( PDF ) Aplicação subsidiária do processo comum nas fases postulatória e instrutória do processo de conhecimento do trabalho

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CARLOS AUGUSTO MARCONDES DE OLIVEIRA MONTEIRO

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO COMUM NAS FASES

POSTULATÓRIA E INSTRUTÓRIA DO PROCESSO DE

CONHECIMENTO DO TRABALHO.

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO EM DIREITO DO TRABALHO

PUC SP

2007

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CARLOS AUGUSTO MARCONDES DE OLIVEIRA MONTEIRO

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO COMUM NAS FASES

POSTULATÓRIA E INSTRUTÓRIA DO PROCESSO DE

CONHECIMENTO DO TRABALHO.

PUC SP

2007

Dissertação apresentada à Banca

Examinadora da Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo, como exigência

parcial para obtenção do título de

MESTRE EM DIREITO DO TRABALHO,

sob a orientação do Prof. Dr. PEDRO

PAULO TEIXEIRA MANUS.

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iii

Banca Examinadora

_____________________________________

Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a

reprodução total ou parcial desta Dissertação por processos de

fotocopiadoras ou eletrônicos.

____________________________________ São Paulo, 26/03/2007

O trabalho e a existência humana são

indissociáveis, por isso o trabalho do profissional

do Direito visa clarificar essa relação para que o

homem possa reconhecer que é o seu trabalho

que lhe proporciona não só os meios de satisfazer

as necessidades básicas de sobrevivência, mas

também a estruturação psíquica, a transformação

do ambiente em que vive e também a realização

pessoal.

Terezinha de Jesus

escritora, palestrante, orientadora filosófica

Dedico este trabalho à Deus, pela vida.

Aos meus pais AURELIANO MONTEIRO NETO e ELZA

MARCONDES DE OLIVEIRA, por todo apoio, amor e carinho. À

minha noiva DÉBORAH REGINA SALARI PERESTRELLO,

companheira de todos os momentos, cujo incentivo e presença foram

fundamentais para a conclusão desse trabalho.

Aos meus irmãos RODRIGO e PABLO e a minha irmã ANDREA “in

memorian”.

E, por fim a competente médica Dra. MARIA CUSTÓDIA DOS

SANTOS

vii

Agradeço ao meu orientador Professor Doutor PEDRO PAULO

TEIXEIRA MANUS, pela atenção, paciência e ensinamentos.

A Dra. IVANI CONTINI BRAMANTE e ao Dr. ANTÔNIO CLAUDIO

DA COSTA MACHADO, meus amigos e professores responsáveis

direto pela conclusão deste trabalho.

Agradeço também a todos os professores da Pontíficia Universidade

Católica de São Paulo, principalmente ao Dr. RENATO RUA DE

ALMEIDA, mestres cujos ensinamentos jamais esquecerei.

A minha amiga OLGA GITI LOUREIRO e a RITA ALBUQUERQUE,

pela paciência na revisão deste trabalho e a todos os colegas da

Monteiro Dotto e Monteiro Advogados Associados, companheiros de

luta diária.

viii

RESUMO

Este estudo teve por finalidade a análise de fases do processo individual do trabalho

frente a aplicação subsidiária do processo comum, de forma a analisar em quais

hipóteses devemos nos socorrer ao processo comum. Para alcançar este objetivo foi

realizado uma abordagem das hipóteses em que a lei autoriza a aplicação

subsidiária. A intenção foi demonstrar que além das hipóteses de omissão, também

é possível invocar o processo comum quando as cominações da lei específica

violarem princípios constitucionais. Para melhor compreensão discorreu-se sobre

cada princípio constitucional, bem como fez-se uma abordagem das fases

postulatórias e instrutórias do processo individual, destacando os atos processuais,

distinguindo-os de fatos processuais, passando a analisar cada um deles, como os

dos juízes, das partes e de terceiros. Após, fez-se um estudo da distribuição do

processo e das partes e seus procuradores, bem como as modalidades de citação

previstas na CLT e àquelas previstas no CPC, finalizando o capítulo tratando das

nulidades processuais, demonstrando as peculiaridades do processo do trabalho.

Ainda procurou-se traçar uma análise da petição inicial, em seu conceito, requisitos

(endereçamento, causa de pedir, pedido, valor da causa e requerimentos), as

hipóteses de aditamento, emenda e indeferimento da petição inicial. Após passou-se

a analisar as hipóteses de respostas da reclamada, principalmente a exceção,

contestação e reconvenção, traçando inclusive o procedimento a ser adotado para

cada um deles. Demonstrou-se também que a realização da audiência deve ser

revista pelos juízes do trabalho a fim de que sejam garantidos os princípios

constitucionais do processo e por fim, tratou-se das provas no processo do trabalho.

Por fim, foi analisado os meios de provas admissíveis ao processo do trabalho.

ABSTRACT

This study had for purpose the analysis of phases of the individual

process of the work front, of form o the common process. To reach this

objective a boarding of the hypotheses was carried through where was to

demonstrate that beyond the omission hypotheses, also it is possible to invoke

the common process when constitutional. For better understanding it was

discoursed on each constitutional principle, well ases of the individual process

became, detaching the procedural acts, distinguishing them from facts the

judges, the parts and of third. After, a study of the distribution of process e

became modalities foreseen in the CLT and to the that foreseen in the CPC,

finishing chapter treating to the process of the work. Still it was looked to

trace an analysis of the complaint brief, in its , value of the cause and

petitions), the amendment hypotheses, amends and denial of hypotheses of

answers of the complained one, mainly the exception, plea and reconvention,

tracing ne also demonstrated that the accomplishment of the hearing must be

reviewed by the judges of s are guaranteed and finally, was about the tests in

the process of the work.

SUMÁRIO

RESUMO.................................................................................................. viii

ABSTRACT............................................................................................... ix

INTRODUÇÃO.......................................................................................... 01

1.DAS HIPÓTESES DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO

5 – DA PETIÇÃO INICIAL........................................................................

5.1. – Conceito e Forma....................................................................... 95

5.2. – Requisitos...................................................................................

5.2.1. – Endereçamento e qualificação das partes.............................. 101

5.2.2. – Causa de pedir........................................................................

105

5.2.3. – Pedido..................................................................................... 109

5.2.4. – Valor da Causa........................................................................

126

5.2.5. – Outros requisitos..................................................................... 132

5.3. – Aditamento e emenda à Petição Inicial......................................

135

5.4. –Indeferimento da petição inicial................................................... 139

6. DAS RESPOSTAS DO RÉU................................................................ 153

6.1. – Exceção......................................................................................

156

6.1.1. – Incompetência......................................................................... 158

6.1.2. – Suspeição e impedimento.......................................................

161

6.1.3. – Exceção de litispendência....................................................... 164

6.1.4. – Exceção de coisa julgada........................................................

165

6.1.5. – Procedimento.......................................................................... 167

6.2. – Contestação...............................................................................

171

6.2.1. – Preliminares............................................................................. 174

6.2.1.1. – Inexistência ou nulidade de citação......................................

175

6.2.1.2. – Incompetência absoluta........................................................ 176

6.2.1.3. – Inépcia da inicial...................................................................

176

6.2.1.4. – Perempção........................................................................... 176

6.2.1.5. – Litispendência.......................................................................

179

6.2.1.6. – Coisa Julgada....................................................................... 179

6.2.1.7. – Conexão...............................................................................

179

6.2.1.8. – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta

de autorização......................................................................

180

6.2.1.9. – Convenção de arbitragem.................................................... 181

6.2.1.10. – Carência da ação...............................................................

183

6.2.1.11. – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige

como preliminar.................................................................

187

6.2.2. – Mérito....................................................................................... 187

6.2.2.1. – Prejudicais de mérito: prescrição e decadência……………..

190

xii

6.2.2.2. – Defesa do mérito..................................................................

193

6.2.3. – Procedimento.......................................................................... 198

6.3. – Reconvenção..............................................................................

199

6.3.1. – Procedimento.......................................................................... 203

7 – AUDIÊNCIA........................................................................................ 205

7.1. – Comparecimento das partes......................................................

209

7.2. – Conciliação................................................................................. 221

7.3. Instrução........................................................................................

229

8 – PROVAS.............................................................................................

237

8.1. – Conceito..................................................................................... 237

8.2. – Princípios gerais.........................................................................

239

8.3. – Objeto da prova.......................................................................... 242

8.4. – Ônus da prova...........................................................................

244

8.5. – Meios de prova........................................................................... 251

CONCLUSÕES........................................................................................

254

BIBLIOGRAFIA.........................................................................................

267

INTRODUÇÃO

O processo individual do trabalho tem sido utilizado como parâmetro nas

últimas reformas do processo civil em razão da sua eficácia como instrumento para

se alcançar o direito material, pois o excessivo formalismo acarreta, em final análise,

a injustiça.

O processo trabalhista sempre foi pautado pela informalidade, buscando-se a

proteção do hipossuficiente na relação empregatícia, o empregado.

Contudo, as relações trabalhistas ao longo do tempo deixaram de se limitar a

questões como verbas rescisórias e horas extras, principalmente com a Constituição

Federal de 1.988 e, mais recentemente, com a Emenda Constitucional nº 45, onde

se expandiu a sua competência, o que se deu, talvez, pela sua efetividade, pois é

uma Justiça que resolve, que de fato presta jurisdição aos jurisdicionado.

E, a Justiça do Trabalho por ser uma justiça célere e eficaz é alvo de muitas

críticas, principalmente pelos processualistas civis. Entretanto, o que se verifica é um

processo civil cada vez mais tendente ao processo do trabalho, fato este omitido

pelos processualistas.

Como exemplo, podemos citar a penhora “on line” muito criticada por

processualistas civis e que agora é objeto da última reforma do CPC, como também

a execução trabalhista que, célere e eficaz, foi paradigma para a recente reforma da

execução civil.

Contudo, carece o processo do trabalho de previsibilidade, o que acarreta a

ausência da segurança jurídica, pois cada juiz, cada região, aplica um processo do

trabalho diferente, o que é prejudicial para a própria Justiça, para os advogados e

principalmente para os jurisdicionado.

O devido processo legal exige regras claras e prévias, pois o processo não

pode funcionar como “armadilhas”, mas sim ser um instrumento para se chegar a

verdade real.

Com base no artigo 769 da CLT, cada juiz aplica o dispositivo que melhor lhe

convém, quando não os cria, o que nos levou a desenvolver este trabalho

demonstrado as fases mais importantes do dissídio individual e as hipóteses em que

1. DAS HIPÓTESES DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO PROCESSO COMUM

AO PROCESSO DO TRABALHO.

A insuficiência de normas processuais trabalhistas fez com que o legislador

inserisse na Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 769

, de forma a autorizar a

utilização subsidiária no processo do trabalho das normas do processo comum.

O mencionado dispositivo estabelece que a aplicação subsidiária se dá na

hipótese de omissão, desde que não incompatível com as normas previstas no

Título X da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do processo judiciário do

trabalho.

Em razão de tal dispositivo, muito se discute na jurisprudência e na doutrina

sobre quais hipóteses fáticas justificariam a utilização do regramento do processo

comum.

E, em que pese o disposto no artigo 769 da CLT, existe uma pequena

corrente doutrinária que entende não ser aplicável ao processo do trabalho, em

nenhuma hipótese, o processo comum. Esta é a posição de Jorge Luiz Souto Maior,

que assevera:

“(...) é possível focalizar o equívoco de se terem acoplado ao processo

trabalhista, um processo socializante e de massas por excelência, várias

disposições do processo civil, individualista e conservador por natureza

(conforme tradicionalmente concebido).”

O referido jurista assim fundamenta a sua posição:

“Essa característica da relação jurídica processual trabalhista, aliada ao

reconhecimento da desigualdade material entre empregado e empregador,

faz com que o seu procedimento seja construído por técnicas tendentes a

dar guarida às pretensões dos empregados que foram resistidas por ato do

Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto

naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito Processual do Trabalho, p. 23.

empregador, ou seja, a fazer atuar os direitos sociais, e a equilibrar a

posição desses desiguais perante o órgão jurisdicional.”

E prossegue:

“Não se deve ter qualquer preconceito contra essa idéia, como que se ela

representasse a negação da garantia do devido processo legal. Isso

somente seria correto afirmar se se entendesse o processo nos seus

moldes tradicionais, ou seja, como negócio entre as partes, no qual ao juiz

cabe atuar nos limites estabelecidos pelas partes. A noção atual de

processo – social – já está muito à frente disso. Reconhece a doutrina

moderna que o processo tem escopos inclusive políticos – que não se

confundem com políticos-partidários. Nesse novo processo o juiz atua,

ativamente, na busca da verdade, funcionando assistencialmente a favor da

parte considerada mais fraca, o que faz até mesmo em prol tanto do

contraditório quanto de sua imparcialidade.”

E conclui:

“Diante desse novo pressuposto doutrinário – que com relação ao processo

do trabalho, cabe frisar, não tem nada de novo – é natural, em função da

realidade desigual da relação jurídica trabalhista, que o processo do

trabalho seja composto por técnicas tendentes a equilibrar essa relação,

transparecendo, como já dito, pender para um lado.”

Assim, para o mencionado jurista, as regras específicas do processo do

trabalho se bastam, uma vez que são ditadas pelas peculiaridades do direito

material, motivo pelo qual não se aplicam normas processuais do direito comum.

Por outro lado, a quase unanimidade da doutrina reconhece a necessidade de

aplicação subsidiária do processo comum em alguns casos, sendo defendido até por

alguns a necessidade de um Código de Processo do Trabalho, como por exemplo,

sustenta Mozart Victor Russomano:

“Desde que se reconheça como reconhecemos a especificidade do

processo trabalhista, submetido a uma série de princípios doutrinários

MAIOR, Jorge Luiz Souto, Direito Processual do Trabalho. p. 24/25.

originais, não se pode, igualmente, deixar de reconhecer que essas

remissões ao direito processual comum se podem tornar perigosas.”

E continua:

“Se, por essa razão, de longa data, sustentamos a conveniência - mais do

que isso, a absoluta necessidade – de dotarmos o país de um Código de

Processo do Trabalho, somos, entretanto, daqueles que reconhecem que a

insuficiência das normas da Consolidação em matéria processual teve certa

vantagem: permitiu que os juízes e tribunais, desenvolvendo uma

jurisprudência altamente criativa e inovadora, fosse os principais artífices do

nosso Direito Processual do Trabalho.”

De fato, o que ocorre na Justiça do Trabalho é a existência de diversas

maneiras de conceber e de se praticar o processo, uma vez que cada vara do

trabalho possui um determinado entendimento acerca dos diversos atos

processuais, o que acarreta, em final análise, insegurança jurídica. Daí o perigo

alertado por Mozart Victor Russomano.

Amauri Mascaro Nascimento

indica como princípio fundamental do processo

do trabalho, o princípio da subsidiariedade, em razão da aplicação subsidiária do

processo comum ao direito processual do trabalho.

Esta também é a posição de Eduardo Gabriel Saad, que lamenta a lacuna

existente na CLT quanto a normas processuais e se manifesta favorável a

elaboração de um Código de Processo do Trabalho, ao comentar o artigo 769:

“Lamentavelmente, é muito lacunoso o Título X, desta Consolidação, o que

obriga o seu intérprete ou aplicador a recorrer, a todo instante, às normas

do Código de Processo Civil. Escusado dizer que o fato cria toda a sorte de

dificuldades aos que, por dever de ofício, têm de atuar no foro trabalhista.

Em outras passagens desta obra, manifestamo-nos favoravelmente à

elaboração de um Código de Processo do Trabalho.”

RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à CLT, p. 850.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 83.

Neste sentido, também é a posição de Amador Paes de Almeida:

“Malgrado sua autonomia, o processo do trabalho carece de um código que

o solidifique, dando-lhe a robustez de que necessita, e que, por certo, poria

fim às omissões que, à luz do art. 769 da CLT, admitem a aplicação

subsidiária do direito processual civil.”

Francisco Antônio de Oliveira, ao comentar o artigo 769 da Consolidação das

Leis do Trabalho, também reconhece a insuficiência de normas processuais:

“O processo do trabalho se ressente de normas próprias, obrigando-se a

buscar subsídios em sede civilista, desde que não previstas e desde que

não sejam incompatíveis com os princípios que regem o processo laboral.

De resto, as normas buscadas no processo comum deverão ser adaptadas

à realidade trabalhista para que possam cumprir o seu papel coadjuvante. O

processo do trabalho informado por uma vocação de informalidade traz a

perplexidade aos menos avisados, quando afronta certos institutos e

desprestigia jurisprudência civilista, passando ao largo de direcionamentos

ali firmados. É irrelevante e assimila as tendências impostas por uma

realidade em plena efervescência, insinuando-se como princípios próprios e

desconcertantes muitas vezes.”

Como veremos adiante, também entendemos que as normas contidas na

Consolidação das Leis do Trabalho são insuficientes para reger o processo do

trabalho, o que gerou, inclusive, a redação do artigo 769 da consolidação.

Isso não significa que as normas processuais do trabalho devem ser

ignoradas, ao revés, o processo do trabalho possui princípios próprios que devem

ser observados quando da aplicação subsidiária.

Desta forma, é necessário verificar em quais hipóteses é lícita a aplicação

subsidiária do Código de Processo Civil ao processo do trabalho.

SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, p. 510.

ALMEIDA, Amador Paes, CLT Comentada, p. 361.

OLIVEIRA, Francisco Antônio. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada, p. 715.

Valentin Carrion, ao comentar o artigo 769 da Consolidação das Leis do

Trabalho, assim entende:

“Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos da doutrina

do processo geral (que é o processo civil), desde que: a) não esteja aqui

regulado de outro modo (‘casos omissos’, ‘subsidiariamente’); b) não

ofendam os princípios do processo laboral (‘incompatível’); c) se adapte aos

mesmos princípios e às peculiaridades deste procedimento; d) não haja

impossibilidade material de aplicação (institutos estranhos à relação

deduzida no juízo trabalhista); a aplicação de institutos não previstos não

deve ser motivo para maior eternização das demandas e tem de adaptá-las

às peculiaridades próprias. Perante novos dispositivos do processo comum,

o intérprete precisa fazer uma primeira indagação: se, não havendo

incompatibilidade, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre

foram almejadas. Nada de novos recursos, novas formalidades inúteis e

atravancadoras.”

Sérgio Pinto Martins, também entende ser necessária a aplicação subsidiária

em algumas hipóteses:

“Nem tudo é regulado na CLT, daí a existência do artigo 769, que serve

como uma espécie de ‘ponte’, ligando o processo do trabalho ao processo

comum, ou permitindo a utilização do último, como forma de evitar as

omissões naturais da CLT.”

E conclui:

“Para aplicação do CPC temos: (a) necessidade de compatibilidade com o

processo do trabalho; (b) não viole os princípios do processo do trabalho;

suas peculiaridades.”

Para Amador Paes de Almeida, dois são os requisitos para a aplicação

subsidiária do processo civil, quais sejam: a omissão da legislação processual

CARRION, Valentim, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 584.

MARTINS, Sérgio Pinto, Comentários à CLT, p. 803.

trabalhista e; compatibilidade da norma processual civil subsidiária com os princípios

do processo do trabalho.

Eduardo Gabriel Saad, ao analisar as hipóteses de cabimento da aplicação

subsidiária, assim escreve:

“Nas remissões ao Código de Processo Civil, é mister sempre ter presentes

o espírito que anima toda a legislação trabalhista e as peculiaridades do

processo laboral. Quando e onde se verificar o choque entre as prescrições

do processo civil e aqueles dois aspectos da nossa matéria, cessa a

subsidiariedade de que trata o artigo sob análise. A prevalência da norma

trabalhista sobre a norma adjetiva comum pressupõe que a primeira é mais

favorável ao trabalhador.

As características fundamentais do processo trabalhista são:

a) observância mais intensa do princípio da oralidade; b) concentração

numa única audiência; c) poder mais amplo do juiz para impulsionar o

processo; d) não-indispensabilidade da presença da parte em Juízo

acompanhada de advogado; e) distribuição diferente do ônus da prova.”

Por fim, Mozart Victor Russomano ao tratar do tema, conclui pela

necessidade de aplicação do processo civil subsidiariamente, o que traz muitas

dificuldades ao juiz e às partes. Assim são as palavras do mencionado autor:

“Por isso, as normas relativas ao processo do trabalho são muitas vezes

insuficientes, incompletas, defeituosas. E isso nos força a apelos constantes

ao Direito Processual Civil – o que traz dificuldades ao juiz e à parte, porque

é preciso expurgar o direito adjetivo comum daquilo que for inadaptável ao

direito adjetivo especial.

Há certos casos em que as omissões da Consolidação são tão largas, que

o aplicador da lei fica estupefato.”

Em suma, temos que para ser lícita a aplicação subsidiária do Código de

Processo Civil no processo do trabalho, é necessária a existência de omissão,

desde que não contrarie princípios próprios do processo do trabalho.

ALMEIDA, Amador Paes, CLT Comentada, p. 361.

SAAD, Eduardo Gabriel, CLT Comentada, p. 510.

RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à CLT, p. 849.

Sobre esta questão, o Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do

Ministro Marco Aurélio, também entendeu ser aplicável subsidiariamente o Código

de Processo Civil, em algumas hipóteses:

“Estando a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil jungida à

harmonia com a sistemática adotada pelo legislador consolidado, forçoso é

concluir que a definição demanda tarefa interpretativa mediante o cotejo do

preceito que se pretenda ver aplicado com a sistemática da CLT.”

Destarte, parece que realmente na hipótese de omissão no processo de

conhecimento do trabalho, aplica-se o processo comum. Contudo, a grande

dificuldade está em estabelecer a aplicação subsidiária, nas hipóteses de mera

insuficiência do disposto na CLT. É que a mera insuficiência não corresponde ao

fenômeno da omissão, pois se a CLT, às vezes, trata de determinado tema, apenas

de forma não satisfatória.

Neste sentido, adverte Wilson de Souza Campos Batalha:

“Cumpre, entretanto, salientar – e a advertência é de Jaeger – que o recurso às

normas do direito processual civil não tem cabimento quando um instituto, regulado

pelo direito processual do trabalho, pareçam faltar determinadas normas, porque,

nesse caso, a lacuna deve ser preenchida através do mecanismo autônomo do

sistema. Ou, nas palavras de Krotoschin (op. cit., II, p. 85): “El caracter de supletoria

debe entenderse en el sentido de que las posibles lagunas han de llenarse em

primer término mediante una interpretación derivada del caracter especial del

derecho procesal del trabajo y sólo eventualmente se puede y se debe recurrir al

derecho procesal comum.” Efetivamente, no dizer de Eduardo R. Stafforini (op. cit.

P. 332), “no deberá olvidar el magistrado las esenciales finalidades de este nuevo

derecho que exigen a todo momento la exclusión de todo temperamento que enerve

o desnaturalice sus instituciones, y en la posible aplicación de normas jurídicas

ajenas a las contenidas en el procedimiento especial, deberá procederse con

excesiva prudencia y con la necesaria adaptación.”

Ou seja, na hipótese de mera insuficiência, que é a chamada lacuna

ontológica

, por Maria Helena Diniz, estabelece o autor que o juiz não está

TST, Ag-E-RR 7.583/85-4, Marco Aurélio, Ac. TP 469/87

BATALHA, Wilson de Souza Campos.

Tratado de Direito Judiciário do Trabalho,

p. 141.

DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito, p. 95

autorizado a desconsiderar o disposto no processo do trabalho e utilizar-se do

processo comum.

Mas, além das hipóteses de omissão, existe um fenômeno jurídico, esquecido

por parte dos doutrinadores, que também deve levar à aplicação subsidiaria ao

direito processual comum. Referimo-nos às hipóteses de desrespeito aos princípios

constitucionais do processo.

As relações trabalhistas, como não poderia ser diferente, vêm evoluindo com

o passar do tempo, seja pela sofisticação das novas relações de emprego, seja pelo

aumento da competência da Justiça do Trabalho, o que torna a Consolidação das

Leis do Trabalho omissa em certos aspectos e “ultrapassada” em outros, ou melhor,

não recepcionadas pela Constituição Federal de 1.988 que estabeleceu princípios

atinentes ao processo judicial, dentre os quais, se encontra o processo do trabalho.

