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Marina Marques Simão
BEM DE FAMÍLIA: ASPECTOS DE UMA INSTITUIÇÃO
FUNDAMENTAL PARA A EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2008
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Marina Marques Simão
BEM DE FAMÍLIA: ASPECTOS DE UMA INSTITUIÇÃO
FUNDAMENTAL PARA A EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE
Trabalho de Conclusão de Curso (monografia jurídica)
apresentado como requisito parcial para obtenção do
grau de bacharel em Direito à Banca Examinadora do
Centro Universitário Toledo, sob orientação da
Professora Rosângela Vecchia.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2008
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Banca Examinadora
_________________________________
Professora Ms. Rosângela Vecchia
_________________________________
Dr. Clinger Xavier Martins
_________________________________
Drª. Érika Vilela Rodrigues
Araçatuba, 22 de Setembro de 2008
"Nenhum sucesso na vida compensa o fracasso no lar".
Citado por J. E. McCulloch, Home: The Savior of
Civilization (1924), p.42; Conference Report, abril de 1935,
p.116.
Dedico o presente trabalho primeiramente a Deus,
por sempre me mostrar o caminho, a minha mãe
Lucy e a minha avó Marina, que fizeram tudo para
que eu chegasse até aqui, aos meus irmãos Mariana
e Lucas por acreditarem em mim e ao meu
companheiro Luciano, pelo amor verdadeiro e pela
compreensão nos momentos mais difíceis.
Agradeço à professora Rosângela Vecchia por não
desistir do meu trabalho, aos meus amigos Daiane,
Milena, Carlos e Hélio pelo carinho e pela
contribuição com esta pesquisa e a minha amiga
Janaína Fagá por me ensinar o verdadeiro sentido
da palavra amizade.
RESUMO
O trabalho se propõe a apresentar uma pesquisa sobre alguns aspectos do
Instituto Bem de Família no Brasil, sem a pretensão de esgotar a matéria em si. Procura
explicar sua classificação: voluntário e involuntário, o objeto, forma, valor, a
impenhorabilidade e a renúncia. O tema é envolvente por demonstrar a importância do
vínculo familiar para a sociedade, infelizmente, nos dias de hoje é raro encontrar uma família
propriamente dita, porém o Direito, na esperança da manutenção deste instituto, trata o bem
de família com excepcional proteção. A presente pesquisa poderá ser utilizada para dar início
a outros trabalhos científicos acerca do assunto. O método a ser utilizado para a elaboração e
desenvolvimento da matéria será a pesquisa documental e bibliográfica através de fontes: leis,
doutrinas, jurisprudências, artigos, revistas e outros materiais que possam contribuir com a
pesquisa.
Palavras chave: Direito – Família – Mudanças – Igualdade – Bem Impenhorável – Proteção.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................................. 08
I. HISTÓRICO................................................................................................................... 10
1.1 Instituição do Bem de Família na Doutrina Internacional............................................. 10
1.2 Instituição do Bem de Família no Ordenamento Brasileiro.......................................... 13
II. INSTITUIÇÃO FAMILIAR........................................................................................ 18
2.1 Conceito......................................................................................................................... 18
2.2 Família Monoparental ................................................................................................... 21
2.3 União Homoafetiva ....................................................................................................... 22
III. DO BEM DE FAMÍLIA ............................................................................................ 27
3.1 Conceito......................................................................................................................... 27
3.2 Natureza Jurídica .......................................................................................................... 29
3.3 Classificação ................................................................................................................. 31
IV. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO........................................................................ 34
4.1 Do Instituidor ................................................................................................................ 34
4.2 Objeto ........................................................................................................................... 37
4.3 Propriedade do Bem ..................................................................................................... 41
4.4 Forma para a sua Constituição ...................................................................................... 43
4.5.Valor do Bem ................................................................................................................ 45
4.6 Efeitos e Extinção.......................................................................................................... 46
4.7 Caso Especial: Do Mútuo Para o Casamento................................................................ 48
V. BEM DE FAMÍLIA INVOLUNTÁRIO..................................................................... 50
5.1 Instituição...................................................................................................................... 50
5.2 Valor do Bem, Efeito e Extinção .................................................................................. 52
VI. RENÚNCIA................................................................................................................. 56
CONCLUSÃO.................................................................................................................... 61
REFERÊNCIAS................................................................................................................. 64
8
INTRODUÇÃO
O valor da família para o ser humano não pode ser medido, a família é a
base estatal, sua estrutura e estabilidade. No seio familiar, o indivíduo tem os primeiros
contatos com os conceitos básicos para a vida e é nesse ambiente que se constrói a felicidade.
Os entes familiares, pai, mãe, avós, irmãos, modelam o ser humano
contribuindo para a formação dos que ali habitam. Esse convívio familiar torna possível o
aprendizado de cada cidadão para construir uma sociedade virtuosa e é esse um dos motivos
pelos quais a família é tida como a base da sociedade.
Sendo assim, a família ampara o próprio Estado e este tem o dever de
conferir-lhe proteção, como preceitua a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226,
caput: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”
Nessa seara é que são instituídas as normas de proteção que se referem
especificamente ao tema do presente trabalho: bem de família.
O presente estudo trará as linhas gerais do citado instituto e também ao bem
de família voluntário e involuntário, elucidando alguns conflitos doutrinários e
jurisprudenciais, com análise de dispositivos legais, na tentativa de expor algumas questões
controvertidas, para incitar futuras pesquisas mais aprofundadas sobre o tema.
O bem de família está regulado no sistema jurídico nacional pela Lei 8.009
de 1990 e pelo Código Civil de 2002, resguardando o domicílio da família, no intuito de
manter sólida a sua estrutura.
O trabalho observa, no Capítulo I, o desenvolvimento do bem de família em
outros países em uma espécie de ordem cronológica e, após isso, a introdução do mesmo no
ordenamento brasileiro, bem como relatando brevemente sua evolução até os dias atuais.
9
No Capítulo II, trará o conceito de família e entidade familiar, bem como o
de família monoparental e homoafetiva.
O Capítulo III conceitua o bem de família na opinião de doutrinadores, tanto
no Código Civil de 1916 quanto no de 2002. Expõe também a sua natureza jurídica e a sua
classificação.
O bem de família voluntário, regulado pelo Código Civil de 2002, bem
como os requisitos para a sua constituição, sua extinção e caso especial são analisados no
Capítulo IV.
No Capítulo V, teremos o bem de família involuntário, descrito pela Lei
8.009 de 1990 e no último Capítulo uma discussão sobre a renúncia ao direito de
impenhorabilidade
Dessa forma, a nobre finalidade do presente trabalho é estudar os
dispositivos legais concernentes a esse instituto no Brasil, que visam à proteção da família.
10
I. HISTÓRICO
O bem de família aparece indiretamente em alguns povos antigos. Esses
povos acreditavam que a casa era consagrada pela presença perpétua de seus deuses, era como
um templo, uma igreja. Nela, a família possuía seu direito à propriedade assegurado por esses
próprios deuses.
Entretanto seu início propriamente dito no século XIX, na República do
Texas, e foi introduzido pela então chamada Lei do Homestead, como veremos a seguir.
Atualmente, o bem de família é um dos meios de amparo à família,
assegurando um teto quase que intocável. O instituto e suas finalidades se moldam ao artigo
226, caput, da Constituição Federal de 1988, transcrito anteriormente, que pondera a família
como alicerce da sociedade e merecedora de assistência privada do Estado.
1.1 Instituição do Bem de Família na Doutrina Internacional
No início das civilizações, a propriedade tinha uma feição comunitária
sendo que até mesmo alguns povos antigos jamais conheceram a propriedade em suas
relações. Concebiam o direito de propriedade somente em relação aos seus rebanhos, mas não
em relação ao solo; para outros, a terra não pertencia a ninguém e era distribuída anualmente a
seus membros para o plantio, cuja colheita pertencia ao que laborava a terra. (COULANGES,
1999, p.333)
Os povos da antiga Itália e Grécia, ao contrário, sempre estabeleceram
propriedade privada e nem mesmo chegaram a utilizar a terra coletivamente. Em algumas
11
cidades da antiga Grécia, entretanto, eram obrigados a disponibilizar parte de sua colheita à
comunidade. (COULANGES, 1999, p.334)
Os primeiros sinais para o surgimento do bem de família deram-se na
Grécia e na Itália. Praticavam a propriedade privada com base em três eventos interligados: a
religião doméstica, a família e o direito de propriedade. O tripé — religião, família e
propriedade — teve relação inseparável e fundamentava o Direito de Propriedade entre os
povos antigos que estabeleceram de imediato a propriedade privada. Fala-se aqui,
evidentemente, da religião doméstica. (COULANGES, 1999, p.334)
Para as antigas civilizações havia relação entre os deuses e o solo. A casa
era vista como o emblema da vida sedentária, um ambiente sagrado, ela deveria permanecer
no solo, no mesmo lugar para todo o sempre. A família ficava agrupada nesse lar, arraigada ao
solo surgindo, seu domicílio. O lugar era propriedade de uma família inteira e seus membros e
onde deveriam nascer, crescer e morrer. (COULANGES, 1999, p.335)
Contudo, o instituto do bem de família foi realmente iniciado com
tratamento jurídico específico no século XIX, na República do Texas, em 1839, logo que este
Estado separou-se do México, e antes de se coligar aos Estados Unidos da América em 1845.
Em 1835, o Texas tornou-se independente do México e era uma extensão enorme de terra,
praticamente virgem era denominado de Big Country. Milhares de americanos e europeus
afluíram para aquele novo continente. (AZEVEDO, 2002, p.24)
Com a fértil condição do solo americano, desenvolveu-se em pouco tempo a
agricultura e o comércio e, com isso, os bancos europeus logo se instalaram. Por volta de
1830, com demasiados pedidos de empréstimos de grandes capitais e com descontrole de
emissão da moeda, instaurou-se uma ilusão de lucro fácil, e, com isso, o povo passou a
ultrapassar os limites da realidade. Como conseqüência, houve uma grande crise entre os anos
12
de 1837 a 1839, iniciando-se com a falência de um banco de renome em Nova Iorque, em
10.5.1837, que desencadeou de uma explosão no campo econômico e financeiro. Isso veio a
conturbar toda a civilização americana. Para fazer-se uma idéia da extensão do desastre: 959
bancos fecharam suas portas, somente no ano de 1839, e, durante a crise, entre os anos de
1837 a 1839, ocorreram 33.000 falências e uma perda de 440 milhões de dólares, ou seja,
perto de dois bilhões e trezentos milhões de francos, à época. (AZEVEDO, 2002, p.24)
Pouco tempo depois da separação do Texas do território mexicano
(constituindo-se uma República independente) recebeu grande quantidade de emigrantes
americanos que almejavam reconstruir seus lares ou iniciar nova vida, ante às grandes
garantias que eram oferecidas pelo governo texano. Essa emigração numerosa, a qual existiu
ainda quando o Texas fazia parte do México e que preocupou este Governo, continuou sem
cessar, crescendo de uma forma inesperada, tanto que a população do Texas era quase
totalmente formada por americanos. Em 1836, a população texana possuía menos de 70.000
habitantes e que, em 1840, ela foi a 250.000. (AZEVEDO, 2002, p.25)
Em 26 de janeiro de 1839, foi promulgada a Lei do Homestead (Digest of
the Laws of Texas § 3.798), neste teor:
De e após a passagem desta lei, será reservado a todo cidadão ou chefe de uma
família, nesta República, livre e independente do poder de um mandado de fieri
facias ou outra execução, emitido por qualquer Corte de jurisdição competente, 50
acres de terra, ou um terreno na cidade, incluindo o bem de família dele ou dela, e
melhorias que não excedam a 500 dólares, em valor, todo mobiliário e utensílios
domésticos, provendo para que não excedam o valor de 200 dólares, todos os
instrumentos (utensílios, ferramentas) de lavoura (providenciando para que não
excedam a 50 dólares), todas ferramentas, aparatos e livros pertencentes ao
comércio ou profissão de qualquer cidadão, cinco vacas de leite, uma junta de bois
para o trabalho ou um cavalo, vinte porcos e provisões para um ano; e todas as leis
ou partes delas que contradigam ou se oponham aos preceitos deste ato, são
ineficazes perante ele. Que seja providenciado que a edição deste ato não interfira
com os contratos entre as partes, feitos até agora. (AZEVEDO, 2002, p.25)
Com isso, surgiu o homestead no Texas, regulado pela Lei de 26 de janeiro
de 1839 (Homestead exemption act), sendo um terreno de características agrícolas, separado
13
do patrimônio do proprietário como uma reserva sagrada para a família. (AZEVEDO, 2001,
p.01)
O objetivo do diploma acima transcrito, como se pode notar, fora ater a
população à propriedade rural, para o desenvolvimento da sociedade, e trouxe, ainda, a
impenhorabilidade tanto dos bens domésticos móveis, como também a dos bens imóveis,
limitados a um valor.
