracteriza-se pelo pluralismo e pela
controvérsia, as questões bioéticas estão inseridas nesta diversidade de perspectivas morais e
variedade de concepções filosóficas concorrentes
52
. Nesse sentido, Engelhardt (1998, p. 21)
fala da ―Bioética como substantivo plural‖, ou seja, desenvolvida numa sociedade pluralista,
regida por uma razão secular, que valoriza o diálogo com os estranhos morais
53
.
Do exposto, conclui-se, pois, que a Bioética:
É essencialmente transdisciplinar;
Está inserida no paradigma da complexidade; e,
Reconhece o pluralismo, promovendo um diálogo transversal e autônomo
entre as culturas, as moralidades e as disciplinas que a constituem.
49
No Ocidente, o monismo repousava principalmente sobre o monoteísmo religioso e sobre o racionalismo
filosófico. O pluralismo, então, era combatido mediante o conflito (guerras civis e religiosas, a ignorância ou a
indiferença (ausência de comunicação) (HOTTOIS, 2003, p. 524). Engelhardt (1998, p. 32) esclarece que,
embora oculto, o pluralismo sempre esteve presente nas sociedades. A Europa ocidental da Idade Média, por
exemplo, apesar de nominalmente católica romana, incluía populações significativas de judeus, hereges,
agnósticos e ateus. A força da cultura dominante, portanto, suprimia o pluralismo.
50
Para Hottois (2003, p. 524), esse termo designa ―uma concepção ética e política favorável ao desenvolvimento
de sociedades compostas por indivíduos e grupos livres de não partilharem as mesmas convicções culturais,
morais, políticas, religiosas e filosóficas, mas, no entanto, desejosos de viverem em conjunto e de, para esse
efeito, acordarem entre si um conjunto de regras que assegure a viabilidade de sociedades desse tipo‖.
51
Engelhardt (1998, p. 26) acrescenta, ainda, a quebra da suposta possibilidade de uniformização da visão moral
religiosa na Europa ocidental promovida por Martinho Lutero, em 1517..
52
Nesse sentido, Engelhardt (2003, p. XXXII) esclarece que ―a bioética pós-tradicional de nosso mundo
contemporâneo define-se pelo fato de que o pluralismo moral está inserido num ethos liberal cosmopolita que
tenta abarcar e redefinir esse pluralismo‖.
53
Estranhos morais, segundo Engelhardt (1998, p. 32), ―são pessoas que não compartilham premissas ou regras
morais de evidência e inferência suficientes para resolver as controvérsias morais por meio de uma sadia
argumentação racional, ou que não tem um compromisso comum com os indivíduos ou instituições dotados de
autoridade para resolvê-las‖.
26
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Não resta dúvida, portanto, de que a Bioética constitui num novo campo do saber, que
necessita de um conjunto de regras procedimentais que viabilize a sua discussão pluralista e,
ao mesmo tempo, que legitime os resultados dos seus trabalhos. A metodologia pautada na
ética procedimental do discurso é o próximo tema abordado.
1.3 Metodologia da Bioética
Aurélio Buarque de Holanda (2009) define metodologia como a ―arte de dirigir o
espírito na investigação da verdade‖. Para a epistemologia, literalmente, consiste no estudo
dos métodos, que, do grego méthodos, designa ―um conjunto de procedimentos racionais,
baseados em regras, que visam atingir um objetivo determinado‖ (JAPIASSU,
MARCONDES; 2001; p.130).
A metodologia da Bioética, por sua vez, corresponde ao estudo dos caminhos seguidos
para serem alcançadas respostas aos questionamentos bioéticos. Entretanto, em decorrência
do pluralismo filosófico no qual está inserida, sua metodologia caracteriza-se pela
complexidade e indeterminação: há quase tantos métodos, quanto filósofos
54
.
Hottois (2003, p. 481) apresenta essa gama de possibilidades metódicas não-
excludentes: principialismo, casuística, hermenêutica, ética narrativa, ética kantiana, ética dos
direitos humanos, utilitarismo, consequencialismo, ética procedimental da discussão e etc. Em
virtude das justificativas já explicitadas (vide Introdução), este estudo adotará, como
referencial teórico, a ética procedimental da discussão.
1.3.1 Ética Procedimental da Discussão: Apontamentos Teóricos
55
A decadência das respostas metafísicas às questões éticas, morais e de justiça impôs à
filosofia o direcionamento da sua abordagem à perspectiva procedimental. Não por acaso,
John Rawls e Jürgen Habermas apoiaram as suas teorias da justiça sobre essa vertente. Nesse
sentido, Feldhaus esclarece:
A filosofia hoje não consiste, como já foi um dia, num conjunto de conselhos
práticos acerca do que seria uma vida boa e feliz. A filosofia fica restrita às
questões de justiça e moral e passa a analisar apenas as propriedades formais
dos processos de tomada de decisão moral e jurídica sem opinar sobre os
conteúdos das formas de vida ética (FELHAUS, 2005, p. 309).
54
Nesse sentido, Durand (2007, p.134) afirma que a Bioética ainda não definiu o seu método e que é possível
que jamais o defina. Especula, ainda, que ―talvez haja múltiplos métodos, todos válidos, usados por
profissionais diferentes. Mas sobretudo talvez haja métodos variados que devem ser colocados em ação nas
diferentes etapas da reflexão bioética ou, em outras palavras, que seriam exigidos pelas diversas funções da
bioética‖.
55
O foco desta abordagem não será a fundamentação da ética pretendida por Apel e criticada por Habermas, mas
o seu modelo procedimental comum, chamado Diskursethic.
27
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Herdeiras do formalismo kantiano, os procedimentalistas ratificam que ―a ética não
tem como tarefa a recomendação de conteúdos morais concretos, e sim a descoberta de
procedimentos que permitam legitimar (e deslegitimar) normas procedentes da vida
cotidiana‖ (CORTINA, 2009, p.110).
Trata-se, portanto, de um modelo ético deontológico. Contudo, diferentemente de
Kant, especialmente após o giro linguístico wittgensteiniano, refuta-se a concepção subjetiva
da racionalidade por uma intersubjetiva.
Nessa esteira, Habermas
56
(1999, p. 13), juntamente com Karl-Otto Apel
57
, no começo
dos anos 70, empreendeu ―a tentativa de reformular a teoria da moral kantiana, tendo em vista
a questão da fundamentação de normas através de meios da teoria da comunicação‖. Mediante
uma releitura crítica e intersubjetiva do imperativo categórico
58
, substituiu a razão reflexiva e
monológica de Kant pela racionalidade comunicativa
59
, propondo uma teoria discursiva da
ética, denominada de ética da discussão
60
.
Assim como a ética kantiana, a teoria comunicativa caracteriza-se por ser: formalista,
deontológica, cognitivista e universalista (HABERMAS, 1999, p.15-8).
A ética da discussão, conforme Habermas (1989, p.126), ―refere-se a um
procedimento, a saber, o resgate discursivo de pretensões de validez normativa. Nessa medida
(...) pode ser corretamente caracterizada como formal‖. Logo, ela não indica orientações de
conteúdo, mas um processo: o Discurso prático.
Desde modo, estende-se apenas às questões práticas que podem ser debatidas
racionalmente com a perspectiva do consenso. Como não tem a ver com a preferência de
valores, mas com a validez da deôntica das normas de ação, a teoria da intersubjetividade
pode ser delimitada ―no domínio de aplicação de uma ética deontológica‖ (HABERMAS,
1989, p.127).
56
O filósofo alemão Jürgen Habermas (1929-) é membro da segunda geração da Escola de Frankfurt. Tem-se
destacado por pensar os principais problemas sociais e humanos a partir da matriz comunicativa (BITTAR, 2009,
p.483).
57
Apresentar a dissidência desses autores, a saber a aceitação (Apel) ou a rejeição (Habermas) de uma
fundamentação de princípios a priori, extrapola os objetivos deste trabalho.
58
O imperativo dá lugar a um novo procedimento – a discussão prática – por meio da qual passam a ser
cumpridas exigências normativas de validade.
59
A racionalidade comunicativa distingue-se da razão estratégica, na qual um sujeito busca influenciar outro
para que este realize atos necessários para a obtenção do seu fim (o outro é visto tão-somente como meio para
alcançar um fim), e da razão instrumental, na qual um sujeito lida diretamente com uma coisa para alcançar
determinado fim (REPA, 2009, p. 166).
60
Segundo Hottois (2003, p. 339), ―a palavra Diskurs não remete para discurso (Rede em alemão), mas para
discursivo, para discussão baseada em argumentos. Por conseguinte, devemos traduzir Diskursethic por ética
discursiva ou ética da discussão‖.
28
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Embora reconheça que a qualidade de verdadeiro ou falso não pode ser atribuída aos
enunciados morais, Habermas considera-a, ainda, cognitivista
61
, tendo em vista que o
cognitivo não se restringe ao âmbito teórico, à questão da verdade ou da falsidade, mas
também estende-se ao âmbito prático, à questão de saber se é possível argumentar
racionalmente sobre a correção das normas
62
(CORTINA, 2009, p.106).
Sobre a validade das normas, Habermas (1999, p. 16) esclarece que ―as únicas normas
que têm o direito de reclamar validade são aquelas que podem obter a anuência de todos os
participantes envolvidos num discurso prático‖ – princípio ―D‖
63
. A validade, portanto,
pressupõe o consenso dos interlocutores.
Na ética da discussão, o método do discurso prático, referido em ―D‖, veicula que
todos os interlocutores, quando argumentam, enquanto sujeitos livres e iguais, convergem-se
para a busca cooperante da verdade, na qual interessa apenas a força do melhor argumento
(HABERMAS, 1999, p. 17).
Com isso, o discurso prático é visto como:
Uma forma exigente de formação argumentativa da vontade, que (à imagem
da posição original de Rawls) deve garantir, unicamente em função dos
pressupostos gerais da comunicação, a correção (ou justiça) de todo o
consenso normativo possível sob essas condições (HABERMAS, 1999, p.
17).
No que concerne à questão da verdade, Habermas
64
(2004, p.60-1) esclarece que
quando os participantes de uma discussão sentem-se autorizados a aceitar como verdadeira
uma proposição controversa, estabelece-se tão-somente a sua aceitabilidade racional. Logo, ―a
redenção discursiva de uma alegação de verdade conduz à aceitabilidade, e não à verdade‖.
Finalmente, designa-se de universalista uma ética que afirma que o princípio moral
não exprime apenas as intuições de dada cultura ou de dada época, mas que tem também uma
validade geral. Dessa forma, a validade deôntica das normas postulada pela teoria
intersubjetiva pode ser estabelecida mediante o princípio de universalização ―U‖.
61
Cortina (2009, p.106) elucida: ―éticas cognitivas seriam aquelas que concebem o âmbito moral como um
âmbito a mais do conhecimento humano, cujos enunciados podem ser verdadeiros ou falsos. Em contrapartida,
as éticas não-cognitivistas seriam as que negam que seja possível falar de verdade ou de falsidade nesse terreno
e, em consequência, as que concebem a moralidade como algo alheio ao conhecimento‖.
62
Em relação às normas, Habermas explicita que não se pode dizer que são verdadeiras ou falsas, e sim que são
corretas ou incorretas. Nesse sentido, distingue-se a validade de uma norma (sua correção racionalmente
argumentável) da sua vigência (se são ou não obrigatórias para os sujeitos morais) (CORTINA, 2009, p. 106).
63
Segundo o princípio ―D‖, ―as normas de agir podem sustentar a sua pretensão de validade (correção) apenas na
medida em que são suscetíveis de serem justificadas mediante argumentos que obtenham o livre assentimento
racional de todos os concernidos enquanto participantes (atuais ou potenciais) de um discurso público real,
desenvolvido segundo as normas de uma comunidade ideal de fala‖ (VELASCO, 2001, p.10).
64
Habermas (2004, p.60) admite que reformulou o antigo conceito discursivo da verdade, embora não estivesse
errado, mas apenas incompleto.