Em razão desta evolução do direito do trabalho e da precariedade das normas

processuais consolidadas, o Judiciário trabalhista aleatoriamente passou a “criar”

normas processuais, o que vem gerando muitas críticas não só dos estudiosos do

direito, mas também da sociedade em geral, em razão da ausência de

previsibilidade do processo do trabalho, um dos elementos ontológicos do princípio

do devido processo legal.

Mozart Victor Russomano denominou tal fenômeno como “período de

Heróico”:

“Essa jurisprudência criadora foi o traço marcante da atuação da Justiça do

Trabalho naquela fase que podemos chamar o “período Heróico” dos

tribunais trabalhistas brasileiros.

E esse estado de espírito ou postura intelectual, de certo modo, ainda

perdura, na jurisprudência moderna, embora com menor grau de

intensidade, pelo progressivo amadurecimento do Direito Processual do

Trabalho e pela solidificação das técnicas procedimentais brasileiras

aplicadas no campo trabalhista.”

RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à CLT, p. 850.

Urge, portanto, a necessidade da criação de um Código de Processo do

Trabalho. Enquanto isto não ocorre, é preciso que as normas existentes sejam

adotadas de forma criteriosa, para que o processo do trabalho se torne mais

previsível e seguro, levando-se em consideração as normas processuais do trabalho

existentes e os princípios constitucionais do processo.

Neste diapasão, passemos a analisar os pontos fundamentais do processo de

conhecimento do trabalho, para se verificar em quais hipóteses se aplica apenas a

CLT ou, subsidiariamente o processo comum.

2. PRINCÍPIOS E SUA APLICAÇÃO

O termo princípio, segundo Miguel Reale

, possui duas acepções diferentes:

uma de natureza moral e outra de natureza lógica. A primeira é explicada por

intermédio do seguinte exemplo: dizer que um homem tem princípios significa dizer

que ele é virtuoso, de boa formação, utilizando-se a palavra em seu aspecto moral e

ético; já na acepção lógica, os princípios são verdades ou juízos fundamentais, que

servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados ou

de garantia de certeza a um conjunto de juízos.

Princípio, em grego, é palavra filosófica, que significa não apenas ‘princípio’,

no sentido de começo no tempo, mas fundamento, aquilo que é a base do que

existe

Para Luís Roberto Barroso

os princípios dão unidade e harmonia ao

sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De

parte isto serve de guia para o intérprete, cuja atuação deve pautar-se pela

identificação do princípio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais

genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai

reger espécie. Estes os papéis desempenhados pelos princípios: a) condensar

valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do interprete.

A lesão ao princípio é indubitavelmente a mais grave das

inconstitucionalidades porque sem princípio não há ordem constitucional e sem

ordem constitucional não há garantia para as liberdades cujo exercício somente se

faz possível fora do reino do arbítrio e dos poderes absolutos.

Para a Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido

Rangel Dinamarco:

REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 59.

ALVES, Rubens. Entre a Ciência e a Sapiência – O Dilema da Educação, p. 23/4.

BARROSO,Luís Roberto.Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro, p.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 396.

“(...) a experiência jurídica, segundo conhecidíssimo pensamento

jurisfilosófico, pode ser estudada por três aspectos: norma, valor e fato. Sob

o ângulo da norma, constrói-se a epistemologia (ciência do direito positivo),

à qual pertence a dogmática jurídica, que estuda o direito como ordem

normativa. Os valores éticos do direito são da deontologia jurídica. O fato é

estudado pela culturologia. Alguns dos princípios gerais do direito

processual colocam-se entre a epistemologia e a deontologia, entre a

norma e o valor ético, no limiar de ambos.”

Robert Alexy

normativo (“ proibido”, “obrigatório”, “permitido”), enquanto aqueles outros –

os princípios – não se reportam a qualquer fato particular, e transmitem uma

prescrição programática genérica, para ser realizada na medida do jurídico

e faticamente possível.”

Lafayette Pozzoli escreve que:

“Nessa trajetória, o intérprete, ao examinar o complexo normativo, deve,

em primeiro lugar, identificar os princípios e, a partir deles, caminhar em

direção às normas jurídicas mais particulares. O princípio jurídico adquire

foros de uma norma jurídica qualificada, visto que tem âmbito de validade

maior e orienta a atuação de outras normas, inclusive as de nível

constitucional.”

Assim, a norma em sentido amplo estaria abrangendo além das normas em

sentido estrito, os princípios.

Humberto Theodoro Junior, citando Geraldo Ataliba, nos adverte que:

“(...) em direito, ‘o princípio é muito mais importante do que uma norma’,

posto que o princípio é também norma, mas ‘é mais do que uma norma,

uma diretriz, é um norte do sistema, é um rumo apontado para ser seguido

por todo o sistema.’ Rege toda a interpretação do sistema e a ele se deve

curvar o intérprete, sempre que se vai debruçar sobre os preceitos contidos

no sistema”

Nosso ordenamento jurídico, como um todo, conhece e valoriza os princípios

gerais, conferindo-lhes categoria de ‘fonte do direito’ (Lei de Introdução ao Código

Civil, artigo 4º; Código de Processo Civil, artigo 126; Consolidação das Leis do

Trabalho, artigo 8º).

E conclui Humberto Theodoro Junior:

GUERRA FILHO. Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurícia, p. 127.

POZZOLI, Lafayette. Maritain e o Direito, p. 145

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os princípios do Direito Processual Civil e o processo do trabalho. In:

Compêndio de Direito Processual do Trabalho – obra em memória de Celso Agrícola Barbi, p. 48.

“Logo, tanto para o cientista do direito como para o legislador, “os

princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que

consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não

previstos na lei, aplicam-se cogentemente a todos os casos concretos.”

Esta função dos princípios não tem autonomia, mas atua como comando

jurídico instigador, tendo ao final uma função normativa concorrente.

E, esta função normativa deve ser analisada conjuntamente, sendo que,

havendo “choque” entre dois princípios, tal é aparente, já que um não pode

prevalecer em detrimento do outro, mas sim devem ser cotejados e aplicados na

perspectiva da proporcionalidade, para a solução do caso concreto, sem que

nenhum deles seja aniquilado ou deixado de completamente de lado.

Ao contrário das regras, os princípios não se excluem, mas sim um

prevalecerá sobre o outro, na dimensão de peso que cada um possui no caso

concreto, cedendo um princípio para que o outro permaneça.

Robert Alexy

fundamenta tal afirmação ao exemplificar que, segundo um

princípio, algo pode ser proibido e, para outro, permitido, indicando aparente

contradição, isto é, cada um dos princípios acaba limitando a possibilidade jurídica

de cumprimento do outro. Uma vez incidindo ambos em um mesmo caso concreto,

aplica-se relação de precedência condicionada, em que um princípio retrocede para

que outro prevaleça, devendo-se indicar as razões da decisão.

Resolve-se a colisão de princípios com base nas ponderações de bens e na

proporcionalidade, pois são critérios que permitem mensurar o valor dos bens

envolvidos e, bem assim, decidir qual irá prevalecer no caso concreto.

Segundo Wilson Steinmetz, adotando a teoria de Alexy:

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Os princípios do Direito Processual Civil e o processo do trabalho. In:

Compêndio de Direito Processual do Trabalho – obra em memória de Celso Agrícola Barbi, p. 50

ALEXY, Robert. Ob. Cit., p. 88.

ALEXY, Robert. Ob. Cit., p. 91-97

CAMPANELLI, Luciana Amicucci. Poderes Instrutórios do Juiz e a Isonomia Processual, p. 21.

“Os princípios, como mandamentos de otimização, são normas que

ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com

as possibilidades fáticas e jurídicas. As possibilidades fáticas são

determinadas pelas máximas da adequação e da necessidade e as

possibilidades jurídicas, pela máxima da proporcionalidade em sentido

estrito – esta última é o mandamento de ponderação propriamente dito. Há

uma co-implicação entre princípios e máxima da proporcionalidade: os

princípios exigem a máxima da proporcionalidade – de modo especial a

máxima da proporcionalidade em sentido estrito (a ponderação) – para que

se solucionem as colisões de princípios in concreto e a máxima da

proporcionalidade determina o grau de otimização (realizabilidade ou

satisfação) dos princípios in concreto. Adequação (Geeignetheit),

necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito

(Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) são os elementos constitutivos

daquilo que na dogmática e na jurisprudência constitucionais

contemporâneas – de matriz germânica – chama-se princípio da

proporcionalidade

(Verhältnismässigkeitsgrundsatz)”

Assim, tem-se que a proporcionalidade é tomada de caráter tríplice, qual seja,

a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, que à

ponderação propriamente dita.

A proporcionalidade em sentido estrito é um mandado de otimização e

corresponde à possibilidade jurídica, enquanto a necessidade e a adequação,

também mandados de otimização, correspondem à possibilidade fática ou real.

Em suma, conclui Wilson Steinmetz “o princípio da proporcionalidade ordena

que a relação entre o fim que se pretende alcançar ou promover e o meio utilizado

deve ser adequada, necessária e proporcionada.”

Robert Alexy prefere a expressão ‘máxima de proporcionalidade’ à expressão ‘princípio da proporcionalidade’

por razões conceituais: “a máxima de proporcionalidade constuma ser chamada ‘princípio de proporcionalidade’.

Sem embargo, não se trata de um princípio no sentido aqui exposto [princípio como mandamento de

otimização].A adequação, a necessidade ee a proporcionalidade em sentido estrito não são ponderadas frente a

algo diferente. Não é que umas vezes tenham precedência e outras não. O que se pergunta é se as máximas

parciais são satisfeitas ou não, e sua não satisfação tem como conseqüência a ilegalidade. Portanto, são três

máximas parciais têm que ser catalogadas como regras.” (Robert Alexy, Teoría de los derechos fundametales, p.

112, nota de rodapé 84).

STEINIMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 210.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, p. 167.

STEINIMETZ, Wilson. Ob. Cit., p. 212

Tomemos como base a doutrina de Wilson Steinmetz

, sobre os princípios

da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, que assim

nos ensina:

O princípio da adequação (Grundsatz der Geeignetheit), que corresponde à

possibilidade fática ou real, também denominado princípio da idoneidade ou

princípio da conformidade, ordena que se verifique, no caso concreto, se o meio

utilizado é apto, útil, idôneo ou apropriado para atingir ou promover o fim pretendido.

Já o princípio da necessidade (Grundsatz der Erforderlichkei), também

denominado princípio da exigibilidade e da indispensabilidade:

“(...) ordena que se examine se, entre os meios de restrição disponíveis e

igualmente eficazes para atingir ou promover o fim pretendido, o escolhido é

o menos restritivo – isto é, menos prejudicial ou gravoso – ao(s) direito(s)

fundamental (is) em questão. Assim, uma determinada restrição é

necessária se não é possível escolher outra restrição igualmente efetiva

que limite menos o(s) direito(s) fundamental(is) em questão.”

Por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Grundsatz der

Verhältnismässigkeit im engeren Sinne) ordena: “que os meios elegidos devam

manter-se em uma relação razoável com o resultado perseguido. Esse dever é

cumprido mediante o exame do equilíbrio ou da “justa medida” entre a restrição (o

meio) e a finalidade pretendida.”

Wilson Steinmetz, nos ensina ainda que, por fim, como elemento constitutivo

da teoria dos princípios de Alexy, tem-se o chamado:

“Precedências prima facie”, onde, “se, de um lado, não é possível a

estruturação de um sistema (uma ordem hierárquica) abstrato(a) de

precedências entre princípios – dada a idêntica hierarquia in abstrato dos

princípios não é possível justificar relações de precedência incondicionadas

(absolutas ou definitivas) -de outro lado, é possível estabelecer condições

STEINIMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 212.

(gerais) de precedência prima facie, com o objetivo de criar uma certa

ordem – uma “ordem fraca” – no campo dos princípios.”

Explica o mencionado autor:

“As precedências prima facie não contêm determinações definitivas em

favor de um princípio (e.g., P1) – e precisamente por isso são

determinações prima facie e determinadas de ‘precedências prima facie’ ou

“prioridades prima facie” -, contudo estabelecem um ônus de argumentação

para a precedência do outro princípio (e.g., P2) no caso concreto. Assim,

uma precedência prima facie constitui uma carga de argumentação contra o

outro princípio. De um lado, essas tendências não estabelecem

determinações definitivas; de outro, exigem o cumprimento ou a satisfação

de um ônus de argumentação para serem afastadas. Isso significa que em

um caso concreto de colisão entre os princípios da liberdade de informação

e da proteção da personalidade, a despeito da precedência prima facie em

favor da liberdade de informação – ‘informação atual sobre um delito grave’

se os argumentos em favor da precedência do princípio (oposto) da

proteção da personalidade forem mais fortes, então aquela precedência

prima facie deve ser afastada porque se cumpriu com o ônus da

argumentação. Dizendo de outro modo, uma precedência geral prima facie

estabelecida em favor de um princípio P1 ante um princípio P2 pode ser

afastada se os argumentos (leia-se: condições de precedência

condicionada) em favor da precedência P2 forem mais fortes.”

Desta forma, tem-se que o processo, como um todo, possui princípios

próprios, previstos na Constituição Federal, devendo os mesmos serem observados

quando da aplicação de qualquer norma processual, principalmente a trabalhista,

cujo o direito material possui caráter alimentar e está diretamente relacionado com a

dignidade da pessoa humana.

Isto porque, é através do processo do trabalho que o indivíduo invoca o

Estado para assegurar seus direitos essenciais, relacionadas com o trabalho que, ao

lado da família, é o que uma pessoa tem de mais valioso, inclusive merecendo

atenção de S.S. o Papa João Paulo II, que editou a Encíclica “LABOREM

STEINIMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 213.

STEINIMETZ, Wilson. Ob. Cit., p. 215-216.

EXERCENS”, onde vem nos mostrar “o trabalho como chave social dos problemas

sociais”.

Para S.S. o Papa: “(...) mediante o trabalho, o homem não somente

transforma a natureza, adaptando-se às suas próprias necessidades, mas também

se realiza a si mesmo como homem e até, em certo sentido, se torna mais homem.”

Em relação à família, o trabalho é apresentado da seguinte maneira pelo

Papa, na referida encíclica:

“

Assim, o trabalho e a laboriosidade condicionam também o processar-se

da educação na família, precisamente pela razão de que cada um se torna

homem mediante o trabalho...Com efeito, a família é, ao mesmo tempo,

uma comunidade tornada possível pelo trabalho e a primeira escola interna

de trabalho para todos e cada um dos homens.”

O processo é meio pelo qual o Estado age com vista à resolução de conflitos

que envolvem pessoas, em razão do seu poder jurisdicional, que lhe capacita a

decidir imperativamente.

O Direito Processual, contudo, não se esgota enquanto instrumento, pois,

além de prestar-se a ser um meio de efetividade do direito material, tem em mira,

igualmente, fins próprios. Desta forma, há uma divisão de áreas de reflexão sobre a

instrumentalidade do processo: a de análise do lado simplesmente instrumental, de

sua função no todo científico do Direito, e a da análise dos fins próprios, com vistas

aos quais se estrutura como sistema propiciador do exercício de um poder, que é a

jurisdição.

É neste segundo aspecto que o direito processual encontra raízes na

constituição, nos princípios fundamentais, a serem utilizados para influir sobre a

estrutura restante da ordem jurídica. Nesse aspecto complexo se identificam seus

fins próprios, formando um tecido contínuo de exercício de poder (jurisdição), paz

social (solução pacífica de conflitos), legitimidade política (autoridade decisória do

Estado, respeitando as liberdades básicas do indivíduo) e jurídico (atuação interativa

com o direito substancial, correspondente ao poder da ação de exigir o provimento

jurisdicional).

O direito processual se compõe de um sistema uniforme, que lhe dá

homogeneidade de sorte a facilitar sua compreensão e aplicação para a solução das

ameaças e lesões a direito. Mesmo que se reconheça essa unidade processual, é

comum dizer-se didaticamente que existe um Direito Constitucional Processual, para

significar o conjunto de normas de Direito Processual que se encontra na

Constituição Federal, ao lado de um Direito Processual Constitucional, que seria a

reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.

Não se trata, portanto, de ramos novos do direito processual.

No Direito Romano o processo civil não era considerado ramo autônomo do

direito, mas parte do direito privado. Essa concepção perdurou no direito

intermediário e na fase de recepção do direito romano, havendo sido mantida pela

doutrina pandectista alemã, na época da pré-codificação por que passou a Europa

no final do século XVIII e começo do XIX.

Como todo ramo autônomo do direito, o processo também possui princípios

próprios, muitos deles estabelecidos pela Constituição Federal, que os consagrou

como direitos fundamentais.

Escrevem Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândico

Rangel Dinamarco:

“A doutrina distingue os princípios gerais do direito processual daquelas

normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do

aparelhamento processual; por esse ângulo, quatro regras foram

apontadas, sob o nome de “princípios informativos”: a) o princípio lógico

(seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a

verdade e de evitar o erro); b) o princípio jurídico (igualdade no processo e

PINTO, José Augusto Rodrigues. Efetividade do Processo do Trabalho e Alterações de suas Normas. In:

A efetividade do processo do trabalho, p. 46.

PINTO, José Augusto Rodrigues. Ob. Cit., p. 46.

NERY JR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p. 26.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 26.

justiça na decisão); c) o princípio político (o máximo da garantia social, com

o mínimo de sacrifício individual da liberdade); d) o princípio econômico

(processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração).”

Na lição de Nelson Nery Jr.,

“(...) o processo deve ser lógico em sua estrutura, devendo, por exemplo, a

petição inicial preceder a contestação. Pelo princípio jurídico, o processo

deve seguir regras preestabelecidas pelo ordenamento jurídico. As regras

de ordem política precisam ser seguidas no processo, como por exemplo, a

que determina ao juiz o dever de sentenciar, ainda que haja lacuna na lei

(art. 126, CPC), devendo, para tanto, servir-se da analogia, dos costumes e

dos princípios gerais de direito. Segundo o princípio econômico, de

aplicação intuitiva, deve-se obter o máximo do processo com o mínimo de

dispêndio de tempo e de atividade, observadas sempre as garantias das

partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil.

Diferentemente deles, existem os princípios fundamentais ou gerais, que

são aqueles princípios “sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção,

considerando aspectos políticos e ideológicos. Por essa razão, admitem

que em contrário se oponham outros, de conteúdo diverso, dependendo do

alvedrio do sistema que os está adotando.”

Surge ainda, na doutrina moderna (especialmente entre os portugueses – v.

Gomes Canotilho e Jorge Miranda), a proposta de classificar os princípios em a)

estruturantes, assim considerados aqueles consistentes nas idéias diretivas básicas

do processo, de índole constitucional (juiz natural, imparcialidade, igualdade,

contraditório, publicidade, processo em tempo razoável etc); b) fundamentais, que

seriam aqueles mesmos princípios, quando especificados e aplicados pelos

estatutos processuais, em suas particularidades; c) instrumentais, os que servem

como garantia do atingimento dos princípios fundamentais, como são o princípio da

demanda, o do impulso oficial, o da oralidade, o da persuasão racional do juiz etc.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 57

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 35

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 57-58

Assim, tem-se que o processo do trabalho possui um importante papel na

sociedade, merecendo um estudo cuidadoso de seus institutos a partir dos princípios

do processo garantidos pela Constituição Federal, os quais passamos a analisar,

sendo que todos devem ser aplicados no caso concreto de acordo com o já

mencionado princípio da proporcionalidade, cujo fundamento constitucional

encontra-se no conteúdo do princípio do Estado de Direito, havendo, ainda, quem

entenda situar-se no princípio do devido processo legal.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 198.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO.

Não é possível falar de princípios constitucionais do processo sem falar de

Estado de Direito.

O Estado de Direito surgiu como uma reação às monarquias do século XVI,

XVII e XVIII, pela burguesia que detinha o poder econômico, porém não o poder

político.

O Estado de Direito é o estado da legalidade, da constitucionalidade. É o

estado submetido à lei, não só para os governados, mas também para os

governantes.

A legalidade está ligada à idéia de separação de poderes. O Estado só pode

agir por meio de processo, sendo que este processo pode ou não ser judicial.

Na lição de Celso Fernandes Campilongo, Estado de Direito:

“Significa a conjugação de pelo menos três elementos: a) o princípio da

legalidade vale dizer, o império da lei estatal, que é sua característica

básica; b) o princípio da publicidade, isto é, da transparência da atuação do

Estado na produção das leis, decisões judiciais e atos administrativos; c) o

princípio do equilíbrio e do controle entre os Poderes.”

O art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal se refere a processo legal e não a

processo judiciário legal e, o inciso LV do mesmo artigo se refere a processo legal e

administrativo.

Assim, conclui-se que o Estado pode agir de acordo com o devido processo

legal, seja ele judiciário ou não.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e Democracia, p. 112.

Contudo, não basta que o Estado seja de Direito, é necessário que o mesmo

seja Estado Democrático de Direito, que é um dos fundamentos sobre o qual se

erige a república brasileira (art. 1º, caput, da Constituição Federal). Não é apenas de

Estado de Direito que se cogita, mas de Estado Democrático de Direito. Isto porque

não basta que o Estado edite normas, (Estado de Direito), mas é necessário que

esse Estado de Direito, legal, seja democrático, instituído e regulado por princípios

que se traduzam no bem estar de todos, na igualdade, na solidariedade.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, assim identifica os

elementos conceituais do Estado Democrático Social de Direito:

“a) criado e regulado por uma Constituição;

b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados

periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres;

c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por

órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros;

d) a lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos

demais Poderes;

e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais,

podem opô-los ao próprio Estado;

f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento

e justiça social.”

Assim, temos que o Estado Democrático de Direito é um forma de

organização político-social, na qual o Estado se organiza a partir da efetividade

plena da soberania popular, em órgãos distintos, que trabalham independentemente

e sujeitos ao império da lei, para consolidar a democracia e reconhecimento da

igualdade, da dignidade e dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa

humana.

E, como princípios fundamental do Estado Democrático de Direito

encontramos o princípio do devido processo legal.

ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. p. 72.

3.1. – Princípio do Devido Processo Legal.

Na lição de Nelson Nery Jr.:

“O princípio fundamental do processo civil, que entendemos como a base

sobre a qual todos os outros se sustentam, é o devido processo legal,

expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal

brasileira de 1988 fala expressamente que “ninguém será privado da

liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, n. LIV).”

Este princípio encontra sua origem Magna Charta de João Sem Terra.

Nota-se ainda, conforme lembra Gerson Lacerda Pistori, que:

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 60

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 61. Sobre a origem deste princípio assim é a doutrina de Nelson Nery Jr.:

“O

primeiro ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a Magna Charta de João

Sem Terra, do ano de 1215, quando se referiu à law of the land (art. 39), sem, ainda, ter

mencionado expressamente a locução devido processo legal.

O termo hoje consagrado, due process of law, foi utilizado somente em lei inglesa de 1354,

baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Westminster of the Liberties of

London, por meio de um legislador desconhecido (some unknown drasftsman).

Embora a Magna Charta fosse um instrumento de acentuado e deliberado reacionarismo,

criado como uma espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa, continha

exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, que até hoje têm

provocado a admiração dos estudiosos da história do direito e da historiografia do direito

constitucional.

Antes mesmo da Constituição Federal americana, de 1787, algumas constituições estaduais

daquele país já consagravam a garantia do due process of law, como, por exemplo, as de

Maryland, Pensilvânia e Massachusetts, repetindo a regra da Magna Charta e da Lei de

Eduardo III.

Com efeito, a “Declaração dos Direitos” da Virgínia, de 16.8.1776, tratava na secção 8ª do

princípio aqui mencionado, dizendo na parte final desse dispositivo que “that no man be

deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgement of fis peers”. Dias

mais tarde, em 2.9.1776, surgia a “Declaração de Delaware”, que ampliava e explicitava

melhor a cláusula em sua secção 12: “That every freeman for every injury done him in his

goods, lands or person, by any other person, ought to have justice and right for the injury

done to him freely without sale, fully wihtout any denial, and speedily without delay,

according to the law of the land”.