Esse homestead estadual espalhou-se pelo território americano,
implantando-se, em vários outros modificando a maneira, a limitação de área ou de valor.
Entretanto, os elementos essenciais do instituto permanecem vivos na legislação americana
atual, nos estados que admitem sua existência. (BUSSO, 2002, p.01)
Há outras legislações que dão sustentação a existência do bem de família.
Na Alemanha encontramos o HofrecAt, que se caracteriza pela indivisibilidade de certo
imóvel rural, a fim de transmitir-se a um dos sucessores do proprietário. Na Suíça, o Código
Civil o contempla como o título de "Asilo de Família". Na França, ele existe desde 1909 sem
muito sucesso. (BUSSO, 2002, p.01)
Portanto, visível era que desde os primórdios a família era importante para a
estabilização e o desenvolvimento do ser humano, visto que é no seio familiar que adquirimos
os valores que irão nos acompanhar para sempre: honestidade, solidariedade, segurança,
amor, e que nos ensinam a viver em sociedade. E mesmo com toda a evolução da sociedade, a
família ainda é o seu alicerce e, por isso, o Estado passou a ter o dever de proteger a família
de forma especial.
1.2. Instituição do Bem de Família no Ordenamento Brasileiro
14
O bem de família surgiu no Código Civil de 1916, embora Clóvis
Bevilácqua não tenha tratado dele em seu projeto, foi inserido durante sua tramitação no
Congresso Nacional. Nesta oportunidade, muito se discutiu a respeito do melhor
posicionamento para o instituto do bem de família dentro da sistemática do Código sendo
inserido nos artigos 70 a 73 do Código de 1916, no livro dos bens, oriundo da emenda de
Feliciano Pena, em 1912, inserido na Parte Geral. Era permitida a instituição dos bens de
família, ao chefe da família. (AZEVEDO, 2002, p.30)
O bem de família não deveria constar na Parte Geral do citado Código:
"Bem de família é relação jurídica de caráter específico e não genérico. Seu lugar
apropriado seria o direito de família, já que a finalidade do instituto é a proteção da família,
proporcionando-lhe abrigo seguro". (MONTEIRO, 1995, p.158)
Com a leitura do artigo 70 caput e Parágrafo Único Código Civil de 1916
podemos observar que a figura do marido era tida como o chefe da família e, por isso,
somente ele poderia instituir o bem de família. Este se fundava na isenção de execução por
dívidas que se colocava a permanência dessa isenção, enquanto os cônjuges fossem vivos seus
filhos permanecessem incapazes, salvo sobre os impostos que sobreviessem sobre o imóvel.
Deste modo, o bem de família só se extinguia quando estivessem mortos os cônjuges e
quando a prole já tivesse atingido a maioridade.
Somente aquele que, na ocasião da instituição, fosse solvente poderia
instituir bem de família, porque a impenhorabilidade inerente ao bem de família poderia lesar
os credores do instituidor. Portanto, era obrigatória a declaração de sua solvência, conforme
artigo 71 do citado Código.
Os artigos 72 e 73 garantiram a imutabilidade da destinação e determinaram
que a instituição só poderia ser perpetrada por escritura pública. Contudo, o Código Civil de
15
1916 nada disse quanto aos métodos para a instituição do bem de família, mencionando
apenas que deveria ser instituído por escritura pública.
O Código de Processo Civil de 1939, no entanto, gerou as primeiras regras
do procedimento para a instituição do bem de família e, em seguida, a Lei de Registros
Públicos, Lei 6.015 de 1973 em seu capítulo IX, que apresentou o procedimento apropriado,
determinando que deveria ser através de escritura pública, onde o instituidor precisava
caracterizar o imóvel com as suas medidas confrontantes e declarar, solenemente, sob as
penas da lei, que era solvente. Após isso, o traslado era levado ao Cartório de Registro de
Imóveis a que pertencia o bem e o oficial, recebendo o título, o prenotava, e publicava um
edital na Imprensa Oficial local ou, se não houvesse, na imprensa da capital do Estado ou do
Território.
No edital deveria conter, conforme o artigo 262, I e II da referida lei, a
escritura da instituição, ou seja, o nome dos instituidores, o imóvel e o lembrete a terceiros
interessados que terão 30 dias, a partir da publicação do edital, para questionar a instituição do
bem de família no caso de se julgarem lesados.
Decorrido prazo de 30 dias, sem que fosse apresentada alguma reclamação,
o oficial transcrevia a escritura integralmente em um livro fazia a inscrição na matrícula do
imóvel, arquivando um exemplar do jornal em que a publicação houver sido feita e restituía o
instrumento ao apresentante, com a nota da inscrição, conforme artigo 263 da mesma lei.
Caso surgisse uma impugnação, o oficial suspendia o registro, e devolvia o título ao
apresentante, que poderia requerer ao juiz que inscrevesse o título, apesar da impugnação.
O instituidor poderia requerer ao juiz que ordenasse o registro, sem embargo
da reclamação e este, numa cognição sumária, faria esta desta deliberação irrecorrível. Se
entendesse que a impugnação não tinha nenhuma base, determinaria o registro do título. Se,
16
porém, resolvesse pela procedência da mesma, ele não registrava o título, ou poderia registrar
o título, advertindo o impugnante sobre o direito de lidar em ação própria pela anulação da
constituição do bem de família, se entender ser uma fraude aos seus direitos de credor,
consoante artigo 264 da citada lei.
O juiz poderia facultar ao impugnante, o direito de executar a obrigação,
incidindo a constrição sobre o bem, por ser a dívida anterior à constituição, conforme artigo
71 do Código Civil, por ser requisito essencial para a instituição do bem de família a
solvência do instituidor.
Conforme anteriormente citado, esse procedimento ainda vige quanto à
instituição e inscrição do bem de família, porém não é muito freqüente, e alguns dos motivos
são os seguintes:
a) Onerosidade da sua instituição: o pagamento da escritura pública, do
registro no Cartório de Registro de Imóveis, a publicação em edital, a impugnação, se houver,
sugerem a contratação de um profissional competente, provavelmente um advogado e, não
raramente na elaboração de uma ação judicial;
b) Burocracia: escritura pública, apresentação, transcrição, impugnação,
edital, procedimento judicial, podendo levar muitos anos para se atingir a finalidade a que se
propôs;
c) Indisponibilidade do patrimônio: muitas vezes, a venda do único imóvel
pode ser o último recurso para o sustento da família, já que o bem de família fica inalienável,
dependerá de um alvará judicial. Os brasileiros sempre preferiram continuar com a
disponibilidade do seu imóvel à segurança dada pela lei. (SARMENTO, 2001, p.185)
A Lei 8009/90 foi instituída para nomear o bem de família legal. A
suposição era que esta lei havia revogado o artigo 70 do Código Civil, já que os efeitos
17
pareciam os mesmos, sem que seja necessário que o proprietário praticasse ato algum. Outros
consideravam esta lei fadada à revogação, por considerá-la protecionista e demagógica,
incompatível com regras gerais do direito patrimonial. Entretanto ela apenas instituiu uma
nova modalidade de bem de família. (RODRIGUES, 2002, p.148)
Atualmente existem duas modalidades para o bem de família: o voluntário,
que surge com a vontade dos instituidores; e o legal, que foi inserido pela Lei 8009/90, com
princípios similares àquele, contudo sem os problemas acima descritos
Incidindo a constrição sobre o único imóvel do devedor, ele pode objurgar
ser seu imóvel residencial e retirar a constrição, pela acima citada, que estabeleceu que o
único imóvel residencial do devedor fosse impenhorável, ressalvadas algumas exceções a essa
impenhorabilidade.
A instituição do bem de família evoluiu no ordenamento jurídico brasileiro.
Primeiramente regulamentado pelo Código Civil de 1916 e, por conseguinte, pela Lei 8.009
de 1.990 e pelo Código Civil de 2002. Foi disciplinado ainda no Decreto-Lei n. 3.200, de 19
de abril de 1.941 e pela Lei Federal n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e todos visam
proteger o domicílio familiar, o lar de todos nós, fundamental para a sociedade. A Lei 10.406
de 2002 inseriu o instituto bem de família no Direito de Família, e não mais na Parte Geral,
em seus artigos 1 711 a 1 722, subtítulo IV, Do Bem de Família.
18
II. INSTITUIÇÃO FAMILIAR
Atualmente, a família está sendo considerada de forma abrangente, porém
os entendimentos acerca desse assunto se mostram divergentes. Uma parte da doutrina e
jurisprudência alcança o viúvo ou a viúva residindo com filhos ou sozinhos, ex-cônjuges
separados judicialmente e que possuam filhos em comum e até mesmo irmãos solteiros que
vivam juntos. Outra parte defende somente o que expressamente a lei descreve como família e
entidade familiar.
2.1. Conceito
A família possui uma função essencialmente social e, por isso, se reveste
também por necessidades sociais: garante o provimento de seus integrantes, para que eles
exerçam atividades produtivas para a própria sociedade, e os educa, para que tenham moral e
valores compatíveis com a cultura do ambiente em que vivem. Deste modo, podemos
entender que a família é instituição forte de origem biológica, todavia com caracteres culturais
e sociais. (BOCK, 1996 p.238.)
Ainda com a evolução da sociedade, a família se modifica para manter a sua
existência: “A família é uma entidade histórica, ancestral como a história, interligada com os
rumos e desvios da história ela mesma, mutável na exata medida em que mudam as
estruturas e a arquitetura da própria história através dos tempos”. (HIRONAKA, 1999, p.7)
A partir da leitura do artigo 229 do Código Civil de 1916, temos a
percepção de que este visava um conceito singular de família, descrevendo que apenas o
19
casamento poderia legitimar a formação da família, sendo a única maneira de legitimar os
filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos: “Criando a família legítima, o casamento
legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos”
A maioria das uniões matrimoniais nessa época tinha finalidades
econômicas e, como se pode notar, as leis do tempo seguiam essa linha pensamento. Nesse
sentido o foram instituídos os seguintes artigos:
a) Artigo 230 - estabelecimento de vínculos patrimoniais, regime de bens;
b) Artigo 231, III - mútua assistência, recíproco auxílio patrimonial,
c) Artigo 231, IV - dever de sustentar, educar e guardar os filhos.
Além desses, havia também outros deveres do casamento: o dever de vida
em comum no domicílio conjugal estampado no artigo 231, II, e a fidelidade recíproca, artigo
231, I. Já o artigo 183, em seus incisos XIII, XV e XVI traz impedimentos matrimoniais que
têm por objetivo mais uma vez a defesa do patrimônio.
Conforme o pensamento abaixo, palavras de Fustel de Coulanges, desde a
época de Roma Antiga o filho nascido fora do casamento era discriminado, seus direitos não
se equiparavam aos de seus irmãos:
O laço de sangue isolado não constituía, para o filho, a família; era-lhe necessário o
laço do culto. Ora, o filho nascido de mulher não associada ao culto do esposo pela
cerimônia do casamento, não podia, por si próprio, tomar parte do culto. Não tinha o
direito de oferecer o repasto fúnebre, e a família não se perpetuaria por seu
intermédio. (HIRONAKA, 1998, p.167- 185)
Pela leitura dos artigos 337 e 338 do citado Código, podemos observar que,
como em Roma Antiga, somente os filhos oriundos do matrimônio eram reconhecidos pelo
ordenamento jurídico, incidindo a presunção “pater is est”.