29
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Conclui-se, pois, que a ética da discussão oferece um quadro procedimental para a
resolução de problemas no interior de sociedades complexas e plurais
65
. Sua teoria
comunicativa postula que, nas sociedades moralmente pluralistas, a única maneira de
construir normas justas e válidas é a partir de uma discussão baseada em argumentos e
igualitária entre todos os concernidos.
1.3.2 Ética da Discussão Aplicada à Bioética
A partir das assertivas teóricas relacionadas à ética procedimental da discussão,
destaca-se como ocorre a sua aplicação à Bioética.
Como explicitado, essa teoria discursiva funda-se no consenso validado
intersubjetivamente, alcançado mediante o uso da linguagem. Segundo essa teoria, as
problemáticas morais podem ser resolvidas pela ação comunicativa.
A exigência de um diálogo pluralista e transdisciplinar conduz a Bioética a utilização
dessa funcional ferramenta linguístico-filosófica. Uma interface entre elas, portanto, torna-se
inevitável, como será analisado a seguir.
No entanto, vale ressaltar, preliminarmente, que muitos questionamentos bioéticos
giram em torno da vulnerabilidade ou até incapacidade comunicacional do interlocutor, como
é o caso dos animais e dos embriões. Diante disso, urge discorrer sobre o impasse colocado
pela excepcionalidade das questões bioéticas à ética procedimental da discussão.
1.3.2.1 Excepcionalidade das Questões Bioéticas
Diante dos questionamentos (excepcionais) suscitados pela Bioética, a teoria da
intersubjetividade foi obrigada a examiná-los. Aqui, somente duas problemáticas serão
abordadas segundo a ética da discussão: o caso dos animais e o dos embriões.
Não obstante a enormidade de problemáticas morais suscitadas pela Bioética, apenas
duas questões serão levantadas: o caso dos animais e o dos embriões.
a) O Caso dos Animais (Não-Humanos)
Relativamente à ética do meio ambiente, o modelo antropocêntrico induz as teorias
deontológicas a uma espécie de cegueira, já que partem do pressuposto de que os problemas
morais só se colocam no círculo dos sujeitos dotados da capacidade de linguagem.
65
Consiste, ao mesmo tempo, numa preocupação com o método e com a necessidade de substituir os critérios
substanciais por critérios formais.
30
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Oportunamente, Habermas (1999, p. 212) lança os seguintes questionamentos: ―haverá
responsabilidade em relação à Natureza, independente da responsabilidade para com a
humanidade presente e futura? Qual é, em particular, a natureza da nossa obrigação para com
a proteção aos animais?‖
66
.
Ao fundador do utilitarismo, Jeremy Bentham (1823, p.236), não foi difícil respondê-
los
67
: ―A questão não é Sabem racionar?, nem, Sabem falar?, mas sim, Podem sofrer?
68
‖.
Contudo, esclarece Habermas (1999, p. 213), o reconhecimento intersubjetivo de todos
os potenciais indivíduos, enquanto participantes das discussões, é requisito para a validade
das normas. Logo, como os animais não podem ingressar nessa relação de reciprocidade
fundamental, essa explanação fica prejudicada à luz da ética do discurso.
Patzig (1984, p.84 apud HABERMAS, 1999, p. 213), de outro modo, dissolve a
simetria entre direitos e deveres dos sujeitos livres e iguais, pelo menos potencialmente,
definindo de forma assimétrica o estatuto dos deveres para com os animais: embora estes não
tenham nenhum direito perante o ser humano, quanto maior for a sensibilidade deles à dor,
mais pesados deverão ser os deveres para com eles.
Novamente, Habermas (1999, p. 213-4) alerta que tal assertiva conduz à
transformação do conceito de dever, no sentido deontológico, e ressalta que as questões da
ética do meio ambiente devem ser analisadas sob uma outra perspectiva: a teleológica.
Habermas (1999, p. 215-8), então, adota a ética do discurso como ponto de partida
para a solução deste questionamento.
O sentimento de dever encontra o seu ponto de referência nas relações fundamentais
de reconhecimento intersubjetivo, que respaldam a ação comunicativa. As interações sociais,
mediadas pelo uso linguístico da comunicação, são constitutivas das formas de vida
socioculturais. É nesta socialização comunicativa que os sujeitos se individualizam: a pessoa
só percebe a sua identidade à medida que se expõe a relações interpessoais, deixando-se
envolver numa rede de vulnerabilidade recíproca e de necessidade explícita de proteção. Sob
esse ponto de vista antropológico, a moral é concebida ―como um dispositivo de proteção que
66
Vale ressaltar que, aqui, não se considera a solução apresentada por Kant de afirmar apenas deveres em
relação aos animais, oriundos da prudência e do bem viver, mas não para com eles, já que se apresentam como
criaturas suscetíveis, cuja integridade física tem de ser protegida em função deles próprios. (HABERMAS, 1999,
p.213).
67
Bentham simplesmente deslocou o vértice da questão: o fundamento dos direitos naturais não deve repousar
sobre a capacidade de racionar ou de falar, mas a capacidade de sentir dor e prazer. Logo, os animais, seres
sencientes, seriam sujeitos de direitos.
68
Tradução livre de: ―the question is not, Can they reason? nor, Can they talk? But, Can they suffer?‖.
31
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
compensa uma ameaça constitucional inerente à própria forma de vida sociocultural‖
(HABERMAS, 1999, p.215). Assim, ninguém pode afirmar a sua própria integridade.
No caso dos animais, essa comunicação ocorre de outro modo: à medida que são
incluídos, assimetricamente, nas interações sociais humanas, inicia-se ―um contato [mediado
por gestos não linguísticos] que transcende a observação unilateral ou recíproca, uma vez que
essa forma de contato é da mesma natureza do relacionamento intersubjetivo‖ (HABERMAS,
1999, p.216). Para isso, acrescenta Habermas:
As interações têm de satisfazer a condição de não encararmos os animais
assumindo uma posição objetivante de terceira pessoa e de não
comunicarmos somente acerca deles, mas sim com eles. É necessário que
possamos atribuir características ativas aos animais, como, por exemplo, a
capacidade de iniciar formulações e de as dirigir a nós. É por isso que temos
deveres análogos aos nossos deveres morais, uma vez que, à imagem destes,
assentam em pressupostos da ação comunicativa. Não nos podemos,
contudo, esquecer que são análogos aos deveres morais apenas na medida
em que as assimetrias presentes na interação ainda admitem uma
comparação com as relações de reconhecimento existentes entre as pessoas
(HABERMAS, 1999, p.217).
Esse dever quase-moral de proteção dos animais, segundo Habermas (1999, p.217),
também pode explicar as razões pelas quais eles estão tão dependentes do homem e carentes
de proteção e, ao mesmo tempo, estão tão restritos à proteção moral no interior do horizonte
intersubjetivo de interações do nosso tipo.
Enquanto os seres humanos, na condição de pessoas, se encontram inevitavelmente
dentro desse horizonte protetivo, os animais precisam ser integrados na nossa forma de vida,
mediante a participação nas nossas interações, para isso. Excepcionalmente, no caso dos
vegetarianos, ―os animais seriam reconhecidos em todas as situações como potenciais
participante interativos; e a proteção, à qual já nos sentimos vinculados na interação com
animais, seria alargada de modo a incluir a sua própria existência‖ (HABERMAS, 1999, p.
217).
Conclui-se, pois, que a responsabilidade (quase-moral) de proteção para com os
animais decorre da verificabilidade da sua interação intersubjetiva com os seres humanos.
b) O Caso do Embriões
Em situação similar (de incomunicabilidade), mas em condição (humana) diferente,
estão os embriões.
Conforme Aurélio Buarque de Holanda (2009), o embrião é ―o ser humano nas
primeiras fases de desenvolvimento‖ (para a Embriologia). Fala-se, então, de pessoa em
32
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
potencial. Como a situação de estar embrião não lhe retira a condição inevitável de pessoa,
eles encontram-se sempre dentro do horizonte de interações intersubjetivas. Logo, seriam
reconhecidos como potenciais participantes interativos e, por isso, a sua proteção também
seria alargada de modo a incluir a sua própria existência.
Porém, essa questão não é tão simples quanto parece. Esse argumento moral de que o
embrião desfruta desde o início da dignidade humana e da absoluta proteção à vida
interrompe a discussão atual, da qual a filosofia não pode ser furtar, sobre o avanço e os
limites da biotecnologia (HABERMAS, 2004, p. 41).
Por isso, em O futuro da natureza da humana: a caminho de um eugenia liberal?,
Habermas (2004) amplia demasiadamente o debate ora proposto, incluindo a natureza humana
na discussão e propondo uma moralização da ética das espécies.
Inicialmente, Habermas (2004, p.18-9) esclarece que todo o pensamento secular da
modernidade europeia estava assentado sobre a indisponibilidade da constituição genética do
homem, pressuposto necessário para o poder ser si mesmo (de Kierkegaard) e para o
fundamento de igualdade das nossas relações interpessoais. À filosofia restava, apenas,
analisar as propriedades formais do processo de tomada de decisão moral e jurídica sem
interferir nos conteúdos, nas questões substantivas, da vida ética.
Todavia, com o desenvolvimento da biotecnologia, o genoma humano foi
decodificado e a intervenção no código genético do outro foi concretizada. A disponibilidade
genética oferece, num futuro próximo, tanto o aperfeiçoamento genético da espécie (eugenia
positiva), como a terapia gênica (eugenia negativa), possibilidades de manipulação (do
código) da vida que, conforme pareceu até agora, só poderia ser exercida sobre objetos, e não
sobre pessoas
69
.
Com essa confusão de limites entre pessoas e coisas, a autopercepção espontânea da
espécie corre o risco de ser deteriorada: o ser humano pode passar a compreender a vida
humana como reificável, como algo instrumentalmente disponível para fins de eugenia. Nesse
sentido, alerta-se:
Na medida em que a produção e a utilização de embriões para fins de
pesquisa na área médica se disseminam e se normalizam, ocorre uma
mudança na percepção cultural da vida humana pré-natal e, por
conseguinte, uma perda da sensibilidade moral (HABERMAS, 2004,
p.29). Grifado.
69
Aqui, Habermas recorre à fórmula kantiana que distingue coisas e pessoas: a pessoa é dotada de dignidade,
sendo um fim em si mesmo; ao passo que uma coisa não tem dignidade, podendo ser instrumentalizada, ou seja,
utilizada apenas como um meio.
33
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Ademais, acrescenta-se a ameaça à esfera pública esclarecida:
Como a pesquisa biogenética uniu-se ao interesse de aproveitamento dos
investidores e à pressão dos governos nacionais, que reivindicam ações bem-
sucedidas, o desenvolvimento biotécnico revela uma dinâmica que
ameaça derrubar os longos processos normativos de esclarecimento da
esfera pública (HABERMAS, 2004, p.25). Grifado.
Diante da relevância e da complexidade disso, Habermas (2004, p.32) propõe uma
compreensão alternativa
70
daquilo que, no seu entender, está questão: o direito à herança
genética não manipulada.
A partir da moralização da natureza humana
71
, a eugenia negativa deixaria de ser
previamente admitida e, ao Estado Constitucional de Direito, caberia o dever de proteção
jurídica do direito fundamental a um patrimônio genético não-manipulado (HABERMAS,
2004, p.38). A admissibilidade do procedimento eugênico estaria, pois, submetida à formação
democrática da vontade, ou seja, ao paradigma procedimentalista de tomada de decisão moral
e jurídica
72
.
Retomando a discussão acerca da dignidade humana do embrião, Habermas (2004,
p.41-2) explicita que um infrutífero debate tem se baseado no modelo do aborto:
O debate filosófico em torno da admissibilidade do uso de embriões
exclusivamente para pesquisa e do DGPI [diagnóstico genético pré-
implantacional] moveu-se até agora no canal da discussão sobre o aborto (...)
Como em outros países, esse tema dividiu a população em dois grupos.
Enquanto esse conflito determina a discussão atual, polarização entre os
partidários do ―Pro Life‖ e do ―Pro Choise‖ dirige a atenção para o status
moral da vida humana daquele que ainda não nasceu. O lado conservador
espera poder impedir os temidos desenvolvimentos da técnica genética,
apelando para a proteção absoluta do óvulo fertilizado (...) O campo liberal
daqueles que privilegiam o direito de autodeterminação da mulher em
relação à proteção da vida do embrião (HABERMAS, 2004, p.42).