Mas foi a “Declaração dos Direitos” de Maryland, de 3.11.1776, que fez, pela primeira vez,

expressa referência ao trinômio, hoje insculpido na Constituição Federal norte-americana,

vida-liberdade-propriedade, dizendo e seu XXI que “that no freeman ought to be taken, or

imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or

in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement

of his peers, or by the law of the land”. Depois dela, veio a “Declaração dos Direitos” da

Carolina do Norte, em 14.12.1776, fazendo também referência à vida-liberdade-propriedade

como os valores fundamentais protegidos pela lei da terra: “That no freeeman ought to be

taken, imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or

exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the

law of the land”. Posteriormente, as constituições das colônias de Vermont (por declaração

que se incorporou à Constituição de 8.7.1777), de Massachusetts (25.10.1780) e de New

Hampshire (2.6.1784), transformadas depois em estados federados, adotaram o mesmo

princípio do devido processo legal em seus territórios.”

Posteriormente, o postulado foi incorporado à Constituição de Filadélfia, pelas

Emendas 5ª e 14ª.”

“(...) a cláusula do devido processo legal foi cristalizada pelo direito

internacional na Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 10,

em 1948, como um direito fundamental de cidadania. Entretanto tal cláusula

já fazia parte da doutrina jurídica da maioria dos países civilizados desde o

século XIX, pois está diretamente relacionada às conquistas de cidadania

originárias da Revolução Francesa.

Decorrem do devido processo legal todos os demais princípios processuais

estabelecidos na Constituição Federal, sendo inclusive ressaltado por

Nelson Nery Jr. que “bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado

o princípio do devido processo legal, e o caput e os incisos do art. 5º, em

sua grande maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a

explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo

legal, como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5º, CF, é uma forma

de enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração

pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a cláusula sem

maiores indagações.”

Segundo Rui Portanova:

“O princípio é tão amplo e tão significativo que legitima a jurisdição e se

confunde com o próprio Estado de Direito. Assim, aplica-se tanto na

jurisdição civil e na penal como nos procedimentos administrativos.

Ademais, engloba a reivindicação de direitos (inclusive de declarar a

inconstitucionalidade de lei), a eficaz defesa e a produção de provas. No

devido processo legal estão enfeixadas garantias representadas

principalmente pelos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau,

publicidade, juiz natural, assistência judiciária gratuita.”

A procuradora Sandra Lia Simon assim trata do assunto:

“Nos dias de hoje, a cláusula do due process of law tem conotação

moderna, não se restringindo à mera seqüência de atos processuais, com

observância estrita de formas e prazos, tudo sob o crivo do contraditório.

Caracteriza-se, também e especialmente, enquanto procedimento

PISTORI, Gerson Lacerda. Dos Princípios do Processo, p. 91

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 70.

adequado, ligado à realidade social e em consonância com a relação de

direito material controvertida. Trata-se, em última instância, de possibilitar o

acesso ao Poder Judiciário, para que este, através do Estado-juiz, decida

um conflito de interesses, possibilitando que as partes defendam suas

razões, da maneira mais ampla possível, utilizando de todos os meios

legais previstos no ordenamento jurídico. E a solução dada pelo Estado

deverá ser efetiva e justa, adequando-se perfeitamente à situação de fato

conflituosa.”

O exercício de equilíbrio que o Estado deve exercer corresponde às balanças

do direito, sustentada pelo Estado, onde, o exercício da cidadania se dá pelo direito

de acesso à justiça e o cumprimento do dever-poder jurisdicional, em forma de

equilíbrio. O devido processo legal possui, portanto, uma face processual de

exercício político: é um princípio que garante um exercício de cidadania. Em figura

de linguagem, o devido processo legal assoma a imagem das balanças do direito.

Mas adverte Rui Portanova:

“Mas atenção: a tortura com objetivo de confissão já fez parte do devido

processo legal. Por isso, o princípio não é estático. Como diz Galeno

Lacerda (1983, p. 10), não se pode pensar due process of law só como as

devastações concretas que a injustiça de um decreto de nulidade, de uma

falsa preclusão, da frieza de uma presunção processual desumana, causam

à parte inerme. Não é isso fazer justiça. Não é para isto que existe o

processo.”

Due process of law não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros lindes de

uma mera fórmula. O princípio é produto da história, da razão, do fluxo das decisões

passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos.

Due process of law não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um

processo. É um dedicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o

exercício do julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o

desdobramento deste processo (Dória, 1986, p. 33).

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 146.

SIMÓN. Sandra Lia. O devido processo legal e a tutela dos interesses metaindividuais. Revista do

Ministério Público do Trabalho, n. 15, pp. 23 e segs.

PISTORI. Gerson Lacerda. Ob. Cit., p. 94/95.

O princípio nasceu com a preocupação de garantir ao cidadão um processo

3.2. – Princípio do juiz natural

O juiz natural abrange uma garantia positiva e outra negativa. A positiva é o

direito a um juiz investido de jurisdição (competente, imparcial) e; negativa é a

proibição da criação de um Tribunal de Exceção.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, estabelece: “(...)

toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida

publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a

determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação

contra ela em matéria penal.”

Tal princípio vem consagrado na Constituição Federal no artigo 5º, incisos

XXXVII, LIII, que estabelece a proibição de tribunal de exceção e a garantia de que

ninguém será sentenciado senão por autoridade competente.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrina Grinover e Cândido

Rangel Dinamarco: “(...) a garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que 1)

não haverá juízo ou tribunal, ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm o

direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-

constituído na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial.”

Referido princípio é denominado pelos alemães de princípio do juiz legal

(gesetzlicher Richter)

, terminologia absorvida pelos portugueses.

Para Nelson Nery Jr:

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 459.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 58.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 97.

“Costuma-se salientar que o princípio do juiz natural se traduz no seguinte

conteúdo: a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia

individualização dos juízes por meio de leis gerais, isto é, a pré-constituição

do direito italiano (art. 25, CF italiana); b) garantia de justiça material

(independência e imparcialidade dos juízes); c) fixação da competência,

vale dizer, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da

competência dos juízes; d) observância das determinações de

procedimento referentes à divisão funcional interna, tal como ocorre com o

Geschäfstverteilungsplan do direito alemão.”

Decorre deste princípio a inamovabilidade do juiz, a irredutibilidade de seus

vencimentos e a sua vitalicedade.

A previsibilidade do órgão julgador, ou seja, qual será a Justiça competente

para apreciar a matéria discutida e, dentro desta Justiça, qual órgão será

competente para apreciar a questão, se juiz de primeira instância ou de segunda, de

determinado município e etc., deverá estar previamente estabelecido por intermédio

de lei, sob pena de violação ao princípio do juiz natural.

Não se pode “escolher” a Justiça ou o juiz que melhor convém à parte. Daí

resulta inclusive o critério de distribuição de processos, onde sua não observância

implica em violação à Constituição Federal.

Assim, o princípio do juiz natural, previsto na Constituição Federal de 1.988, é

uma das formas com que o Estado garante aos jurisdicionados a garantia de um

julgamento imparcial.

3.3 – Princípio da motivação

O princípio que antes se entendia estabelecido no artigo 153, § 4º da

Constituição de 1969, é expresso na Constituição de 1.988, em seu artigo 93, inciso

IX.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 104.

Não é mais possível haver decisões em sessões secretas, como ocorria

outrora pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento de argüição de relevância

da questão federal.

Isto era, aliás, atentatório ao Estado de Direito e ao princípio da

inafastabilidade da jurisdição. O litigante tem o direito de saber o porquê de sua

vitória ou derrota em juízo.

A motivação é essencial por 3 fundamentos políticos e jurídicos: 1º) a garantia

de que o juiz vai examinar os autos; 2º) para que seja dada publicidade, de forma

que as partes e a opinião pública estejam convictas acerca da justiça da decisão; 3º)

em razão da existência do duplo grau de jurisdição, eis que como é possível recorrer

sem saber o por quê da condenação? e ainda, como é possível o Tribunal julgar

sem conhecer as razões de decidir?.

Tal princípio é fundamental não só em razão do caráter publicista do

processo, mas também em razão da “função política”

, onde se busca aferir em

concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das decisões.

Conforme nos ensina Nelson Nery Jr:

“(...) a motivação da sentença pode ser analisada por vários aspectos, que

vão desde a necessidade de comunicação judicial, exercício de lógica e

atividade intelectual do juiz, até sua submissão, como ato processual, ao

Estado de Direito e às garantias constitucionais estampadas no art. 5º, CF,

trazendo como conseqüências a exigência da imparcialidade do juiz, a

publicidade das decisões judiciais, a legalidade da mesma decisão,

passando pelo princípio constitucional da independência jurídica do

magistrado, que pode decidir de acordo com sua livre convicção, desde que

motive as razões de seu convencimento (princípio do livre convencimento

motivado).”

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 147

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 74

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 217.

A não observância da motivação das decisões judiciais acarreta nulidade das

mesmas, o que é muito freqüente em nossos Tribunais, conforme observa Nelson

Nery Jr.:

“(...) outro fato comum, que ocorre amiúde no foro, é a ausência de

motivação das decisões concessivas ou denegatórias de liminar, em

mandado de segurança, cautelares, possessórias e ações civis públicas. A

locução’“presentes os pressupostos legais concedo a liminar’, ou, por outra,

‘ausentes os pressupostos legais denego a liminar’, são exemplos típicos do

vício aqui apontado. O ministro, desembargador ou juiz tem

necessariamente de dizer por que entendeu presentes ou ausentes os

pressupostos para a concessão ou denegação da liminar, isto é, ingressar

no exame da situação concreta posta à sua decisão, e não limitar-se a

repetir os termos da lei, sem dar as razões do seu convencimento.”

No pensar de Maria Thereza Gonçalves Pero:

“O preceito constitucional da obrigatoriedade da motivação dos atos

judiciais e o princípio do devido processo legal mantêm entre si uma relação

de interdependência muito grande, representando, ambos, a concretização

de um princípio político maior, que é o da controlabilidade sobre o modo

como o Poder é exercido no moderno Estado de Direito.”

E, num Estado Democrático de Direito, é por intermédio de sentenças

fundamentadas que se avalia a atividade jurisdicional.

O artigo 458, inciso II do CPC exige como requisito da sentença, os

fundamentos pelos quais o juiz baseou sua decisão, o que também deve ser

observado nas decisões interlocutórias e nos Tribunais, em seus acórdãos, sendo

que nada obsta que tal fundamentação seja de modo conciso.

Sobre este tema, assim escreve Manoel Antônio Teixeira Filho:

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 219.

PERO, Maria Thereza Gonçalves. A Motivação da Sentença Civil, p. 14.

“

O requisito da fundamentação tem um certo objetivo político, pois se

destina a evitar a arbitrariedade judicial. Ausente essa exigência, o juiz

poderia decidir não segundo a norma jurídica aplicável, mas de acordo com

a sua consciência, a sua conveniência, levando em conta, para isso, a

condição social da parte, a sua ideologia política, a sua religião e o mais.

Como advertiu Franco Lancelloti, não é suficiente que o juiz faça a justiça: é

necessário que demonstre como fez justiça. Essa demonstração é realizada

por meio de fundamentação adequada, vale dizer, das razões jurídicas que

o juiz invocou para decidir a favor desta ou daquela parte.”

Também é inconstitucional, temos para nós, a decisão do Tribunal que não

declara o voto vencido.

Em sede trabalhista, tem-se entendido que referida declaração é despicienda,

em razão da inexistência do recurso de embargos infringentes com a finalidade a

que se presta no cível, qual seja, a de atacar acórdão não unânime que reformou,

em grau de apelação, decisão de mérito ou haver julgado procedente ação

rescisória (art. 530 do CPC), sendo inclusive tal matéria tratada pelos Regimentos

Internos dos Tribunais Regionais do Trabalho, como por exemplo, o artigo 120 do

Regimento Interno do TRT da 2ª Região e o artigo 158 do Regimento Interno do TRT

da 15ª Região.

Entendemos que referidos dispositivos são inconstitucionais, por violação ao

princípio da motivação, eis que a declaração do voto vencido não se limita apenas a

servir de base para a interposição de recurso, mas também, conforme dito acima,

para que as partes e a sociedade tenham amplo e pleno conhecimento do

julgamento.

Isto porque, o voto vencido integra a decisão do colegiado, sendo que a sua

não declaração torna nula a decisão, por falta de motivação.

Em suma, a motivação das decisões judiciais decorre de princípio

constitucional, devendo assim ser observada pelos julgadores, sob pena de

nulidade.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O Procedimento Sumaríssimo no Processo do Trabalho, p. 118.

3.4 – Princípio da coisa julgada

No Estado de Direito, a solução jurídica dos conflitos há de ser definitiva

(definitividade da jurisdição). Além disso, julgada uma causa, a lei não pode atingir a

decisão definitivamente já outorgada pelo Estado.

A garantia da coisa julgada é a de que o processo não é eterno e possui um

fim, sendo que este fim poderá se dar com uma decisão de mérito imodificável, ou

seja, a pretensão deduzida foi resolvida por uma decisão de mérito transitada em

julgado.

Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae) é a qualidade que torna

imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da sentença de

mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467, CPC; art. 6º, §

3º, LICC).

A coisa julgada formal precede a material, eis que aquela ocorre com a

preclusão.

Costa Machado escreve que:

“A garantia da coisa julgada, estabelecida na última previsão do texto sob

enfoque, representa o assentimento constitucional à idéia de prevalência do

valor segurança sobre o valor justiça, quando se cogita do julgamento do

conflito de interesses pelo juiz, em processo onde não caiba mais nenhum

recurso. A coisa julgada significa, a um só tempo, a estabilização judicial

definitiva da relação jurídica conflituosa (a definitividade da decisão

jurisdicional sobre o direito discutido) e um impedimento à procura de uma

decisão mais justa em processo posterior (pressuposto processual objetivo

negativo). Em outras palavras, após o esgotamento das vias recursais, é

mais importante para a ordem sócio-político-jurídica uma solução definitiva

do litígio que a permanente possibilidade de se fazer, por outro processo,

uma “justiça melhor”

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 38.

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado, p. 16.

Há, contudo, correntes doutrinárias que defendem a relativização ou

desconsideração da coisa julgada, sob dois argumentos básicos: a) coisa julgada

injusta: se a sentença tiver sido justa, fará coisa julgada; se tiver sido injusta, não

terá feito coisa julgada; b) coisa julgada inconstitucional: se a coisa julgada for

inconstitucional, não poderá prevalecer.

Referida corrente doutrinária é combatida por Nelson Nery Jr., com o seguinte

argumento:

“Na verdade, pretende-se desconsiderar a coisa julgada, como se ela não

tivesse existido, utilizando-se do eufemismo da “relativização”. Como

conclusão, essa corrente propala que só em casos excepcionais será

relativizada (rectius: ‘desconsiderada’) a coisa julgada. Os exemplos

trazidos por essa tendência para justificar a desconsideração da

intangibilidade constitucional da coisa julgada são casos de exceção que

não justificam a regra para quebrar-se o estado democrático de direito,

fundamento constitucional da própria república brasileira (art. 1º, caput,

CF).”

E, acrescenta o mesmo autor:

“(...) a doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material

como elemento de existência do estado democrático de direito. Quando se

fala na intangibilidade da coisa julgada, não se deve dar ao instituto

tratamento jurídico inferior, de mera figura do processo civil, regulada por lei

ordinária, mas, ao contrário, impõe-se o reconhecimento da coisa julgada

com a magnitude constitucional que lhe é própria, ou seja, de elemento

formador do estado democrático de direito, que não pode ser apequenado

por conta de situações velhas conhecidos da doutrina e jurisprudência,

como é o caso da sentença injusta, repelida como irrelevante, ou da

sentença proferida contra a Constituição ou a lei, igualmente rechaçada

pela doutrina, sendo que, nesta última hipótese, pode ser desconstituída

pela ação rescisória (art. 485, n. V, CPC).”

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 43.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 44.

Entretanto, fato é que a coisa julgada é tratada de maneiras diferentes pelos

ordenamentos jurídicos: processo civil individual, processo civil coletivo e processo

penal, motivo pelo qual não se pode negar que a lei pode relativizar a coisa julgada.

Ou seja, é perfeitamente possível, no plano infraconstitucional, relativizar a coisa

julgada, até o ponto de não se criar insegurança e observar os demais princípios

constitucionais.

3.5 – Princípio da imparcialidade do juiz

Por fim, como não poderia deixar de ser, para que um julgamento seja

imparcial, é necessária a adoção do princípio da imparcialidade do juiz, eis que este

se deve “colocar entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que

possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é

pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse sentido

que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.”

A imparcialidade do juiz é primordial para que se alcance a justiça, sendo

inclusive encontrado na Bíblia tal importância, em Deuteronômio (Dt.16, 18-20), que

assim dispõe: “justos juízos, sem se inclinarem para uma das partes...nem receberás

dádivas, porque as dádivas cegam os olhos dos sábios e transformam as palavras

dos justos.”

Não se pode confundir imparcialidade com neutralidade. “O juiz será imparcial

enquanto não tiver interesse no julgamento, que é todo interesse próprio do juiz, ou

de pessoa que viva a sua expensa.”

Já a neutralidade, na visão de Rui Portanova: “é dado subjetivo que liga o

juiz-cidadão-social e sua visão geral de mundo, no concerto da comunidade e de

ciência.”

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 58.

PORTANOVA. Rui. Ob. Cit., p. 78

E mais adiante explica o mesmo autor:

“O juiz, como cientista, quer queira, quer não, tem engajamento pessoal

com algum tipo de valoração, pois sendo produto humano, “a ciência

participa das vicissitudes da ação social. Não há ciência absolutamente

isenta de valoração e de ideologia” (Japiassu, 1981, p. 61). Trata-se, em

última análise, da posição pessoal do juiz referente à tese de direito em

questão. Claro, não pode causar qualquer impedimento ao juiz o ato de

pensar o direito de determinada maneira e mesmo de ter manifestado sua

opinião sobre tese de direito sujeita a sua decisão. Como decidiu o Tribunal

de Justiça de São Paulo, o “interesse que o juiz tenha na prevalência de

sua opinião, já conhecida, não o torna suspeito para o julgamento da

mesma relação jurídica.” (Revista de Processo, v. 13, p. 265)”

E, a Constituição Federal ao estabelecer garantias aos juízes (art. 95), bem

como vedações (parágrafo único, art. 95), garantiu o julgamento por um juiz

imparcial, consagrando o referido princípio.

3.6 – Princípio da publicidade

Como primeiro princípio da garantia de um procedimento regular, que decorre

do devido processo legal, temos o princípio da publicidade que, segundo Cintra-

Grinover-Dinamarco:

“(...) constitui uma preciosa garantia do indivíduo no tocante ao exercício da

jurisidição. A presença do público nas audiências e a possibilidade do

exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro

instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados,

promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos

juízes. E a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão,

quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na

presença do povo.”

PORTANOVA. Rui. Ob. Cit., p. 78.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 75.

A publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias do

Estado Democrático de Direito, sendo na Revolução Francesa

que vamos

encontrar a grande reação contra os julgamentos secretos e inquisitivos.

O artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, com nova redação dada pela

EC nº 45, consagra tal princípio, ressalvando a possibilidade de restrição a

determinados atos, “em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do

interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

De acordo com referido dispositivo, muito se questionou sobre a

constitucionalidade do artigo 155 do CPC, sendo que assim é o entendimento de

Nelson Nery Jr.: “O art. 155 do CPC, portanto, estabeleceu a regra da publicidade e

as exceções nele contidas estão em perfeita consonância com o comando

constitucional emergente do art. 5º, n. LX. A recepção do dispositivo do diploma

processual vigente pelo novo texto constitucional foi total.”

À primeira vista, pode-se entender que o disposto no parágrafo único do

artigo 155 não foi recepcionado pela nova disposição do artigo 93, inciso IX da

Constituição Federal. Entretanto, conforme ensina Costa Machado:

“A restrição contida na primeira parte do dispositivo diz respeito única e

tão-somente aos processos que correm em segredo de justiça; quanto aos

demais, é livre a consulta por advogado e o pedido de certidões por quem

quer que seja. A segunda parte, identicamente, condiciona ao interesse

jurídico a expedição de certidões apenas de atos de causas submetidas ao

segredo de justiça; nas demais causas o escrivão expede certidões

independentemente de autorização judicial (art. 141, V). Observe-se, por

fim, que a referência textual a “dispositivo da sentença” e “inventário e

partilha” é meramente exemplificativa.”

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

22ª edição, p. 75.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit. p. 210.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 215.

Trata-se de interpretar o referido dispositivo à luz do princípio da

proporcionalidade, conforme já visto neste trabalho, onde diante de duas garantias,

se realiza a ponderação.

O que, no sistema revogado, era garantia processual passou a ser

constitucional, em face das novas disposições da Carta Magna a respeito da

publicidade dos atos e das decisões dos órgãos do Poder Judiciário.

Publicidade, como garantia política, cuja finalidade é o controle da opinião

pública nos serviços da justiça, não pode ser confundida com o sensacionalismo que

afronta a dignidade humana.

Assim, a publicidade também deve ser analisada em consonância com os

demais princípios, sendo necessária a sua restrição, para que, em um determinado

caso concreto, outros direitos não sejam violados.

3.7 – Princípio da efetividade

O princípio da efetividade do processo decorre do fato de que o processo

deve caminhar, o mais rápido possível, para seu fim, para resolver, o quanto antes,

o litígio que lhe foi posto.

Para a efetividade do processo é necessário, além de tomar consciência dos

escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos e jurídicos), superar os

óbices que ameaçam a qualidade do produto final, que se encontram em quatro

“pontos sensíveis”: ingresso em juízo; o modo-de-ser do processo; a justiça das

decisões e; a efetividade das decisões.

NERY JR, Nelson. Ob. Cit., p. 209.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 77

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 40-41.

O primeiro ponto sensível da efetividade do processo é o de ingresso em

juízo, eis é preciso eliminar dificuldades econômicas e formalistas, seja no cível, seja

no criminal, seja no trabalhista, como ocorre, por exemplo, no processo do trabalho

com o entendimento daqueles que sustentam que o empregado está obrigado a

submeter sua demanda previamente às Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-

D da CLT).

Tal entendimento, que é um óbice ao ingresso em juízo, é inconstitucional,

conforme, inclusive, já reconhecido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2º Região

que editou a Súmula nº 02 neste sentido.

O que também afasta o óbice da admissão ao processo

é a representação

meta-individual, como o caso da substituição processual, a ação civil pública e etc.

Já o segundo óbice, que é o modo de ser do processo, significa a observância

do devido processo legal, onde a ordem processual deve ser observada de forma

que seja respeitado o contraditório e a ampla defesa.

O princípio da efetividade deve ser observado conjuntamente com o princípio

do devido processo legal, não podendo sobrepor-se a este, eis que a entrega da

prestação jurisdicional sem a observância do devido processo legal, conforme visto

é nula.

Em outras palavras, a efetividade que tanto se busca no processo,

principalmente, no processo do trabalho, deve ser precedida do devido processo

legal.

O terceiro ponto sensível é a justiça das decisões, em que o juiz:“deve pautar-

se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em

normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não

deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a

demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte. Entre duas

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 40.

interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais

justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (a

mens legis nem sempre corresponde a mens legislatoris); deve “pensar duas vezes

antes de fazer uma injustiça e só mesmo diante de um texto absolutamente sem

possibilidades de interpretação em prol da justiça é que deve conformar-se.”

O quarto e último “ponto sensível” é a efetividade das decisões, onde um

processo deve dar a quem tem direito aquilo que é seu. Ou seja: “(...) deve servir de

alerta contra tomadas de posição que tornem acanhadas ou mesmo inúteis as

medidas judiciais, deixando resíduos de injustiça.”

A atividade jurídica do Estado visa a pacificação social. E, o processo é um

instrumento a serviço da paz social.

Trata-se da chamada “instrumentalidade do processo”, onde:

“A instrumentalidade do processo, aqui considerada, é aquele aspecto

positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material

e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de

predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais,

políticos e jurídicos. Falar da instrumentalidade nesse sentido positivo, pois,

é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a

necessidade de ter-se um sistema processual capaz de servir de eficiente

caminho à ‘ordem jurídica justa’. Para tanto, não só é preciso ter a

consciência dos objetivos a atingir, como também conhecer e saber superar

os óbices econômicos e jurídicos que se antepõem ao livre acesso à

justiça.”

E mais adiante:

“Fala-se da instrumentalidade do processo, ainda, pelo seu aspecto

negativo. Tal é a tradicional postura (legítima também) consistente em

alertar para o fato de que ele não é um fim em si mesmo e não deve, na

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 40.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 41.

prática cotidiana, ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os

sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os

desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à

aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a

ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido

um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no juízo

cível, quando a razão estiver com o demandado). Uma projeção desse

aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da

instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigências formais do

processo só merecem ser cumpridas à risca, sob pena de invalidade dos

atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos

objetivos (v.g., não se anula o processo por vício de citação, se o réu

compareceu e se defendeu.)”