O “pater is est” (Pragmatismo romano:“pater is est quem justae nuptiae
demonstrant”, o pai é o marido) é uma concepção patriarcal e hierarquizada da família
20
constituída por matrimônio que produzia filhos legítimos, reavaliada na segunda metade deste
século. Essa presunção não possui o rigor do passado, porém não foi revogada literalmente
pelo novo Código Civil. Todavia, vem sendo impostas ressalvas, limitações, restrições, por
jurisprudência renovadora. (VELOSO, 1997, p.198)
Com base na leitura do texto abaixo, podemos ter uma noção do padrão de
família à época do Código Civil de 1916,
A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura
familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família,
inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente
no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-
varão – justificava-se em benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a
proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo
compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O
sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica
do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à
ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal. (TEPEDINO, 2001,
p.351-352)
Os filhos de relações tidas fora do âmbito conjugal eram considerados
ilegítimos e, por isso, não possuíam os mesmos direitos privativos dos filhos legítimos
(oriundos de pais unidos pelo matrimônio) dos artigos 337 a 351. O filho ilegítimo não
poderia nem ao menos residir no lar conjugal sem o consentimento de um dos cônjuges,
consoante artigo 359. A única forma de legitimar a prole, era pelo casamento dos pais, de
acordo com o artigo 353 do aludido Código.
Com a leitura dos artigos do Capítulo, A Filiação Legítima, do antigo
Código, pode observar que a função da figura paterna era basicamente o sustento. Não era
dada importância para o amor, a proteção dos filhos, mas somente ao patrimônio.
Todavia, com a Constituição Federal de 1988, ficou proibida qualquer
forma de discriminação, inclusive em relação aos filhos considerados “ilegítimos”. Em seu
artigo 1°, III instituiu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a
21
dignidade da pessoa humana. Com isso, a sociedade e, por conseguinte, a entidade familiar
começam a ser conceituadas como comunidade afetiva de respeito e consideração mútuos e
não unicamente com interesse patrimonial.
No mesmo entendimento:
[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento
finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas
de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família,
regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social. (TEPEDINO,
2001, p. 205)
O relacionamento familiar tornou-se democrático, onde todos os integrantes
têm papel a cumprir e em busca da felicidade. No âmbito familiar os indivíduos adquirem
sabedoria para viver em sociedade, sendo esse convívio a melhor forma de propagar o
princípio mister da Constituição: a dignidade da pessoa humana.
2.2. Família Monoparental
A Carta Magna, em seu artigo 226, § 3° e § 4° com base no direito
fundamental da dignidade da pessoa humana, instituiu outras entidades familiares, outras
formas de criação ou legitimação da família, as quais: a união estável e a família
monoparental.
As famílias monoparentais estão inseridas na Constituição Federal no artigo
226, §4º, como a “comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Essas famílias, por vezes, se formam pela chamada “produção
independente”, como forma de realização pessoal, mas na maioria dos casos por
relacionamentos turbulentos em que acabam se separando, obrigando a um só dos pais, pelo
22
abandono do outro, cuidar dos filhos. Podem ocorrer também com a morte de um dos pais,
entre outros acontecimentos.
O Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da instituição do Novo Código
Civil, já havia reconhecido como entidade familiar a pessoa solitária e a comunidade formada
por parentes, principalmente irmãos, como nos julgados abaixo:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. MÓVEIS
GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA. IMPENHORABILIDADE.
LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR.
CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90,
ARTIGO 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 226, § 4º. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. .O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º
da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88, agasalha, segundo a aplicação da interpretação
teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive sozinha, devendo o
manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de
sua residência. (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000)
EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI Nº 8.009/90.
IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMÍLIA.IRMÃOS SOLTEIROS. Os
irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e
por isso o apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista
na Lei nº 8.009/90, não podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por
um deles. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98)
As pessoas que antes não queriam ou estavam impedidos de se unir por
matrimônio e, com isso, eram discriminadas por outros, podem desde então, dependendo do
caso, ser legitimados pelas outras entidades.
2.3. União Homoafetiva
O artigo 226 da Constituição Federal, em seu Parágrafo 3º, reconheceu a
união estável entre homem e mulher, mas nada expôs quanto a união de homossexuais. O
Código civil de 2002, em seu artigo 1.565, legaliza apenas a união entre homem e mulher.
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Não se pode, então, concluir que a lei expressamente considera a união homoafetiva como
entidade familiar.
Contudo, o Relator, Juiz Caetano Lagrasta da 8ª Câmara de Direito Privado
de São Paulo, na Apelação n.º 5525744400 de 12/03/2008 reconhece a união estável
homoafetiva, sendo que os operadores do Direito devem estabelecer parâmetros em relação à
união de parceiros heterossexuais, tendo como base os princípios constitucionais da igualdade
e dignidade da pessoa humana. Arrazoa ainda que o Estado oferece especial proteção à
Família, conforme art. 226 da CF e a analisando seu § 3°, onde se reconhece como união
estável a entidade familiar constituída por homem e mulher, pela toponímia e dicção não pode
ser restritiva.
O juiz não deve se eximir de julgar, a pretexto de haver lacuna ou
obscuridade da lei. Isso porque a própria Constituição traz princípios abertos, indeterminados
e plurissignificativos, cujas normas dependem da interpretação sistematizada num contexto
jurídico, sem obediência a puros critérios de lógica formal e tampouco reduzida à mera
análise lingüística. Ao contrário, obedece a razões históricas com base no problematicismo e
razoabilidade do processo hermenêutico. Entre várias interpretações possíveis, adota-se
aquela que corresponder aos valores éticos da pessoa e da convivência social. (MENDES,
2007, p.152)
Não se pretende banalizar a norma do artigo 226, § 3°, da Constituição
Federal, mas sim, ampliar a sua eficácia com base em outros preceitos inseridos na própria
Constituição, como os princípios da dignidade e igualdade da pessoa humana. (FUGIE, 2003,
p.74-75)
No mesmo sentido:
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[...] os modelos convencionais afetos às minorias sociais devem ser regulados, pois
embora não seja inverídico que a regulação desses modelos cerceia a liberdade dos
conviventes, não é menos verdade que a falta de regulação os relega ao
obscurantismo, solo fértil para cultivo da discriminação e preconceito.
(TALAVERA, 2004, p.33)
Ana Carla H. Matos completa:
Ao lado do princípio da igualdade, está o também relevante princípio da pluralidade
familiar a informar essas realidades. Talvez por isso, melhor seria denominar-se – o
princípio da paridade, para ser destacado o tratamento diferenciado necessário ao
tratamento de realidades sociais próximas, mas diversas. A união estável, então,
importa um contexto mais próximo do conteúdo da união homoafetiva - tendo-se em
vista serem ambas as realidades uniões familiares. (2007, p.148)
A doutrina e a jurisprudência, como podemos observar, reconhece a união
entre homossexuais (homoafetiva) como união estável e os conflitos relacionados a essa área
pertencem à Vara de Família.
Seguem dois julgados sobre o assunto:
HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que
vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida
discriminação quanto a união homossexual e justamente agora, quando uma onda
inovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país,
destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade
cientifica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser
marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as
individualidades e coletividades, possam andar seguras na tão almejada busca da
felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja
instruído o feito. Apelação Provida. (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 598362655, 8a
CAMARA CÍVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE,
JULGADO EM 01/03/2000)
RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA
PARA JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO EM SOCIEDADE DE FATO. A
competência para julgamento de separação de sociedade de fato de casais formados
por pessoas do mesmo sexo é das varas de família, conforme precedentes desta
Câmara, por não ser possível qualquer discriminação por se tratar de união entre
homossexuais, pois é certo que a Constituição Federal, consagrando Princípios
Democráticos de Direito, proíbe discriminação de qualquer espécie, principalmente
quanto a opção sexual, sendo incabível, assim, quanto a sociedade de fato
homossexual. Conflito de Competência acolhido. (TJRS, CCO Nº 70000992156, 8a
CAMARA CÍVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE,
JULGADO EM 29/06/2000)
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Até mesmo o Supremo Tribunal Federal acenou para que a questão se dirija
ao Direito de Família, ao julgar a Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade
3300 - Distrito Federal, em 03/02/2006, onde o Ministro Celso Antônio Bandeira de Mello
afirmou que a união homossexual deve ser reconhecida como uma entidade familiar e não
apenas como sociedade de fato.
Inúmeros projetos de lei regulamentando a questão em trâmite no Brasil
merecem atenção especial, como por exemplo, o Estatuto das Famílias na Câmara Federal
(Projeto de Lei n° 2285/2007), em cuja Exposição de Motivos o deputado Sérgio Barradas
Carneiro argumenta que a Carta Magna não veda o relacionamento homoafetivo:
O estágio cultural que a sociedade brasileira vive, encaminha-se para o pleno
reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A norma do art. 226
da Constituição é de inclusão - diferentemente das normas de exclusão das
Constituições pré-1988 -, abrigando generosamente os arranjos familiares existentes
na sociedade, ainda que diferentes do modelo matrimonial. A explicitação do
casamento, da união estável e da família monoparental não exclui as demais que se
constituem como comunhão de vida afetiva, com finalidade de família, de modo
público e contínuo. Em momento algum a Constituição veda o relacionamento de
pessoas do mesmo sexo. A jurisprudência brasileira tenta preencher o vazio
normativo infraconstitucional, atribuindo efeitos pessoais e familiares às relações
entre essas pessoas. Ignorar essa realidade ê negar direitos às minorias, incompatível
com o Estado Democrático. Tratar essas relações cuja natureza familiar salta aos
olhos como meras sociedades de fato, como se as pessoas fossem sócios de uma
sociedade de fins lucrativos, é violência que se perpetra contra o princípio da
dignidade das pessoas humanas, consagrado no art. Io, III, da Constituição. Se esses
cidadãos brasileiros trabalham, pagam impostos, contribuem para o progresso do
país, é inconcebível interditar-lhes direitos assegurados a todos, em razão de suas
orientações sexuais.
Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n
o
11.340/2006 (Lei Maria
da Penha), que de tem por objetivo coibir a violência doméstica e familiar praticada contra a
mulher. Esta lei trouxe em seu interior, especificamente em seu artigo 5°, II e Parágrafo
Único, uma novidade no nosso ordenamento jurídico:
Artigo 5° Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra
a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão,
sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
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II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos
que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou
por vontade expressa;
Parágrafo Único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.
A sociedade deve sempre intentar para o bem da família, buscando soluções
que visem o interesse e bem estar de todos, na tentativa de incluir todas as classes de pessoas:
"Toda a doutrina social que visa destruir a família é má, e para mais inaplicável. Quando se
decompõe uma sociedade, o que se acha como resíduo final não é o indivíduo, mas sim a
família." (VICTOR HUGO apud PIZZININGA, 2008 p.01)
A base da sociedade é a família e, por isso, deve estar sempre acima de
tudo, visando sempre sua existência.
Ante o exposto, resta demonstrado que a família, na atualidade, é unida por
laços de amor que é a razão de sua existência, deixou de ser um instituto fechado e
individualista passou a ser uma comunidade de afeto e consideração mútuos, base da
sociedade e da dignidade da pessoa humana, é democrática e verdadeira e visa à felicidade do
ser humano.
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III. DO BEM DE FAMÍLIA
O bem de família consiste em um dos caminhos para garantir um amparo à
família, destinando os bens desta, tornando-se seu domicílio impenhorável e inalienável
estando os pais vivos e até que os filhos completem sua maioridade.
No direito Brasileiro existem duas classificações, para o bem de família,
conforme a constituição do referido instituto, uma na forma voluntária e outra involuntária.
3.1 Conceito
O bem de família era conhecido como imóvel urbano ou rural, destinado ou
consentido pelo chefe de família, por escritura pública, a ser utilizado como domicílio da
sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade. (FRANÇA, 1988, p.117)
Confrontando esse conceito com o artigo 226 §5º da atual Constituição
Federal, podemos observar que está desatualizado, já que o citado artigo prevê a igualdade
entre o homem e a mulher na relação conjugal, não mais existindo a figura do Chefe de
Família: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.”