Contudo, Habermas (2004, p.43) apresenta as significativas distinções entre DGPI e o
aborto: com a rejeição de uma gravidez indesejada, o direito da mulher à autodeterminação
colide com a necessidade de proteção do feto, que já está no útero; no outro caso, a proteção
da vida do embrião entra em conflito, antes mesmo da sua implantação do útero, no momento
da escolha do patrimônio genético pelos seus pais.
70
Os debates atuais acerca dos avanços da biotecnologia moderna não têm obtido resultados consideráveis,
porque os argumentos utilizados, a saber o do estatuto moral do embrião, dão um encaminhamento inadequado à
questão (HABERMAS, 2004, p.32).
71
Moralizar a natureza humana significa defender uma certa autocompreensão ética da espécie, ou seja,
questionar as premissas liberais envolvidas no processo biotécnico e que parecem tender o debate a favor da
autonomia das pesquisas (HABERMAS, 2004, p.37) (FELCHAUS, 2005, p. 312).
72
Feldhaus (2005, p.313) ressalta que, no caso da terapia gênica, a decisão moral ou jurídica correta, proveniente
do acordo entre os concernidos, contém complexidades que tornam difícil uma aplicação do modelo de decisão
da ética discursiva.
34
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Segundo Habermas (2004, p.43): ―esse tipo de controle deliberado da qualidade coloca
um novo aspecto em jogo – a instrumentalização da vida humana, produzida sob condições e
em função de preferências e orientações axiológicas de terceiros‖. Faz-se, necessário, pois,
que haja uma ponderação de valores, já que ―algo pode ser considerado como „indisponível‟
ainda que não receba o status de um sujeito de direitos‖ (HABERMAS, 2004, p. 44).
Feldhaus (2005, p. 314) esclarece essa discussão, citando ―o exemplo dos animais não-
humanos que, embora sejam beneficiados por obrigações morais de respeito ao seu
sofrimento, nem por isso são incluídos na esfera dos seres que se impõem mutuamente
obrigações e direitos‖.
Dessa forma, ao feto, concede-se o direito de não ser abortado, ou seja, o direito à
vida; ao embrião, o direito de não ser selecionado, ou seja, o direito a um patrimônio genético
não manipulado. A esses dois casos de pessoa em potencial, uma uterina e outra pré-uterina,
Habermas (2004, p. 51) atribui deveres morais e jurídicos para com eles e em consideração a
eles, com base na dignidade da vida humana
73
.
Não obstante esse reconhecimento de direitos ou de obrigações morais, a questão da
impossibilidade da ação comunicativa na intervenção genética ainda está posta. Propõe-se,
então, a diferenciação de três situações distintas para a devida análise: a eugenia negativa, a
eugenia positiva e a utilização de embriões para fins de pesquisa.
No primeiro caso, a terapia gênica parece moralmente aceitável, já que é possível
supor o consentimento da pessoa futura afetada por grave enfermidade. Neste, a
autocompreensão subjaz uma atitude clínica. Por outro lado, essa antecipação do
consentimento não pode ser estendida ao aperfeiçoamento genético da espécie, segundo caso,
que subjaz uma atitude de otimização, como explica Habermas:
No âmbito da prática clínica em relação ao ser vivo em tratamento, terapeuta
pode, com base num consenso que ele pode supor de forma justificada,
proceder como se estivesse diante de uma segunda pessoa que um dia aquele
ser vivo será. Em contrapartida, em relação ao embrião a ser modificado
geneticamente, o designer adota uma atitude otimizante e, ao mesmo
intrumentalizante: em sua composição genética, o embrião no estágio de oito
células deve ser melhorado conforme padrões escolhidos subjetivamente.
Em vez da atitude performativa em relação a futura pessoa, que já no estágio
embrionário é tratada como uma pessoa que pode dizer ‗sim‘ ou ‗não‘,
adota-se no caso da eugenia positiva a atitude de um ‗artesão‘, que une a
finalidade do criador clássico de melhorar as características hereditárias de
uma espécie ao modo operacional de um engenheiro que intervém de
73
Não confundir dignidade humana com dignidade da vida humana. Esta aborda questões que antecedem a vida
humana e que decorrem da biotecnologia; enquanto aquela, questões que envolvem a interações de sujeitos de
uma mesma comunidade.
35
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
maneira instrumental segundo o seu próprio projeto – e trata as células
embrionárias como material (HABERMAS, 2004, p.130).
No terceiro caso, a pesquisa com células embrionárias, não se encontram nenhuma das
perspectivas anteriores, embora também seja identificado uma atitude instrumentalizadora em
relação aos embriões. A sua diferença para a eugenia positiva reside, então, no seguinte
conflito: ―com a liberdade da ciência e da pesquisa, entram em jogo um direito fundamental
concorrente e, com o bem coletivo representado pela saúde, um alto valor‖ (HABERMAS,
2004, p. 133).
Habermas, então, designa à esfera pública das sociedades democráticas atuais
estabelecer um consenso normativo, obtido por critérios publicamente acordados e em que
todos os concernidos tenham voz, acerca de quais situações deverão ser permitidas cada uma
dessas formas de manipulação genética.
Caberá, pois, ao Estado Democrático de Direito garantir a proteção jurídica do direito
a um patrimônio genético não modificado, impedindo o monopólio do debate na ‗perspectiva
vertical‘ dos direitos fundamentais
74
, suscitada pelo liberalismo clássico, e oferecendo os
meios institucionais, ideologicamente neutros, à discussão pluralista e à tomada de decisão
moral ou jurídica.
Por tudo isso, Habermas propõe duas significativas transformações no cenário atual.
A primeira é uma mudança de postura filosófica: ―tão logo a autocompreensão ética de
sujeitos capacitados para a linguagem e para a ação [comunicativa] entra totalmente em jogo,
a filosofia não pode mais se furtar a tomar posição a respeito de questões de conteúdo‖
(HABERMAS, 2004, p.17).
A segunda é a inclusão das posições religiosas na esfera pública aberta ao debate de
ideias. Ora, se as sociedades atuais são pretensamente democráticas e pluralistas, elas não
podem ignorar os apelos religiosos. É preciso dar voz àqueles que se sentem prejudicados
pelas normas e regulamentações. Habermas (2004, p.152) arremata: ―Uma secularização que
não aniquila, realiza-se no modo da tradução [às respostas religiosas]‖
75
.
Finalmente, vale elucidar, não se trata de uma crítica aos avanços louváveis do
conhecimento científico, mas apenas de saber se a implementação dessas conquistas afeta a
74
Nessa perspectiva, reivindicada pelo liberalismo clássico, entende-se que a decisão de intervenção genética ―é
considerada como uma extensão material da liberdade de reprodução e do direito dos pais, portanto, como uma
extensão dos direitos fundamentais perante o Estado‖ (HABERMAS, 2004, p. 105).
75
Vale ressaltar que a integração da perspectiva religiosa ao debate público deve ser considerada apenas nas
questões da ética da espécie.
36
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
autocompreensão ética da espécie e, por conseguinte, o futuro da natureza humana
(HABERMAS, 2004, p.18).
1.3.2.2 Aspectos Procedimentais: Bioética Prática
Como visto, a ética procedimental da discussão postula que, em sociedades complexas
e moralmente plurais, ―a única maneira legítima de construir normas justas comuns é a
discussão baseada em argumentos e igualitária entre todos os interessados, que desemboque
em consenso‖ (HOTTOIS, 2003, p.338). Trata-se, pois, de uma abordagem metodológica que
explicita técnicas de tomada de decisão.
O espaço público, segundo Habermas (1989, p. 92), constitui o local de preferência
para a realização dessas discussões, já que pode ser descrito como ―uma rede adequada para a
comunicação de conteúdos, tomadas de decisão e opiniões‖. Nela, portanto, desemboca o
consenso, que é um instrumento pacífico de decisão política.
Ao processo de discussão, impõem-se condições para que haja uma discussão séria e
um acordo normativo válido
76
. Habermas (1989, p.111) denomina-as de normas de
comunicação ideal de fala.
Essa situação ideal de fala pode expressa em três pressupostos argumentativos:
1. É lícito a todo sujeito capaz de falar e agir participar de Discursos;
2. a. É lícito a qualquer um problematizar qualquer asserção;
b. É lícito a qualquer um introduzir qualquer asserção no Discurso;
c. É lícito a qualquer um manifestar suas atitudes, desejos e
necessidades;
3. Não é lícito impedir falante algum, por uma coação exercida dentro ou
fora do Discurso, de valer-se de seus direitos estabelecidos (1 e 2).
(HABERMAS, 1989, p. 111).
O primeiro item refere-se à abertura do espaço dialógico. Segundo Habermas (1989,
p. 112), esse pressuposto ―determina o círculo dos participantes potenciais no sentido de uma
inclusão de todos os sujeitos, sem exceção, que disponham da capacidade de participar em
argumentações‖.
De outro modo, o segundo estabelece condições igualitárias para a discussão: esse
pressuposto ―assegura a todos os participantes chances iguais de contribuir para a
argumentação e de fazer valer seus próprios argumentos‖ (HABERMAS, 1989, p. 112).
76
Sobre o processo de discussão, Hottois (2003, p.482) ressalta: ―O procedimento exigirá que as questões sejam
tratadas com base numa informação tecnocientífica completa, numa descrição da situação jurídica (se possível,
uma análise comparativa no plano internacional) e numa discussão livre e igualitária em que todos os
interessados sejam convidados a exprimir-se‖.
37
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Por fim, o terceiro pressuposto determina o direito a um acesso universal ao Discurso
e o direito a chances iguais de sua participação, sem qualquer tipo de repressão, por mais
sutil e dissimulada que seja (HABERMAS, 1989, p.112).
A partir disso, disponibilizam-se balizas procedimentais para a consecução do diálogo
bioético, que, na prática, ocorre dentro das Comissões de Ética e Bioética
77
, instituídas nos
âmbitos nacional ou internacional.
Criadas pelos poderes democráticos existentes, elas ocupam um lugar elevado na
hierarquia político-social, pois participam, direta ou remotamente, dos processos de tomada
de decisão (HOTTOIS, 2003, p. 482).
No Brasil, tomam-se como exemplo os Comitês de Ética em Pesquisa (CEP),
instituídos pela Resolução do Conselho Nacional de Saúde (CNS) nº 196/96 para apreciar os
protocolos de pesquisa envolvendo seres humanos.
Essas Comissões, compostas por, no mínimo, sete membros, obedecem-se à condição
de abertura do espaço dialógico, na medida em que:
Sua constituição deverá incluir a participação de profissionais da área de
saúde, das ciências exatas, sociais e humanas, incluindo, por exemplo,
juristas, teólogos, sociólogos, filósofos, bioeticistas e, pelo menos, um
membro da sociedade (CNS, Resolução 196/96, inciso VII.4).
Vale destacar, os CEP‘s, obrigatoriamente, são múlti e transdisciplinares, ―não
devendo haver mais que metade de seus membros pertencentes à mesma categoria
profissional‖ (CNS, Resolução 196/96, inciso VII.5).
Ademais, a diversidade de gênero e a proteção dos vulneráveis são resguardadas nos
incisos VII.5 e VII.6 desta, que estabelecem a participação de pessoas dos dois sexos e de
consultores ad hoc – pessoas pertencentes ou não à instituição com a finalidade de fornecer
subsídios técnicos.