Ao tratar do processo do trabalho, Rodrigues Pinto traça como pontos críticos

para a efetividade do processo, em sua função estritamente instrumental:

“1.A dispersão das leis processuais. Efetivamente, a legislação de processo

trabalhista é incompleta, circunstância que se pode comprovar com a

utilização de dois sistemas supletivos distintos, na execução e pela

ausência de qualquer norma a respeito do processo cautelar.

2. A falta de sistematização da legislação existente. O texto básico de

disciplina do processo do trabalho é, ainda, o da CLT, de 1943. A falta de

sistematização das normas processuais e a desatualização de muitas das

em vigor tem levado a uma pronunciada divergência de interpretações entre

os juízes que as aplicam, a ponto de se afirmar, por exemplo, que em

matéria de execução cada juiz tem seu processo e de muitos magistrados

derrogarem pela prática contrária dispositivos que lhes parecem

inconvenientes, a exemplo do art. 825 e seus parágrafos, que regulam o

comparecimento de testemunhas à audiência no dissídio individual.

3. Alterações da norma processual trabalhista, no Brasil, são necessárias,

neste momento, principalmente com vistas a alcançar a efetividade do

processo, no sentido de meio de realização do direito material, aspecto em

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 47-48.

que a instrumentalidade se vincula visceralmente

ao princípio da celeridade e

às técnicas de procedimento dele tributárias.”

O princípio da efetividade também deve ser visto como “a instrumentalização

política do justo processo”

A efetividade, portanto, é a relação de equilíbrio do processo:

“Esta relação, equilíbrio feito pela Justiça, por seus pesos (efetividade) e

balanças (devido processo legal), corresponde à funcionalidade aplicada

entre os princípios do devido processo legal e da e

legal e não aplicado isoladamente, como na prática tem sido o modus operanidi de

alguns magistrados, que no afã de impor efetividade em suas decisões, deixam de

observar garantias elementares do devido processo legal. .

3.8 – Princípio da isonomia

Para o direito processual, o princípio da isonomia é a expressão do princípio

do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF).

Estabelece a Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 5º, inciso I que

todos são iguais perante a lei, ou seja, consagra a Constituição, o princípio da

igualdade.

Costa Machado ao tratar da isonomia escreve que:

“A parte inicial da regra sob enfoque (‘Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza’) significa a consagração constitucional

genérica do princípio da igualdade formal e cujos desdobramentos se

encontram nos arts. 3º, IV, 5º, I, 150, e 226, § 5º, respectivamente, da

Constituição Federal. Já sob o prisma da igualdade substancial ou real

(voltado à redução concreta das desigualdades) podem ser apontados

como seus receptáculos constitucionais o art. 3º, III, o próprio art. 5º, caput,

parte final, os incs. XLI e XLII, deste mesmo dispositivo, bem como o art. 7º,

XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, e o art. 43. Observe-se que, no que concerne

ao direito processual civil vale apenas a cláusula genérica sob comentário,

dada a ausência, na Lei Maior, de qualquer outro regramento específico. É

a partir dela, portanto, que e legitimam constitucionalmente regras

processuais que procuram estabelecer o efetivo equilíbrio das partes na

relação jurídica processual. Não nos esqueçamos, entrementes, que a

igualdade tanto se alcança mediante o tratamento igualitário dos litigantes

em pé de igualdade, como mediante o tratamento desigual dos desiguais

em juízo (neste sentido, também o art. 125, I, do CPC).”

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado, p. 3.

Processualmente, a igualdade significa que aos litigantes, o juiz deve dar

tratamento idêntico (art. 125, n. I, do CPC) e, “dar tratamento isonômico às partes

significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida

de suas desigualdades.”

Segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido

Rangel Dinamarco:

“(...) a igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade

perante o juiz: da norma inscrita no art. 5º caput, da Constituição, brota o

realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa,

em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais.

E isto se verifica também no direito do consumidor, onde o artigo 6º, inciso

VIII do CDC determina a inversão do ônus da prova, por se tratar de uma relação

processual onde, de um dos lados do pólo, uma das partes é considerada mais fraca

(consumidor).

Tal fato também ocorre com os prazos diferenciados para os órgãos do Poder

Público, como ensina Nelson Nery Jr.:

“Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância

do princípio da isonomia. A desigualdade dos beneficiários da norma do art.

188 do CPC em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a

Fazenda Pública e o Ministério Público representam no processo. Os

direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a

coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do

Ministério Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais

e individuais indisponíveis (art. 127, CF; arts. 81 e 82, CPC).” E prossegue:

Assim, quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público não

está enfrentando um outro particular, mas sim o próprio povo, razão

bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos

especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no

processo.”

Desta forma, tem-se que, deve a lei dispor sobre regras processuais, de

acordo com o princípio da isonomia, de forma a fazer com que a verdade dos autos

retrate o máximo possível a verdade real.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit.,

p. 60.

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 79.

3.9 – Princípio da proibição de prova ilícita

Outro princípio que decorre da garantia de um procedimento regular é o

princípio da proibição de prova ilícita, onde a busca da verdade real encontra limites

no respeito aos direitos fundamentais.

proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsmaxime), devendo prevalecer,

destarte, sobre as radicais.”

E, mais adiante, citando o direito alemão, exemplifica prova ilícita:

“a) a gravação de conversa telefônica sem o consentimento dos partícipes,

b) a exibição de fotografia com a ofensa a direitos gerais da personalidade;

c) leitura indevida de diário pessoal; d) o depoimento de alguém que

observou, ilegalmente, o cônjuge réu em sua própria casa; e) o depoimento

de uma testemunha sobre fatos que soube espreitando conversa privada

em segredo.”

A ilicitude para obtenção de prova ilícita pode ser justificada em hipóteses de

legítima defesa, que é causa de antijuridicidade, de modo que, “essa prova antes de

ser ilícita é, ao contrário, lícita, ainda que fira o direito constitucional de

inviolabilidade da intimidade, previsto no art. 5º, n. X, CF, que, como já se disse, não

é absoluto.”

100

Deve-se, portanto, sob o caso concreto, analisar tal princípio de acordo com o

princípio da proporcionalidade, conforme já visto.

3.10 – Princípio do duplo grau de jurisdição

O duplo grau de jurisdição se firmou no direito processual moderno com o

Decreto francês de 1º de maio de 1790 (conseqüência da Revolução Francesa),

onde se passou a assegurar ao litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de

submeter a matéria contida na decisão de primeiro grau a reexame por órgão

superior.

101

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 194

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 197

100

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 195.

101

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 54.

No Brasil, a Constituição de 1824 estabelecia, em seu artigo 158: Para julgar

as Causas em segunda, e última instância haverá nas Províncias do Império as

Relações, que forem necessárias para comodidade dos Povos.

A adoção do duplo grau de jurisdição, pelo direito processual brasileiro, foi

antecedido de diversas críticas, conforme nos lembra Manoel Antônio Teixeira Filho,

nos seguintes termos:

“(a) ou os órgãos da jurisdição superior são, presumivelmente, mais

capacitados que os inferiores, quanto à realização da justiça, e neste caso

seria recomendável encaminhar diretamente a eles a ação que se

pretendesse propor, ou, ao contrário; (b) não devem ser depositários dessa

presunção de preeminência jurídica, diante do que haveria um grande risco

confiar-se-lhes o reexame da matéria, visto que poderiam substituir uma

decisão correta por uma errada.”

102

Seguem abaixo algumas objeções formuladas em oposição ao duplo grau de

jurisdição, citadas pelo mesmo autor:

a) a confirmação da sentença, pelo órgão superior, implicaria supérflua

atividade para o Judiciário, porquanto a manutenção do julgado traria em si

uma declaração de ter sido perfeita a decisão do grau inferior;

b) ao contrário, eventual reforma da decisão secundária envolveria um certo

desprestígio do Estado, porque isto importaria no reconhecimento de um

erro daquela decisão, que fora prolatada, em última análise, pelo mesmo

Estado (Poder Judiciário);

c) os recursos retardam a formação da res iudicata e provocam um

prolongamento do conflito de interesses em que se encontram enredadas

as partes, além de infundir-lhes maior insegurança quanto ao êxito ou ao

fracasso final das pretensões que deduziram em juízo;

d) a utilização dos recursos, pelo litigante de má-fé, ao invés de servir ao

direito, o escoria sensivelmente.

102

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 56.

Ainda, enumera o mesmo autor alguns argumentos favoráveis ao duplo grau

de jurisdição:

a) a garantia dos recursos está jungida a uma necessidade humana, pois

ninguém se conforma com um julgamento único e desfavorável;

b) o recurso atua como forma de purificação da sentença, escoimando-a de

erros;

c) os recursos são apreciados por um órgão colegiado, composto de juízes

dotados de maior experiência no ofício de julgar;

d) a possibilidade de recorrer faz com que o juízo inferior seja mais

prudente, mais cioso no proferimento da decisão, sabendo que esta poderá

ser submetida ao crivo do órgão superior, que tem competência para

reformá-la, se for o caso.

Sobre esta questão, assim é a posição de Amauri Mascaro Nascimento:

“Longe de ferir a autonomia dos diferentes órgãos jurisdicionais, esse

sistema confere à função, globalmente considerada, maior respeitabilidade

e segurança de atuação. Se é certo que um ou alguns juízes podem errar, é

quase improvável e muito difícil mesmo que com todo o Poder Judiciário

aconteça o mesmo, pois nos processos, mediante os recursos, os casos

são apreciados por muitos juízes, o juiz-presidente e os classistas nas

Juntas, os juízes dos Tribunais Regionais e os ministros do Tribunal

Superior do Trabalho, tudo para possibilitar uma estrutura organizada de

modo a garantir, na medida do possível, pela participação de muitas

pessoas na decisão de um mesmo processo, o maior grau de acerto nas

decisões

.”

103

Coquejo Costa justifica o duplo grau da seguinte forma:

“(...) as apreciações sucessivas garantem uma solução melhor e o

julgamento do recurso, em geral, comete a um colegiado, que se debruça

sobre uma decisão anterior que já considerou os fatos e o direito da causa.

O Juiz, sabendo que sua decisão pode ser revista, procura julgar melhor

103

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 470.

psicologicamente e a parte se conforma mais amiúde com a sentença

desfavorável pronunciada em novo grau de jurisdição.”

104

De Carnelutti vem a lição precisa acerca do conteúdo do duplo grau de

jurisdição:

“A função da apelação está em submeter a lide e o negócio a um segundo

exame que ofereça maiores garantias que o primeiro, já que se serve da

experiência deste e realiza um ofício superior; porém este não é um caráter

essencial, já que pronunciou a sentença impugnada; o essencial é que se

trata de um exame reiterado, isso é, de uma revisão de tudo quanto se fez

pela primeira vez, e essa reiteração permite evitar os erros e suprir as

lacunas em que eventualmente incorreu o exame anterior.”

Se para os defensores do duplo grau de jurisdição ecoava a possibilidade de

o homem estar sujeito a errar, e existir a garantia de uma Justiça mais aperfeiçoada

com a revisão, podemos lembrar que entre os motivos apontados para a resistência

ao duplo grau de jurisdição se destacam, entre outros, o elevado número de

recursos, o demorado processo de revisão das decisões que, muitas vezes, resulta

numa “justiça lenta e injusta”.

A razão de ser do princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se na

persecução da segurança como elemento ínsito da justiça que se concretiza por

meio do pronunciamento do órgão jurisdicional.

Certamente, a imposição do princípio da justiça no provimento jurisdicional

leva à conclusão de que esta deva ser o resultado de um exame acurado e

exaustivo dos fatos e das provas que se contêm no processo.

Por outro lado, a justiça tardia não conduz aos resultados colimados pelo

exercício da atividade jurisdicional, porque o processo deve produzir o máximo

resultado, o máximo proveito prático, que é a pacificação social segundo critérios de

segurança e justiça, com o mínimo de dispêndio de tempo e energia.

104

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 458.

Trata-se de dois valores envolvidos, que devem ser conciliados, balanceados,

de forma a se chegar ao conceito de justiça ideal.

Sem dúvida nenhuma, quanto mais se examina uma sentença, mais perfeita é

a distribuição da justiça, o que equivale a dizer que o princípio do duplo grau

constitui garantia fundamental de boa justiça, o que torna de suma importância e

indispensável sua instituição no ordenamento legal.

A questão controvertida é sobre a previsão constitucional deste importante

princípio.

Para alguns, o princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se garantido

pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, que assim dispõe:

“(...) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral

são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os remédios e recursos a ela

inerentes”.

Para outros, apenas na Constituição do Império de 1824, especificamente no

artigo 158, havia garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição, o que não ocorreu

nas demais constituições, inclusive na de 1.988.

Conforme nos ensina Nelson Nery Jr.:

“As constituições que se lhe seguiram limitaram-se a apenas mencionar a

existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal.

Implicitamente, portanto, havia previsão para a existência de recurso. Mas,

frise-se, não garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição. A diferença

é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática. Com isto

queremos dizer que, não havendo garantia constitucional do duplo grau,

mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de

recurso...”

105

Aqueles que entendem que não é garantia constitucional, fazem uma ressalva

quanto ao processo penal, em razão do disposto no artigo 8º, n. 2, letra h, da

Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa

Rica), de 22.11.69, da qual o Brasil é signatário, que assim dispõe:

“Art. 8º. Garantias judiciais.

.........................

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua

inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o

processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes

garantias mínimas:

.........................

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.”

Sobre esta questão, assim é o entendimento de Manoel Antônio Teixeira

Filho:

“Em nenhum momento, data venia¸ o texto constitucional proclama, mesmo

pela via implícita, a presuntiva garantia do duplo grau de jurisdição; o que o

art. 92, caput, está a indicar, é a mera possibilidade de o interessado

interpor recurso para os graus superiores da jurisdição, sendo exatamente

para esse fim que os seus incisos cuidaram de detalhar a competência

recursal dos tribunais ali mencionados, sem que seja lícito ao intérprete

vislumbrar na dicção do precitado artigo qualquer declaração assecuratória

da presença institucional de uma duplicidade de graus jurisdicionais.”

106

E conclui o mesmo autor:

“Disto resulta que eventuais leis ordinárias que tenham vetado a

interponibilidade de recursos das sentenças de primeiro grau não trouxeram

em si, como se chegou a argüir, a eiva da inconstitucionalidade,

precisamente porque inexiste em nosso sistema constitucional qualquer

declaração, ainda que implícita, da duplicidade de graus jurisdicionais como

direito ou garantia do indivíduo.”

O inciso I da Súmula 303 do Tribunal Superior do Trabalho, abaixo transcrito,

consagra o entendimento de que o duplo grau não é uma garantia ou direito

constitucional.

105

NERY JR. Nelson. Ob. Cit. Pág. 170.

“I – Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo

na vigência da CF/88, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:

a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60

(sessenta) salários mínimos;

b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do

Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do

Tribunal Superior do Trabalho.”

Humberto Theodoro Júnior, assim nos ensina:

“Não se trata, é bom se ver, de um princípio absoluto e inafastável. O ideal

é que haja recorribilidade, mas a Constituição não se refere a ela da

maneira com que o faz em relação ao contraditório. Razões de

conveniência prática, portanto, podem ampliá-lo ou restringi-lo em

determinadas circunstâncias. Por isso, as chamadas causas de alçada

nunca foram consideradas como ofensivas às garantias constitucionais do

processo.”

107

Entretanto, antes de verificar o “status” constitucional do princípio em estudo,

primeiro é necessário fazermos a distinção entre direitos e garantias fundamentais,

que não é tarefa fácil.

Rui Barbosa foi quem primeiro empreendeu um confronto entre direitos e

garantias constitucionais, com base na Constituição de 1891, separando as

disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos

direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa

dos direitos, limitam o poder.

108

Ou seja, os direitos são os enunciados e as garantias são de caráter

instrumental.

106

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos Recursos Trabalhistas, p. 62

107

THEODORO JR., Humberto. Os princípios do Direito Processual Civil e o processo do trabalho. In:

Compêndio de Direito Processual do Trabalho – obra em memória de Celso Agrícola Barbi, p. 56.

108

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 335.

Advertem-nos Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior que:

“

Não raro, aliás, num mesmo dispositivo podem coexistir direitos e garantias

no segundo, os Tribunais Regionais do Trabalho e, finalmente, no terceiro, o

Tribunal Superior do Trabalho.

A “triplicidade” de graus de jurisdição tem sido alvo de grandes

questionamentos com relação à celeridade; não obstante todas as dificuldades

impostas pelos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, o elevado número de

recursos impede a rápida formação da coisa julgada.

Contudo, o duplo grau de jurisdição não decorre simplesmente do direito

fundamental da ampla defesa, como defendem alguns, mas também do Estado

Democrático de Direito, eis que nenhum ato estatal pode ficar imune a controle.

O controle das decisões judiciais por meio dos recursos visa a observância do

Estado Democrático e da legalidade, daí porque trata-se de uma garantia

constitucional.

3.11 – Princípio do acesso à justiça

Como primeiro princípio decorrente da plenitude da ação, temos o princípio do

acesso à justiça ou princípio da ação, onde, ‘seja nos casos de controle jurisdicional

indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por

quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma

solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do processo. Por isso

é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o

acesso à justiça, o qual se resolve, na expressão muito feliz da doutrina recente, em

acesso à ordem jurídica justa.

110

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido

Rangel Dinamarco, o acesso à justiça é a maior garantia do ordenamento jurídico,

escrevendo eles:

110

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit., p. 39.

“A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos

processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e

garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o

traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso

à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e

legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla

admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição),

depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das

regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam

participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar

a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de

uma participação em diálogo -, tudo isso com vistas a preparar uma solução

que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. Eis a

dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação

teleológica apontada para a pacificação com justiça.”

111

Segundo o art. 5º, n. XXXV, da CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder

Judiciário lesão ou ameaça de direito.

Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador, o comando

constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e

ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juíz

“A característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a

necessidade, neste último, de se vir a juízo pleitear a tutela jurisdicional,

porque se trata de direito pessoal. Em outras palavras, é preciso preencher

a condição da ação interesse processual. Para legitimar-se ao direito de

petição não é preciso que o peticionário tenha sofrido gravame pessoal ou

lesão em seu direito, porque se caracteriza como direito de participação

política, onde está presente o interesse geral no cumprimento da ordem

jurídica.”

114

Alerta-se para a insuficiência da mera aprovação de leis processuais ou

materiais sobre o tema, sem a necessária mudança de mentalidade do

jurista. Nesse ponto há de se estar atento aos efeitos de princípios

consagrados, tais como divisão entre direito público e direito privado,

legitimação ativa e extensão da coisa julgada.

A terceira onda diz respeito ao risco da burocratização do Poder Judiciário.

Nesse particular, aparecem duas propostas. A primeira fala de uma atuação

mais humana do julgador para acolher os consumidores pobres que agora

acorrem ao Judiciário, bem como para protegê-los sem denegar justiça.

Depois, fala na simplificação do procedimento e dos atos judiciais e do

próprio direito substancial.”

116

Assim, de acordo com o princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade

da jurisdição, cujo destinatário primeiro é o próprio Estado, fica proibido de excluir da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, sendo que a exigência

de requisitos para tal finalidade não se traduz em violação.

3.12 – Princípio do contraditório e da ampla defesa

Por primeiro, cumpre fazer a distinção entre contraditório e a ampla defesa. O

primeiro significa informação e reação. É mais abrangente que a ampla defesa. É o

direito de ser informado de tudo e de poder reagir a tudo.

A ampla defesa é uma reação específica. Tem como base o contraditório.

O autor possui o direito de ação e o réu de ampla defesa, sendo que ambos

estão alicerçados no contraditório.

Neste sentido, assim é a doutrina de Costa Machado:

“Acerca do princípio do contraditório – ou princípio da audiência bilateral

(audiatur et altera pars), nome pelo qual também é conhecido -, o qu se

pode e deve dizer é que ele significa duas garantias processuais

simultaneamente: direito à informação e direito à reação (ciência bilateral

dos atos e termos do processo com a possibilidade de impugná-los –

Canuto Mendes de Almeida). Note-se que o direito à informação se

concretiza por meio dos institutos da citação, intimação (arts. 213 e 234 do

CPC) e notificação (LMS e CLT), enquanto que a reação se expressa por

meio de todas as formas, sem exceção, pelas quais as partes podem

manifestar seu inconformismo em relação aos atos e termos do processo.

Quanto ao princípio da ampla defesa, cumpre ressaltar que ele significa

uma particular manifestação do direito de reação desencadeada pelo ato

citatório e intimatório. Particular, dizemos, porque a ampla defesa

represente o direito constitucional de receber citação, o direito de, por meio

de profissional habilitado, sustentar em restrições as suas razões em

contestação, infirmar as razões do adversário, produzir provas e

contraprovas amplamente, participar a colheita das provas em audiência

(eis “os meios [...] a ela inerente” de que fala do texto) e, finalmente, o

direito de usar dos recursos para fazer valer as razões perante as instâncias

superiores. Por último, registre-se que no processo civil basta a

oportunidade para a prática desses atos para que se tenha por cumprida a

garantia constitucional.”

117

Neste sentido:

“(...) o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se

em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o

da igualdade das partes e do direito de ação, pois o texto constitucional, ao

garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que

tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do

princípio do contraditório.”

118

Assim, a plenitude de defesa decorre do contraditório e da ampla defesa.

Por este princípio, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, n. LV, da CF).

116

PORTANOVA. Rui. Ob. Cit. p. 113

117

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado, p. 24.

118

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 170

Com a Constituição Federal de 1988, este princípio alcançou também o

processo civil e administrativo, pois na Constituição de 1969 (art. 153, § 16),

somente era estabelecido referido princípio para o processo penal, nada obstante

houvesse manifestação da doutrina de aplicação de referido princípio também ao

processo civil e ao administrativo.

119

Por contraditório, nas lições de Nelson Nery Jr.:

“(...) deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da

existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a

possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis.

Os contentores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de

realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu

direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em

todos os seus termos.”

120

E mais adiante, assevera o mesmo autor:

“(...) como decorrência do princípio da paridade das partes, o contraditório

significa dar as mesmas oportunidades para as partes (Chancengleichheit)

e os mesmos instrumentos processuais (Waffengleichheit) para que possam

fazer valer os seus direitos e pretensões, ajuizando ação, deduzindo

resposta, requerendo e realizando provas, recorrendo das decisões judiciais

etc.”

121

Assim, como garantia aos litigantes em geral, o contraditório e a ampla defesa

são princípios constitucionais e constituem-se em manifestação do princípio do

Estado de Direito, devendo ser observado em todo e qualquer processo.

119

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 169

120

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 172

121

NERY JR., Nelson. Ob. Cit., p. 188.

4 -DOS ATOS PROCESSUAIS; DA DISTRIBUIÇÃO; DAS PARTES E DOS

PROCUDORES; DA CITAÇÃO E; DAS NULIDADES

4.1 – Conceito e definição

A CLT, no título X, trata do processo judicário do trabalho, sendo que na

seção I do capítulo II, de forma superficial, trata dos atos, termos e prazos

processuais.

No Código de Processo Civil, referido tema é tratado pelo Título V, artigos

154 e seguintes.

Por primeiro, antes de verificarmos em quais hipóteses deve-se aplicar o

processo comum, é importante estabelecermos a definição de atos processuais,

sendo que, para tanto, nos socorremos das lições de Antônio Carlos de Araújo

Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:

“Fato, em sentido amplíssimo, é sempre um ponto na história, através do

qual se passa de uma a outra situação: fato jurídico é o acontecimento ao

qual se segue uma seqüência jurídica, ou seja, através do qual se opera

modificação em alguma situação de direito (nascimento, contrato, crime).

E fato jurídico processual, como se depreende do texto, é uma espécie do

gênero fato jurídico.

Como ocorre com os fatos em geral, também os fatos processuais podem

ser ou não ser efeito da vontade de uma pessoa: na primeira hipótese,

temos ato e, na segunda, fato stricto sensu. Ato processual é, portanto,

toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação,

modificação ou extinção de situações jurídicas processuais.