A inalienabilidade é um meio para assegurar a habitação da família:
No Bem de Família, a inalienabilidade é criada em função de um outro objetivo:
assegurar a residência da família, sendo esse o objetivo principal, e a
inalienabilidade um simples meio de atingi-lo. Trata-se de um instituto originário
dos Estados Unidos, destinado a assegurar um lar à família. A inalienabilidade não é
um fim, senão um meio de que o legislador se serviu para assegurar a tranqüilidade
da habitação da família; (...) Etimilogicamente, a palavra "Homestead" compõe-se
de duas palavras anglo-saxões: "home", de difícil tradução, cuja versão francesa é
"chez soi", "em sua casa", e "stead", significando "lugar". Em linguagem jurídica
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quer dizer, porém, uma residência de família, implicando posse efetiva, limitação de
valor, impenhorável e inalienável. (LOPES, 1988, p.352-353)
Como vimos, a finalidade do bem de família é a proteção desta: “O bem de
família tem por escopo assegurar um lar à família ou meios para o seu sustento, pondo-a ao
abrigo de penhoras por débitos posteriores à instituição, salvo as que provierem de tributos
relativos ao prédio, ou de despesas condominiais.” (DINIZ, 2002, p.192)
Para Carvalho de Mendonça o bem de família seria: “uma porção de bens
definidos que a lei ampara e resguarda em benefício da família e da permanência do lar,
estabelecendo a seu respeito a impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa”.
(MENDONÇA apud AZEVEDO, 2002, p.93)
Como há de se notar, Carvalho de Mendonça deixa de especificar quem
pode ser o instituidor do bem de família, bem como a forma de constituição do instituto e seu
objeto, permitindo que nesse conceito se incluam todas as espécies de bem de família. Em sua
visão os cônjuges estão em pé de igualdade, como o novo conceito constitucional. Ressalta,
ainda, o caráter limitado da impenhorabilidade e inalienabilidade que incidem sobre o bem.
O Código Civil de 1916 limitou os valores mobiliários ao valor do imóvel,
no momento de instituição, mas podem se valorizar posteriormente, de modo a constituir, até
várias vezes o valor do imóvel, sem que se abale a sua impenhorabilidade. Se o oposto
ocorrer, fica autorizada a família a incrementar, mediante nova escritura pública, novos
valores mobiliários ao bem de família, até o diferencial de valorização alcançado pelo imóvel.
Há a restrição a um terço do patrimônio líquido para o bem de família como um todo.
(AZEVEDO, 2002, p.95)
Para ele o instituto deveria ser modificado oferecer às famílias que
necessitam um meio de se protegerem de reveses futuros:
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Esse reforço mobiliário é importante, não nego; todavia, a família que tem imóvel e
bens mobiliários já está duplamente garantida. Entretanto, há famílias que só têm o
imóvel; outras que são titulares de alguma economia, mas não têm imóvel; e outras
que nada têm, a não ser os bens móveis, que guarnecessem sua residência. Para as
famílias proprietárias de imóveis, torna-se difícil gravar um deles, dada a
impossibilidade de aliená-lo, para atender a dificuldade emergencial da família, o
que pode levar esta a viver em ótimo imóvel sem ter a possibilidade de sustento.
Portanto, nesse caso, os valores mobiliários atrelados ao imóvel dariam melhores
condições de vida a poucas famílias privilegiadas com esse excesso patrimonial.
Essa possibilidade, entretanto, é extremamente útil a essas famílias que terão esse
reforço para poder pagar os ônus de manutenção da propriedade imóvel, como
despesas de conservação, pagamento de tributos, etc. A família proprietária somente
de valores mobiliários, que reside em imóvel alheio, ficou esquecida pelo legislador,
pois há casos em que esses valores podem ser cadastrados e infungibilizados, como
os veículos automotores e as ações ou cotas empresariais que se especificam e que
constam dos livros societários. A duração desse bem de família poderia ser limitada
e com cláusula somente de impenhorabilidade, para não paralisar a circulação destes
bens. Aí estaria, certamente, o bem de família voluntário móvel, por mim
idealizado. (AZEVEDO, 2002, p.117)
Isto Posto, podemos sintetizar o conceito do bem de família como um
instituto jurídico que submete um bem imóvel residencial (urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, podendo abranger valores imobiliários) a um regime especial de
impenhorabilidade e inalienabilidade relativa, com o objetivo de proteger e resguardar a
manutenção de um lar para a família, destacando-o e isentando-o dos riscos de uma
execução por dívidas, com algumas ressalvas.
3.2. Natureza Jurídica
O bem de família não é um contrato, pois contrato é o acordo de duas ou
mais vontades e tem, por objetivo, regulamentar interesses das partes, visando criar modificar
ou extinguir relações jurídicas, de caráter patrimonial. No bem de família não existem
interesses conflitantes a serem acalmados contratualmente e a favorecida do instituto é a
entidade familiar, que, por não ser sujeito de direito, não possui vontade a ser expressa, não
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podendo ser parte num contrato, ainda que unilateral, onde também se faz necessário o acordo
de vontades para a composição. (DINIZ, 2006, p.8-9)
O bem impenhorável é a residência da família: “O bem de família é uma
forma de afetação de bens a um destino especial, que é ser a residência da família”.
(PEREIRA, 2004. p.557)
Tal instituição não implica na transmissão do bem (a não ser que realizada
por terceiro) nem a criação de um condomínio entre os membros do grupo familiar
beneficiado pela proteção do bem de família, sendo que o bem de família continua sendo de
propriedade do instituidor, embora atrelado a uma finalidade. Sendo que a diferença principal
do bem de família e do fideicomisso é que o instituidor do bem de família possui direitos
iguais aos do beneficiário, a instituição incide, por atos inter vivos, sem se sujeitar a nenhuma
condição, mas não há como mantê-la por mais de duas gerações. (PEREIRA, 2004. p.557)
Como podemos observar, não há como confundir bem de família com
transmissão ou fideicomisso, menos ainda se deve ponderar o bem de família como
condomínio, uma vez que, no momento em que ele é instituído, os familiares não ostentam a
qualidade de co-proprietários e o instituidor não perde a propriedade do mesmo. O que ocorre
é que o bem assume uma destinação específica.
Irineu Antonio Pedrotti diferencia o patrimônio especial do bem de família
do patrimônio de afetação especial, das fundações:
[...] se trata de um patrimônio especial, que, a despeito de não sair do patrimônio do
instituidor, diferencia-se do restante do seu patrimônio pela sua função e pela
regulamentação específica a que se sujeita. Não se confunda, no caso, patrimônio
especial com patrimônio com afetação especial, como as fundações, pois estas têm
personalidade jurídica por determinação legal expressa. (1995, p. 155)
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Conforme visto anteriormente, parte de nossa doutrina, já preferia que o
bem de família fosse tratado no campo de Direito de Família, porquanto que na área onde se
encontrava poderiam ser estudados apenas os elementos da relação jurídica, como por
exemplo, origem, sujeito, objeto, conservação, modificação e extinção de direitos.
As citadas doutrinas são justificáveis porque, como vimos, o bem de família
é relação jurídica de caráter específico, uma forma de afetação de bens que tem por finalidade
a proteção da família, garantindo-lhe um asilo, um lar impenhorável. Sendo assim, a Lei
10.406/2002, que trouxe o novo Código Civil, retirou esse instituto da Parte Geral e o inseriu
no referido Direito de Família.
3.3. Classificação
Algumas doutrinas divergem quanto à nomenclatura das classificações do
bem de família, tratando a forma voluntária, como especial ou facultativa e a forma
involuntária como legal ou obrigatória.
O bem de família voluntário é o bem de natureza especial, que depende da
manifestação de vontade do agente, permitindo que se destine um imóvel seu para sua
moradia, protegendo seu grupo familiar contra execuções por dívidas posteriores à instituição,
com ressalva das execuções fiscais relativas ao próprio imóvel. Isto é, depende de
manifestação de vontade e providências jurídicas especiais. Já a forma do bem de família
involuntária, se aplica a todas as famílias, sem distinção e independe de iniciativa para a sua
constituição. Ambos objetivam os bens móveis e imóveis. (ALVES, 2008, p.01)
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Com a leitura do artigo 70 do Código Civil de 1916, anteriormente descrito,
podemos observar que já se previa o bem de família voluntário no Livro dos Bens, em sua
Parte Geral.
Hoje, o bem de família voluntário, encontra-se no Livro do Direito de
Família, e em seu artigo 1.711 está conceituado:
Artigo 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública
ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde
que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição,
mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em
lei especial.
Parágrafo Único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos
os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Assim sendo, o Código Civil de 2002 também trata do bem de família
voluntário, e mesmo sendo posterior ao Código supracitado, como podemos ver não revogou
o artigo 70. Conforme visto, em seu artigo acima exposto, o atual Código dispõe que
permanecem mantidas as regras da lei especial.
O bem de família involuntário surgiu com o advento da Lei 8.009/90, e,
com isso, o instituto do bem de família se disseminou em larga escala, já que passou a ser
legal, independente do status social, e esta institui a impenhorabilidade como regra geral já
em seu Artigo 1º:
O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não
responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de
outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus
proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo Único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa,
desde que quitados.
Na citada lei já existia algumas exceções à regra em seu Artigo 3º:
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Artigo 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte
e adornos suntuosos.
Parágrafo Único. (...)
Artigo 3º A impenhorabilidade é oponí vel em qualquer processo de execução civil,
fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
III -- pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas
em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença
penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
Porém, a Lei 8.245/91 cria uma nova restrição, acrescendo o inciso VII ao
Artigo 3º da Lei supracitada, tornando penhorável o bem de família do fiador locatício: “Por
obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.”
Portanto, existem atualmente duas classificações para bens de família: bem
de família voluntário e bem de família involuntário. Este é regulamentado especificamente
pela lei 8.009 de 1990 e àquele pelo atual Código Civil.
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IV. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO
O objetivo do bem de família é proteger o instituto da família em si não
somente o direito à habitação, com isso não é qualquer pessoa que pode constituir bem de
família.
4.1 Instituidor
De acordo com o Artigo 70 do Código Civil de 1916 quem podia instituir o
bem de família era o chefe de família: “É permitido aos chefes de família destinar um prédio
para domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que
provierem de impostos relativos ao mesmo prédio”.
Porém, conforme visto anteriormente, esse artigo foi inutilizado depois da
existência do artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988, que constitui a igualdade
entre os cônjuges, visto que não permanece mais a figura do homem como chefe de família,
tornando necessária a presença do casal: Artigo 226 (...) § 5º - “Os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
O artigo 1.711 do Código Civil de 2002 elucida que a instituição do bem de
família compete aos cônjuges, à entidade familiar ou até mesmo a terceiros. Há concordância
com o artigo 226 da Constituição Federal de 1988, pois coloca os cônjuges em condições
idênticas. Este artigo ainda comina à união estável e à família monoparental a posição de
entidade familiar, incuindo-as no conceito de família.
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O Parágrafo Único do citado artigo, quando permite a instituição do bem de
família por terceiro via testamento ou doação em benefício da entidade familiar, sujeita como
requisito essencial para o ato, a aceitação expressa dos cônjuges a serem beneficiados ou da
entidade familiar.
O Código de 2002 inovou sobre a legitimação para a constituição de bem de
família voluntário, que trouxe essa possibilidade de instituição por terceiros. O artigo dispõe
que a instituição seja feita por doação ou testamento, e será eficaz somente se houver a
concordância dos cônjuges ou da entidade familiar.
O artigo 547 do citado Código preceitua que o doador pode estipular que os
bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Quanto a isso Maria
Helena Diniz afirma que a doutrina se questiona se o imóvel poderia retornar ao patrimônio
do instituidor quando da extinção do bem de família voluntário. Contudo, na opinião da
presente autora, uma estipulação como esta não poderia interromper a proteção conferida à
família, pela impenhorabilidade do bem de família, só seria válida no caso de extinção natural
do instituto. (2002, p.193)
A união estável e a família monoparental já eram consideradas como
entidade familiar e a união homoafetiva é equiparada a própria união estável. Deste modo,
tendo por base esse entendimento, poderiam também instituir o bem de família. Em se
tratando de união estável, a lei não determina a coabitação para sua formação, não obstante, a
regulamentação sobre o bem de família obriga o domicílio da entidade familiar no imóvel
para que se constitua em bem de família. Assim, no caso de união estável em que os
conviventes não coabitem o mesmo imóvel não poderá ser instituído bem de família.