77
Hottois (2003; p. 140-1, 158-70) cita algumas Comissões de âmbito nacional: o Comitê Diretor para a Bioética
(CDBI), que é ―a instância criada pelo Conselho da Europa para estudar os problemas da bioética e, se possível,
resolvê-los, elaborando normas jurídicas europeias comuns‖; o Comité Consultatif National d‟Étique pour les
sciences de la vie et de la santé (CCNE), de Paris – França, que é uma ―instância administrativa independente
criada em 1983, por iniciativa do Presidente da República, com o objetivo de dar parecer sobre os problemas
morais levantados pela investigação nos domínios da biologia, da medicina e da saúde‖; o Grupo Europeu de
Ética das Ciências e das Novas Tecnologias (GEE), que é um conselho de ética pluralista e pluridisciplinar,
composto por especialistas independentes, cuja função principal é emitir pareceres à Comissão Européia; o
Nuffield Council on Bioethics, que é uma instituição privada, mas independente que desempenha o papel de uma
Comissão Nacional no Reino Unido, aconselhando o governo e esclarecendo o debate público. A nível
internacional, ele aponta a Comissão Internacional de Bioética (CIB) da UNESCO, criada em 1993, no quadro
do sistema das Nações Unidas, que é ―a instância internacional encarregada de analisar os aspectos éticos e
jurídicos das investigações em biologia e em genética, bem como das suas aplicações‖. (HOTTOIS; 2003; p.
140-1, 158-70).
38
Capítulo 1 – Epistemologia da Bioética
Essas características, além de assegurar o acesso multidisciplinar à discurssão,
também garantem condições iguais de participação, à medida que possibilitam aos
concernentes vulneráveis a sua representação por consultores ad hoc.
Conclui-se, pois, que os CEP‘s constituem um espaço público aberto, igualitário,
pluralista e interdisciplinar, que promove as condições ideais para a razão comunicativa, cujo
resultado desemboca no consenso.
CAPÍTULO 2 – IMPLICAÇÃO TEÓRICA DA BIOÉTICA AO DIREITO
Com o advento da Bioética, a Teoria tradicional do Direito viu-se num grande
impasse: o monologismo da dogmática jurídica
78
tornou-se insuficiente
79
para a superação do
pluralismo e da complexidade exigidas pelos questionamentos bioéticos. Reconheceu-se,
então, a necessidade de abertura epistemológica do Direito a outras disciplinas
80
.
Diante da exigência de uma abordagem interdisciplinar, urge interrogar: faz-se
necessária a construção de uma nova disciplina jurídica para uma interface com a Bioética ou
as ramificações (acadêmicas) atuais do Direito estão preparadas para ela?
Basicamente, existem duas correntes contrapostas para essa indagação: a primeira
defende a necessidade e a existência autônoma de um novo ramo/campo do Direito – o
Biodireito; e a segunda rejeita esse termo e prefere simplesmente a expressão Bioética e
Direito.
Este capítulo, portanto, analisa a implicação epistemológica da Bioética para a Teoria
do Direito, discutindo, especificamente, o impasse ora estabelecido. As duas vertentes serão,
respectivamente, apresentadas: a Teoria do Biodireito será analisada no item 1.1; as críticas e
os indícios de sua inconsistência, enquanto disciplina, serão expostos no item 1.2; e,
finalmente, a (des) necessidade desse novo campo será discutida no item 1.3.
2.1 Teoria do Biodireito
Segundo a nova enciclopédia da bioética, Biodireito designa a reflexão e a atividade
jurídicas, relativas às questões da Bioética (ROMEO-CASABONA, 2003, p. 94). Inevitável,
pois, ter-se desenvolvido por influência desta.
Embora já tenha sido confundido com o direito biomédico, Romeo-Casabona (2003, p.
94) esclarece que o Biodireito absorve – ou mesmo sucede – o chamado direito médico
78
Dogmática jurídica pode ser compreendida como "o momento culminante da aplicação da Ciência do Direito,
quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação,
construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe" (REALE, 2003, p. 322).
79
Nesse sentido, DUARTE (2004, p.35) esclarece: ―contemporaneamente, a perspectiva de superação do
positivismo no campo do Direito envolve a consideração de uma tensão inerente ao fenômeno jurídico entre sua
certeza (racionalidade) e a sua legitimidade (justiça) (...) o giro pragmático ocorrido na Filosofia da Linguagem
(...) provocará um giro epistemológico no âmbito das investigações metodológico-jurídicas, que, agora, desde
um paradigma de racionalidade discursiva, terá necessidade de construir uma nova Teoria da Direito (...): a
Teoria Discursiva do Direito‖.
80
Vale ressaltar que esse fenômeno de abertura do Direito não é suscitado exclusivamente pela Bioética. Na
verdade, num contexto acadêmico, a abordagem interdisciplinar já vem sendo articulada em várias disciplinas:
Direito Constitucional (TAVARES, 2006, p. 19), Direitos Humanos (CARLINI, NALINI; 2010, p.IX), Direito
Sanitário (DALLARI, 2010, p.9) e o Direito Ambiental (ALVES, PHILIPPI JR; 2010).
40
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
tradicional, que possuía objetivos mais limitados e se ocupava dos aspectos jurídicos ligados
ao exercício da Medicina.
Com suas fronteiras mais alargadas, o Biodireito ocupa-se dos questionamentos (bio)
ético-jurídicos acerca de toda a matéria viva, incluindo-se animais e plantas. Nesta amplitude,
são considerados como problemas específicos do seu domínio:
Doenças mentais, doenças em estágios terminais, doenças contagiosas,
transplantes de órgãos e tecidos, produção de linhagens celulares a partir das
chamadas células-mãe, xenotransplantações, terapia gênica, início da vida e
reprodução humana (diagnósticos antenatais; técnicas de reprodução
assistida, como a fertilização in vitro ou a clonagem; estatuto jurídico da
vida pré-natal, em particular do embrião; medidas contraceptivas, como a
esterilização e a interrupção voluntária da gravidez, etc.), morte (definição
[jurídica] e critérios de determinação da morte, eutanásia, recusa de
tratamento vital por motivos religiosos ou outros, obstinação terapêutica),
experimentação com seres humanos, etc. (...) Ao estender-se ao conjunto da
matéria viva, o Biodireito também se ocupa da salvaguarda do equilíbrio dos
sistemas naturais, da proteção da matéria viva (manipulação dos organismos
geneticamente modificados, clonagem, produção de animais e plantas
trangênicas segundo diversos objetivos, experiências em animais, etc.) e, em
particular, da segurança da investigação e da produção biotecnológica, assim
como da proteção jurídica das invenções biotecnológicas (ROMEO-
CASABONA, 2003, p.95).
Dessa exaustiva enumeração, conclui-se, portanto, que o Biodireito tem como objeto
de estudo o fato bioético-jurídico, ou seja, os questionamentos bioéticos que tenham
repercussão no mundo do Direito. Nesse sentido, Romeo-Casabona (2003, p.95) arremata: ―O
nascimento do biodireito e da bioética coincidem, à semelhança do seu objeto de estudo‖.
Essa fecunda influência, contudo, impõe a necessidade de delimitação de cada campo
para a devida diferenciação. Segundo Romeo-Casabona (2003, p.95), nos Estados Unidos,
existe uma tendência em elaborar os problemas bioéticos como se fossem problemas
(bio)jurídicos. Entretanto, a simples abordagem multidisciplinar da Bioética tende a integrar,
em si, a perspectiva jurídica a outras, permanecendo sempre mais englobante. Logo, repudia-
se a costumeira disposição: da bioética ao biodireito, como se o Biodireito fosse a evolução
necessária e inevitável da Bioética.
Ao lado dessa vertente, Casini (2004, p.350) acrescenta ainda outras duas perspectivas
do Biodireito: enquanto, na primeira, representa uma etapa evolutiva da Bioética (Biodireito
enquanto dimensão prática); na segunda, exprime a tentativa de dar relevância jurídica e
pública àquela, por meio de leis, recomendação, resoluções, etc. (Biodireito como
bionormas); e, na terceira, ―manifesta (...) uma reflexão especulativo-teórica articulada de
41
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
forma sistemática sobre (...) questões jurídicas da bioética (...) entendida como uma forma de
conhecimento autônoma‖
81
(Biodireito como disciplina).
Como este estudo não pretende analisar a legislação correlativa à Bioética, resta,
então, discorrer sobre essa última concepção.
Embora já tenha sido apresentado o seu objeto de estudo, para ser tratado como
disciplina jurídica didaticamente autônoma, faz-se necessário, ainda, delinear teoricamente o
Biodireito, apontando a origem e a difusão da sua terminologia (2.1.1), explicitando os seus
princípios (2.1.2) e apontando as suas características (2.1.3).
2.1.1 Origem e Difusão da Terminologia Biodireito
A origem da terminologia Biodireito é controversa.
Segundo Poland (2005, p.211), ―o Biodireito surgiu na década de 90 do biodroit
francês e tornou-se associado ao continente europeu‖
82
. Diferentemente, Casini (2004; p. 249)
afirma que:
O recente campo de estudo denominado ‗Biodireito‘ (...) [foi]
cunhado, aparentemente, durante os trabalhos de um Congresso sobre
consequências jurídicas do progresso biotecnológico, realizado na
Universidade Nacional ‗Andrés Bello‘, em Santiago do Chile (de 01 a 02 de
outubro de 1993)
83
.
A despeito da imprecisão do seu nascimento, é fato que o Biodireito, desde a década
de 90, tem despertado a atenção da comunidade internacional.
Em 1993, o Center for Ethics and Law da University of Copenhagen iniciou um
projeto de pesquisa, comandado pelo professor de filosofia Peter Kemp, cujo objetivo era
clarificar a relação entre Bioética e Direito, investigando, em particular, o conceito de
Biodireito. Como resultado desse estudo, Kemp, Lebech e Rendtorff publicaram o livro The
Bioethical Turn, que apresentou uma filosofia do corpo humano numa perspectiva
fenomenológica, desafiando a concepção positivista do Direito (RENDTORFF, 2003, p.210).
Posteriormente, em 1995, aquele instituto tornou-se responsável por um projeto da
European Commission, denominado de BIOMED-II Project, cuja finalidade era investigar os
princípios éticos básicos da Bioética e do Biodireito (abordados a seguir, no item 2.1.1). A
81
Tradução livre de: ―esprime (...) una riflessione speculativo-teoretica articolata in modo sistematico circa (...)
del pensiero giuridico sui temi della bioetica (...) intesa come forma di conoscenza, autonoma‖.
82
Tradução livre de: ―Biolaw emerged in the 1990s from the French biodroit and has become associated with
continental Europe‖.
83
Tradução livre de: ―Da qui il recente ambito di studio che va sotto il nome di “biodiritto” o “biogiuridica”,
termine coniato, pare, durante i lavori di un Congresso sulle conseguenze giuridiche del progresso
biotecnologico, svoltosi presso l‟Università Nazionale “Andrés Bello” di Santiago del Cile (1-2 ottobre 1993)‖.
42
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
conclusão desse estudo, apresentada em novembro de 1998, em Barcelona, culminou com a
elaboração de uma declaração, intitulada The Barcelona Declaration (vide Anexo):
Este documento é resultado de um processo de discussão, empreendido num
período de três anos, a partir do projeto de pesquisa BIOMED da União
Europeia, por um grupo de 22 parceiros de diferentes países no âmbito da
Comunidade Econômica Europeia, coordenado pelo Center for Ethics and
Law de Copenhague. Os parceiros são de várias disciplinas e horizontes, mas
com interesse comum, as questões éticas suscitadas pelo progresso da
biomedicina e da biotecnologia moderna
84
. (KEMP, RENDTORFF; 2008; p.
245). Grifado.
Fruto de um processo de discussão pluralista e interdisciplinar, nos moldes exigidos
pela Bioética, a Declaração de Barcelona ―é [um documento] único, como acordo filosófico e
político
85
entre os especialistas de Bioética e Biodireito de diferentes países‖
86
(KEMP,
RENDTORFF; 2008; p. 239).
Com a sua repercussão, o Biodireito passou a ser materializado com a instalação de
institutos jurídicos de Bioética em diversos países, como, por exemplo, na Alemanha e na
Itália, respectivamente: Lanzerath (2004, p.292) destaca que ―alguns centros de Biodireito ou
de Direito e Ética tem sido fundados nos últimos anos‖
87
; e Casini (2004, p. 349) informa a
criação do Centro di Documentazione di Biodiritto do Istituto di Bioetica da Università
Cattolica del Sacro Cuore.