São atos processuais, por exemplo, o oferecimento de uma denúncia ou de

uma petição inicial, um interrogatório, uma sentença. E são fatos

processuais stricto sensu o decurso de um prazo (que, em regra, tem por

consequência a preclusão), a morte da parte (CPC, art. 265, inc. I: CPP,

arts. 60, inc.II, e 62) ou do procurador (CPC, art. 265, inc. I), a

transferência, promoção ou aposentadoria do juiz (CPC, art. 132), os

acontecimentos que caracterizam a força-maior (CPC, art. 265, inc. V;

CPP, art. 363, inc. I) etc.”

122

Para Amauri Mascaro Nascimento:

“(…) a palabra ato, sob o prisma filosófico, tem duas significações. Tem o

sentido de ação, operação que emana do homem ou de um seu poder

específico, mas também quer dizer realidade que se realizou ou se vai

realizando, isto é, o ser que alcançou ou está alcançando a sua forma

plena e final, enquanto se contrapõe ao que é simplesmente potencial ou

possível. No plano processual, guardando certa correspondência com a

primeira acepção, ato é manifestação de vontade que emana das pessoas

vinculadas à relação jurídica processual, à qual se destina.”

123

Assim, todas as condutas das partes, juízes e terceiros no processo, são atos

processuais e, fatos processuais são todas as conseqüências que geram no

processo.

4.2 – Dos atos dos juízes, das partes e de terceiros

Os atos processuais podem ser do juiz, dos auxiliares, das partes ou de

terceiros, podendo ainda ser simples ou complexos.

Os atos do juiz ainda podem ser divididos em provimentos ou atos reais (ou

materiais)

124

Os provimentos são os pronunciamentos do juiz no processo (verbal ou

escrito), que poderão ser finais ou interlocutórios.

122

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 355-356.

123

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 347.

O CPC, utiliza a terminologia “atos do juiz”

125

no artigo 162, classificando-os

como: (a) sentença; (b) decisões interlocutórias e; (c) depachos, sendo que

sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e

269 desta Lei (§ 1º do artigo 162 do CPC); decisão interlocutória é o ato pelo qual o

juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (§ 2º do artigo 162 do CPC) e;

despacho são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a

requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma (§ 3º do

artigo 162 do CPC).

A classificação pela lei tem por finalidade impedir a controvérsia sobre a

natureza dos atos judiciais e facilitar a determinação do recurso cabível.

126

Ainda que no processo do trabalho não haja a previsão de recurso imediato

contra decisão interlocutória, como ocorre no processo civil, é importante classificar

os atos do juiz pelo seu conteúdo, principalmente para se estabelecer a

recorribilidade ou não da decisão proferida.

Já os atos materiais não têm caráter de resolução ou determinação. Podem

ser: “a) instrutórios (realizar inspeções em pessoas ou coisas, ouvir alegações dos

procuradores das partes etc); b) de documentação (rubricar folhas dos autos,

referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final).”

127

O § 4º do artigo 162 do CPC, acrescentado pela Lei nº 8.952/94, instituiu o

chamado “atos meramente ordinatórios” que são os atos que determinam vista

obrigatória dos autos, juntada de petições e etc, que não são praticados diretamente

pelo juiz, mas sim pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. Sobre essa

inovação, assim se dispõe Costa Machado: “A inovação representada pelos “atos

124

Ob. Cit. P. 356

125

Melhor seria dizer os provimentos. Crítica de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e

Cândido Rangel Dinamarco.

126

MACHADO, Antônio Claudio. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo po

parágrafo, p. 220.

127

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 357

meramente ordinatórios” merece todos os elogios porque elimina atividade

burocrática do órgão jurisdicional, agilizando o Judiciário.”

128

A CLT, no artigo 777, estabelece que os atos meramente ordinatórios, serão

de responsabilidade dos escrivães ou chefes de secretaria. Ou seja, em que pese a

redação do § 4º do artigo 162 do CPC ser mais clara e precisa, fato é que, o

instituído no processo civil apenas em 1.994 já faz parte do processo do trabalho.

Os atos das partes, dividem-se em: “a) postulatórios; b) dispositivos; c)

instrutórios; d) reais. Os três primeiros constituem declarações de vontade, enquanto

que o último, como a própria designação indica, resolve-se em condutas materiais

(não verbais) das partes.”

129

Nas lições de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e

Cândido Rangel Dinamarco, os atos postulatórios:

“São aqueles mediante os quais a parte pleiteia dado provimento

jurisdicional (denúncia, petição inicial, contestação, recurso). A doutrina

distingue entre: a) pedido, que é postulação referente à própria causa, ou

seja, ao litígio que envolve as partes (res in judicium deducta); b)

requerimento, que é postulação relativa à marcha do processo (judicium).

Assim, p. ex., descobre-se na petição inicial: a) um pedido, na parte em

que se pede um provimento judicial favorável (CPC, art. 282, inc. IV); b) um

requerimento, para a citação do réu (art. 282, inc. VII).”

130

Tem-se, desta forma que atos postulatórios não são apenas atos do autor,

mas também do réu, pois requerimento também é um ato postulatório.

Os atos dispositivos são aqueles que a parte abre mão em prejuízo próprio

(ou seja, através do que se dispõe)

131

, podendo ser atos comissivos, como por

128

MACHADO, Antônio Claudio. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo po

parágrafo, p. 225

129

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 358

130

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 358-359.

131

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 359

exemplo, a renúncia e a desistência ou atos omissivos, como por exemplo, a revelia

e a preclusão e, atos instrutórios, que são aqueles destinados a convencer o juiz (ou

seja, instruí-lo).

Já atos reais são os que se manifestam re non verbis, são as condutas

materiais das partes no processo, pagando custas, comparecendo fisicamente às

audiências, exibindo documentos, submetendo-se a exames, prestando

depoimento.

132

São atos de terceiros a perícia, a diligência, cumprida pelo oficial, a tradução,

feita pelo intérprete, o pregão e etc.

133

Os atos simples se exaurem em uma conduta só, o que não ocorre com os

atos complexos, como por exemplo, as audiências e sessões.

Para Amauri Mascaro Nascimento, os atos processuais trabalhistas têm como

principiais características:

a) a publicidade, dispondo o art. 770 que os atos processuais serão

públicos, salvo quando o contrário determinar o interesse social, e realizar-

se-ão nos dias úteis das 6 às 20 horas. A penhora poderá realizar-se em

domingo ou dia feriado, mediante autorização expressa do Juiz ou

Presidente”; b) a documentação, pois “os atos e termos processuais

poderão ser escritos a tinta, datilografados ou a carimbo” (CLT, art. 771); c)

a certificação, porque os atos, traduzidos em formas, são assinados pelos

manifestantes, estabelecendo a CLT que “os atos e termos processuais

que devam ser assinados pelas partes interesadas, quando estas, por

motivo justificado, não possam fazê-lo, serão firmados a rogo na presença

de duas testemunhas, sempre que houver procurador legalmente

constituído” (art. 772)

134

132

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob.

Cit.p. 360

133

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 348

134

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 348.

A reprodução escrita do ato processual é denominada de termo, que é a

espécie do gênero “ato processual”

135

4.3. – Da distribuição

A distribuição visa dividir equitativamente o serviço entre juízes

cumulativamente competentes.

136

A distribuição no processo do trabalho está prevista nos artigos 783 e

seguintes da CLT, onde estabelece que a petição inicial será recebida pelo

distribuidor, que deverá fornecer ao interessado recibo constando o nome das

partes, a data da distribuição, o objeto da reclamação e a vara ou o juízo a que

coube a distribuição (art. 785), sendo que a autoridade deste setor deverá efetuar o

registo em livro próprio e rubricar todas as folhas (art. 784), devendo a petição inicial

ser apresentada em duas vias e acompanhada dos documentos em que se fundar

(art. 787), quando será encaminhada a uma das varas acompanhada do respectivo

termo de distribuição (art. 788).

Também trata a CLT da distribuição da reclamação verbal, onde deverá ser

distribuída antes da sua redução a termo (art. 786). Após a distribuição verbal

deverá o interessado no prazo de 5 dias, comparecer perante a secretaria a fim de

reduzir a termo (parágrafo único do artigo 786), sob pena da perda, pelo prazo de 6

meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho (art. 731), salvo motivo

de força maior.

Contudo, é omissa a CLT quanto às hipóteses de distribuição por

dependência, motivo pelo qual, nestes casos aplica-se o artigo 253 e seus incisos do

CPC.

Dispõe o artigo 253 do CPC que serão distribuídas por dependência as

causas de qualquer natureza quando I) se relacionarem, por conexão ou

135

GIGLIO. Wagner G. Direito Processual do Trabalho, p. 73.

136

GIGLIO. Wagner G. Direito Processual do Trabalho, p. 83.

continência, com outra já ajuizada; II) tendo sido extinto o processo, sem julgamento

de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou

que sejam parcialmente alterados os réus da demanda; III) houver ajuizamento de

ações idênticas, ao juízo prevento.

Trata-se de regra em que certas causas deverão ser julgadas por juízos pré-

estabelecidos, de acordo com a prevenção, de forma a evitar que decisões, sobre a

mesma questão, sejam conflitantes.

A primeira hipótese é a da conexão e continência. A conexão ocorrerá

quando duas ou mais ações tiverem em comum o mesmo objeto ou a causa de pedir

(art. 103, CPC), como, por exemplo, reclamação trabalhista que versa sobre

indenização por danos morais decorrente de acidente do trabalho e reclamação

trabalhista com pedido de reintegração decorrente de acidente do trabalho. Já

continência ocorre entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às

partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das

outras (art. 104 CPC), como, por exemplo, nas hipóteses de reclamação trabalhista

pleiteando o reconhecimento de labor em condições insalubres ou periculosas (ação

declaratória) e uma reclamação pleiteando a condenação dos respectivos adicionais

(ação condenatória).

A idêntidade pode ser quanto a mesma pessoa, mesmo objeto ou mesmo

título, sendo que, se o único elemento de identidade entre as duas causas são as

pessoas, não justifica, por si só, a conexão das ações, ocorrendo a conexão apenas

quando são idênticos o objeto ou o título da demanda.

137

O CPC, no artigo 106, estabelece que será considerado prevento o juiz que

despachou primeiro, em casos de mesma competência territorial e, no artigo 219,

que a citação válida torna prevento o juízo. Costa Machado, ao comentar o artigo

106 do CPC, faz a seguinte colocação:

“No texto, “mesma competência territorial” deve ser entendida como

mesmo foro ou mesma comarca, de sorte que a prevenção pelo primeiro

despacho só se opera dentro deste limite. Se os juízes das causas conexas

exercem jurisdição perante foros de comarcas diferentes, não tem

aplicação o art. 106, mas sim o art. 219, para fins de prevenção.”

138

Contudo, no processo do trabalho não se aplicam referidas regras de

prevenção, eis que a teor do disposto no artigo 841 da CLT, a citação da reclamada

independe de despacho do juiz, que só tomará conhecimento do processo em

audiência. Assim, a prevenção, no processo do trabalho é verificada quando da

distribuição do feito.

A segunda hipótese de distribuição por dependência, prevista no inciso II do

artigo 253 do CPC, introduzido pela Lei nº 11.280/06, ocorre quando, extinto o

processo sem julgamento do mérito, for reiterado o pedido, ainda que em

litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da

demanda. Este dispositivo teve por finalidade garantir o princípio constitucional do

juiz natural, não permitindo que autores movimentem a máquina judiciária

“escolhendo” a vara pela qual pretendem ver seu processo julgado, motivo pelo qual

também aplicável ao processo do trabalho.

A terceira hipótese, prevista no inciso III do artigo 253 do CPC, também

inovação trazida pela Lei nº 11.280/06, trata do ajuizamento de ações idênticas.

Com isso, impede que a parte ajuíze mais de uma demanda pleiteando liminar e tão

logo a obtenha, desista dos demais processos.

Por fim, o parágrafo único do artigo 253 estabelece que havendo

reconvenção, intervenção de terceiros, o juiz, de ofício, mandará proceder à

respectiva anotação pelo distribuidor. Referida regra também se aplica ao processo

do trabalho, uma vez que cabe ao distribuidor registrar os dados de todas as partes

que litigam na Justiça e o pólo em que se encontram, a fim de expedir certidões aos

interessados.

Sobre esta regra, Costa Machado vai além:

137

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 288.

“A ordem judicial de anotação pelo distribuidor depende de um desses

atos se verificar: reconvenção (art. 315); declaratório incidental (arts. 5º e

325, por aplicação analógica); exibição de documentos ou coisa (art. 355,

também por analogia); assistência simples ou litisconsorcial (arts. 50 e 54);

assistente é tecnicamente terceiro); nomeação a autoria (art. 62);

denunciação da lide (art. 70); e chamamento ao processo (art. 77). A

ordem de anotação (não de distribuição, que nesses casos não há) é

exarada quando do momento do ato ou quando do saneamento do

processo.”

139

Ou seja, uma das finalidades do registro no distribuidor é tornar público o

processo, devendo inclusive ser registrado o nome dos sócios quando

desconsiderada a personalidade jurídica de forma a evitar danos futuros a terceiros,

como a nulidade da venda de imóvel e etc.

4.4. – Das partes e seus procuradores

A CLT estabelece como ato da parte o jus postulandi, previsto no artigo 791

que assim dispõe: Os empregados e os empregadores poderão reclamar

pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até

o final. A Lei nº 10.288 de 20.09.01 previa nova redação para este artigo com o

seguinte teor: “A assistência de advogado será indispensável a partir da audiência

de conciliação, se não houver acordo antes da contestação, inclusive nos dissídios

coletivos.” Entretanto, referida disposição foi vetada pelo Presidente da República.

Em que pese já cristalizado pelos Tribunais a constitucionalidade do jus

postulandi, é necessário fazer algumas ponderações quanto a sua aplicabilidade.

Com efeito, referido dispositivo deve ser analisado à luz dos princípios

constitucionais do processo, não podendo o juiz admitir que uma das partes, sem a

138

MACHADO, Antônio Claudio. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por

parágrafo, p. 151

139

MACHADO, Antônio Claudio. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por

parágrafo, p. 325

assistência de advogado, litigue contra outra assistida por causídico, sob pena de

violar o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Não se trata de discussão quanto a recepção do artigo 791 da CLT pela

Constituição Federal de 1988, mas sim de sua aplicação utilizando-se da

ponderação, onde deverá o juiz verificar o caso concreto, sua complexidade, para

determinar se a parte está em condições de litigar sem a assistência de advogado,

sob pena de ser considerado nulo o processo em razão da violação aos

mencionados princípios constitucionais.

O § 1º do artigo 791 da CLT estabelece que nos dissídios individuais os

empregados podem fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado,

solicitador ou provisionado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Solicitador e

provisionados são a denominação antiga do estagiário, prevista no antigo Estatuto

dos advogados (Lei nº 4.215/63).

O novo estatuto dos advogados (Lei nº 8.906/94) estabelece que o estagiário

só poderá praticar os atos previstos no artigo 1º, na forma do Regulamento Geral,

em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste. Desta forma, parte do

disposto no parágrafo 1º do artigo 791 da CLT restou revogado pelo Estatuto da

advocacia.

O artigo 792 da CLT estabelece que os menores de 21 e maiores de 18 e as

mulheres casadas poderão pleitear em juízo sem a presença de seus pais, tutores

ou maridos. Quanto a mulher casada, a Constituição Federal de 1.988 afastou

qualquer desigualdade ou submissão da mulher ao marido.

Já o menor de idade, a CLT, no artigo 793, não faz a distinção entre menores

de 16 e de 18 anos, motivo pelo qual, no processo do trabalho, o menor de 18 anos

será sempre assistido, por seus representantes legais e, na falta deles, pela

Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual

ou curador nomeado em juízo.

Referido dispositivo utiliza a expressão “curador” ao invés de “tutor”, que é a

mais correta, eis que, tutores são dados aos filhos menores de pais falecidos,

ausentes ou decaídos do poder familiar (art. 1.634, V, do CC/2002) e, curador são

dados aos que não têm discernimento, aos que não podem exprimir sua vontade,

aos deficientes mentais, aos ébrios habituais, viciados, excepcionais e pródigos (art.

1.767, do CC/2002).

Como a lei autoriza trabalho do menor de dezoito anos de idade, a sua

condição processual será sempre a de assistido e não de representado, não se

justificando a divisão com base no Código Civil, entre tipos de capacidade de

menores e o diferente tratamento dispensado ao menor de quatorze a dezesseis

anos e de dezesseis a dezoito anos.

Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Saad e Ana Maria Saad Castelo

Branco, entendem que:

“(…) os ausentes e os incapazes menores de 18 anos (loucos, surdos-

mudos) só podem estar em Juízo por seus representantes legais.

Inexistindo estes últimos, resta nomear curador à lide. É a aplicação

extensiva do art. 793 da CLT. Não se faz mister a observância de todo o

disposto no Código Civil (arts. 1.767 a 1.780 e 22 a 36) no tangente à

curatela, que demanda processo moroso, capaz de pôr em risco os

interesses do incapaz no âmbito trabalhista.”

140

Franciso Antônio de Oliveira ao tratar do maior de 16 e menor de 18 assim

conclui: “Temos para nós que, com o advento do novo Código Civil, que entrou em

vigor no dia 10.01.03, desnecessária a assistência que trata o art. 793 da CLT.”

141

Isso porque, diz inciso V do artigo 5º do CC de 2.002 que a menoridade

cessará “pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos

tenha economia própria.”

140

SAAD, Eduardo Gabriel, SAAD, José Eduardo, BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Direito Processual do

Trabalho – Teoria e Prática, p. 185.

Para os demais incapazes, em razão da omissão da CLT, aplica-se o CPC

que, em seu artigo 8º, estabelece que os incapazes serão representados ou

assistidos por seus pais ou curadores, na forma da lei civil.

Os absolutamentes incapazes são os que, por enfermidade ou deficiência

mental, não tiverem o necessário discernimento e os que, mesmo por causa

transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, do CC/2002). Os

relativamente incapazes são os ébrios habituais, viciados em tóxicos e os que, por

deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais e os pródigos

(art. 4º, do CC/2002).

Nessas hipóteses, o relativamente incapaz será assistido e o absolutamente

representado pelos seus pais ou curadores.

A CLT é omissa quanto a representação do ausente; do preso; da União, dos

Estados, Distrito Federal e os Territórios; do Município; da massa falida; da herança

jacente ou vacante; do espólio; das sociedades de fato; da pessoa jurídica

estrangeira; do condomínio não residencial; do inventariante dativo e; do revel citado

por edital, motivo pelo qual, nesses casos, aplica-se o CPC.

Em relação ao ausente, que de acordo com o artigo 22 do Código Civil de

2002 são aqueles desaparecidos de seu domicílio sem deixar notícias e quem lhe

administre seu patrimônio, será nomeado curador, o que também ocorrerá com o

ausente que deixou mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o

mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23 do CC/2002).

Nestas hipóteses, o juiz nomeará curador, conforme estabelece o artigo 1.160

do CPC, fixando-lhe os poderes e obrigações, conforme circunstâncias,

observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores (art.

24 do CC/2002), devendo ser nomeado o cônjuge do ausente ou, na sua falta, os

pais ou os descendentes (art. 25 do CC/2002).

141

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 241.

No caso do preso, estabelece o artigo 9º, inciso II do CPC que deverá ser

nomeado curador especial.

Costa Machado explica que: “a nomeação se dá pelo simples fato de o sujeito

passivo estar preso – pouco importando se ficou revel ou não -, uma vez que a

restrição à liberdade de ir e vir compromete a efetividade do contraditório.”

142

Diz o artigo 9º, inciso II do CPC que a nomeação se dará ao “réu preso”.

Contudo, alerta Francisco Antônio de Oliveira pela necessidade de nomeação

também em se tratando de autor preso:

“É bem de ver que pelo fato de estar preso não perde o indivíduo os seus

direitos civis. Disso resulta que poderá constituir advogado para cuidar dos

seus interesses em juízo ou fora. Sem dúvida a privação do estado de

liberdade trará alguma dificuldade, pois não poderá vir a juízo, salvo com

autorização judicial, para depor em audiência. E se o advogado constituído

não reunir também a qualidade de curador especial, inarredável será a

nomeação de curador especial, em que pese a exigência do Código (art.

9º, II) somente para o réu.”

143

A União, dos Estados, do Distrito Federal ou de Territórios, serão

representados por seus procuradores (art. 12, inc. I do CPC). Os municípios serão

representados pelos prefeitos e pelos procuradores (art. 12, inc. II do CPC):

“Naquele município onde for criado o cargo de procurador, a representação far-se-á

na figura deste. Vale dizer, em existindo somente o prefeito, a este caberá a

representação do município”.

144

A massa falida será representada pelo administrador judicial (art. 12, inc. III

do CPC e art. 76 da Lei nº 11.101/05). Isso não significa que em todas as ações

judiciais deva comparecer o síndico pessoalmente, conforme ressalta Francisco

Antônio de Oliveira ao dispor:

142

MACHADO, Antônio Claudio. Código de Processo Civil artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, p.

13.

143

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 243-244.

144

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 255.

“

Imaginemos, v.g., que em determinado dia haja várias ações contra a

massa falida, em horas e lugares que tornam impossível a presença física

do síndico ou do seu representante, no caso de pessoa jurídica. Ao exigir-

se a presença física do síndico sob as penas da lei (revelia e confissão),

estar-se-ia criando situação de desequilíbrio para a massa por

desigualdade de tratamento, privilegiando alguns em detrimento de outros

(art. 125, I, CPC), contrariando a lei processual comum, de aplicação

subsidiária (art. 769, CLT).”

145

A herança jacente ou vacante será representada por seu curador (art. 12, inc.

IV do CPC e artigo 1.143 do CPC):

“

A herança jacente tem lugar quando o de cujus deixou bens a inventariar,

mas não deixou testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido.

Em existindo a hipótese, será nomeado um curador com o escopo de

guardar e administrar os bens até serem entregues ao sucessor

devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância (art. 1.819,

CC/2002). Se nenhum herdeiro aparecer, a herança jacente se tornará

vacante e os bens serão transferidos ao Município ou ao Distrito Federal

(art. 1.822, CC/2002), incorporando-a ao seu domínio. A herança será

declarada vacante decorrido um ano da primeira publicação do edital (art.

1.820, CC/2002).”

146

O espólio será representado pelo inventariante (art. 12, inc. V do CPC). O

artigo 990 e seguintes do CPC tratam da nomeação do inventariante.

Não havendo bens a inventariar, deverá o interessado providenciar a abertura

de inventário negativo na Justiça Comum, onde será nomeado inventariante, para

representá-lo em juízo.

As sociedades de fato e as sociedades irregulares serão representadas pela

pessoa a quem couber a administração dos seus bens (art. 12, inc. VII do CPC).

145

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 248.

146

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 257.

A sociedade anônima, não tendo seus atos constitutivos registrados, não é

considerada irregular, apenas não se constitui e seus diretores são responsáveis

pelos atos que praticaram.

147

Francisco Antônio de Oliveira, analisando a questão na prática faz a seguinte

colocação:

“Diz a lei que a representação será feita pela pessoa a quem couber a

administração. Mas em sendo sociedade irregular ou de fato aquela que

não possui “atos constitutivos” ou aquela que, os possuindo, não foram

devidamente arquivados na repartição competente, dificuldades se

avultam. Como saber quem detém a administração, quando não existem

“atos constitutivos”? Poderá, ainda, acontecer de o administrador indicado

pelos demais “sócios” desaparecer. Assim parece-nos que a melhor

solução do ponto de vista prático é aceitar a representação por qualquer

dos sócios sempre que não for possível individuar o administrador. Em

havendo administração do negócio, este será o representante, ainda que

não seja sócio.”

148

A pessoa jurídica estrangeira será representada pelo gerente, representante

ou administrador de sua filial, agência ou sucursal não aberta ou instalada no Brasil

(art. 12, inc. VIII do CPC).

Quanto a representação do condomínio residencial não é necessário a

aplicação do CPC, em razão da previsão na Lei nº 2.757/56, que dispõe sobre a

situação dos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prédios de

apartamentos residenciais. Diz o artigo 2º da referida lei que os empregadores serão

representados pelo síndico eleito.

Já o condomínio não residencial, em razão da omissão de norma específica,

aplica-se o disposto no artigo 12, inc. VII do CPC, que determina que o condomínio

será representado pelo administrador ou síndico.