Para o Relator Juiz Aloísio de Toledo César, da 3ª Câmara de São Paulo, a
Lei 8.009/90 não exige que o casal seja constituído por marido e mulher, regularmente
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casados, por autorizar a exclusão da penhora, conforme visto anteriormente, também à
entidade familiar. Afirma ser pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a
mulher é parte legítima para propor Embargos de Terceiros, em hipóteses como o caso
abaixo, e entende que esse direito se estende também à concubina, sendo irrelevante até
mesmo a circunstância de o imóvel não estar em seu nome.
Com a leitura do acórdão, podemos perceber que o mencionado Relator
equipara o concubinato com a união estável, em relação à impenhorabilidade dos bens de
família, desde que comprovada a convivência marital.
BEM DE FAMÍLIA- CONCUBINA E LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL AO
PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENHORA – Imóvel residencial próprio de entidade
familiar – Tratamento constitucional, que reconhece a união estável concubinária
como entidade familiar - CF, artigo 226, 3º - Circunstância que legitima a
concubina aos Embargos de Terceiro para excluir a penhora de imóvel residencial
do casal com fundamento na Lei nº 8.009/90 - Embargos de Terceiro acolhidos -
Decisão mantida. (1º TACIVIL 3ª Câmara; Ap.nº 531.988-2-São Paulo; rel. Juiz
Aloísio de Toledo César; j. 14.09.1993; v.u.)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos. ACORDAM, em Terceira Câmara do
Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, negar provimento ao
recurso. A r. sentença julgou procedentes os presentes Embargos de Terceiro
ajuizados por concubina para desconstituir penhora sobre o bem residencial do casal,
com base na Lei nº 8.009/90. Apela o embargado B. para alegar que a embargante
deve entrar com ação própria, no juízo competente, o que não ocorreu, e que o
imóvel objeto da penhora não está em nome da embargante, razão pela qual seria
parte ilegítima na presente ação. Argumenta também que cabia à embargante
provar que não foi beneficiada pelo empréstimo e discorre, em bem elaborada
petição, sobre direito intertemporal, ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico
perfeito, pedindo, ao final, a reforma da decisão. Recurso respondido e preparado.
Processo em ordem. É o breve relatório. A Lei n.º 8.009/90 é peremptória, nos seus
artigos 1º e 2º, ao excluir da penhora o imóvel residencial próprio do casal ou de
entidade familiar. Não condiciona mencionada lei que o casal seja constituído por
marido e mulher, regularmente casados, até mesmo porque autoriza a exclusão da
penhora também à entidade familiar. Ora, no caso dos autos, há prova inequívoca de
que a embargante vive maritalmente com o co-devedor desde 1974, com ele
possuindo uma filha, atualmente com 14 anos de idade. Ademais, a Constituição
Federal consignou avanço social que se impunha, ao dispor, no seu artigo 226, § 3º,
que: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. Tendo em vista que a Lei nº 8.009/90 fala, expressamente,
na exclusão da penhora do imóvel residencial da entidade familiar, impõe-se
concluir que é plena sua eficácia sobre a hipótese em foco, desconstituindo a
penhora que alcançou a casa onde vivem a embargante, seu marido e a filha.
Como é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a mulher é parte
legítima para propor Embargos de Terceiros, em hipóteses como a presente, forçoso
concluir que esse direito se estende também à concubina, sendo irrelevante a
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circunstância de o imóvel não estar em seu nome. Enfim, não se pode considerá-la
parte ilegítima pela circunstância, no caso irrelevante, de ser a concubina, e não a
esposa em ligação regularmente constituída. A Ação de Embargos de Terceiros,
portanto, é apropriada. Ainda que se receba com extremo respeito a erudita
irresignação do apelante, em seu recurso, não há como provê-lo, porque significaria
negar vigência à Lei nº 8.009/90 e ao direito que o Estado reconheceu na
Constituição Federal à união estável entre homem e mulher. Portanto, nega-se
provimento ao recurso. Participaram do julgamento os juízes Remolo Palermo
(Revisor) e Carlos Paulo Travain São Paulo, 14 de setembro de 1993.
Aloísio de Toledo César - Presidente e Relator.
O concubino de boa-fé possui todos os direitos garantidos pela união estável
e até mesmo os que convivem em simultaneidade familiar podem instituir o bem de família.
(GOMES, 2007, p.03)
Maria Helena Diniz, na obra Norma Constitucional e seus Efeitos:
[...] também os contraentes não podem instituí-lo, porque, antes do consórcio não
existe a família, a menos que já exista a convivência na união estável. Os solteiros
também não podem
pela mesma razão, não obstante exista jurisprudência
outorgando esse direito.” Ainda segundo a professora Maria Helena Diniz
“
o
objetivo da norma é proteger a família, não o devedor. (2003, p.183)
Quanto à possibilidade de instituição de bem de família voluntário no caso
de avós que, com o falecimento do filho, ficam com a guarda dos netos isso não é possível,
visto que não há família no sentido jurídico, uma vez que, com o casamento dos filhos e
nascimento dos netos, nasce uma nova família da qual os avós não são membros. A
circunstância não muda com o óbito dos filhos, não podendo os avós fundar bem de família
em prol dos netos, nem mesmo na qualidade de terceiro, pois os netos órfãos sozinhos não são
família. Ao mesmo tempo, não necessariamente os avós terão a guarda dos netos, porquanto
os filhos podem, por testamento, apartar os avós da tutela dos netos. (DINIZ, 2003, p.183)
4.2 Objeto
38
O objeto do bem de família foi uma das modificações básicas que o Código
Civil de 2002 fixou ao instituto, já que o artigo 70 do Código Civil de 1916 dispõe apenas a
propósito da proteção aos imóveis (prédio)
Não se permite que o bem de família recaia sobre terreno porque este,
estando nu, não serve como abrigo e proteção para o grupo familiar, idéia inerente ao
instituto. (CENEVIVA, 2005. p.561)
Bem de família não pode incidir sobre imóvel comercial ou industrial,
prédio de lazer ou similares. (FIORANELLI, 2008, p.01)
O artigo 1.712 do Código Civil de 2002 tem como objeto de bem de família
o imóvel urbano ou rural, e ainda valores mobiliários, sendo que a possível renda destes será
aplicada na manutenção do imóvel e no sustento da família:
O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas
pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e
poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do
imóvel e no sustento da família.
Esse dispositivo delibera acerca dos objetos passíveis de serem instituídos
como bem de família, decide ainda finalidade dos mesmos e bem como da eventual renda
com eles auferida.
No primeiro momento se refere a bens imóveis, inclusive suas pertenças e
acessórios. As pertenças somente se consideram incluídas no bem de família por força da
expressa disposição deste artigo, uma vez que o artigo 94 do mesmo Código preceitua que:
“Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças,
salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do
caso”.
39
Conforme artigo 93 do mesmo Código, as pertenças são aqueles bens que se
destinam de modo duradouro ao uso, serviço ou aformoseamento de outro, e não se
constituem partes integrantes, por exemplo, temos o ar condicionado, quadro, piano em
relação à casa. O arado e o trator serão pertenças em relação à fazenda e o rádio em relação ao
carro. As pertenças, via de regra, não serão somados à coisa principal, salvo por disposição
expressa das partes ou determinação legal, como é o presente caso.
Pela regra geral do Direito os acessórios seguem o imóvel ainda que a lei
nada diga a respeito. Essa regra foi inserida pelo artigo 59 do Código Civil de 1916: “Salvo
disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal.”
O acessório deve seguir o bem de família principal e até mesmo as pertenças
para garantir o habitat natural da família.
Podemos observar a evolução do instituto, por admitir tanto os bens de raiz,
destinados à morada da família, (o artigo 235 do Código Civil de 1916 impedia que os
cônjuges, independente do regime de bens, alienassem, hipotecassem ou gravassem com ônus
reais bens imóveis, sem consentimento do outro, por seu elevado valor econômico, significam
fonte de renda à família) quanto os valores mobiliários.
Dentre os valores mobiliários podemos destacar os títulos da dívida pública,
ações societárias e commercial papers, com a observância de que deverão ser instituídos ao
lado de um imóvel que sirva de moradia à família e, ainda, não pode ultrapassar o valor deste,
à época de sua instituição:
Art. 1.713 Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo
antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à
época de sua instituição.
§1° Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no
instrumento de instituição do bem de família.
§ 2° Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família
deverá constar dos respectivos livros de registro.
§ 3° O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários
seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento
40
da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos
administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.
Com a leitura artigo 1.713 do Código Civil de 2002, percebemos, como já
dito, a determinação de que o valor do bem móvel não poderá extrapolar o valor do imóvel
protegido.
A limitação ao preço dos valores mobiliários referidos no caput do artigo
transcrito tem por objetivo evitar abusos daqueles que pretendem instituir como bem de
família rendas muito superiores àquelas que bastariam ao sustento de sua família. Não
podemos esquecer que o objetivo do bem de família é a manutenção do habitat da própria
família e não de prejudicar credor.
Pelo Parágrafo 1º do artigo acima citado prevê a necessidade de se
pormenorizar os caracteres dos valores mobiliários, obrigando a sua individualização de
maneira inequívoca no próprio instrumento de instituição do bem de família.
O instituidor deverá mencionar expressamente a instituição do bem de
família nos livros próprios em que se encontrarem registrados os títulos nominativos,
conforme o Parágrafo 2º do citado artigo, já que não serão mais facilmente alienados: Artigo
1.717: ”O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter
destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.”
Ainda, de acordo com o Parágrafo 3º, o instituidor poderá confiar a
administração dos valores mobiliários a uma instituição financeira, que se tornará a
depositária dos mesmos. Com isso, a referida instituição será tratada como mera detentora dos
títulos, porque possui, em seu poder, títulos em nome de terceiro. Assim sendo, tais títulos
estarão protegidos já que não integrarão o patrimônio da administradora que em caso de
41
falência, por exemplo, os títulos serão transferidos a outra administradora, nos termos do
artigo 1.718 do Código Civil:
Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3
o
do
art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua
transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência,
ao disposto sobre pedido de restituição.
Por força do artigo 1.719 do Código Civil de 2002 é possível se instituir, ab
initio, o bem de família sobre um imóvel e, paralelo a isto, sobre valores mobiliários que
forneçam o sustento familiar e a manutenção da residência da família. Antes era possível
somente a substituição de um imóvel por outro imóvel de menor valor devendo-se aplicar o
restante em valores mobiliários, isso se pudessem demonstrar judicialmente a necessidade
dessa medida. Em outras palavras o bem inicialmente instituído como bem de família era
unicamente um imóvel (DINIZ, 2004, p.217)
Destarte, a proteção do bem móvel está infimamente ligada à existência de
um bem de família imóvel e não pode existe isoladamente, porquanto que o objetivo de sua
composição é inicialmente a conservação do imóvel e sustento da família e proteção da
mesma.
4.3 Propriedade do Bem
O artigo 1.711 de 2002 regula a obrigação de ser proprietário do bem para
poder instituí-lo como bem de família (deve ser patrimônio próprio do instituidor). Sendo o
instituidor um terceiro, a propriedade deve ser transferida para os chefes da família, como
vimos, por testamento ou doação.
42
O Código Civil de 1916 não trazia expressa a necessidade de que o
instituidor do bem de família deve ser o proprietário. Porém, não há como ver essa situação de
maneira diversa, visto que pelo Direito Civil somente o proprietário pode instituir ônus sobre
o imóvel, ainda mais em se tratando de inalienabilidade e impenhorabilidade.
No caso de instituição por terceiros deve haver outorga uxória porque
haverá transferência de propriedade, por doação ou testamento, como visto. Nos demais casos
não há que se falar nisso, porque o patrimônio continua com o casal e não há interferência no
regime de bens.
A titularidade do imóvel deve ser exclusiva do instituidor e, por isso,
condômino de coisa comum pro indiviso não pode instituir bem de família sobre o bem em
condomínio. Os condôminos não podem instituir o imóvel como bem de família para não
prejudicar uma família e beneficiar a outra, deve-se resolver o condomínio primeiramente.A
não ser o condômino da lei 4.591 de 1964, pois detém a unidade autônoma predeterminada na
instituição condominial submetida ao regime especial de condomínio. (FIORANELLI, 2008,
p.01)
Vimos anteriormente que o artigo 1.712 do Código Civil de 2002 prevê
expressamente que a destinação do bem de família deve ser o domicílio desta.