A partir daí, o Biodireito começa a ser ―traduzido‖ para vários países. Porém, sua
terminologia não é uniforme entre os Estados estrangeiros, apresentando uma multiplicidade
de nomenclaturas, conforme esclarece Anastácio (2006, p. 189): em Portugal, a matéria é
tratada como Direito Biomédico; na Itália, Bioius [Biodiritto]; na França, Biodroit; no
Uruguai, Direito Biotecnológico; na Argentina, Biodirecho. Acrescenta-se, ainda, o Biolaw
nos Estados Unidos (POLAND, 2005, p.211).
84
Tradução livre de: ―This document is the result of a process of discussion undertaken in a three-year EU
BIOMED research project by a group of 22 partners based in different countries within the enlarged European
Economic Community and coordinated by the Centre for Ethics and Law in Copenhagen. The partners were
drawn from several different disciplines and horizons but their common interest was in ethical questions raised
by the progress in modern biomedicine and biotechnology‖.
85
À Declaração de Barcelona, foram atreladas propostas políticas para a Comunidade Europeia acerca de
questões éticas controversas de nosso tempo, tais como: o bem-estar dos humanos e dos animais e a
sustentabilidade do meio ambiente global (vide Anexo).
86
Tradução livre de: “[The Barcelona Declaration] is unique as a philosophical and political agreement
between experts in bioethics and biolaw from many different countries‖.
87
Tradução livre de: ―In Germany some centers on biolaw or law and ethics has been established within the last
years‖.
43
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
2.1.2 Princípios do Biodireito
88
Resultado do BIOMED-II Project, como visto, a Declaração de Barcelona estabeleceu
quatro princípios éticos básicos da Bioética e do Biodireito: a autonomia, a dignidade, a
integridade e a vulnerabilidade
89
.
A autonomia não deve ser interpretada somente no sentido liberal de permissão dada
para o tratamento e/ou experimentação. Apontam-se, então, cinco qualidades com as quais
deve estar atrelada:
1) A capacidade de criação de ideias e metas para a vida;
2) A capacidade de discernimento moral, ―auto-legislação‖ e privacidade;
3) A capacidade de reflexão e ação sem coerção;
4) A capacidade de responsabilidade pessoal e de participação política; e,
5) A capacidade de consentimento informado.
90
(KEMP, RENDTORFF;
2008; p. 247).
Ademais, como o exercício da autonomia não expressa o pleno respeito e proteção ao
ser humano, por causa das limitações estruturais decorrentes da própria finitude humana, ela
permanece apenas como um ideal a ser a reconhecido
91
(KEMP, RENDTORFF; 2008; p.
247).
Por outro lado, a dignidade deve ser compreendida como a propriedade que confere ao
ser o status de agente moral. Assim, ela é desdobrada em diferentes concepções (como a
capacidade de ação autônoma ou a capacidade de sentir dor ou prazer, etc.) para subsidiar o
direito que se pretende atribuir. Diante disso, os estudiosos concluíram que: ―não deixa de ser
possível argumentar com sucesso que o ser humano tem deveres para com os seres não-
humanos da natureza viva‖
92
(KEMP, RENDTORFF; 2008; p. 247-8).
―A ideia de integridade exprime o núcleo intocável, a condição básica de vida digna,
tanto física como mental, que não deve ser sujeita a intervenções externas. Portanto, o respeito
à integridade é o respeito pela vida‖ (KEMP, RENDTORFF; 2008; p. 248). Dessa forma, a
integridade refere-se a coexistência da vida dos seres com dignidade, que não devem ser
tocados e destruídos.
88
A abordagem desses princípios restringir-se-á aos ditames da Declaração ora apresentada.
89
Esses princípios não devem ser entendidos como ideias universais ou verdades transcendentais. Devem ser
utilizados com a função de orientação reflexiva para as subsidiar as discussões bioéticas, sem limitá-las.
(RENDTORFF, 2002, p. 235).
90
Tradução livre de: ―1) the capacity of creation of ideas and goals for life, 2) the capacity of moral insight,
―self-legislation‖ and privacy, 3) the capacity of reflexion and action without coercion, 4) the capacity of
personal responsibility and political involvement, 5) the capacity of informed consent‖.
91
A questão da autonomia das crianças pequenas, das pessoas em coma e das pessoas mentalmente doentes,
portanto, deve permanecer aberta.
92
Tradução livre de: ―it is nonetheless possible to argue successfully that human being have duties towards the
nonhuman part of living nature‖.
44
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
Finalmente, a vulnerabilidade exprime duas ideias básicas: a) expressa-se na finitude e
na fragilidade da vida; b) veicula um princípio moral, no qual os mais vulneráveis
93
precisam
de cuidado. Logo, todos os seres que têm dignidade são protegidos por esse princípio e, além
disso, merecem receber a assistência que lhes permita realizar o seu potencial (KEMP,
RENDTORFF; 2008; p. 248).
A partir dessas premissas, conclui-se que a Declaração de Barcelona exprime
relevantes balizas morais para as discussões bioéticas. Em vez de encerrar o debate, ela deixa
portas abertas: ―A aplicação dos princípios norteadores não deve ser restrita à esfera humana;
a dignidade, a integridade e a vulnerabilidade também podem ser consideradas como base
para a legislação e a prática jurídica em relação aos animais, as plantas e o meio ambiente‖
(KEMP, RENDTORFF; 2008; p. 248).
2.1.3 Características do Biodireito
Como a Bioética repousa sobre uma racionalidade pluralista e dialógica, ela pressupõe
uma interação comunicacional com o Direito. Para isso, contudo, impõe a ele uma (eventual)
ruptura com a norma posta, codificada, para o não engessamento do seu debate
94
.
Um jurista com formação legalista reconheceria exclusivamente às instituições
político-legisltivas a competência para criar direito em matéria bioética. Entretanto, ―não é
possível (...) reduzir as questionamentos bioéticos de caráter substancial aos termos próprios
das questões políticas [legais]‖ (D‘AGOSTINHO, 2006, p.91-2).
Assim, ―nunca surgiu, nem nunca surgirá, uma fórmula operacional que permita gerar,
de forma dedutiva, uma espécie de ‗microcódigo biojurídico‘‖ (D‘AGOSTINHO, 2006,
p.89). O Biodireito, portanto, ―é determinado por um elevado grau de exposição ou abertura
do sistema judicial para o mundo fora da política e da cultura‖
95
. (RENDTORFF; 2002; p.
241). Por conseguinte, apresenta-se a primeira característica do Biodireito: pós-positivista
96
.
93
Os mais vulneráveis são aqueles cuja autonomia, dignidade ou integridade física podem ser ameaçadas
(KEMP, RENDTORFF; 2008; p. 248).
94
D‘Agostinho (2006, p.88) esclarece que: ―o Direito não pode ter a função de um veículo autoritário para impor
valores éticos não compartilhados: similar direito não seria propriamente um direito, mas uma pseudo-ética
(indevidamente) veiculada pelas formas do Direito e, portanto, em si mesma falsa‖.
95
Tradução livre de: ―Biolaw is determined by a large degree of exposure, or openness, of the judicial system to
the outside world of politics and culture‖.
96
Barroso (2001, p.19) ressalta que o pós-positivismo ―é a designação provisória e genérica de um ideário
difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova
hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais‖. Disso, deduz-se que a superação (ainda inacabada) do
positivismo, que prega a aproximação quase absoluta entre Direito e Lei e a separação rígida entre Direito e
Ética, deve reconhecer uma normatividade aos princípios.
45
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
De outro modo, a necessária interface da Bioética com o Direito instala a exigência da
interdisciplinaridade rumo à transdisciplinaridade para a construção do Biodireito.
Nesse sentido, Romeo-Casabona (2003, p. 95) assevera que:
O biodireito tornou-se, assim, um ramo jurídico autônomo de natureza
interdisciplinar, com uma grande importância teórica e prática devido aos
seus potenciais prolongamentos sociais. Isso significa que o seu estudo não
está completo se o abordarmos a partir de uma perspectiva unilateral
proporcionada pelas ciências jurídicas clássicas (direito constitucional,
direito administrativo, direito civil, direito penal, filosofia do direito, etc.).
Por conseguinte, é indispensável adotar uma perspectiva horizontal
englobante [transdisciplinar], em boa medida alimentada pela Bioética.
(ROMEO-CASABONA, 2003, p. 95) Grifado.
Sem a interdisciplinaridade, segunda característica do Biodireito, não há Bioética,
pois configura-se apenas uma abordagem dogmático-positivista, monológica e paralisante de
um questionamento bioético. Nesse sentido, Cunha (1991, p. 183) reitera a necessidade da
dialógica interdisciplinar daquele, atribuindo-lhe ―uma nova maneira de entender certos
problemas jurídicos, atravessando as disciplinas tradicionais, fazendo-as dialogar com as
novas questões‖.
Por fim, assevera-se o aspecto procedural do Biodireito, que pressupõe a formalização
de procedimentos que assegurem o diálogo interdisciplinar e pluralista e que propiciem a
construção de um tolerante acordo entre os concernentes. Segundo D‘Agostinho (2006, p. 89):
o Biodireito ―deve garantir que a intersubjetividade social possa se desdobrar nas formas de
recíproco e simétrico acolhimento‖.
Ao Biodireito, portanto, cabe a tarefa de resguardar o pluralismo democrático,
oferecendo condições procedimentais para a realização do método dialógico e
interdisciplinar, suscitado pela Bioética, alcançando uma normatização não-positivista.
2.2. Contra o Biodireito
A vertente que é contra a formulação do Biodireito baseia-se, principalmente, na sua
inconsistência teórico-acedêmica (2.2.1), bem como nas críticas a sua terminologia (2.2.2). Inevitável,
portanto, a realização deste percurso.
2.2.1 Inconsistência do Biodireito
Não obstante as repercussões internacionais apresentadas, o Biodireito não parece consagrado
pela doutrina internacional.
Como mostra a tabela seguinte, foi realizada uma busca do descritor biolaw em três bases de
dados com enfoques diferentes: uma específica da Bioética – Bioethics Literature Database – BELIT;
46
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
outra, da área de ciências sociais, que engloba o Direito – Social Science Research Network – SSRN; e,
finalmente, uma base tradicional da Medicina – PubMed.
Embora a literatura específica da Bioética demonstre uma maior aceitação deste termo (em
cerca de 19% dos artigos encontrados), o confronto desses verbetes indica que a abordagem teórico-
jurídica da Bioética não é pacífica em adotá-lo:
Tabela 1 – Resultado da pesquisa dos termos biolaw e bioethics and law nas bases de dados
Bases de Dados
Biolaw
Bioethics and Law
Bioethics Literature Database – BELIT
46 (19,2%)
193 (80,8%)
Social Science Research Network – SSRN
4 (3,5%)
111 (96,5%)
Pubmed
17 (1,1%)
1494 (98,9%)
Total: n (%)
67 (3,6%)
1798 (96,4%)
NOTA: Foi realizada uma busca simples dos descritores biolaw e bioethics and law nas seguintes bases de
dados: Pubmed e Social Science Research Network – SSRN. Na Bioethics Literature Database – Belit, a pesquisa
foi realizada colocando-se aqueles termos na opção Title Keywords. O resultado da pesquisa revela que a
expressão Bioethics and Law é preferida à nomenclatura biolaw.
Verifica-se, pois, que a expressão Bioética e Direito é preferida à terminologia Biodireito.
Do mesmo modo, vale destacar, o verbete biolaw não foi encontrado em uma das obras de
maior referência para o campo da Bioética, Encyclopedia of Bioethics, cuja primeira edição foi
publicada em 1978 por Warren T. Reich e atualmente encontra-se na sua 3ª edição, publicada em
2003.
Todavia, similar pesquisa realizada na Nouvelle Enciclopedia de Bioéthique, coordenada por
Gilbert Hottois (2001) e publicada em francês, constata o reconhecimento do verbete biodroit. Essa
divergência entre as enciclopédias, como explicado por Poland (2005, p.211), pode ser atribuída ao
fato de que o Biodireito encontra-se vinculado à comunidade jurídica europeia.
No âmbito acadêmico nacional, a inconsistência do Biodireito também pode ser demonstrada.
Uma busca no vocabulário controlado do banco de dados bibliográficos da Universidade de São Paulo
(SIBi/USP) revela que o Biodireito não consta como descritor para fins de indexação.