147

REQUIÃO, Rubens.

Em se tratando de inventariante dativo, todos os herdeiros e sucessores do

falecido poderão ser autores ou réus nas ações em que o espólio for parte (art. 12, §

1º do CPC).

Por fim, estabelece o artigo 9º, inciso II do CPC que o juiz dará curador

especial ao revel citado por edital ou por hora certa.

Na hipótese de citação por edital, deve-se ou não nomear curador especial?

Na prática, ao réu revel, citado por edital, os juízes aplicam o disposto no

artigo 844 da CLT, que determina a imposição da revelia. Poder-se-ia argumentar de

que a CLT ao tratar da ausência na audiência onde deveria apresentar defesa, não

fez distinção entre o réu revel citado por edital, ou via postal, ou ainda por oficial de

justiça, motivo pelo qual não se trata de omissão.

Neste sentido, é a doutrina de Francisco Antônio de Oliveira:

“A praxe adotada há dezenas de anos tem dado bons resultados. Menos

exigente, comanda o art. 841, § 1º, da CLT que, se o reclamado criar

embaraço para o recebimento ou não for encontrado, far-se-á a citação por

edital. Em havendo embaraço, poderá o juízo determinar a citação por hora

certa (arts. 227 a 229, CPC). Inaplicável, portanto, ao processo do trabalho

a norma do processo comum de nomear-se curador à lide, pena de aviltar

o art. 769 da CLT, pois não existe omissão e a busca subsidiária é

incompatível com o preceito trabalhista. De resto, tratam de realidades

diversas: no pocesso comum (art. 231, CPC) o réu deve ser desconhecido

ou incerto; no processo do trabalho a citação será feita pela simples

criação de obstáculo.”

149

Entretanto, não se pode perder de vista que a nomeação de curador especial

na hipótese de revelia, é imposta pelo Código de Processo Civil, em razão dos

princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados pela Constituição

Federal de 1.988.

149

DE OLIVEIRA, Francisco Antônio. Manual de Processo do Trabalho, p. 263.

Neste sentido, é a doutrina de Costa Machado, que assim dispõe: “A simples

verificação da revelia de um réu (entenda-se réu, executado ou requerido), que

tenha sido citado fictamente, dá ensejo à nomeação de curador especial para

permitir a realização do contraditório e do direito de defesa.”

150

Ísis de Almeida assim se posiciona quanto a citação por edital:

“A nosso ver, entretanto, a revelia, em tal caso, não poderia ser decretada.

É que o art. 9º do CPC estabelece a obrigação de o juiz dar curador

especial ao revel citado por edital ou com hora certa, e, embora sem pena

cominada expressamente, entende-se que poderá ser argüida a nulidade

dos atos praticados sem essa curatela, por força do disposto no art. 250 do

CPC.”

151

Assim, não se trata, nesta hipótese, de analisar a aplicação do CPC por

omissão da CLT, mas sim verificar se o procedimento adotado pela CLT não viola os

princípios constitucionais do processo.

Neste sentido, assim vêm decidindo os nossos Tribunais, conforme ementas

abaixo transcritas do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª e 15ª Região:

EMENTA

152

CITAÇÃO POR EDITAL. REVELIA. A nomeação de Curador Especial (art.

9º, II, do CPC) é providência que o Juiz deve tomar de ofício. A ausência

de nomeação de Curador gera irregularidade de representação da parte,

além de violar a fórmula legal do processo (art. 250 do CPC). Com a

nomeação, a revelia não gera efeitos, podendo o Curador formular defesa

e pugnar por ampla produção de prova

EMENTA

153

CITAÇÃO POR EDITAL. RECLAMADA REVEL. NÃO DESIGNAÇÃO DE

CURADOR ESPECIAL. NULIDADE ABSOLUTA. INTELIGÊNCIA DO

INCISO II DO ART. 9º DO CPC, APLICADO AO PROCESSO DO

TRABALHO. Sendo a reclamada citada por edital e não comparecendo à

150

MACHADO, Antônio Claudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 13.

151

DE ALMEIDA, Ísis. Ob. Ci. P. 121

152

TRT/2ª Reg., acórdão 02970081126, decisão 24/02/97, 8ª T., Relator Rafael E. Pugliese Ribeiro.

audiência inaugural, deve lhe ser dado Curador Especial, nos termos do

inciso II do art. 9º do CPC, de aplicação subsidiária no processo do

trabalho, sob pena de se configurar nulidade absoluta.

Cessará a legitimidade da curadoria quando a reclamada, ainda que citada

fictamente, se faz representar por advogado e deixa de comparecer a

audiência onde deveria apresentar defesa, sendo, nesta hipótese,

considerada revel.

Havendo incapacidade processual e irregularidade na representação,

estabelece o artigo 13 do CPC, que o juiz deverá suspender o processo e

marcar prazo razoável para sanar o defeito.

Referido dispositivo é perfeitamente aplicável ao processo do trabalho uma

vez que a CLT é omissa quanto a referidas situações, sendo que, ainda

que assim não fosse, a concessão de prazo razoável é de rigor, a fim de

assegurar o contraditório e a ampla defesa.

4.5 – Da citação

A CLT utiliza o termo “notificação” para se referir a “citação”. O artigo 841 da

CLT estabelece que a reclamada será notificada via postal, para comparecer à

audiência designada, acompanhada de testemunhas, a fim de se defender, sendo

que, com a notificação será encaminhado cópia da petição inicial ou do termo da

reclamação.

Se o reclamado criar embaraços ao recebimento da notificação ou não for

encontrado, far-se-á a notificação por edital, é o que estabelece o § 1º do artigo 841

da CLT.

Wagner D. Giglio ensina que a diferença de nomenclatura se deve a

necessidade de ressaltar a independência e autonomia do processo do trabalho em

relação ao comum, ao dispor:

“No desejo incontido de ressaltar sua independência e autonomia em

relação ao processo comum, a legislação trabalhista fez questão de

153

TRT/15ª Reg., acórdão nº 045922/2000, decisão 04/12/00, 2ª T., Relator Luis Carlos Cândido Martins Sotero

da Silva.

abandonar até a nomenclatura tradicional, criando outra, própria. E por isso

cognominou de notificação a notícia inicial de chamamento a juízo,

certamente porque o legislador entendeu também que a simplicidade e a

falta de ritual da comunicação por via postal eram incondizentes com a

solenidade tradicional da citação. E fê-lo, sem razão, no nosso entender.

Não seria através da superficial alteração da nomenclatura que o processo

trabalhista marcaria sua autonomia, mas pela adoção de princípios

próprios, inovadores, que foram acolhidos em grande número. Seria

preferível manter a denominação anterior, sedimentada pelo uso, de

citação, que não perde seu caráter pelo fato de ter simplificada a forma

externa de comunicação: os objetivos e os efeitos são os mesmos, quer a

citação seja feita através oficial de justiça, quer através de comunicação

postal”

154

Citação é o chamamento do réu a juízo, para defender-se no processo. A

etimologia da palavra “citação” provém do cieo, que significa mover, incitar, chamar.

A citação é, assim, um ato de comunicação ao demandado, de que contra ele, por

meio de petição inicial ou do termo de reclamação verbal, foi iniciado um processo e

é também, ao mesmo tempo, uma incitação para que compareça perante o órgão

jurisdicional, para apresentar contestação. A forma normal é a citação por via postal.

Há, porém, outras formas, a citação por mandado via oficial de justiça, a citação por

edital, a citação por hora certa e a citação por precatória ou rogatória.

155

Ao contrário do processo civil, a citação no processo do trabalhista independe

de despacho do juiz; é feita pela secretaria ou cartório, logo após a autuação dos

autos.

Desta forma, tem-se que a regra na Justiça do Trabalho é a citação postal,

que é muito criticada por alguns juristas, que a reputam inseguro, provocando

nulidades.

Wagner D. Giglio rebate tais críticas asseverando que:

154

GIGLIO, Wagner D..Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 136

155

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 375

“O problema está mal colocado, a nosso ver. A deficiência não é do

sistema adotado para citação, mas dos Correios. E ainda assim, os

benefícios da notificação por via postal, em tempo e dinheiro, superam

suas deficiências, das quais não está livre o sistema de citação através

oficial de justiça. Na medida em que forem sendo aprimorados os serviços

postais, como vem acontecendo ultimamente, mais evidentes se tornarão

as vantagens do sistema adotado na C.L.T. A insegurança e a ineficiência

do Correio já constituem, hoje em dia, muito mais uma desculpa do que

uma realidade.”

156

Esse também é entendimento de Amauri Mascardo Nascimento:

“Trata-se de um modo simples, prático e rápido de comunicação, muito

mais eficiente, se considerado globalmente, que a comunicação por oficial

de justiça. Enquanto uma notificação postal pode chegar ao seu destino em

quarenta e oito horas após a sua expedição, como efetivamente ocorre na

generalidade dos casos, um oficial de justiça, nas cidades de maior

movimento forense, demora semanas e até mesmo meses para cumprir um

mandado, pelo acúmulo de serviço, situação que às vezes chega a ser

desesperadora para a parte interessada em que a diligência seja cumprida,

e estimulante para a parte que não deseja ver a diligência cumprida. Não

nos parece que o sistema apresente insegurança na citação, pois é

reduzido o número de processo que são anulados por vício de citação,

restringindo-se não propriamente à deficiência da comunicação, mas às

indicações de endereçamento errados em que a responsabilidade é do

próprio autor da ação, que não cuida de verificar se a empresa mudou-se,

se faliu, se há distribuição postal no bairro ou na rua onde está

estabelecida etc. Talvez fosse apenas desejável maior celeridade na

devolução das notificações não efetuadas por causas dessa natureza, pelo

correio. A lei fixa para esse fim o prazo de quarenta e oito horas (CLT, art.

774, parágrafo único). Porém, esse prazo não vem sendo cumprido, e há

casos, embora em número pequeno, de devoluções após a realização da

audiência, na qual o réu já fora condenado à revelia, em virtude do seu

não-comparecimento.”

157

Neste sentido, também é a posição de Sérgio Pinto Martins:

156

GIGLIO, Wagner D..Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 137

157

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 376

“Tanto a citação como outras intimações dos atos processuais praticados no

processo são feitas pelo correio, inclusive com relação à Fazenda Pública. A

comunicação pelo correio é uma forma mais rápida da comunicação dos atos

processuais, evitando, inclusive, possibilidades de fraudes por parte dos

oficiais de justiça ou suborno em relação a estes. O próprio CPC acolheu a

citação pelo correio (art. 221, I), especificando que referida citação só poderia

ser feita por essa forma desde que o réu fosse comerciante ou industrial,

domiciliado no Brasil (antiga redação do art. 222 do CPC). A redação atual do

art. 222 do CPC, determinada pela Lei nº 8.710, de 24-9-93, prestigia o que

já ocorria há muito tempo no processo do trabalho, especificando como regra

que a citação seja feita pelo correio, não mais mencionando a necessidade

do réu ser comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil.”

158

O Código de Processo Civil, desconsiderando as críticas, também

estabeleceu, após o advento da Lei nº 8.710, de 24 de novembro de 1993, como

regra, a citação por via postal.

O artigo 841 da CLT estabelece que, na hipótese de a reclamada não ser

encontrada, far-se-á a citação por edital, o que não significa que, em sendo

devolvida a citação negativa, passa-se imediatamente a citação por edital.

Isto porque, o que se deve buscar em um processo é a citação real, em prol

do princípio do contraditório e da ampla defesa e, citação por edital é uma citação

ficta, devendo ser realizada tão somente, quando infrutíferas as tentativas de citação

real.

Assim, de acordo com o artigo 221 do CPC, a citação dar-se-á pelo correio,

por oficial de justiça ou por edital.

Sobre esta questão, entendendo ser uma hipótese de omissão da CLT, assim

é a doutrina de Ísis de Almeida:

“A CLT só menciona expressamente a citação postal e a citação por edital,

esta no caso de o reclamado criar embaraço ao recebimento da primeira ou

não for encontrado (§ 1º do art. 841).

158

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 157.

Não faz referência a outras hipóteses, tornando necessária a aplicação

subsidiária do CPC, a fim de não se empregar o edital,

indiscriminadamente, tão logo ocorram as duas situações supra.

Também não assinala o caso de não ser possível a via postal, por falta de

distribuição do Correio no endereço do citando, ou ausência de portaria em

edifício, o que impede a entrega de correspondência registrada no local.

Assim, a citação por mandado veio a ser adotada, como capaz de obviar

aquelas e outras dificuldades, antes de se chegar ao edital.

O oficial de justiça, procedendo pessoalmente à citação, pode, então,

constatar a impossibilidade de localizar ou identificar a parte que deverá

ser citada, e propiciar o pedido de edital com o preenchimento dos

requisitos adequados.”

159

É muito discutível a aplicação da citação por hora certa, prevista no art. 227

do CPC, no processo do trabalho.

Para Wagner D. Giglio: “A citação por hora certa não está prevista no

processo trabalhista: da citação por franquia postal ou pessoal, através de oficial de

justiça, passa-se diretamente para a publicação de editais”

160

Já Amauri Mascaro Nascimento, entende que: “A lei trabalhista não prevê

citação por hora certa. Nada impede, no entanto, que o juiz, segundo as

necessidades de cada caso concreto e de acordo com o seu prudente arbítrio,

utilize-se desse instrumento previsto na legislação processual civil, que é de

aplicação subsidiária.”

161

No mesmo sentido, é a posição de Ísis de Almeida:

“Inadmitida pela maioria dos processualistas, na área trabalhista, é,

contudo, uma forma de citação bastante usada, sem suscitar declarações

de nulidade, desde que se atendam, rigorosamente, às disposições dos

arts. 227 a 229 do CPC.

159

DE ALMEIDA, Ísis. Manual de Direito Processual do Trabalho, p. 115

160

GIGLIO, Wagner D..Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 138

161

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 377

Ao citado em hora certa, que não comparece, nem se faz representar na

audiência inaugural, dar-se-á curador especial, como no caso de citação

por edital (art. 9º, II, do CPC)”

162

Diante do sistema adotado pela Consolidação das Leis do Trabalho, a citação

não precisa ser necessariamente pessoal, seja via postal, seja por oficial de justiça.

Basta a entrega da notificação postal ou por oficial no endereço indicado e está

perfeita e acabada. É evidente que casos excepcionais merecem tratamento

especial. Se o próprio empregado demandante, de má-fé, recebe e esconde a

notificação, não a levando ao conhecimento do empregador, há vício de citação, que

o juiz reconhece com base na prova produzida. No caso, a principal prova é o recibo

de entrega da notificação, de que dispõe o correio, com a assinatura da pessoa que

a recebeu.

163

Ressalta Sérgio Pinto Martins que:

“Pode-se também depositar a notificação na caixa postal da parte. Se a

notificação for recebida pelo zelador ou outro empregado da administração

do edifício, onde o destinatário tem residência ou domicílio, há a

consumação do ato. Será, dessa forma, a notificação considerada válida

desde que entregue no endereço correto do notificado, sem a devolução

pelo correio, independentemente da pessoa que a receber. Se fosse

exigida a citação pessoal, o réu poderia esquivar-se ou tentar frustar a

citação. Nem mesmo quando cumprida por oficial de justiça precisa a

citação ser pessoal.”

164

O prazo para se defender no processo do trabalho é de cinco dias. Ou seja, a

audiência onde o reclamado terá que apresentar a defesa deverá ser realizada após

cinco dias da citação, conforme disposto no no artigo 841 da CLT.

Sobre este prazo, Wagner D. Giglio ensina que:

“Por outro lado, o prazo de cinco dias estabelecido no art. 841, in fine, é

fixado para a marcação da audiência, e não para o preparo da defesa.

162

DE ALMEIDA, Ísis. Ob cit. P. 120.

163

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 377

Assim, não haverá qualquer irregularidade se o reclamado receber a notícia

da audiência com apenas três dias de antecedência, ou na antevéspera de

sua realização, desde que entre a data da expedição da notificação e a data

da realização da audiência se interponham cinco dias, pelo menos. Não

atinamos com a razão de interpretação diversa, face à clareza do texto

legal. A alegação de que menos de cinco dias são insuficientes para

preparar defesa não é verdadeira, e se esboroa diante da lei.”

165

Sobre referido entendimento, assim se posiciona Sérgio Pinto Martins:

“Penso serem corretas as lições do professor. No entanto, não é esse o

entendimento predominante nos tribunais trabalhistas, que se orientam no

sentido de que a parte deve ter pelo menos cinco dias para preparar a

defesa, ou seja, da data do recebimento da notificação até a data da

realização da audiência há necessidade de um intervalo de pelo menos

cinco dias, sob pena de nulidade. A necessidade de haver cinco dias entre

a data do recebimento da comunicação postal e a audiência aplica-se

apenas ao réu, que é quem tem de preparar a defesa e não o reclamante.

Este poderá ser intimado com menos de cinco dias para a realização da

audiência, pois não irá defender-se, inexistindo nulidade em tal

procedimento.”

166

Nos termos da Súmula 16 do Tribunal Superior do Trabalho: “pressume-se

recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu

não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova

do destinatário.”

Para a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e

fundações que não explorem atividade econômica, por força do artigo 1º, II, do

Decreto-lei nº 779/69, deve-se observar o prazo em quádruplo para a marcação de

audiência.

Assim, diferentemente do processo civil o prazo não começa a fluir da juntada

do aviso de recebimento aos autos, mas sim após 48 horas da sua expedição, nos

termos do artigo 774 da CLT.

1 os

Ísis de Almeida ao tratar do tema conclui:

“Desta forma, o prazo corre a partir da data do recebimento do aviso,

presumindo-se que a entrega, pelo Correio, ocorreu quarenta e oito horas

após, nos termos da Súmula n. 16 do TST, resultando em ônus do

destinatário a prova de que tal prazo foi excedido.”

167

Entretanto, mais adiante, o mesmo autor faz as seguintes ressalvas:

“É certo, entretanto, que nos Juízos de Direito, a comunicação postal segue

o procedimento estabelecido no CPC, mesmo em se tratando de processo

trabalhista, e os tribunais vêm admitindo que, nesse caso, isto é, havendo-

se utilizado o AR ou o MP dos Correios, não se pode deixar de aplicar o

inciso I do art. 241 do CPC, mesmo porque tal solução apresenta-se como

a mais justa, em face da dúvida, por beneficiar o notificando.”

168

“Já quando a comunicação destina-se à localidade fora de jurisdição do

juízo, o entendimento, na jurisprudência trabalhista é bastante iterativo, no

sentido de que é inaplicável a Súmula n. 16 do TST, só se considerando

cumprida a notificação com o retorno do aviso de recebimento, seja o AR,

seja o MP dos Correios; e a data para fluência do prazo decorrente da

comunicação será sempre a da juntada, aos autos, daquele aviso (cf. Arts.

237, II, e 241, V, do CPC) (não se utilizando AR ou MP, o entendimento

não é válido).”

169

O artigo 230 do CPC trata da citação por oficial de justiça em comarcas

contíguas, de fácil comunicação e nas que se situem na mesma região

metropolitana, onde o oficial poderá efetuar citações ou intimações em qualquer

delas.

Costa Machado, assim comenta referido dispositivo:

“Tal premissa excepcional da lei depende, em primeiro lugar, da somatória

de dois requisitos: contigüidade de comarcas (comarcas que fazem

fronteira, independentemente de pertencerem a um mesmo Estado) e fácil

comunicação entre elas (o que faz presumir a razoabilidade e a

167

DE ALMEIDA. Ísis. Ob. Cit. P. 117

168

DE ALMEIDA. Ísis. Ob. Cit. P. 117

169

DE ALMEIDA. Ísis. Ob. Cit. P. 118

legitimidade do ato, cabendo ao juiz afirmar, caso a caso, tal circunstância).

Paralelamente à contigüidade de comarcas de fácil comunicação, passa a

lei a permitir, em segundo lugar, que todas as comarcas situadas dentro de

uma mesma região metropolitana sejam objeto da atuação citatória ou

intimatória do oficial de justiça. Região metropolitana é o espaço

geográfico, ou território, dentro do qual se aglomeram vários Municípios,

que gravitam em torno de um deles – normalmente por razões econômicas

-, e que lhe dá o nome (v.g., Grande São Paulo, Grande Rio, Grande Belo

Horizonte, etc.)”

170

Tal dispositivo é aplicável ao processo do trabalho eis que seu conteúdo nada

mais é do que a adoção da efetividade do processo, conforme é o entendimento de

Wagner D. Giglio:

“O novo Código de Processo Civil, entretanto, permite que a citação seja

feita em comarcas contíguas de fácil comunicação, quando “a residência ou

lugar onde se encontra o citando seja próximo das divisas respectivas (art.

230). A exceção parece-nos perfeitamente aplicável ao processo

trabalhista.”

171

4.6 – Das nulidades

No proceso primitivo, as nulidades eram tratadas de forma diversa, em razão

da forte preocupação com a formalidade, conforme relata Wilson de Souza Campos

Machado:

“O processo primitivo manifestava preocupação servil pelas fórmulas

consagradas. No regime das legis actiones essa preocupação assumia tão

extraordinárias proporções que bem se poderia dizer que si virgula nequit,

causa cadit. As palavras sacramentais deviam reproduzir, exatamente, a

letra da lei. Não se poderia, p. ex., usar a expressão vites, referindo-se a

videiras, quando a lei dizia arbores. O mero equívoco nas palavras era

170

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Ob. Cit. P. 294

171

GIGLIO, Wagner D..Direito Processual do Trabalho, ob. Cit. P. 138

suficiente para acarretar a perda da ação. O exemplo e o ensinamento são

de Gaius (“Institutiones, Commentarius IV”, § 11):

Actiones quas in uso veteres habuerunt legis actiones appellabantur: vel

ideo quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris quibus

complures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur; vel ideo

quia ipsarum legum verbis accomodatae erant, et ideo immutabiles proinde

atque leges observabantur. Unde eum qui de vitibus succisis ita egisset ut in

actione vites nominaret, responsum est rem perdidisse, quia debuisset

arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de vitibus succisis

actio competere, generaliter de arboribus succisis loqueretur.

172

A orientação tinha escopo nitidamente político: a ignorância sobre os ritos

processuais constituía uma das armas poderosas do patriciado contra a plebe, até

sua divulgação pelo Jus Flavianun (Gnaeus Flavius) e pelo Jus Aelianum ou

Tripertita (Sextus Aelius).”

173

O Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, distinguia atos nulos de

anuláveis, mantendo o rigorismo primitivo, onde as nulidades decorrentes de

preterição de fórmulas ou requisitos essenciais poderiam ser alegadas em qualquer

tempo ou instância. A preocupação com a instrumentalidade das formas adveio com

o Código de Processo Civil de 1939, mantendo a mesma diretriz o Código de 1973.

O atual Código de Processo Civil, trata das nulidades nos artigos 243 a 250 e

a CLT nos artigos 794 a 798.

Nulidade é a sanção processual imposta ao ato praticado em

desconformidade com os modelos legais que estabelecem formas

174

Amauri Mascaro Nascimento ensina que:

172

“As formas extravagantes do antigo processo romano não nos surpreenderão, se nos lembrarmos de que o

direito antigo era uma religião, a lei um texto sagrado, a justiça um conjunto de ritos. O demandista persegue

com a lei, agit lege. Pelo enunciado da lei apodera-se do adversário. Mas que tome cuidado: para ter a lei a seu

favor, é preciso conhecer-lhe os termos e pronunciá-los exatamente. Se diz uma palavra por outra, a lei não

existe e não pode defendê-lo” (Fustel de Coulanges, “La Cite Antique”, trad. Sousa Costa, 1929, I, p. 304). Ver

também, a respeito, Henri Decugis, “Les Étapes du Droit”, 1946, I, p. 142; Gabriel Tarde, “Las

Transformaciones del Derecho”, trad. Adolfo Posada, 1947, p. 44; Rudolf von Jhering, “L´Esprit du Droit

Romain. Trad. O. de Meulenaere, III, 1877, p. 168.

173

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, ob. Cit. P. 431.

“Nulidade é a sanção pela qual a lei priva um ato jurídico dos seus efeitos

normais, quando em sua execução não são observadas as formas para ele

prescritas (Alsina). A sua função, no entanto, não é propriamente asegurar

o cumprimento das formas, mas dos fins a que as formas se destinam e

que podem ser atingidos também por outros meios. É certo que o problema

da nulidade refere-se ao de conformidade ou desconformidade com um

modelo legal.”