No presente trabalho, já observamos inúmeras finalidades para o instituto
bem de família, uma delas é que o imóvel deve se destinar ao abrigo da família quando esta
necessitar e que a interpretação literal dos dispositivos legais pode lesar o emprego do
instituto. (SANTOS, 1952, p.194-197)
Se o bem residencial da família está locado, por exemplo, servindo como
renda para a subsistência da família, nem por isso perderá a destinação de garantia familiar.
(2º TAC/SP, 10ª Câmara. Ag. 686144-0/4, Relator. Juiz Soares Levada, v.u., j. 2542201)
43
A solvabilidade do instituidor é mais um dos requisitos essenciais para a
instituição do bem de família voluntário. Essa solvabilidade deve existir à época da
instituição, como interpretação do artigo 1.715, caput do Código Civil de 2002: “O bem de
família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem
de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.”
Por este artigo, fica determinado que o bem de família será imune à
execução por dívidas posteriores à sua instituição, a não ser quando se tratar de dívida
advinda de tributo respeitante ao mesmo imóvel ou pagamento de taxas condominiais. Esta
exceção se trata de mais uma inovação do Novo Código Civil.
Aqui, o problema não se refere às dívidas precedentes à instituição, mas sim
à solvabilidade. Pode haver débitos anteriores à instituição do bem de família desde que o
instituidor possua patrimônio satisfatório para liquidá-las no momento da constituição. Mais
uma vez o legislador buscou impedir a fraude contra credores haja vista que não é este o
desígnio do instituto. Logo, não será válido o ato de instituição se ficar comprovada a
insolvência do proprietário em relação a dívidas anteriores ao bem de família voluntário. A
instituição será anulada e a execução da dívida poderá atingir o imóvel sem nenhuma ressalva.
Clóvis Beviláqua, em obra anterior ao Novo Código Civil, afirma: “O bem
deve estar totalmente desonerado no momento da instituição, não cabendo, portanto,
instituição de bem de família sobre imóvel hipotecado.” (1956, p.159)
Nesse sentido:
Não existe impedimento à instituição do bem de família sobre imóvel hipotecado,
pois neste caso existe uma dívida anterior à instituição, só que afiançada pela
hipoteca, e, caso comprovada a insolvabilidade do instituidor ao tempo da
instituição do bem de família, o imóvel será atingido igualmente pela execução.
(AZEVEDO, 2002. p.103)
44
Por conseguinte, há a obrigação de ser proprietário do bem, destinação do
bem de família, para poder instituí-lo como bem de família, já que, pelo Direito Civil somente
o proprietário pode instituir ônus sobre o imóvel e este deve ser solvente na data da
instituição.
4.4 Forma Para Sua Constituição
O artigo 73 do Código Civil de 1916, transcrito abaixo, já estabelecia
expressamente que a instituição do bem de família voluntário fosse feita por escritura pública,
transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local. Desde o seu início era um ato
solene, para proteger o instituto em si e, ao mesmo tempo, acautelar os credores, pois como
visto, via de regra, o patrimônio do devedor responde por suas dívidas: “A instituição deverá
constar de escritura pública transcrita no registro de imóveis e publicada na imprensa local
e, na falta desta, na da Capital do Estado”. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo
nº 3.725, de 15.1.1919)
O artigo 1.714 do Código Civil de 2002 disciplina essa matéria, mantendo o
registro no cartório: “O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro,
constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis”
O assunto também está adequado nos artigos na lei 6.015 de 1973 que trata
dos registros públicos e possui um capítulo específico (IX) para o bem de família. Esses
dispositivos exigem a anterioridade da publicação ao registro, como podemos observar:
Artigo 261: “Para a inscrição do bem de família, o instituidor apresentará ao oficial do
registro a escritura pública de instituição, para que mande publicá-la na imprensa local e, à
falta, na da Capital do Estado ou do Território”.
45
Mais uma vez o legislador preocupou-se em proteger o credor, para que ele
conscientizando-se da instituição, possa evitar o citado registro e a constituição do bem de
família.
Por esta mesma Lei, o instituidor deve apresentar ao oficial, a escritura
pública da instituição, e este mandará publicá-la se não houver dúvidas: Artigo 262, caput:
“Se não ocorrer razão para dúvida, o oficial fará a publicação, em forma de edital (...)”.
Podemos observar que a referida Lei não requer nenhuma prova de
existência da família ou entidade familiar, pode ser realizada por simples declaração, a critério
do oficial, que poderá indagar se tiver razão para dúvidas. Com isso pode ser que aconteçam
fraudes neste sentido, porém, como vimos, o lesado poderá impugnar após a publicação.
Se a instituição ocorrer por testamento, havendo insolvência, poderá ser
desconstituído o bem de família, pois a instituição só terá vigor a partir da abertura da
sucessão. (AZEVEDO, 2002, p.159)
Isto posto, cumpre ressaltar que o registro é um ato constitutivo do bem de
família e não meramente declaratório.
4.5 Valor do Bem
Na data da publicação do Código Civil de 1916 nada foi expresso acerca do
valor do bem de família. Esse assunto foi tratado, primeiramente, por meio do Decreto-Lei n.º
3.200 de 1941, com redação dada pela Lei 6.742 de 1979, informando que não há limite de
valor para o bem de família, desde que a família resida no imóvel por pelo menos dois anos:
Artigo 19: “Não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja a
residência dos interessados por mais de 2 (dois) anos”.
46
A primeira lei que regulou de fato este requisito foi a 2.524 de 1955, que
estipulou o valor máximo em CR$ 1000,00. Mas, com o surgimento da Lei 5.653 de 1971, foi
fixado o máximo de 500 salários mínimos
O Código Civil de 1916, como dito anteriormente, não pressupõe valor nem
abrangência para que se institua imóvel como bem de família. O Código Civil 2002, porém,
determinou, em seu artigo 1.711, que o patrimônio destinado ao bem de família não deve
extrapolar um terço do patrimônio líquido total do instituidor no momento da instituição.
Logo, as pessoas que detém certa capacidade econômica são beneficiadas
garantindo um teto a sua família, por só ser possível utilizar-se do instituto famílias cujo
patrimônio seja igual ou superior à três imóveis, já que o benefício aplica-se a uma delas.
deste modo, quem possuir apenas um imóvel não poderá instituí-lo, nem se quem tiver dois,
de valores equivalentes.
4.6 Efeitos e Extinção
Um dos efeitos decorrentes da instituição do bem de família é a
impenhorabilidade do bem e está patente no artigo 1.715 do Código Civil de 2002 e, como
vimos, diz respeito à dívida posterior a sua instituição.
A impenhorabilidade é considerada relativa por não alcançar tributos
relativos ao prédio nem suas despesas condominiais. Essas exceções têm como motivo se
tratarem de despesas assumidas pela própria existência coisa.
O direito de instituir o bem de família e sua impenhorabilidade não podem
ser utilizados como acolhida para prejudicar toda a coletividade, por meio do não pagamento
47
de tributos, nem toda a vizinhança do prédio, sob pretexto de que o bem se trata de bem
impenhorável por proteção da família. (GARCIA, 2007, p.01)
Como vimos, desconstitui-se a impenhorabilidade do bem de família se
houver dívidas anteriores à instituição e se o proprietário era insolvente na ocasião.
A inalienabilidade é um efeito exclusivo do bem de família voluntário,
também é relativa, pois no artigo 1.717 do Código Civil de 2002, está prevista a possibilidade
de alienação desde que com o consentimento dos interessados e seus representantes legais e
posicionamento do Ministério Público.
Acerca da extinção do bem de família, de acordo com o artigo 1.722, do
Código Civil de 2002 ocorre com a morte dos dois cônjuges e com a maioridade dos filhos:
“Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a
maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.”
Com isso, ainda que não possuam filhos menores, existirá o bem de família
enquanto pelo menos um dos cônjuges ou conviventes sobreviver ou se os pais falecerem,
mas seus filhos forem menores o bem de família existirá até que completem a maioridade.
Ainda devemos observar que não haverá extinção no caso de filhos sujeitos à curatela.
O Parágrafo Único do artigo 1.721 dispõe que se a dissolução da união
acontecer por morte de um dos cônjuges e o imóvel for o único bem do casal, o sobrevivente
poderá pedir a extinção do bem de família. No caput do artigo 1.721, há a ressalva de que a
dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.
A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.
Parágrafo Único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o
sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.
Comparando a morte ao divórcio, não se pode aplicar o caput do referido
artigo, já que não há que como falar em bem de família se não há família, somente se aplicaria
48
se sobreviessem filhos advindos da união: “[...] não se aplicaria ao caso de divórcio, pois
neste caso se extingue o vínculo conjugal, deixa de existir a condição de cônjuge, só podendo
continuar o bem de família se houver filho menor do casal”. (AZEVEDO, 2002. p.126)
O artigo 1.719 traz ainda a possibilidade de extinção do bem de família pelo
juiz, a requerimento dos interessados, se confirmada à impossibilidade de custeamento do
bem nos termos em que foi instituído:
Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em
que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou
autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e
o Ministério Público.
Por este mesmo artigo, há também a possibilidade de sub-rogação,
transferindo a instituição para outro prédio em que a família passe a residir, observando os
mesmos critérios já comentados quanto ao cancelamento dessa instituição e forma para a
instituição no outro imóvel.
Com isso, podemos observar que os efeitos do bem de família são a
impenhorabilidade e a inalienabilidade, e ambos relativos. A extinção se dá com a morte dos
cônjuges dada a capacidade dos filhos e com o divórcio se não sobrevierem filhos.
4.7. Caso Especial: Do Mútuo Para o Casamento
Estamos diante de uma norma especial, com aplicação somente aos casos de
empréstimo com vistas às núpcias.
O artigo 265 da lei 6.015 de 1973 (Lei de Registros Públicos) preceitua que
o bem de família, quando instituído junto com transmissão da propriedade, sua inscrição
49
deverá ser feita imediatamente após o registro da transmissão ou se for o uso, far-se-á com a
matrícula.
Por este dispositivo, juntamente com o Capítulo V, do Decreto-Lei 3.220 de
1941, podemos ver que foi apresentada uma hipótese em que a aquisição do imóvel, através
de mútuo para casamento, e ainda o intitula como bem de família: Artigo 8º (...) “§ 5º Será
feita a transcrição do título de transferência da propriedade, em nome do mutuário, com a
averbação de bem de família e com as cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade,
a não ser pelo crédito da instituição mutuante.”
Neste caso deverá existir financiamento pelas por órgãos financiadores,
assistenciais ou previdenciários públicos, em favor de seus associados, ou a trabalhador de
qualquer categoria, com idade não superior a trinta anos, e residente na localidade em que
tenham sede, para fim de auxílio a casamento:
Artigo 8.º, caput :” Ficam autorizados os institutos e caixas de previdência, assim
como as caixas econômicas federais, a conceder, respectivamente, a seus associados,
ou a trabalhadores de qualquer categoria de idade inferior a trinta anos e residente na
localidade em que tenham sede, mútuos para casamento, nos termos do presente
artigo.”
Não se estará empregando capital próprio do instituidor para a aquisição, de
modo a torná-lo insolvente perante terceiros, mas sim da própria entidade financiadora, sendo
que se não houver o pagamento dos nubentes, poderá ser penhorado o bem.
Dessa forma, poderá ser feito uma espécie de mútuo especial somente para
casamento e deverá ser realizado por atos num mesmo título (imediato) com registros
simultâneos na matrícula do imóvel, de forma que sejam inseparáveis.
50
V. BEM DE FAMÍLIA INVOLUNTÁRIO
Como vimos em outros capítulos, o bem de família involuntário surgiu com
o advento da Lei 8.009 de 29 de março de 1.990, instituindo a forma involuntária,
independente do status social dos instituidores e não há registro para a sua instituição.
Cabe ressaltar que o objetivo desta lei é a proteção da família e não do
devedor.