Isso evidencia que a disciplina do Biodireito não ocupa um lugar específico nos currículos das
Faculdades de Direito, como certificam Sá e Naves (2009, p 3):
O Biodireito é disciplina incipiente no universo jurídico e ainda não ocupou seu
devido lugar nem nos currículos das faculdades de Direito, nem na própria
Dogmática. Seu estudo é normalmente setorial, não havendo quem procedesse à
formulação de uma teoria geral, regente dos conceitos, princípios e fundamentos
desse ramo jurídico.
Embora sua natureza pluralista e transdisciplinar, também fundadora da Bioética, exijam uma
abordagem teórico-jurídica diferenciada, pelo exposto, afirma-se que a existência autônoma do
Biodireito, enquanto teoria e disciplina, carece, respectivamente, de consistência doutrinária e de
estrutura acadêmica.
47
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
2.2.2 Críticas ao Biodireito
Aliado a esse problema, apontam-se, ainda, as críticas elaboradas ao Biodireito.
Hooft (2005, p. 34-6), de forma contundente, considera mais adequado recorrer à expressão
Bioética e Direito do que ao termo Biodireito pelas razões seguintes:
a) O neologismo ―Biodireito‖ carece da rica tradição histórica como a que o termo Bioética
carrega. Por isso, sua utilização representa o perigo de se perder o frutífero diálogo transdisciplinar
próprio da Bioética, reduzindo-se a uma abordagem meramente horizontal, idêntica à dos clássicos
ramos do Direito;
b) O vocábulo ―Biodireito‖ marca uma forte presença no campo jurídico, o que pode acarretar
uma excessiva formalização dos procedimentos e o consequente aumento da burocratização, reduzindo
as verdadeiras razões ou dimensões éticas de uma problema ao simples seguimento de uma regra.
c) Um prudente e adequado equilíbrio entre os elementos jurídicos-formais e os valores e
princípios éticos envolvidos será mais facilmente alcançado sem um terceiro elemento que intermedie
o vínculo entre Bioética e Direito, já que se corre o risco de potencializar a formalidade jurídica em
detrimento de uma leitura ética contextualizada.
d) A ponte comunicativa entre a concepção clássica do Direito e uma nova juridicidade mais
aberta aos aportes transdisciplinares da Bioética já está assentada na filosofia dos Direitos Humanos e
na sua formulação normativa, sem a necessidade de recorrer-se, portanto, ao Biodireito.
Ante as críticas apresentadas e as constatações acerca da inconsistência do Biodireito,
enquanto teoria e disciplina, faz-se necessário ponderar sobre a (des)necessidade de
construção desse ramo jurídico (2.3).
2.3 (Des)Necessidade do Biodireito
Como visto, a interface da Bioética com o Direito exige que este seja não-positivista e
interdisciplinar (vide item 2.1.3). Para sustentar a desnecessidade do Biodireito, portanto,
exige-se que as disciplinas jurídicas já estabelecidas realizem, pelo menos, essa abordagem
interdisciplinar. Faz-se necessário, então, investigar se e como ocorre o tratamento da Bioética
pelo Direito (2.3.1).
Ademais, ante a incipiente estruturação acadêmica do Biodireito, torna-se imperioso
analisá-lo segundo à filosofia da ciência de Gérard Fourez (2.3.2).
48
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
2.3.1 Bioética na Taxonomia do Direito
Enquanto ciência social aplicada, o corte transversal da Bioética no Direito é
inevitável. Especificamente às disciplinas da Filosofia do Direito, dos Direitos Humanos e do
Direito Sanitário, impõe-se o respeito ao enfoque interdisciplinar daquela
97
.
Por isso, foram escolhidos dois temas da Bioética, a saber os questionamentos acerca
dos embriões e dos anencéfalos
98
, para se proceder a investigação se são e como são
99
abordados por aqueles ramos do Direito.
Quanto aos livros de Filosofia do Direito, como mostra a tabela a seguir, embora 50%
deles tenham realizado uma abordagem interdisciplinar, verifica-se que os temas da Bioética
selecionados quase não foram estudados: apenas 1 livro discorreu sobre o tema dos embriões
e nenhum, sobre a anencefalia.
Tabela 2 – Abordagem interdisciplinar dos temas de Bioética nos livros de Filosofia do Direito
Livros de Filosofia do Direito
Embrião
Anencéfalo
Interdisciplinaridade
BITTAR e SOARES (2004)
Não
Não
Sim
FERRAZ JUNIOR (2009)
Não
Não
Não
MARMOR (2000)
Não
Não
Não
PIOVESAN (1995)
Não
Não
Sim
SARLET (2009)
Sim
Não
Sim
SOUZA FILHO (2007)
Não
Não
Não
Total: 6 (100%)
1 (20%)
0 (0%)
3 (50%)
NOTA: O levantamento desses livros procedeu-se da seguinte forma: na base de dados da Biblioteca César
Salgado, do Ministério Público de São Paulo, buscaram-se livros com o título Filosofia do Direito. Foram
encontrados 50 livros. Destes, selecionaram-se àqueles mais recentes, dos últimos dez anos, que, pelo título e
subtítulo, tratassem de vários temas de filosofia do direito e/ou com vários autores.
Já nos livros de Direitos Humanos, constata-se um aumento da discussão bioética:
cerca de 50% dos livros abordaram as questões dos embriões e/ou dos anencéfalos.
Entretanto, apenas 20% daqueles que se ocuparam com a Bioética, o fizeram com uma
preocupação interdisciplinar, conforme tabela 3:
97
Esses ramos do Direito foram citados porque, além de serem fronteiriços às questões levantadas, possuem uma
característica interdisciplinar, diversamente dos ramos jurídicos tradicionais, como o direito civil e penal. Vale
destacar, ainda, que, embora sejam encontrados diversos livros de Biodireito no mercado, essa investigação não
foi estendida a eles por sugestão da Banca de Qualificação. Ademais, a análise do Biodireito que ora se propõe
não parte daquilo que já está posto, pois, se assim o fizesse, a problemática não teria relevância.
98
A escolha desses questionamentos foi explicitada na Introdução. Alia-se, pois, ao anseio de harmonia global
do texto.
99
Para a análise da interdisciplinaridade, foi utilizado o seguinte critério: a abordagem não poderia ser realizada
exclusivamente sob o viés do Direito. Logo, qualquer remissão a outra disciplina, que não fosse o Direito, como,
por exemplo, à Filosofia, foi considerada como interdisciplinar.
49
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
Tabela 3 – Abordagem interdisciplinar dos temas de Bioética nos livros de Direitos Humanos
Livros de Direitos Humanos
Embrião
Anencéfalo
Interdisciplinaridade
AJD (2001)
Não
Não
Não
DIP e PENTEADO (1999)
Sim
Não
Sim
FERRAZ (2006)
Sim
Não
Não
GUERRA (2003)
Não
Não
Sim
GUERRA (2006)
Não
Não
Não
NICOLAU JUNIOR (2007)
Sim
Sim
Não
PIOVESAN (2003)
Não
Não
Não
PIOVESAN (2006)
Sim
Sim
Sim
POOLE (2007)
Sim
Não
Não
SOUZA e BUENO (2003)
Não
Não
Não
Total: 10 (100%)
5 (50%)
2 (20%)
3 (30%)
NOTA: O levantamento desses livros procedeu-se da seguinte forma: na base de dados da Biblioteca César
Salgado, do Ministério Público de São Paulo, buscaram-se livros com o título Direitos Humanos. Foram
encontrados 184 livros. Destes, selecionaram-se àqueles mais recentes, dos últimos dez anos, que, pelo título e
subtítulo, tratassem de vários temas de direitos humanos e/ou com vários autores.
Finalmente, nos livros de Direito Sanitário, à semelhança da tabela 2, os temas da
Bioética quase não despertaram o interesse de seus estudiosos nos seus manuais: apenas 1
livro abordou a questão dos embriões e dos anencéfalos, como indica a tabela 4:
Tabela 4 – Abordagem interdisciplinar dos temas de Bioética nos livros de Direito Sanitário
Livros de Direito Sanitário
Embrião
Anencéfalo
Interdisciplinaridade
AITH (2007)
Sim
Sim
Sim
1
BRASIL (2006)
Não
Não
Sim
BRASIL (2006)
Não
Não
Sim
CARVALHO (2004)
Não
Não
Sim
DALLARI (2010)
Não
Não
Sim
RAEFFRAY (2005)
Não
Não
Sim
Total: 6 (100%)
1 (20%)
1 (20%)
6 (100%)
NOTA: O levantamento desses livros procedeu-se da seguinte forma: na base de dados da Biblioteca da
Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo (FSP/USP), buscaram-se livros com o título Direito
Sanitário. Foram encontrados 14 livros. Destes, selecionaram-se àqueles, não específicos, que tratavam da saúde
de uma forma global.
NOTA 1: Embora os livros de Direito Sanitário sejam necessariamente interdisciplinares, já que possuem uma
interface necessária com a Administração Pública, etc., este autor, no caso da anencefalia e dos embriões,
procedeu a análise dessas temáticas de forma monológica, ou seja, não saiu da esfera do Direito.
Todavia, vale ressaltar, Aith (2007) não procedeu essa abordagem de forma
interdisciplinar, como explica a Nota 1 da tabela.
Por tudo isso, conclui-se, de modo geral, que, quando abordados, os temas da Bioética
não recebem o enfoque interdisciplinar que lhes é exigido. Assim sendo, parece restar
50
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
comprovada a necessidade de criação do Biodireito para que o diálogo bioético não seja
obstaculizado.
2.3.2 Biodireito segundo à Filosofia da Ciência
100
Diante da inconsistência do Biodireito, agora necessário, torna-se imperioso analisar,
segundo à filosofia da ciência de Gérard Fourez, o seu estado atual.
A partir da noção de paradigma de Thomas Kuhn
101
, Fourez (1995, p. 103) esclarece
que toda disciplina é determinada por uma organização mental, denominada pela filosofia da
ciência de matriz disciplinar, que exprime uma estrutura mental, consciente ou não, capaz de
classificar o mundo e de poder abordá-lo.
Assim, o nascimento de uma disciplina ocorre quando surge ―uma nova maneira de
considerar o mundo e essa nova maneira se estrutura em ressonância com as condições
culturais, econômicas e sociais de uma época‖ (FOUREZ, 1995, p. 105).
Em torno de cada disciplina, afirma Fourez (1995, p. 105), ―existe um certo número de
regras, princípios, estruturas mentais, instrumentos, normas culturais e/ou práticas‖. Como
essas especificidades sobrevêm somente após o estabelecimento de uma disciplina, o seu
objeto, portanto, não pode existir antes da existência dela própria, já que é construído por ela
(FOUREZ, 1995, p. 106).
Na base de toda disciplina, há um corte, que separa e que ―proíbe‖ confundir com
outra. Conforme Fourez (1995, p. 107), ―essa separação, essa construção do objeto pela
comunidade científica, é o que Bachelard chama de rupturas epistemológicas‖.
A partir desses esclarecimentos, Fourez explicita os três estágios que podem ser
percorridos por uma disciplina.
O período pré-paradigmático é aquele imediatamente anterior ao nascimento de uma
disciplina. Caracteriza-se pela inconsistência de práticas disciplinares precisas e pela
inexistência de formações universitárias específicas. Neste momento, ainda não há a formação
de especialistas na disciplina. Estes provêm de outras áreas do conhecimento (FOUREZ,
1995, p.119-20).
O período seguinte é definido quando uma disciplina se encontra estabelecida: o seu
objeto e as suas técnicas estão construídos de maneira relativamente clara. Trata-se do
período paradigmático, que, segundo Fourez (1995, p. 122), é ao mesmo tempo forte e débil:
100
Para esta audaciosa tarefa, o livro A construção das ciências, de Gérard Fourez (1995), foi tomado como
referência.
101
Fourez (1995, p.117) define paradigma ―como conjunto de regras e de representações mentais e culturais
ligadas ao surgimento de uma disciplina científica‖.