175

As hipóteses de nulidade são delimitadas pela lei, segundo as características

próprias de cada processo.

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel

Dinamarco explicam que:

“Em algumas circunstâncias, reage o ordenamento jurídico à imperfeição

do ato processual, destinando-lhe a ausência de eficácia. Trata-se de

sanção à irregularidade, que o legislador impõe, segundo critérios de

oportunidade (política legislativa), quando não entende conveniente que o

ato irregular venha a produzir efeitos. As razões por que o faz são as

mesmas que antes o levaram a estabelecer exigências quanto à forma do

ato (sistema de legalidade): a necessidade de fixar garantias para as

partes, de modo a celebrar-se um processo apto a conduzir à autêntica

atuação do direito, segundo a verdade dos fatos e mediante a adequada

participação modelado pela lei é penhor da legimitidade política e social do

provimento judicial a ser proferido afinal, justamente porque é através dela

que se assegura a efetividade do contraditório (Const., art. 5º, incs. LIV e

LV)”

176

A nulidade pode ser tratada de diferentes formas, em um ordenamento

jurídico, podendo ser declarada sempre que houver qualquer defeito; ou sempre que

174

MACHADO. Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 312.

175

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 358.

176

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 364.

a lei determinar ou ainda, através de um sistema misto, distinguindo-se as

irregularidades conforme a sua gravidade

177

Tanto no processo do trabalho quanto no processo civil, alguns princípios

devem ser observados quando da declaração da nulidade. São eles: princípio do

interesse de agir (art. 243 do CPC e art. 796 b da CLT); princípio da

instrumentalidade (art. 244 do CPC e art. 796 a da CLT); princípio da preclusão (art.

245 do CPC e art. 795 da CLT); princípio da causalidade (art. 248 do CPC e art. 798

da CLT) e; princípio da economia processual ou princípio da conservação dos atos

processuais (art. 248 do CPC e art. 794 e 798 da CLT).

Assim, para se decretar a nulidade do ato processual deve-se observar os

referidos princípios.

Para Costa Machado, o princípio da causalidade e o da conservação dos atos

processuais:

correspondente à máxima francesa pás de nullité sans grief. O prejuízo a que se

refere esse princípio da transcendência é o processual, pertinente à defesa da

parte.”

180

E mais adiante, adverte o autor:

“Essa orientação deve ser complementada pelo disposto no art. 249, § 2º

do Código de Processo Civil: “Quando puder decidir do mérito a favor da

parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará

nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.” Em decorrência, se o juiz

puder julgar o mérito em favor da parte que, por ter sido recusado seu

requerimento para inquirição de testemunhas, alegar nulidade por

cerceamento de defesa, por exemplo, não decretará a nulidade arguida,

mesmo porque não resultou nenhum prejuízo à parte vencedora do fato de

não terem sido ouvidas suas testemunhas.”

181

O princípio da preclusão ou da convalidação, significa que a parte prejudicada

deve argüir a nulidade no momento oportuno, sob pen

Esse pronunciamento consiste num protesto contra o ato inquinado de

nulo, numa tentativa vitoriosa, segundo a praxe trabalhista atualmente

imperante, de criar um substituto para o agravo no auto do processo,

inexistente no processo trabalhista.

Ora, a parte tem obrigação de falar (….tiverem de falar) quando, em

audiência, lhe for dada a palavra ou, nos autos, quando convocada pelo

juiz para se pronunciar. Não se justifica, assim sendo, a afoiteza das partes

e ou advogados de requerer, intempestivamente, a consignação de seu

protesto, em meio à audiência. Exceto nas hipóteses de exibição de

documentos para juntada, em audiência, a primeira oportunidade

processual para alegar nulidade ocorre nas razões finais. No andamento do

processo em cartório ou secretaria, o momento oportuno para argüir

nulidade é facultado quando é dada vista dos autos para pronunciamento

da parte.”

182

Neste mesmo sentido, é a lição de Amauri Mascaro Nascimento:

“O momento em que deve ser argüida a nulidade está previsto em lei: a

primeira vez em que as partes tiverem de falar em audiência ou nos autos

(CLT, art. 795). A praxe tem admitido um expediente que não encontra

base legal, o “protesto” do advogado contra o despacho do juiz, como

manifestação de inconformidade imediata e meio de cumprimento do

dispositivo supra. É fácil verificar a improbidade do meio. Quando a lei

estabelece que o momento da argüição da nulidade é a primeira

manifestação dos interesados no processo, refere-se, como é evidente, a

uma determinada fase processual e não a outra coisa. Essa fase é,

evidentemente, a da contestação e a das alegações finais, em primeira

instância, e a dos recursos, em segunda instância. Assim, se uma nulidade

vicia o processo, desnecessário é o protesto. A argüição na defesa ou nas

razões finais é suficiente para acautelar o interesse da parte. No caso de

nulidade por falta de citação da ação, o processo, desenvolvido à revelia,

prossegue os seus trâmites normais, e, por ocasião dos embargos à

penhora, pode o executado invocar essa nulidade, se dela toma

conhecimento só por ocasião da penhora dos seus bens.”

183

exemplo, o indeferimento da oitiva de uma testemunha, o momento correto de

arguição de nulidade é nas razões finais, não havendo necessidade de interromper a

audiência para consignar “protestos”, a não ser que o juiz determine a manifestação

da parte sobre determinado ato.

Se após a audiência, as partes são intimadas da data do julgamento e

mantêm-se silente, convalidada está eventual nulidade.

Por fim, o princípio da economia processual:

“(…) tem diversas aplicações na teoria da nulidade. De certa forma, está

presente nas manifestações, já examinadas, do princípio da

instrumentalidade das formas; está presente também na determinação de

que os atos posteriores ao ato nulo não se contaminam se não

dependentes deste (CPC, art. 248, primeira parte entendido a contrario

sensu e na disposição que salva as partes independentes de um ato

complexo, quando este for só parcialmente irregular (CPC, art. 248,

segunda parte); presente está também no aproveitamento dos atos do

processo inadequados à ação exercida (CPC, art. 250), ou dos atos não-

decisórios do processo celebrado perante autoridade absolutamente

incompetente (CPC, art. 113, § 2º, CPP, art. 567).”

184

Trata-se, evidentemente, de arguição de nulidade relativa eis que as

absolutas podem ser reconhecidas de ofício e não se convalidam.

Estabelece ainda a CLT, no artigo 795, § 1º que: deverá, entretanto, ser

declarada ex officio a nulidade fundada em incompetência de foro. Nesse caso,

serão considerados nulos os atos decisórios.

Sobre referido dispositivo, Amauri Mascaro Nascimento reessalta que:

“No entanto, cabe ao juiz declarar ex officio as nulidades fundadas em

incompetência de foro (CLT, art. 795, § 1º); a palavra foro quer dizer, em

linguagem jurídica, “a área prefixada pela lei, na qual um Juiz, ou alguns

184

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 367

juízes, exerçam o poder jurisdicional”, como, também, “o local onde se

concentram os órgãos de aplicação da Justiça, mas, geralmente, quando

se usa com este significado, adota-se o vocábulo latino forum”. Portanto,

incompetência de foro é a incompetência territorial já estudada. O juiz,

nesses casos, pode declarar-se incompetente, dispõe a lei. Há uma

incoerência da nossa lei, porque, ao mesmo tempo em que autoriza o

órgão jurisdiccional a agir de ofício, nos casos de incompetência em razão

do lugar (art. 795, § 1º), de outro lado é sabido que a doutrina consagra o

caráter relativo e prorrogável dessa incompetência. Ela não é, segundo os

doutrinadores, absoluta, e deve ser acolhida somente se provocada pelo

interessado. Não deve ser pronunciada por iniciativa do juiz.”

185

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

concluem que: “A competência prevista no art. 795 não é a relativa e sim a absoluta

(material ou funcional). A incompetência em razão do local é prorrogável, não

devendo ser conhecida de ofício pelo magistrado.”

186

Desta forma, não há omissão na CLT quanto a questão das nulidades, sendo

que seu texto consagra os mesmos princípios do processo civil, conforme visto.

Cumpre no entanto, ressaltar que:

“Mesmo quando eivado de vício que determina a sua nulidade, porém, o

ato processual considera-se válido e eficaz, deixando de sê-lo apenas

quando um pronunciamento judicial decrete a nulidade: a ineficácia do ato

decorre sempre do pronunciamento judicial que lhe reconheça a

irregularidade. Assim sendo, o estado de ineficaz é subseqüente ao

pronunciamento judicial (após a aplicação da sanção de ineficácia – diz-se,

portanto, não sem alguma impropriedade verbal, que o ato nulo é anulado

pelo juiz). Não se compadeceria com a natureza e fins públicos do

processo a precariedade de um sistema que permitisse a cada qual das

partes a apreciação da validade dos atos, podendo cada uma delas negar-

se a reconhecê-los mediante a simples alegação de nulidade: abrir-se-ia

caminho, inclusive, a dolo processual das partes, diluindo-se sua sujeição à

autoridade do juiz e pulverizando-se as garantias de todos no processo.”

187

185

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 359.

186

JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito

Processual do Trabalho, Tomo I, p. 461.

187

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 364

5 – DA PETIÇÃO INICIAL

5.1. – Conceito e Forma

Petição, no sentido genérico: “é toda declaração de vontade, fundamentada

(portanto, contendo julgamentos de fato), pela qual alguém se dirige ao juiz, para

entrega de determinada prestação jurisdicional, devendo, ou não, ser citada a outra

parte.”

188

Como toda relação jurídica, o dissídio individual tem uma fase inicial ou

constitutiva, que é denominada fase postulatória ou introdutória. É o seu começo. O

impulso do processo, portanto, realiza-se dando início ao desencadeamento dos

atos subsequentes do procedimento.

189

Nas palavras de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e

Cândido Rangel Dinamardo:

“Cada processo, em concreto, tem início quando o primeiro ato processual

é praticado (CPC, art. 263; CPP, arts. 24 e 29; CLT, art. 840 § § 1º e 2º).

No regime do Código de Processo Civil anterior teve-se a impressão, em

virtude da dicção dos arts. 196 e 292, de que o processo teria início com a

citação válida; no entanto, a doutrina logo repudiou tal entendimento,

188

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, p. 3.

189

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 367.

criticando a má redação da lei. O Código vigente diz expressamente que

“considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada

pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara” (art.

263).”

190

Nas palavras de José Frederico Marques:

“É com a propositura da ação que se dá início ao processo (nemo judex sine

actore). Preciso é, portanto, para a constituição da relação processual de

conhecimento, que o autor formule em juízo a pretensão que alimenta, dando início,

assim, à ação. Externada essa pretensão no pedido, deduzido está aquilo que levou

o autor a propor a ação.

O instrumento ou meio processual para o autor traduzir e dar vida a essa pretensão,

formulando o seu pedido, é a petição inicial. A petição inicial é, assim, o ato

processual em que se formaliza o pedido, ou o ato instrumental para início da

ação.”

191

No processo do trabalho, diz o artigo 840 da CLT, há duas formas de se

iniciar um processo, quais sejam, por uma petição inicial (escrita) ou a termo

(verbal).

Sendo verbal, deverá ser reduzida a termo, contendo duas vias datadas e

assinadas pelo escrivão ou chefe de secretaria, adotando-se, após, os demais

procedimentos para as reclamações escritas (§ 2º do art. 840 da CLT).

Distribuída a reclamação verbal, o reclamante deverá, salvo motivo de força

maior, apresentar-se, no prazo de cinco dias, ao cartório ou à secretaria, para

reduzi-la a termo, sob pena estabelecida no art. 731 da CLT.

Nas lições de Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Branco e Ana

Maria Saad:

“A petição inicial se constitui no primeiro ato processual, da qual derivam

todos os outros.

190

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Range. Teoria

Geral do Processo, p. 309.

191

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, III, p. 23.

É, ainda, a expressão da iniciativa do Reclamante (o Autor) para que o

aparelho juidiciário se movimente. Este, como dissemos noutra passagem

do livro, permanece inerte se não houver a provocação da parte.

Enfim, é a petição inicial a manifestação concreta do desejo do Reclamante

de invocar a tutela jurisdicional.”

192

Amauri Mascaro Nascimento, nos ensina que:

“O vocábulo “petição” significa ação de pedir, pedido, requerimento. Mas

quer dizer, também, o documento em que o pedido é concretizado. Petição

inicial é a primeira peça do procedimento. Sob o aspecto material é nada

mais que uma folha de requerimento. Sob o prisma essencial, é um pedido

elaborado por escrito, normalmente datilografado, contendo determinados

elementos que são exigidos por lei. Sob o ângulo do sujeito que a elabora,

é uma manifestação de vontade no sentido de propor uma ação. Sob a

perspectiva de órgão jurisdicional, é a força que impulsiona a sua

movimentação. Alsina a define como o ato processual pelo qual o autor

exercita uma ação, solicitando do tribunal a proteção, a declaração ou a

constituição de uma situação jurídica. A petição inicial distingue-se das

petições incidentais apresentadas no curso do processo e tem maior

importância, porque por seus termos é constituída a demanda. Assim, é da

petição inicial que decorrem os atos subsequentes de nascimento do

processo.”

193

No processo do trabalho, a petição inicial é denominada de reclamação.

194

Tem-se assim que a petição inicial é o primeiro ato do processo, através do

qual o autor invoca o poder judiciário. Wagner D. Giglio, ao tratar do assunto,

assevera que:

“A petição inicial constitui peça de fundamental importância. Dela depende,

em boa parte, o êxito da ação. Deve, por isso, ser cuidadosamente redigida,

sopesando-se cada palavra, o encadeamento lógico da exposição e a

correta formulação do pedido, inclusive quanto aos cálculos matemáticos,

para eliminar dúvidas e facilitar a execução. Sua redação deve obedecer

192

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho. P. 494.

193

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 368.

194

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 559.

aos requisitos do estilo: clareza, precisão e concisão. E deve, finalmente, vir

acompanhada dos documentos que a informam.”

195

Neste sentido, também ensina Sérgio Pinto Martins:

“(…) a petição inicial deve obedecer um encadeamento lógico, se possível

histórico e cronológico, dos fatos e fundamentos, para se chegar na

conclusão, onde vai ser feito o pedido, inclusive com os cálculos dos

valores pretendidos. Há necessidade de clareza, precisão e concisão na

peça vestibular. Não importa que a petição inicial seja de uma ou duas

folhas. O importante é que a peça vestibular seja bem redigida, tendo causa

de pedir e pedido, de modo que a parte contrária e, também, o juiz possam

compreender o que está sendo postulado pelo autor.”

196

Para Wilson de Souza Campos Batalha: “É evidente que, face ao caráter

contraditório do processo (audiatur et altera pars), a inicial tem de ser clara e

explícita, enunciando a postulação com todas as suas características: os fatos,

municiosamente descritos, e o pedido.”

197

Vicente Greco Filho define petição inicial como:

“A petição inicial é o ato formal do autor que introduz a causa em juízo.

Nela, em essência, está descrito o pedido do autor e seus fundamentos e

sobre esse pedido incidirá a prestação jurisdicional.

Em virtude do princípio de iniciativa de parte a inicial se reveste de

extraordinária importância, não só porque a defesa irá efetivar-se em

função do que ali consignado, mas também porque a própria jurisdição só

pode atuar nos limites do que foi pedido”

198

Arruda Alvim, faz a distinção na estrutura da petição inicial em seu aspecto

formal e o libelo (aspecto substancial), embora a lei não aluda literalmente a libelo. A

petição inicial, formalmente, consiste em elementos de natureza processual; o libelo

nela contida, em elementos indicativos da lide ou do objeto litigioso.

199

195

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 125.

196

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 232.

197

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 442.

198

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 97.

199

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, p. 208.

Ainda, a enfoca sob os seguintes aspectos:

“1º) procedimentalmente, ela inicia, quando distribuída ou despachada, o

processo, representando a propositura da ação (art. 263), e, nesse sentido,

pode-se dizer que a sua função é preparatória, pois inaugura o processo

que vai se desenvolver; 2º) em certa medida, porém, traz ao processo

elementos definitivos, visto que: a) o objeto litigioso (=lide-mérito) do

processo é definido pela inicial e, como regra, não sofre mutações (exceção

– v. arts. 264 e 294, com redação que lhe deu a Lei nº 8.718/93); b) os

elementos subjetivos do processo – autor é réu – outrossim, permanecem

os mesmos, via de regra (v. art. 41).”

200

No processo do trabalho, a petição inicial difere do processo comum em

alguns aspectos, conforme nos adverte Amauri Mascaro Nascimento:

“A petição inicial no processo trabalhista é mais abreviada do que a

elaborada para as ações de direito civil e de direito comercial. É a própria

natureza do pedido que faz com que essa simplificação se torne

necessária. Via de regra, o pedido é cumulativo, abrangendo diversos

direitos pretendidos pelo trabalhador e que devem ser objetivamente

indicados com uma sumária explicação dos motivos determinantes da

pretensão.”

201

Passamos a analisar os requisitos da petição inicial no processo do trabalho.

5.2. – Requisitos

A CLT estabelece no § 1º do artigo 840 da CLT como requisito da petição

inicial (a) a designação do presidente da Vara ou do juiz de Direito a quem for

dirigida; (b) a qualificação do reclamante e do reclamado; (c) uma breve exposição

200

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, p. 218.

201

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 368.

100

dos fatos de que resulta o dissídio; (d) o pedido e; (e) a data e a assinatura do

reclamante ou de seu representante.

Já o Código de Processo Civil, de forma mais abrangente trata dos requisitos

da petição inicial nos artigos 282 e 283.

Os requisitos formais da petição inicial representam segurança jurídica ou

ainda garantia de direitos.

202

Estabelece o artigo 282 do CPC que a petição inicial indicará: (a) o juiz ou

tribunal a que é dirigida; (b) os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e

residência do autor e do réu; (c) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; (d) o

pedido, com suas especificações; (e) o valor da causa; (f) as provas que o autor

pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; (g) o requerimento para citação

do réu.

Ainda, o artigo 283 do CPC estabelece que a petição inicial será instruída

com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

José Frederico Marques faz a seguinte distinção dos elementos da petição

inicial:

“Para nós, os elementos da petição inicial se apresentam sob duplo

aspecto: aqueles destinados a identificar a ação proposta, e aqueles

relativos à constituição da relação processual.

Os primeiros dizem respeito, como é natural, aos dados integrativos da

ação, com a respectiva especificação. No item II, do art. 282 estão contidas

as referências aos elementos subjetivos da ação, enquanto que no item III

se encontra previsto o seu elemento causal e, finalmente, no item IV, o

pedido ou elemento objetivo.

No art. 282, nº I, V, VI e VII, do Código de Processo Civil, estão elementos

pertinentes à constituição da relação processual, aos quais devem

acrescentar-se os anexos que a esta acompanham e que são os seguintes:

a) os documentos “indispensáveis à propositura da ação” (art. 283); b)

202

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 397.

101

instrumento de mandato judicial; c) prova de pagamento da taxa judiciária

(art. 51).”

203

Contudo, a CLT não é omissa quanto aos requisitos da petição inicial, não

tendo que se falar a priori em aplicação subsidiária, senão vejamos cada requisito.

5.2.1. – Endereçamento e qualificação das partes

A petição inicial deverá conter o endereçamento ao juizo competente, que

poderá ser juiz do trabalho ou juiz de direito, observado o disposto no artigo 651 da

CLT, no que tange a competência em razão do lugar.

Conforme tratado em capítulo próprio, em sendo distribuída a reclamação

trabalhista em juízo incompetente, deverá a reclamada argüir por meio de exceção

de incompetência, sob pena de prorrogação da mesma.

Para José Frederico Marques: “A ratio essendi de tal exigência está em que,

na ação, o autor não se dirige ao réu, e sim ao órgão estatal (o órgão judiciário) de

quem impetra a tutela jurisdicional”

204

Pontes de Miranda ensina que:

“Tanto o réu não é sujeito de relação processual direta entre autor e ele,

que a petição se dirige ao juiz, não como intermediário entre ele e o réu, e

sim como órgão do Estado, com poderes para aplicar o direito que incidiu

no caso e resolver a questão. Em nenhum ponto da petição o autor invoca a

outra parte, ou lhe expõe fatos ou pontos de direito. Trata com o Estado; e

203

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, III, p. 25.

204

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, III, p. 26.

102

com o Estado é que a outra parte tratará, desde a citação, que o autor

requer e é ordenada pelo Estado.”

205

Ao contrário do CPC que estabelece quais os dados das partes devem

constar na petição inicial (art. 282, II - os nomes, pernomes, estado civil, profissão,

domicílio e residência do autor e do réu), a CLT apenas menciona que na petição

inicial deverá constar a “qualificação do reclamante e da reclamada”.

Por esse motivo, Eduardo Gabriel Saad entende que: “Quanto a qualificação

das partes – em face da omissão da CLT – deve-se respeitar o disposto no inc. II, do

art. 282, do CPC: nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do

autor e réu.”

206

Costa Machado ao comentar o disposto no inciso II do artigo 282 dispõe que:

“O requisito sob comentário importa sobremodo à formação do processo (e

também à identificação da ação) porque define a feição subjetiva da relação

103

que a sentença possa obrigar pessoas certas. Quando não for possível a menção da

qualificaão completa das partes, é suficiente que se as individue.”

208

Para José Frederico Marques:

104

e) data de nascimento;

f) endereço completo, inclusive com CEP.

II - para o autor, réu e terceiro interessado, que for pessoa jurídica:

nome completo, sem abreviaturas;

número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ;

endereço completo, inclusive com CEP.

III - para o autor, réu e terceiro interessado, que esteja assistido ou

representado:

os dados mencionados nos incisos I e II;

nome completo do(s) assistente(s) ou representante(s), sem abreviaturas;

o(s) respectivo(s) número(s) de CPF ou CNPJ;

seu(s) endereço(s) completo(s), inclusive com CEP.

IV - o valor atribuído à causa.

§ 1º. Na hipótese de algum dos litigantes e/ou seu(s) representante(s) não

possuir as inscrições acima, ou quando, para o(s) réu(s) e/ou seu(s)

representante(s), não for conhecido o respectivo número, no Cadastro

Nacional de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoas

Jurídicas - CNPJ, tais circunstâncias deverão ser declaradas na petição

inicial, respondendo o declarante pela veracidade da afirmação, sob as

penas lei.

§ 2º. As petições iniciais, bem como os instrumentos de mandato e

documentos que a acompanham, deverão obedecer ao disposto no

Provimento CR nº 62/2001.

§ 3º. Os casos omissos, quanto à aplicação deste Provimento e demais

serviços relativos à Unidade de Atendimento, serão decididos pelo

Magistrado que presidir as atividades de distribuição na comarca.”

Sobre a individualização do autor e do réu, assim ressalta Amauri Mascaro

Nascimento:

“O nome do autor é indispensável inclusive para estabelecer se tem

capacidade de estar em juízo. Nos casos de representação processual,

além da qualificação da parte é necessária a individualização do

representante, que também é mencionado na petição inicial, declarando-se

essa sua qualidade. A indicação do domicílio deve ser precisa, para fins de

notificação postal. Se não houver distribuição postal na residência do autor,

essa circunstância deve ser mencionada, para que a notificação postal de

atos que venham a ocorrer no curso do processo seja feita por diligência do

oficial de justiça.”

105

“É costume indicar a empresa, na petição inicial, pelo nome fantasia.

Também pode ser mencionado a firma ou razão social. É errado, no caso

de sociedades comerciais, constar o nome dos sócios e não o da

sociedade. A ação é movida contra esta e não contra aqueles. Além do

nome, é indispensável o domicílio do réu, para fins de citação. Se a ação é

movida contra pessoa física, o réu é qualificado, do mesmo modo que o

autor. Em se tratando de massa falida, é necessário apontar o síndico que a

representará no processo, com os elementos necessários para a sua

individualização, inclusive domicílio, para os mesmos fins de citação.”

212

Desta forma, tem-se que quanto a qualificação das partes, a CLT não é

omissa, não tendo que se falar em aplicação subsidiária do CPC ou de qualquer

outro diploma, mas tão somente verificar quais dados são necessários, no processo

do trabalho, para qualificar o reclamante e a reclamada.

Em sendo insuficiente os dados contidos na inicial, deverá o juiz conceder

prazo para que a parte indique o dado faltante (art. 284 do CPC).