5.1. Instituição
O bem de família involuntário emana da citada lei a qual regulamentou a
espécie em oito artigos. Por isso, o instituidor do bem de família involuntário é o próprio
Estado, porque resulta de ordem pública. Com isso, não há a exigência de registro para a
validade da instituição, que será automática. (SANDER, 2008, p.01)
Essa instituição independe de ato do proprietário, decorre apenas da lei. Será
instituída, de acordo com o artigo 1° da citada lei em imóvel residencial próprio da família. O
bem de família involuntário não pode ser estabelecido por terceiros.
Segundo este artigo, o objeto do bem de família involuntário é o imóvel
pertencente ao casal ou entidade familiar, abrange ainda as benfeitorias de qualquer natureza,
plantações, equipamentos e os móveis que guarnecem a residência.
Pelo Parágrafo Ú nico do o artigo 2º o objeto, no caso de imóvel locado, a
proteção recai sobre os móveis quitados que o guarnecem que sejam de propriedade do
51
locatário. Os móveis citados não se referem a valores mobiliários, mas sim à mobília e
utensílios domésticos.
Pelo § 2º do artigo 4º, quando se tratar de imóvel rural deverá ser restrito à
sede de moradia, seus móveis e pequena propriedade, evitando que recaia sobre latifúndios,
por exemplo.
Ainda, de acordo com o artigo 5º deve ser considerado um único imóvel,
utilizado como moradia permanente. Se forem possuidores de vários imóveis utilizados como
residência, considerar-se-á o de menor valor, a não ser que estiver registrado o bem de família
voluntário, caso em que prevalecerá:
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se
residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para
moradia permanente.
Parágrafo Único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de
vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de
Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
A propriedade do bem é condição fundamental para a constituição do bem
de família involuntário, conforme preceitua o artigo 1º e Parágrafo Único. De acordo com
este, o imóvel deve ser próprio e os móveis devem estar quitados. No mesmo sentido, pelo
Parágrafo Único do artigo 2º os bens móveis que guarnecem o imóvel locado também devem
estar quitados.
Assim como o bem de família voluntário, a destinação do bem de família
involuntário deve ser a residência e domicilio da família, conforme os já vistos artigos 1º e 5º
da lei referida.
A solvabilidade já estudada no Capítulo do bem de família voluntário existe
para impedir que o devedor o institua com o objetivo de fraudar seus credores. Como vimos, o
52
bem de família involuntário é instituído por ordem pública e por isso não configura fraude a
credores, mas sim proteção da família brasileira. (SANDER, 2008, p.01)
Tanto é assim, que a aludida lei possui mecanismos para coibir possíveis
tentativas de má-fé e a fraude contra credores. Pelo artigo 4º, caput e § 1º, o devedor que
adquirir imóvel mais valioso para utiliza-se da instituição não se beneficiará. Se o primeiro
imóvel, menos valioso, ainda se encontrar em propriedade do devedor, a impenhorabilidade
incidirá sobre ele, contudo se o devedor dele se desfez, o juiz poderá anular o ato para que a
impenhorabilidade incida sobre ele, liberando o mais valioso para a execução:
Artigo 4º: Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência
familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.
§ 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a
impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando
a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese.
Anular a venda o imóvel menos valioso pode lesar o adquirente de boa-fé,
sendo mais prático e mais proveitoso para o credor se for consentida a penhora do imóvel de
maior valor sem invalidar o negócio com terceiro de boa-fé. (AZEVEDO, 2002. p.201-203)
A respeito da aplicação da lei em tela, por meio da Súmula 205 de 01 de
abril de 1998, o Superior Tribunal de Justiça permitiu sua aplicação para o cancelamento das
penhoras em curso, a partir do início da vigência da lei. Teve esse posicionamento por
entender que se deve priorizar a intenção social da norma, reconhecendo a penhora como ato
de expropriação do bem.
Portanto, o instituidor do bem de família involuntário é o próprio Estado e a
instituição é automática, ou seja, não necessita de registro e independe de vontade do
proprietário. O objeto do bem consiste no imóvel e móveis próprios e quitados da entidade
53
familiar. Assemelha-se ao bem de família voluntário por ter a mesma destinação e pela
necessidade de ao mesmo tempo proteger a família e o credor.
5.2 Valor do Bem, Efeitos e Extinção
Ao regulamentar o bem de família sem qualquer reserva em relação ao seu
valor ou alcance, a Lei 8.009 de 1990 não os limitou. Por força do artigo 1º, existindo um lar,
moradia da família, estará protegido de quaisquer tipos de dívidas bem como os móveis que
guarnecem a habitação.
Com isso, podemos observar que ao bem de família involuntário não se
aplica o artigo 1.711 do Código Civil de 2002 que, como anteriormente dito, preceitua que o
valor do bem não pode superar um terço do patrimônio líquido total do proprietário para que
possa se transformar em bem de família.
O que ocorre é que a impenhorabilidade recai sobre o imóvel de menor
valor, se a família possuir mais de um imóvel, conforme o artigo 5°, Parágrafo Único da lei do
bem de família involuntário.
Como vimos, a lei 8009 de 1990 dispõe sobre a impenhorabilidade do bem
de família, um dos efeitos do bem de família involuntário. Via de regra é impenhorável e não
responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra
natureza e oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista
ou de outra natureza. Todavia, há exceções, como veremos a seguir.
Por força do caput do artigo 2º da lei, não são alcançados pela
impenhorabilidade os veículos de transporte (que não equipamentos e de uso profissional),
54
obras de arte e adornos suntuosos: “Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de
transporte, obras de arte e adornos suntuosos.”
O artigo 3º, em seus sete incisos, da mesma lei traz expressamente outras
exceções à impenhorabilidade, quando movido processo de execução:
I – quando a dívida se fundar em de créditos de trabalhadores da própria
residência e de suas contribuições previdenciárias, como por exemplo, empregada doméstica,
pedreiro, jardineiro entre outros;
II – por titular de crédito derivado de financiamento destinado à construção
ou aquisição do imóvel, nos limites do contrato;
III – por credor de pensão alimentícia;
IV – para cobrança de impostos, taxas e contribuições advindas do próprio
imóvel;
V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real.
A instituição de bem de família involuntário não retira a alienabilidade do bem e, se o
proprietário pode aliená-lo ou gravá-lo com ônus real livremente, da mesma forma o bem
deverá ser entregue para cumprimento de dívida com essa natureza;
VI – se o imóvel foi adquirido com produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;
VII – Este inciso foi inserido pela Lei 8.245 de 1.991, que dispõe sobre
locação de imóveis urbanos. Por meio dele, a penhora do bem de família para a satisfação de
crédito decorrente de fiança concedida em contrato de locação é permitida. A lei do
inquilinato, lei nº 8.245 de 1.991, permite a vinculação de um bem especifico imóvel, que fica
gravado como hipoteca na matrícula desse imóvel. Há toda uma formalidade e o
55
consentimento do fiador com a vinculação do bem específico, adquirindo a natureza de direito
real.
O inciso VII sobreposto pela lei 8.245/91, lei do inquilinato, “é
inconstitucional, ferindo o princípio da isonomia, uma vez que coloca uma diferença entre o
devedor da obrigação principal e o fiador, que se vinculam pela mesma dívida”. (GOMES,
2000, p.50-56.)
Não há, no bem de família involuntário, o efeito de inalienabilidade e, por
isso, o proprietário pode aliená-lo como bem entender, vender, comprar, alugar, emprestar,
ceder, e outros.
A lei 8.009/90 não menciona a forma de extinção do bem de família
involuntário. Como não há o efeito da inalienabilidade podemos entender que ele cessa
automaticamente quando cessar a moradia permanente no imóvel instituído. Se no caso em
questão, à época da penhora não se encontrarem presentes os requisitos exigidos pela lei, bem
será penhorado, do contrário não. (SANTIAGO, 2004, p.01)
Destarte, a impenhorabilidade recai sobre o imóvel de menor valor, contudo
não existe um limite de valor para o bem de família involuntário. O único efeito deste é
impenhorabilidade e neste caso também é relativa. Já a extinção ocorre quando não houver
mais a moradia fixa no imóvel.
56
VI. RENÚNCIA
A renúncia ao bem de família ainda não é um tema pacífico na doutrina e
jurisprudência.
O Relator Walter Fonseca entende que pode sim haver a renúncia, uma vez
renunciado o direito outorgado pela Lei 8009/90, perde o devedor a possibilidade de argüir
este diploma legal em sua defesa, sendo plenamente eficaz a expropriação do bem de família:
0 oferecimento de um imóvel em hipoteca para garantia do adimplemento contratual
implica na renúncia ao direito de ímpenhorabilidade, não podendo ser obstado o ato
voluntário da parte de disposição do direito de propriedade. Ao caso, tenho como
aplicável a exceção prevista no art. 3o, inciso V, da Lei 8.009/90. (VOTO N° 2056
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 7.184.818-1 COMARCA: JUNDIAÍ - 3a V. C.
- PROC. N° 07603/1998)
Para outros, não pode haver a renúncia ao direito, por se tratar de norma de
ordem pública e, portanto, indisponibilidade do direito, havendo a nulidade do ato pelo qual o
devedor oferece o bem imóvel destinado a residência permanente da família em garantia de
uma dívida, no momento da penhora ou em qualquer ato que implique transação. Como
podemos observar com a leitura do acórdão do STJ:
Os bens inalienáveis são absolutamente impenhoráveis e não podem ser nomeados à
penhora pelo devedor, pelo fato de se encontrarem fora do comércio e, portanto,
serem indisponíveis. Nas demais hipóteses do.artigo 649 do Código de Processo
Civil, o devedor perde o beneficio se nomeou o bem à penhora ou deixou de alegar a
impenhorabilidade na primeira oportunidade que teve para falar nos autos, ou nos
embargos à execução, em razão de poder de dispor de seu patrimônio. A exegese,
todavia, não se aplica ao caso de penhora de bem de família do artigo 70 do Código
Civil anterior e 1.715 do atual e lei n.º 8.009/90), pois, na hipótese, a proteção legal
não tem por, alvo o devedor, mas a entidade familiar que goza de amparo especial
da Carta Magna. (STJ ACÓRDÃO: RESP 351932/SP (20010]144250) 52C986
RECURSO ESPECIAL 3ª Turma)
No mesmo sentido:
A penhora realizada sobre um bem de família é um ato ineficaz, por sua flagrante
nulidade. Não pode o bem em questão ser oferecido à penhora pelo devedor. Trata-
57
se de regra de caráter público, insuscetível, pois, de ser alterada pela pessoa que
tenha instituído tal benefício. (PARIZATTO, 1998, p.20)
"Sendo o bem ímpenhorável, não se lhe altera a situação o fato de ter sido
indicado pelo próprio devedor" (STJ-3a Turma: RJ 311/109). E, ainda: STJ-RT 787/215 (4ª
Turma).
De acordo com jurisprudência abaixo transcrita ainda que o devedor tivesse
renunciado formalmente, poderia postular a impenhorabilidade:
Superior Tribunal de Justiça - ACÓRDÃO: RESP 507686/SP (20030C166936) -
535628 RECURSO ESPECIAL - DECISÃO: V.U. - Participaram do julgamento os
Srs. Ministros Barros Monteiro, César Asfor Rocha e Fernando Gonçalves. Ausente,
justifícadamente, o Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. DATA DA
DECISÃO: 10/02/2004 - ÓRGÃO JULGADOR: - QUARTA TURMA - E M E N T
A - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMÓVEL OCUPADO POR EX-
COMPANHEIRA E PELO FILHO DO DEVEDOR.IMPENHORABILIDADE.
RENÚNCIA AO FAVOR LEGAL. INVAZIDADE PRINCÍPIO DE ORDEM
PÚBLICA. LEI N. 8. 009/90.
I A proteção conferida à entidade familiar pela Lei n. 8.009/90 se/estende à situação
em que o imóvel constritado se acha ocupado pela ex-companheira e pele filho do
executado, sendo destituída de validade cláusula contratual em que ele abre mão do
favor legal, que, por se cuidar de norma de ordem pública é sempre preponderante.
II. Tampouco importa em renúncia ao benefício indicação anterior do bem à
penhora. II/. Precedentes doSTJ. IV. Recurso especial não conhecido. MINISTRO
ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.
No mesmo sentido, o Desembagador Salles Vieira entende que não pode
haver renúncia quando da garantia por débitos: “Ademais, o imóvel foi dado em garantia de
divida e não em hipoteca, a qual é considerada como direito real de aquisição.” (AGRAVO
DE INSTRUMENTO N° 7.184.818-1 COMARCA: JUNDIAÍ - 3a V. C. - PROC. N°
07603/199, julgado em 07 de agosto de 2008.)