51
Capítulo 2 – Implicação Teórica da Bioética ao Direito
―a força da ciência provém de que os seus paradigmas simplificam suficientemente o ‗real‘ a
fim de poder estudá-lo e agir sobre ele‖; porém, a sua debilidade reside na separação dos
problemas da sociedade, assim como as tecnologias, para se dedicar apenas aos problemas
suscitados pelos próprios especialistas. É nesse momento, portanto, que se começa a criticar a
ciência.
Finalmente, no período pós-paradigmático, há o esgotamento do paradigma. Fala-se
que ela se apresenta como uma tecnologia intelectual acabada, na qual quase não se faz mais
pesquisa. Fourez (1995, p.127) cita como exemplo o caso da trigonometria: ―essa disciplina se
desenvolveu a tal ponto que ela, na prática, ela só é ensinada e utilizada‖.
Situando o Biodireito dentro desse quadro de possibilidades, conclui-se que ele se
encontra na fase pré-paradigmática, em virtude das inconsistências apresentadas no item
2.2.1. Ademais, as críticas empregadas à sua terminologia (2.2.2), aliada a controvérsia da sua
origem (2.1.1), reforçam que o seu paradigma teórico ainda está sendo construído, ou melhor,
sua matriz disciplinar ainda está sendo sistematizado.
CAPÍTULO 3 – IMPLICAÇÃO PROCEDIMENTAL DA BIOÉTICA AO
DIREITO
Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem prestado um relevante papel
à democracia brasileira: questões de ampla repercussão política e social estão sendo decididas
pelo Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais – legislativo e executivo.
Esse fenômeno, denominado de judicialização
102
, não é uma especificidade brasileira.
Barroso (2009, p.1) esclarece que, em diferentes partes do mundo, as cortes constitucionais
destacam-se ―como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance político,
implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na
sociedade‖.
A judicialização da Bioética torna-se, pois, inevitável. De fato, em 2008, o STF julgou
a constitucionalidade da utilização de células-tronco embrionárias humanas para fins de
pesquisa e terapia, autorizada pelo art. 5º da Lei de Biossegurança nº 11.105/2005. No mesmo
ano, as questões bioéticas retornam à Corte, com a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 54, que busca o reconhecimento do direito constitucional das
gestantes realizarem a antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos.
Ante a complexidade desses questionamentos, o Supremo Tribunal Federal inovou, ao
convocar Audiências Públicas para subsidiar o seu julgamento. Embora seja um procedimento
realizado no âmbito jurisdicional, trata-se de um instituto que, aparentemente, privilegia o
método dialógico da Bioética, nos moldes apresentados anteriormente (1.3).
Por isso, este capítulo investiga a contribuição procedimental da Bioética para o
Direito, especificamente para o processo constitucional brasileiro. A partir do estudo dos
casos supra citados, buscou-se, primeiramente, apontar as origens das Audiências Públicas no
Poder Judiciário Brasileiro (3.1); em seguida, explicitar as suas características (3.2); para,
finalmente, estabelecer a sua conexão metodológica com a Bioética (3.3).
3.1 Origem da Audiência Pública Jurisdicional
A possibilidade de convocação das Audiências Públicas encontra-se prevista no art.
58, §2º, inciso II da Constituição Federal de 1988, que autoriza o Congresso Nacional e suas
Casas a realizá-las junto as entidades da sociedade civil.
102
Para Barroso (2009, p.3): Judicialização consiste na ―transferência de poder [próprio das instituições políticas
tradicionais] para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de
participação da sociedade‖.
53
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
Além de servir ao exercício da função legislativa, como referido, Soares (2002)
informa que esse instrumento democrático também subsidia a função administrativa
103
, a
função institucional do Ministério Público
104
e, agora, mais recentemente, a função judicial.
Para a compreensão da origem da audiência pública jurisdicional, entretanto, faz-se
necessário discorrer sobre a sua previsão no direito positivo, bem como os argumentos
jusfilosóficos de sua idealização.
3.1.1 No Direito Positivo
A possibilidade de realização de Audiências Públicas pelo Poder Judiciário Brasileiro
foi introduzida pelo §1º do artigo 9º da Lei nº 9.869/1999 e, posteriormente, pelo §1º do artigo
6º da Lei nº 9.882/99, que determinam respectivamente, in verbis:
§1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de
fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o
relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para
que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria
105
. (Grifado).
Assim, no uso de sua competência constitucional e no exercício da sua função
jurisdicional de declarar, em controle concentrado, a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade das normas, o Supremo Tribunal Federal, através do relator do
processo, poderá se valer da Audiência Pública para instruir o feito e forrar a decisão judicial
a ser proferida (SOARES, 2002).
Esse dispositivo, portanto, é responsável pela abertura procedimental do sistema de
controle de constitucionalidade brasileiro, propiciando a participação popular. Logo, por
constituir-se de suma relevância para a presente abordagem, torna-se relevante examinar a
trajetória legislativa dessa lei.
103
O art. 32 da lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, estabelece que, ―antes da tomada de
decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para
debates sobre a matéria do processo‖.
104
A Lei nº 8.625/93, Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, que dispõe sobre normas gerais para a sua
organização, quando trata das funções gerais da Instituição, no art. 27, parágrafo único, IV, determina ao
Parquet a realização de audiências públicas, entre outras medidas necessárias à defesa dos direitos assegurados
nas Constituições Federal e Estadual.
105
Vale ressaltar que a audiência pública jurisdicional foi introduzida no ordenamento brasileiro pelos artigos
9º, §§1º e 3º, e 20, §§1º e 3º, da Lei nº 9.868/99, que regulamentam o processo e julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), bem como pelo art. 6º, §1º,
da Lei nº 9.882/99, que regulamenta o processo e julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) e dispõe, in verbis: ―§1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos
processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos
para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas
com experiência e autoridade na matéria‖. (Grifado).
54
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
Em 26 de outubro de 1996, a Portaria nº 634 do Poder Executivo
106
constituiu uma
Comissão, sob a coordenação do Prof. Caio Tácito, para a formular propostas legislativas
relacionadas ao controle de concentrado de constitucionalidade.
Nessa comissão, Gilmar Ferreira Mendes
107
foi incumbido como relator do
anteprojeto de lei sobre o processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da
Ação Declaratória de Constitucionalidade, que se converteu no Projeto de Lei do Executivo nº
2.960/97. (STF, 2008, p.38).
Na Exposição de Motivos nº 189/97, que acompanhara tal projeto, destacou-se a
pluralidade e a complexidade da realidade social e, por conseguinte, a necessidade de
aproximação do Tribunal Constitucional à sociedade civil para o pleno conhecimento de todos
os aspectos envolvidos na questão (SUPTITZ, LOPES; 2008; p. 632-3).
Dessa forma, a Audiência Pública, realizada no âmbito do Judiciário, pode ser definida
como um mecanismo procedimental que, além de possibilitar uma abertura à participação da
sociedade, legitimando mais ainda o processo decisório, também fornece aos juízes um
subsídio teórico às questões mais complexas, mediante o contato com novas formas de
interpretação.
Nesse sentido, citam-se as palavras do Ministro Ayres Britto:
Esse aporte em informações científicas contribuirá para o melhor conhecimento da
causa e incorpora à nossa decisão um teor de legitimidade, uma vez que a sociedade
- pelos seus setores cientificamente organizados - está nos subsidiando para uma
tomada de decisão mais consciente. (STF, 2010).
Não por coincidência
108
, esse embasamento teórico concretiza, na prática, os
ensinamentos do jurista alemão Peter Häberle (2002), especialmente sobre a ―sociedade
aberta dos interpretes da Constituição‖. É o que se abordará a seguir.
3.1.2 Na Filosofia do Direito
Como o dispositivo legal que autoriza a realização de Audiências Públicas
Jurisdicionais foi inspirado na filosofia hermenêutico-democrática de Peter Häberle (2002),
essa análise restringir-se-á a sua ―contribuição para a interpretação pluralista e procedimental
da Constituição‖.
Häberle (2002, p. 11) inicia a sua abordagem, informando que ―a teoria da
interpretação constitucional tem colocado até aqui duas questões essenciais: a indagação sobre
106
Na época, Fernando Henrique Cardoso era o Presidente da República e Nelson Jobim, o Ministro da Justiça.
107
Posteriormente, em 20 de junho de 2002, nomeado Ministro do STF.
108
Segundo Suptitz e Lopes (2008, p. 656), Gilmar Mendes é um estudioso e um admirador da obra desse autor
alemão, desde o seu doutoramento naquele país, na década de 1990.
55
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional, e a indagação sobre os métodos
(processos de interpretação constitucional) (regras de interpretação)‖.
Não se conferiu, portanto, até agora, um espaço para a significação de um terceiro
(novo) problema, relativo aos participantes da interpretação, questão que provoca a práxis em
geral. Isso ocorre porque ―a teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a
um modelo de interpretação de uma sociedade fechada‖, que reduz o seu âmbito de
investigação na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados
(HÄBERLE, 2002, p. 12).
Todavia, Häberle explicita:
A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da
sociedade aberta
109
. Todas as potências públicas, participantes materiais do
processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento
resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte da
sociedade. Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais
abertos quanto mais pluralista for a sociedade (HÄBERLE, 2002, p.13).
Com isso, Häberle (2002, p. 14) propugna um conceito mais amplo de interpretação
hermenêutica, que integre cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião
pública como representantes das forças produtivas de interpretação: eles são intérpretes
constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes.
Para Häberle (2002, p.14), a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece
a ultima palavra sobre a interpretação, subsistirá sempre. O que se revela aqui é uma
democratização da interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretação
deve ser garantida sob a influência da teoria democrática.
Assim, ―todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma‖ (HÄBERLE,
2002, p. 15). O destinatário da norma é também um participante ativo do processo
hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos (institucionalizados) da
Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da
Constituição.
A partir da consideração de que, quando ―colocado no tempo, o processo de
interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador‖
(HÄBERLE, 2002, p. 43), Häberle assevera que ―não existe norma jurídica, senão norma
jurídica interpretada, ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-
109
Segundo Häberle (2002, p. 43), ―a sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente
aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional‖.
56
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (...) Uma norma não é uma decisão prévia,
simples e acabada‖ (MENDES, 2002, p.9-10).
A Constituição não é, pois, o simples texto constitucional elegido pelo Poder
Constituinte originário, mas o resultado sempre temporário de sua interpretação: ―o texto
maior não é um fim em si mesmo, mas um ponto de partida para a construção da verdadeira
Constituição, que deverá contar com a participação de toda a sociedade aberta, situada em um
determinado ponto do tempo‖ (AMARAL, 2003, p. 141).
Häberle exige, cumpre ressaltar, ―um refinamento do processo constitucional, de modo
a se estabelecer uma comunicação efetiva entre os participantes desse amplo processo de
interpretação. Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participação
democrática‖ (MENDES, 2002, p.10).
Mendes (2002, p.9) conclui que essa concepção hermenêutica-democrática reclama
uma radical revisão da metodologia jurídica tradicional, que, como assinala Häberle, esteve
muito vinculada ao modelo de uma sociedade fechada. Assim, a interpretação constitucional
dos juízes, ainda que relevante, não é (nem deve ser) a única. Foi com esse espírito, então, que
as Audiências Públicas foram concebidas na Lei 9.868/99.
3.2 Características das Audiências Públicas Jurisdicionais: Estudo de Casos
O dia 20 de abril de 2007 entrou para a história do Supremo Tribunal Federal (STF),
pois, nesta data:
A população brasileira passou a ter voz ativa nas decisões mais polêmicas do
Supremo, por meio das audiências públicas. Nesses encontros, os ministros da Corte
são apenas ouvintes. Os protagonistas são os representantes de segmentos da
sociedade civil e do governo, os quais expõem seus argumentos no intuito de
auxiliar os votos que, mais tarde, serão dados no Plenário pelos onze magistrados do
tribunal. (STF, 2010).
Naquela ocasião, foi realizada a primeira Audiência Pública da Suprema Corte
Brasileira. Convocada pelo Ministro Ayres Britto, debateram-se os aspectos que envolvem a
liberação das pesquisas com células-tronco extraídas de embriões humanos, objeto da Ação
Direta de Constitucionalidade (ADI) nº 3510
110 e 111
.