A validade do ato, além de outras hipóteses, reclama condição objetiva
válida:
[...] o objeto há de ser lícito. Se é fundamental na sua caracterização a conformidade
com o ordenamento da lei, a liceidade do objeto ostenta-se como elemento
substancial, essencial à sua validade e confina com a possibilidade jurídica, já que
são correlatas as idéias que se expõem ao dizer do ato que é possível frente à lei, ou
que é lícito.(PEREIRA, 1998, p. 310)
58
Com isso, podemos colocar a renúncia ao bem de família como ilicitude do
objeto. Além do mais, a Lei 8009/90 determina, como vimos, em seu artigo 1º, que o imóvel é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas
nesta mesma lei. O rol do artigo 3°que trata dessas exceções é taxativo e, assim sendo quando
a dívida não se encaixar nestas hipóteses não será lícita a expropriação do bem de família.
O Artigo 166 do Código Civil de 2002 determina que:
É nulo o negócio jurídico quando:
II. for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
VII. a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.
Na visão de Caio Mário da Silva Pereira:
[...] se o negócio for ilícito, descamba para o terreno daqueles fatos humanos
insuscetíveis de criar direitos para o agente, sujeitando-o, porém, conforme a
profundidade do ilícito, a ver apenas desfeito o negócio, ou ainda a reparar o dano
que venha a atingir a esfera jurídica alheia. Quer isto dizer que a iliceidade do objeto
ora conduz à invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma penalidade
maior.(1998, p.311)
Seguindo por essa linha de pensamento, temos que a nulidade será
insuprível pelo juiz, sendo que jamais poderá ser convalidado, conforme determinam os
artigos 168, Parágrafo Único, e 169 do Código Civil:
Art. 168, Parágrafo Único: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe
sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Art. 169: O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce
pelo decurso do tempo.
Importante destacar: "Os bens inalienáveis não podem ser penhorados,
porque toda penhora implica tomada de eficácia do poder de dispor (abusus), e o devedor,
dono desses bens não o tem." (MIRANDA, 1973, p.284)
O Ilustre doutrinador César Fiúza expressa que:
59
O objetivo do legislador foi o de garantir a cada indivíduo, quando nada, um teto
onde morar mesmo que em detrimento dos credores. Em outras palavras, ninguém
tem o direito de ‘jogar quem quer que seja na rua’ para satisfazer um crédito. Por
isso o imóvel residencial foi considerado impenhorável. Trata-se, aqui, do princípio
da dignidade da pessoa humana. O valor ‘personalidade’ tem preeminência neste
caso, devendo prevalecer em face de um direito de crédito inadimplido. (2003,
p.155)
Não menos importante, pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
fonte normativa, a Constituição atual dispõe que:
Artigo 1º: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana;
Artigo 5º, caput: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade privada (...)"
Pela opinião do autor Gustavo Tepedino, o constituinte, ao fixar cláusula
geral:
[...] mediante o estabelecimento de princípios fundamentais introdutórios, definir
uma nova ordem pública, da qual não se podem excluir as relações jurídicas
privadas, que eleva ao ápice do ordenamento a tutela da pessoa humana,
funcionalizando a atividade econômica privada aos valores existenciais e sociais ali
definidos. (1999, p.67)
Nesse sentido Humberto Theodoro Júnior, dispõe:
É aceito pela melhor doutrina e prevalece na jurisprudência o entendimento de que a
execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade
humana.’ Não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar a ruína, a
fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a
dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, institui o Código a impenhorabilidade
de certos bens como provisões de alimentos, salários, instrumentos de trabalho,
pensões, seguros de vida, etc. (...) a execução deve ser útil ao credor, e, por isso, não
se permite sua transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do
devedor. (2000, p.12-13)
Outras decisões de eméritos tribunais pátrios no que concerne a vedação da
prática da penhora do bem de família:
60
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO – BEM DE FAMÍLIA –
RENÚNCIA – BEM OFERECIDO A PENHORA PELO DEVEDOR –
IMPENHORABILIDADE – DIREITO À MORADIA E PROTEÇÃO DA
FAMÍLIA – DIREITO CONSTITUCIONAL – NORMA DE ORDEM PÚBLICA –
NULIDADE DA PENHORA DECRETADA – PROVIDO – O direito à
impenhorabilidade do bem de família é irrenunciável, ainda que o devedor ofereça
esse bem à penhora. A moradia e a proteção à família são direitos assegurados
constitucionalmente e constituem normas de ordem pública, cogentes e
irrenunciáveis, devendo ser declarada nula a penhora incidente sobre esses bens.
(TJMS – AG 2002.009947-3 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Rêmolo Letteriello – J.
03.12.2002)
BEM DE FAMÍLIA – IMPENHORABILIDADE – LEI FEDERAL Nº 8009/90 –
PROTEÇÃO À FAMÍLIA DO DEVEDOR E MEIO DE EVITAR SITUAÇÕES
CONSTRANGEDORAS – Por ser de ordem pública, a impenhorabilidade do bem
de família é norma inderrogável, oponível em processo de execução civil,
previdenciária, trabalhista ou de qualquer outra natureza, e não se inclui entre as
exceções a que se refere o art. 3º, inciso I a VII, da Lei Federal nº 8009/90. Esta, ao
proteger a família do devedor, tem o condão de evitar que ela (família) não só se
coloque numa situação de penúria decorrente da dívida, mas também numa posição
constrangedora, ou seja, a de perder o seu único imóvel e ficar sem onde morar.
(TJMG – AC 000.236.277-0/00 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Hyparco Immesi – J.
19.09.2002)
LEI Nº 8.009/90 – MATÉRIA ARGÜIDA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO
REJEITADOS, COM TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTES DA CORTE
– 1. Posto que a proteção do bem de família prevista na Lei nº 8.009/90 não pode ser
objeto de renúncia, o fato é que argüida a matéria em embargos à execução, que
foram rejeitados, transitando em julgado a sentença, não pode ser novamente
apreciada quando da realização da praça. Ademais, no caso, é insuficiente a
fundamentação do especial para desarmar o Acórdão recorrido quanto ao art. 471 do
Código de Processo Civil. 2. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 451204
– SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 25.08.2003 – p.00298)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR – NÃO ATENDIMENTO AO
DISPOSTO NO ART. 526 DO CPC – RECURSO CONHECIDO – PRELIMINAR
REJEITADA – MÉRITO – PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – MATÉRIA DE
ORDEM PÚBLICA – PRECLUSÃO – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO
PROVIDO – 1. Consoante entendimento consolidado de nossa jurisprudência, o
descumprimento do disposto no artigo 526, do CPC, não constitui causa para o não
conhecimento do agravo. 2. Tratando de matéria de ordem pública, a
impenhorabilidade do bem de família pode ser alegada em qualquer tempo e grau de
jurisdição, não se submetendo à preclusão. (TJRR – AI 0010.03.000297-5 – T.Cív. –
Rel. p/o Ac. Des. Cristóvão Suter – DJRR 29.05.2003 – p.05)
RECURSO ESPECIAL – AÇÃO RESCISÓRIA – SENTENÇA QUE JULGOU
IMPROCEDENTE – Embargos à arrematação. Não demonstração de que o imóvel
penhorado trata-se de bem de família. Nulidade da citação. Inocorrência. Alegada
violação ao art. 135, III, do CTN. Ausência de prequestionamento. Súmula nº
07/STJ. Este Superior Tribunal de Justiça diverge acerca do cabimento de embargos
à arrematação para apontar impenhorabilidade de bem de família, havendo tanto
julgados que entendem se tratar de impenhorabilidade absoluta, matéria de ordem
pública não sujeita à preclusão,(...). (STJ – RESP 497739 – PR – 2ª T. – Rel. Min.
Franciulli Netto – DJU 28.10.2003 – p.00270 JCTN.135 JCTN.135.III)
61
Com a leitura do presente capítulo podemos concluir que se trata de opinião
majoritária de que devem ser assegurados os direitos básicos para a família, preceitos estes
outorgados por lei, como o direito ao bem de família, na medida em que se configura direito
indisponível, insuscetível de renúncia.
62
CONCLUSÃO
O bem de família no Brasil passou por transformações acompanhando as
mudanças sociais. No início, limitou-se apenas a existir por vontade das famílias legalmente
constituídas e era regulado pelas disposições do Código Civil de 1916.
A idéia de casamento como meio único de constituição da família ocorreu
por motivo histórico. A sociedade brasileira de tradição cristã, colonizada por europeus, já
possuía o matrimônio enraizada em suas tradições.
Por outro lado, as relações de fato não recebiam reconhecimento jurídico
algum, ainda que não possuíssem impedimentos matrimoniais. Pior do que isso é que os filhos
havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos
pais, mesmo que estes quisessem. Naquela ocasião não havia ínfima preocupação com a
felicidade dos membros da família. A desigualdade em que viviam o marido e a esposa era
estrondosa e o princípio da igualdade passava longe dessa relação. A esposa deveria se
submeter ao marido, seu futuro, sua vida, dependia das decisões dele.
O que se mostra era a preocupação na época com a manutenção e segurança
da família como instituição, a manutenção da moral e bons costumes perante a sociedade. Não
era considerado o amor recíproco, a convivência, o respeito mútuo, o companheirismo, a
dignidade dos nubentes. O sonho e a realização pessoal realmente não importavam.
Com isso, nenhuma das relações não seladas pelo casamento não eram
vistas “com bons olhos” perante a sociedade e eram consideradas concubinato ou formação de
família ilegítima.
63
Hoje, o bem de família existe até mesmo sem registro e abrange a entidade
familiar também, qual seja: a união estável, a homoafetiva, a monoparental. Está regulada
pelo Código Civil de 2002, pela Constituição Federal e pelas Leis Especiais.
A legitimidade de argüição da impenhorabilidade é estendida a todos que
integrem a entidade familiar a que a lei visa proteger. Assim, pode-se reconhecer a
legitimidade a todos que integrarem a entidade familiar e que vivam e dependam da mesma
moradia.
O bem de família se trata de relação jurídica de caráter específico e não
genérico, e desta forma se justifica a defesa doutrinária, que considera como finalidade do
instituto a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro. Confirmando esses
preceitos, a Lei 10.406 de 2002, atual Código Civil, implantou esse instituto no referido
Direito de Família.
O bem de família não existe apenas com a iniciativa dos chefes de família,
como antigamente, a proteção à família é imensa, como se observa na possibilidade da
instituição por terceiro e da inclusão no bem de família, de valores mobiliários, cuja renda
será revertida em proveito da manutenção do próprio imóvel bem como no sustento.
Há duas classificações para bens de família: bem de família voluntário e
bem de família involuntário. O primeiro é disciplinado pelo Código Civil de 2002 e o último é
regulado pela lei 8.009 de 1990.
Podemos observar que o instituto regrado apenas pelo bem de família
voluntário não deve ter tido muita aplicação na prática, em razão das formalidades exigidas
para a sua constituição.
Com a lei 8.009 de 1990, esse instituto passou a ter maior abrangência do
que tinha sob o regime do Código Civil, uma vez que a proteção da habitação familiar não
64
depende mais do ato de previdência do instituidor ou do proprietário do imóvel e agora está
assegurado por uma lei especial.
Em relação ao fiador, infelizmente não houve mudanças, que pode perder o
seu bem de família sem ter dado causa. A dívida é de um terceiro e ainda que aquele exerça o
direito de regresso contra o afiançado, este pode opor a aquele a exceção de
impenhorabilidade do bem de família, já que o afiançado não vincula o bem específico de
maneira solene ao pagamento da dívida, não incidindo sobre o mesmo um ônus real.
Importante ressaltar que a finalidade desse instituto é a própria existência da
família e trata-se de Direito Fundamental e Humano.
Os direitos para a existência da família devem ser sempre majorados, na
medida em que se configura direito indisponível, insuscetível de renúncia, como o instituto
estudado: o Bem de Família.
“Lar é a definição de Deus.” (Emily Dickinson)
65
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PARA A EXISTÊNCIA DA SOCIEDADE</span> by <a
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