110
Nos autos desta ação, o STF apreciou a constitucionalidade do art. 5º da lei de biossegurança, que autoriza a
pesquisa com células-tronco embrionárias humanas. Segundo a Lei nº 11.105/2005, após o consentimento dos
seus genitores, in verbis: ―Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condições: I – sejam embriões inviáveis; ou, II – sejam embriões
congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação
desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento‖.
57
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
A segunda Audiência Pública, convocada pela Ministra Cármen Lúcia, realizada no
dia 27 de junho de 2008, tratou da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 101. Nela, o Presidente da República pedia a nulidade de decisões judiciais que
autorizavam a importação de pneus usados
112
.
A interrupção terapêutica da gestação de fetos anencéfalos, discutida na ADPF nº 54,
foi o tema da terceira Audiência Pública, realizada por determinação do Ministro Marco
Aurélio, em 4 de setembro de 2008
113
.
No primeiro semestre de 2009, o Supremo recebeu mais uma Audiência Pública para
debater a ―judicialização da saúde pública – principalmente a viabilidade de decisões judiciais
que obrigam o Estado a fornecer tratamentos e medicamentos de alto custo para doentes
crônicos‖ (STF, 2010). Convocada pelo Ministro Gilmar Mendes, essa foi a maior de todas as
Audiências, pois durou seis dias (27, 28 e 29 de abril e 4,5 e 6 de maio de 2009).
Finalmente, a última (até agora) Audiência Pública ocorrida no Supremo trouxe, no
início de março deste ano, o debate sobre a constitucionalidade das políticas afirmativas de
acesso ao ensino superior, que muitas vezes se traduzem em cotas e reservas de vagas em
exames vestibulares. O Ministro Ricardo Lewandowski, relator de duas ações que questionam
a legalidade das cotas da Universidade de Brasília (ADPF nº 186) e da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul (Recurso Extraordinário nº 597285), convocou e presidiu essa
audiência.
Verifica-se, pois, que o Supremo realizou cinco Audiências Públicas até o momento.
Entretanto, como explicitado na Introdução (vide p.13), a abordagem deste item restringir-se-
á ao estudo de apenas duas delas, a saber aquelas relacionadas à pesquisa com células
embrionárias (primeira) e à antecipação terapêutica do parto do anencéfalo (terceira), que, não
por coincidência, veiculam questionamentos bioéticos. Explicitar-se-ão, a partir de agora, os
seus aspectos procedimentais (3.2.1), bem como as suas características (3.2.2).
111
Um mês depois da audiência, em 29 de maio daquele ano, o STF acolheu, por maioria, o voto do relator, cuja
posição foi favorável à Lei de Biossegurança da maneira como aprovada pelo Congresso. Na prática, foram
liberadas as pesquisas com as células-tronco embrionárias.
112
Um ano depois, em 24 de junho de 2009, o Plenário do Supremo declarou ser proibido importar de outros
países pneus usados ou velhos porque a sua incineração ou depósito são prejudiciais à saúde humana. A decisão
foi fundamentada no artigo 225 da Constituição Federal (CF), que assegura a todos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
113
Essa ação, contudo, ainda não foi julgada.
58
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
3.2.1 Aspectos Procedimentais
À medida que oferecem ―uma rede adequada para a comunicação de conteúdos,
tomadas de posição e opiniões‖ (HABERMAS, 1989, p.92), as Audiências Públicas
Jurisdicionais constituem-se num espaço público ideal para a prática discursiva.
A imparcialidade inerente ao exercício da jurisdição, prevista no artigo 95 da
Constituição Federal, propicia o ambiente neutro necessário a validade das suas decisões, bem
como a equidade processual (MARCATO, 2002).
O pluralismo pôde ser identificado pela participação de pessoas com diversas
especialidades e formações morais.
Na primeira Audiência, dezessete especialistas – entre médicos, pesquisadores,
biólogos, professores universitários, religiosos e representantes da sociedade civil –
debateram com profundidade os aspectos ético-filosóficos, jurídicos, sociais e culturais que
envolvem a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias (STF, 2010).
Do modo similar, ocorreu a Audiência acerca do ―aborto‖ de anencéfalos: o encontro
foi dividido em quatro sessões, nas quais participaram 25 representantes de diferentes áreas,
como religiosos, comunidade científica, parlamentares, sociedade civil e governo (STF,
2010).
Finalmente, a abertura das Audiências Públicas pode ser atestada pelo Regimento
Interno do STF que garante o acesso à participação aos concernentes, bem como às condições
de igualdade de participação, dispondo:
Parágrafo único: a audiência prevista no inciso III observará o seguinte
procedimento:
I – o despacho que a convocar será amplamente divulgado e fixará o prazo
para a indicação das pessoas a serem ouvidas;
II – havendo defensores e opositores relativamente à matéria objeto da
audiência, será garantida a participação das diversas correntes de opinião;
III – caberá ao Ministro que presidir a audiência pública selecionar as
pessoas que serão ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a
ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um disporá para se
manifestar;
(...)
VI – os trabalhos das audiências serão registrados e juntados aos autos do
processo, quando for o caso, ou arquivados no âmbito da Presidência.
(STF, Regimento Interno, 2010).
A partir da análise procedimental das Audiências Públicas Jurisdicionais, concluiu-se,
portanto, que elas representam um espaço público neutro, pluralista e aberto aos interessados.
59
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
3.2.2 Características das Audiências Públicas
O despacho
114
judicial convocatório da primeira Audiência Pública do Supremo
Tribunal Federal, prolatado em 19 de dezembro 2006, foi confeccionado pelo então Relator da
ADI 3510, o Ministro Ayres Britto, que afirmou:
A matéria veiculada nesta ação se orna de saliente importância, por suscitar
numerosos questionamentos e múltiplos entendimentos a respeito da tutela do
direito à vida. Tudo a justificar a realização de audiência pública, a teor do § 1º do
artigo 9º da Lei nº 9.868/99. Audiência que, além de subsidiar os Ministros deste
Supremo Tribunal Federal, também possibilitará uma maior participação da
sociedade civil no enfrentamento da controvérsia constitucional, o que certamente
legitimará ainda mais a decisão a ser tomada pelo Plenário desta nossa colenda
Corte. (STF, 2006, p. 448-9). (Grifado).
Dos termos destacados, retiram-se algumas características das Audiências Públicas: a)
a complexidade e a transdisciplinaridade; b) o pluralismo moral; c) legitimidade democrática
com a participação popular.
A relevância das temáticas suscitadas, a saber a pesquisa com células-tronco
embrionárias e a antecipação terapêutica do parto do anencéfalo, evidencia o grau de
repercussão jurídica, social e cultural próprio das matérias transdisciplinares, inseridas no
paradigma da complexidade (visto nos itens 1.2.1 e 1.2.2).
A multiplicidade de questionamentos e entendimentos levantados também é conferida
pela situação interdisciplinar em que aqueles questionamentos se encontram. Ademais,
caracterizam-se pelo estado atual das sociedades democráticas: a coexistência do pluralismo
moral (vide 1.2.3).
Por fim, a exigência da Audiência Pública pauta-se no reconhecimento da necessidade
de participação popular, com a ampliação do círculo dos intérpretes da Constituição, para fins
de legitimidade democrática das decisões alcançadas.
3.3 Conexão Metodológica das Audiências Públicas Jurisdicionais com a Bioética
Embora as Audiências Públicas não tenham sido introduzidas no ordenamento jurídico
pátrio pela Bioética, a jusfilosofia hermenêutico-democrática que lhe subsidia alinha-se ao
pensamento da ética procedimental da discussão, própria daquela. Por isso, evidencia-se a sua
compatibilidade ao método prático bioético.
Tal aproximação pode ser apontada em diversos fatores.
114
Embora tal determinação judicial seja denominada de decisão pelo Ministro Relator Ayres Britto, a Emenda
Regimental nº 29/2009, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 154 do Regimento Interno do STF,
esclarece, in verbis: ―Paragráfo único: A Audiência Pública prevista no inciso III observará o seguinte
procedimento: I – O despacho que a convocar será amplamente divulgado (...)‖. (STF, 2010, p.99-100) Grifado.
60
Capítulo 3 – Implicação Procedimental da Bioética ao Direito
Tanto as Audiências Públicas, quanto a prática procedimental da discussão bioética,
são concebidas em linhas procedimentais.
Ambas apresentam-se como um espaço público neutro, pluralista e aberto aos
concernentes, incluindo-se as opiniões religiosas, como suscitado por Habermas (vide
1.3.3.1).
Por conseguinte, as duas práticas veiculam temáticas transdisciplinares, inseridas no
paradigma da complexidade.
Nesse sentido, quanto à intervenção da Bioética no processo judicial, Spielman (2007,
p. 28) arremata que a figura do amicus curiae é um ―tipo de comunicação bioética
desenvolvido especificamente para (...) prestar assistência aos tribunais‖. Assim, ratifica-se
que a realização de Audiências Públicas pelo STF, além de ser uma exigência da Bioética, é
potencialmente útil para o raciocínio judicial democrático (2007, p. 34)
Logo, a Audiência Pública Judicial pode ser considerada ―um veículo pelo qual [a
Bioética] alcança o sistema legal‖ (SPIELMAN, 2007, p.13).
CONCLUSÃO
Diante dos questionamentos acerca do avanço materialista da ciência e da tecnologia
na sociedade, Van Rensselaer Potter desenvolve uma teoria interdisciplinar para ligar os fatos
biológicos aos valores éticos. Surge, então, a Bioética, um novo campo do conhecimento,
eminentemente transdisciplinar, que atravessa as Ciências e as Humanidades, produzindo
efeitos recíprocos para construir a si própria.
Enquanto ciência social aplicada, o Direito possui uma interface inevitável com a
Bioética à medida que oferece as balizas legais para a realização da sua discussão. De outro
modo, o corte transversal da Bioética no Direito provoca a sua repercussão nos âmbitos
administrativo, legislativo e judicial.
Lançada a primeira hipótese, a saber a inauguração de uma nova disciplina no Direito
pela Bioética – o Biodireito, constatou-se que, quando abordados, os questionamentos da
Bioética não recebem o tratamento transdisciplinar que lhes é exigido pelos ramos do Direito
já consagrados.
Logo, faz-se necessário o reconhecimento do Biodireito como uma nova disciplina
jurídica, já que possui objeto, princípios e até metodologia própria.
Ademais, segundo à filosofia da ciência de Gérard Fourez, o Biodireito encontra-se em
construção, ou seja, na fase pré-paradigmática. Assim, afirma-se que, embora incipiente, o
Biodireito é iminente.
Por outro lado, no que diz respeito à segunda hipótese, ou seja, a introdução do
método dialógico da Bioética no Direito, verificou-se que as Audiências Públicas realizadas
pelo STF representam um espaço público neutro, pluralista e aberto a todos os concernentes,
inclusive às opiniões religiosas.
Conquanto tenham sido introduzidas no ordenamento jurídico pela doutrina
hermenêutico-democrática de Peter Häberle, não resta dúvida de que elas foram efetivadas
por exigência dos questionamentos bioéticos. Dessa forma, conclui-se que as Audiências
Públicas coadunam-se com o método dialógico da Bioética.
Pelo exposto, este estudo comprovou:
a) O Biodireito constitui uma implicação teórico-epistemológica da Bioética à
Teoria do Direito, haja vista a necessidade de preservação da sua
interdisciplinaridade (no mínimo), sob pena de ter a sua prática
obstaculizada;
62
Conclusão
b) As Audiências Públicas não foram introduzidas pela Bioética, como
cogitado. Porém, foi a Bioética que concretizou a doutrina hermenêutica de
ampliação do círculo de intérpretes da Constituição, vislumbrada por
Häberle;
c) Finalmente, as Audiências Públicas coadunam-se com a prática discursiva
da Bioética, nos moldes sugeridos pela ética procedimental da discussão.
Portanto, justifica-se a sua designação como um instrumento da Bioética, ou
melhor, a serviço do seu diálogo transdisciplinar.
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ANEXO – The Barcelona Declaration
115
115
Este documento foi retirado do artigo de KEMP e RENDTORFF (2008; p. 245-9).
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