5.2.2. – Causa de pedir

A CLT estabelece que a petição inicial deverá conter “uma breve exposição

dos fatos” (§ 1º do art. 840 da CLT).

Já o CPC estabelece que a inicial deve conter “o fato e os fundamentos

jurídicos do pedido” (inciso III do art. 282 do CPC).

Sobre o referido inciso do inciso III do 282 do CPC, Costa Machado ensina

que:

“A norma sob análise disciplina a feição que deve ter a causa de pedir (o

primeiro elemento objetivo da ação; o segundo é o pedido; o subjetivo, as

partes). Fundamento jurídico não se confunde com fundamento legal (a

referência ao número da lei ou do artigo de lei invocado); só o primeiro é

exigência legal, o segundo não. Fundamento jurídico corresponde à

212

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 369.

106

qualificação jurídica ou enquadramento jurídico dos fatos: v.g., o autor

afirma que, perante o direito, os fatos narrados assumem a condição de ato

ilícito, infração contratual, violação do dever conjugal, esbulho possessório,

fraude contra credores, simulação, etc. Fato é o evento ou conjunto de

eventos ocorridos apto a gerar o nascimento do direito ou da relação

jurídica de que o autor se diz titular: o acidente, a destruição do imóvel

alugado, a agressão física do cônjuge, a invasão do terreno, os atos de

dilapidação do seu patrimônio pelo devedor, os atos ocultos pelo negócio

aparente, etc. Para o autor vencer a demanda é necessária a conclusão do

juiz de que os fatos ocorreram e de que a qualificação dada pelo autor está

correta, pois ao magistrdo compete aplicar ou declarar o direito (jura novit

curia, narra mihi factum, dabo tibi jus); em caso contrário, o pedido deve ser

julgado improcedente.”

213

No processo do trabalho, é requisito da petição inicial a indicação dos fatos e,

quando possível, os fundamentos jurídicos da pretensão (causa petendi) seguidos

do pedido que é o objeto da ação. Não exige a CLT, no art. 840, a fundamentação

jurídica do pedido.

214

Wagner D. Giglio, assevera que:

“Os fatos devem ser expostos segundo um critério lógico, regra geral o

cronológico, excepcionalmente o de maior importância, utilizan0do-se um

só método, o dedutivo (partindo do geral para o particular) ou, mas

comumente, o indutivo (inverso), e de forma selecionada. Com essa última

expressão pretendemos dizer que o advogado não tem obrigação de narrar

todos os fatos, inclusive os que são desfavoráveis ao seu cliente,

antecipando-se à defesa, nem a de fornecer todos os pormenores,

sujeitando-se a prová-los, missão trabalhosa, muita vez desnecessária, e

perigosa, porque prejudica a objetividade e enfraquece a convicção, caso

não obtenha êxito na prova.”

215

O processo civil adotou a teoria da substanciação, conforme nos ensina

Vicente Greco Filho:

213

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo,p. 399.

214

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho. P. 495.

215

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 127.

107

“O Código, ao exigir a descrição do fato e o fundamento jurídico do pedido,

filiou-se à chamada teoria da substanciação quanto à causa de pedir. A

decisão judicial julgará procedente, ou não, o pedido, em face de uma

situação descrita e como descrita. Essa teoria se contrapõe à chamada

teoria da individualização, segundo a qual bastaria a indicação de um

fundamento geral para o pedido (p. ex.: “sou credor logo peço…”),

incidindo, nesse caso, a prestação jurisdicional sobre o próprio fato da

natureza subjacente àquela indicação genérica. Para esta teoria, a petição

inicial teria apenas a função de apontar a causa, abrangendo a decisão

todos os aspectos de fatos relevantes.

Na teoria da substanciação, adotada por nossa lei, a petição inicial define a

causa, de modo que fundamento jurídico não descrito não pode ser levado

em consideração, mesmo porque a causa de pedir é um dos elementos que

identifica a causa, não podendo ser modificado sem o consentimento do

réu, após a citação, e em nenhuma hipótese após o saneamento do

processo (art. 264). Se o autor tiver outro fundamento jurídico para o pedido

e deixou de apresentá-lo na inicial, somente em ação própria poderá fazê-

lo. Por outro lado, se houver outro fundamento ainda que para o mesmo

pedido, nova ação poderá ser proposta, porque a primeira não será idêntica

à segunda.”

216

No processo do trabalho, também foi adotado a mesma teoria, conforme

explica Amauri Mascaro Nascimento:

“Exposição dos fatos, que deve ser breve, clara e precisa. O nosso direito

segue a teoria da substanciação, segundo a qual os fatos devem ser

expostos circunstanciadamente, enquanto a teoria da individualização, do

direito germânico, exige apenas a indicação da relação jurídica que

individualiza a ação. O primeiro sistema, além da superioridade técnica, é

mais adequado ao processo trabalhista, cabendo ao juiz qualificar a ação

segundo os fatos apresentados pelo interessado. Quando a lei exige a

exposição dos fatos pelo autor na petição inicial, está dizendo que a causa

remota da demanda deve ser descrita. Assim, num processo de Fundo de

Garantia, aviso prévio, férias proporcionais e décimo terceiro salário

proporcional por despedimento, o autor deve expor os acontecimentos que

determinaram seu despedimento etc. O processo trabalhista, no entanto,

também aquí é simplificado, porque no próprio pedido já está, muitas vezes,

216

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 98.

108

contida a sua causa. O pedido de salário é causado pelo atraso do

pagamento. O pedido de férias, pela sua concessão etc. Se há uma causa

específica e não rotineira, deve ser mencionada detalhadamente. Devem

ser excluídos os fatos não vinculados diretamente com a demanda: a

síntese é um imperativo da época. Somente os fatos que possam influir de

algum modo na solução da causa devem ser relacionados.”

217

A causa de pedir ainda se divide em: causa de pedir remota e causa de pedir

próxima. O fato é chamado de causa de pedir remota e o fundamento jurídico é a

causa de pedir próxima.

218

Para Costa Machado: “Causa de pedir remota é a razão remota do pedido: o

contrato de locação, o casamento, a posse do imóvel. A causa de pedir próxima, a

razão próxima: a infração, a violação de dever conjugal, o esbulho perpetrado.”

219

Apesar da CLT não exigir expressamante que a inicial traga os fundamentos

jurídicos (causa de pedir próxima), entende-se que tal fato está implicitamente

previsto na norma, eis que a indicação dos fundamentos jurídicos decorre da teoria

da substanciação

220

que, exige do autor, quando da propositura da demanda, a

exata indicação dos fundamentos jurídicos (causa próxima), como também dos

fundamentos fáticos constitutivos do direito violado (causa remota).

221

Neste sentido, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

EMENTA

222

Inépcia. Ausência da causa de pedir. Segundo as normas da

processualística civil, ao pedido corresponde uma causa de pedir, pois

devem ser indicados o fato e os fundamentos fáticos (causa de pedir

próxima) e de direito (causa de pedir remota), consoante estatuído no art.

282, inc. III do CPC. A omissão na indicação do fato que gerou a pretensão

217

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 370.

218

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 98.

219

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 400.

220

Pela teoria da individualização, somente seria necessário, como fundamento do pedido, a indicação da

natureza do direito violado (causa próxima).

221

JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito

Processual do Trabalho, Tomo I, p. 469.

222

Acórdão nº 20050561485, decisão 23/08/05, RO, 4ª T., relator Paulo Augusto Câmara.

109

redunda mesmo na inépcia. Diferentemente do alegado, a transcrição de

dispositivo de lei ou cláusula coletiva não supre a ausência de causa de

pedir próxima. Inépcia configurada.

Adverte Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que:

“

Hoje, a teoria da individualização se encontra superada e não guarda mais

nenhuma importância jurídica (MünchKommZPO, I, Lüke, § 253, ns. 76/77, p.

1465; Rosenberg-Schwab-Gottwald, ZPR, § 94, II, 2, 630), sendo indiscutível

na doutrina alemã a adoção, pela ZPO, da teoria da substanciação, com a

evolução e aperfeiçoamento que tem sofrido ao longo dos anos.”

223

Pontes de Miranda ensina que:

“(1) A narração há de ser clara e precisa; convém, outrossim, que seja

exaustiva, mas concisa; e subentende-se que há de conter a verdade dos

fatos, expostos com probidade e encadeamento, tal como se passaram.

São os requisitos que se podem e devem exigir, a todos os enunciados de

fato: “foi assim”, “disse isso”, “então, ocorreu aquilo”, depois se presenciou

a isso”, etc. No narrar, é inútil mencionarem-se fatos que não determinam,

ou não entram nos fatos jurídicos da causa. As afirmações são julgmentos,

comunicações de conhecimento, e não declarações de vontade. (2) Após a

narração dos fatos se procede à exposição dos fundamentos jurídicos do

pedido, do fato jurídico, isto é, de como aqueles fatos narrados justificam

que o autor peça o que pede, - a razão da pretensão. Não se trata de regra

de lei, que se cite. A causa petendi supõe o fato ou série de fatos dentro de

categoria ou figura jurídica com que se compõe o direito subjetivo ou se

compõem os direitos subjetivos do autor e o seu direito público subjetivo a

demandar.”

224

Assim, tem-se que “a breve exposição dos fatos” descrito no artigo 840 da

CLT deve ser interpretado à luz da teoria da substanciação, ou seja, a petição inicial

deverá indicar a causa de pedir remota e próxima, ainda que de forma breve, sob

pena de configurar-se a sua inépcia.

223

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 478.

224

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, p. 14.

110

5.2.3. – Pedido

Estabelece a CLT, também como requisito da petição inicial, o pedido que, “é

a pretensão do autor, a providência jurisdicional que deseja.”

225

Vicente Greco Filho nos ensina que:

“Do fato e fundamento jurídico deve logicamente decorrer o pedido, que

deve ser expressamente formulado também com clareza e precisão. Sobre

ele vai incidir a decisão e consequentemente a coisa julgada. Ele define a

lide e é o objeto do processo. O pedido é formulado com duas extensões ou

dois alcances: em caráter imediato o autor pede uma determinada

providência jurisdicional (condenação, declaração, constituição ou extinção

da relação jurídica) e em caráter mediato uma providência que traduz um

bem jurídico material (o pagamento, a desocupação do imóvel, a nulidade

do contrato etc.). Ambos os aspectos podem ficar contidos na mesma

expressão verbal que os formula, mas distinguem-se na essência porque o

primeiro (o imediato) tem conteúdo processual e o segundo (mediato), de

direito material.”

226

Pedido, na definição de Costa Machado:

“ (…) é o objeto do processo, aquilo em torno do que gravita toda a

atividade jurisdicional. Pedido é a exigência que o autor apresenta ao

Estado-juiz por meio do exercício do direito de ação e que possui dois

conteúdos distintos. O primeiro é de caráter estritamente processual e

corresponde à espécie de prestação jurisdicional que se postula (sentença,

liminar cautelar, provimento satisfativo); a doutrina se refere a este aspecto

falando de pedido imediato. Já o segundo conteúdo é de direito material e

se identifica com o bem da vida que se pleiteia (certa soma de dinheiro, o

imóvel, a rescisão do contrato, etc.); a ele alude a doutrina como pedido

mediato ( v. nota ao inc. IV do art. 282). Pedido é, portanto, o invólucro

técnico processual da pretensão material (exigência de subordinação do

interesse alheio ao próprio), que é fenômeno sociológico, pré e

extraprocessual.”

227

225

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 371.

226

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 99.

227

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 411.

111

A CLT não estabelece a classificação dos pedidos. Apenas exige que na

inicial conste o pedido. A princípio poderia se pensar que não há omissão na CLT,

eis que, como visto, a mera insuficiência, por si só, não enseja em omissão, motivo

pelo qual não se aplicaria o CPC, que estabelece diferentes modalidades de pedido.

Entretanto, é perfeitamente aplicável ao processo do trabalho, no que couber,

o disposto nos artigos 286 a 294 do CPC, eis que (a) as sentenças, nos processos

do trabalho, também deverão observar as regras dos artigos 128 e 458 e seguintes

do CPC; (b) conforme se verá em capítulo próprio, é aplicável ao processo do

trabalho o disposto no artigo 295, inciso I do CPC e; (c) admitir pedidos alternativos

e sucessivos, por exemplo, é consagrar o princípio da economia processual,

celeridade e instrumentalidade do processo.

Assim, o pedido pode ainda ser classificado como:

“(…) quanto à natureza da pretensão, o pedido pode ser de providência

jurisdicional condenatória, constitutiva, declaratória, cautelar ou executória,

correspondente aos tipos de ação já examinados. De outro lado, o pedido

pode versar sobre o principal (ex.: décimo terceiro salário) e acessórios

(ex.: juros de mora, correção monetária e honorários de advogado). Quanto

ao modo de cumprimento da obrigação, o pedido pode ser alternativo,

quando de mais de um modo pode ser cumprida a obrigação (ex.:

pagamento do salário ou rescisão do contrato de trabalho por

despedimento indireto), simples, quando a obrigação pretendida tem de ser

cumprida de um só modo (ex.: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) ou

acumulado, que significa a pluralidade de pedidos na mesma ação, muito

freqüente no processo trabalhista (ex.: Fundo de Garantia, aviso prévio,

décimo terceiro salário, férias, salário-família, horas extras, adicional

noturno etc.). Também cabem pedidos líquidos e ilíquidos, conforme a

determinação ou indeterminação do valor econômico pretendido, e de

prestações vencidas e vincendas (ex.: diferenças salariais vencidas e não

prescritas, além das vincendas). O pedido, portanto, é a expressão da

pretensão. Nas obrigações de fazer é cabível pedido de pena pecuniária

(CPC, art. 287).”

228

112

O pedido, estabelece o artigo 286 do Código de Processo Civil, deve ser

“certo ou determinado”. Nas lições de Vicente Greco Filho:

“Para que possa alcançar suas finalidades, o pedido deve ser certo ou

determinado. O art. 286 usa a alternativa certo “ou” determinado, mas deve-

se entender que ambas as qualidades são necessárias.

Certo, aquí, quer dizer expresso, explícito e devidamente delimitado, o que

se contrapõe à idéia de implícito, tácito ou genérico. Há, porém,

conseqüências de direito material ou processual que eventualmente podem

ficar omitidas porque decorrem necessariamente do pedido principal.

Apesar de ser recomendável que nada fique omitido, o que decorre

inexoravelmente de lei e que é inseparável do bem jurídico que constitui o

pedido mediato pode ser entendido como compreendido no principal, como,

por exemplo, os juros legais e a correção monetária nos termos da lei n.

6.899/81, bem como o pagamento das custas e honorários. O art. 461, com

a redação dada pela Lei n. 8.952/94, permite a aplicação de multa

cominatória na condenação em obrigação de fazer, independente de pedido

expresso.

Os pedidos são interpretados restritivamente, de modo que, ressalvadas as

situações excepcionais acima aludidas, se o autor houver omitido, na

petição inicial, pedido que lhe era lícito fazer, só por ação distinta poderá

formulá-lo.

O pedido deve ser também determinado, isto é, definido quanto à qualidade

e quantidade.”

229

Ressalta os autores Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana

Maria Saad Branco que: “É de grande relevância o requisito da exata definição do

pedido, pois, quando desatendido, faz desenhar a inépcia.”

230

Para Sérgio Pinto Martins:

“O pedido deverá ser certo ou determinado, de valor líquido. A expressão

determinado utilizada pelo art. 286 do CPC diz respeito à certeza do pedido,

ao an debeatur e não aos valores, ao quantum debeatur. O certo

empregado no mesmo dispositivo quer dizer valor, pois, se apresentado

228

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 371.

229

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 103.

230

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho, p.495.

113

pedido certo é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida (parágrafo único, do

art. 459 do CPC).”

231

Entretanto, sobre a aplicação do artigo 459 do CPC ao processo do trabalho,

Wagner D. Giglio faz a seguinte ponderação:

“Inicialmente, a aplicação do art. 459, § único do C.P.C. aos processos

trabalhistas parece-nos irrecusável: Há omissão da legislação específica e

perfeita compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual

do Trabalho, que enfatizam a celeridade do procedimento, visada pela regra

do C.P.C. (cf. art. 769 da CLT).

O pedido tem que ser sempre necessariamente certo. Pedido incerto vicia a

petição inicial e não pode ser admitido, pois impossibilitaria sentença, que

deve ser certa, nos termos do art. 461 do C.P.C. Não se conceberia, aliás,

sentença incerta.

Em decorrência reputamos infeliz a redação do art. 459, § 1º (sic), em

estudo: Ao se referir a pedido certo quiz obviamente dizer de valor

determinado, ou seja, a pedido líquido.

Até agora referimo-nos a pedido no sentido jurídico de “petitum”, parte da

petição inicial que contém as pretensões do autor; mas há outro significado

para o termo “pedido”: Cada uma das pretensões, individualmente

considerada, que somadas, formam o “petitum”.

No primeiro sentido, coletivo, o pedido nunca poderá ser líquido, porque

compreende, sempre, os juros legais (C.P.C., art. 293) e, nos processos

trabalhistas, também a correção monetária, verbas cujos montantes

dependem do decurso do tempo e, a segunda, da fixação dos índices

trimestrais, fatores imprevisíveis. No segundo sentido, de cada verba ou

tem reivindicado, a maioria dos pedidos pode ser formulada em quantias

determinadas, ou seja, podem ser líquidos.

Ora, há de ser repelida a interpretação da lei que leva a conclusão absurda

ou impossível, e por isso imperioso entender que: a) o texto em exame se

refere ao pedido principal ou b) empregou o termo “pedido” no segundo

sentido, referindo-se a cada uma das verbas.

A menção, no inciso em estudo, a “sentença ilíquida”, poderia levar o

intérprete a optar pela solução sub “a”, pois sentença tem conceito unitário.

O raciocínio seria: Se o “petitum” (principal) é de valor determiniado

(líquido), fica o julgador constrangido a dar decisão líquida.

O texto do art. 459, § único, entretanto, não especifica a referência a pedido

principal, e a conclusão sub “a” sofre do mesmo defeito já apontado, pois

não há possibilidade de ser proferida sentença totalmente líquida: Os juros

231

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 233.

114

(e a correção monetária, nos processos trabalhistas) sempre requerem

liquidação, na fase de execução.

Além disso, a “ratio legis” foi obviar a execução, em benefício da celeridade

processual. Ora, se é impossível eliminar completamente a fase de

liquidação, parece claro que o intuito foi de simplificá-la, vedando ao juiz

remeter à execução tudo quanto pode ser apurado na fase cognitiva.

Parece-nos, em decorrência, que a interpretação mais aceitável é a de que

o inciso legal em questão quiz se referir a cada um dos pedidos,

singularmente considerados, vedando ao juiz relegar à execução a

apuração do valor deles, quando pleiteados em quantias determinadas.

Face à determinação legal, assim interpretada, havendo dúvida sobre o

montante devido a cada título pleiteado de forma líquida, fica o juiz do feito

constrangido a apurá-lo, ainda na fase de conhecimento, para habilitar-se a

proferir sentença líquida, quanto a essas verbas. Antecipando-se à fase de

liquidação deve, portanto, determinar a realização de provas (a pericial, na

maioria dos casos), se os autos carecerem de elementos para a

determinação dos “quanta” da condenação.

Por outro lado, a formulação de pedidos líquidos em montantes inferiores

aos realmente devidos prejudicará o reclamante, pois limita a condenação;

e a de pedidos em montantes superiores resultará no efeito inverso ao

desejado, vez que dificulta a apuração do valor exato, retardando o

julgamento.

Os benefícios resultantes dos pedidos de verbas líquidas, porém,

recomendam sua formulação sempre que, com vagar e cautela, puderem

ser calculados com boa dose de segurnaça, evitando-se, assim, os

incovenientes apontados.”

232

Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Branco

ensinam que:

“Entretanto, é conveniente que, na medida do possível, o pedido seja

sempre determinado ou líquido, porque, aí, o parágrafo único do art. 459 do

115

sentença, não se precisará realizar diligências, na execução, para

determinar-se o valor ou os vários valores do pedido se cumulativo.”

233

Assim, todo pedido deve ser certo e determinado, sendo lícito formular pedido

genérico apenas nas hipoteses dos incisos do artigo 286 do CPC.

Sérgio Pinto Martins explica que:

“O autor, todavia, poderá formular pedido genérico (art. 286 do CPC),

principalmente quando não seja possível quantificar todo o pedido, mas

deverá atribuir um valor a esse pedido, ainda que por estimativa. É o que

ocorre quando as horas extras devam ser apuradas de acordo com os

cartões de ponto, que ficam em poder da empresa. A causa de pedir será o

trabalho extraordinário. O pedido será o pagamento das horas extras que

forem apuradas, conforme as anotações dos cartões de ponto. O pedido

genérico, entretanto, diz respeito ao quantum debeatur, visto que o an

debeatur deverá ser sempre certo e determinado. “Reflexos nas

contratuais”, por exemplo, é pedido inepto, pois não se sabe quais os

reflexos que estão sendo pretendidos.”

234

Sobre as hipóteses de pedido genérico, adverte Costa Machado que: “A parte

final da regra autoriza a formulação de pedido genérico ou ilíquido – isto é, o não

definido em relação ao quantum debeatur – nas hipóteses abaixo elencadas de

forma exaustiva e cuja interpretação deve ser restrita.”

235

São as hipóteses previstas no artigo 286 do CPC: (a) nas ações universais,

se não puder o autor individualizar na petição os bens demandados; (b) quando não

for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito e;

praticado pelo réu.

No processo do trabalho, a generalidade dos pedidos possuem freqüência

maior, conforme ensina Wagner D. Giglio:

233

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho, p. 498.

234

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 233.

235

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 412.

116

“Em grande número de litígios, porém, o empregado, regra generalíssima

reclamante, não tem elementos materiais de informação para determinar o

valor exato das verbas pretendidas, porque não arrolou, mês a mês, as

horas extras trabalhadas, ou ignora o montante das prestações recolhidas,

nas vendas a prazo que efetuou, para saber exatamente o total das

comissões que lhe são devidas, para citar dois exemplos.

Nesses casos o pedido, embora certo quanto às verbas, pode não ser

determinado quanto ao valor delas, que só serão apuradas no decorrer do

processo, freqüentemente através da liquidação do julgado. Diz-se, então,

que o pedido é genérico.

De forma mais ampla, dispõe o Código de Processo Civil que o pedido pode

ser genérico quando não for possível, desde logo, determinar de modo

definitivo as conseqüências da prática ilícita (art. 286, nº II), ou quando a

determinação do valor depender de ato que deva ser praticado pelo

reclamado (idem, nº III). A hipótese prevista no art. 286, nº I, não se aplica

ao processo trabalhista, que desconhece ações universais.”

236

Adverte Costa Machado ao comentar o inciso II do artigo 286 do CPC que:

“Note-se, outrossim, que o presente dispositivo não autoriza o pedido

genérico em ações de indenização por dano moral. Se dificuldade existe

para definir o quantum debeatur, esta é imposta ao autor que deve deduzir

pedido determinado como condição do próprio exercício do direito de

defesa pelo réu.”

237

Assim, em prol do princípio dispositivo, o qual: “consiste na regra de que o juiz

depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às

alegações em que se fundamentará a decisão: judex secundum allegata et probata

partium iudicare debe”

238

, o pedido, em regra, deve ser certo e determinado.

O princípio dispositivo, previsto no artigo 2º do CPC, deverá ser observado no

processo do trabalho eis que, conforme adverte Antônio Carlos de Araújo Cintra,

236

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 128.

237

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 413.

238

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Range. Teoria

Geral do Processo, p. 70.

117

Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: “(…) o mais sólido

fundamento do princípio dispositivo parece ser a necessidade de salvaguardar a

imparcialidade do juiz.”

239

Entretanto, conforme adverte Carlos Henrique Bezerra Leite:

“No direito processual do trabalho há algumas exceções ao princípio

dispositivo, uma vez que neste setor especializado há previsão, por

exemplo, da reclamação trabalhista instaurada por ofício da DRT (CLT, art.

39), da execução promovida ex officio pelo juiz (CLT, art. 878) e da

“instauração da instância” pelo presidente do Tribunal, nos casos de greve

(CLT, art. 856). Sobre esta última norma consolidada, parece-nos que ela já

se mostrava incompatível com a redação original do art. 114, §§ 2º e 3º, da

CF, entendimento que se reforça pela sua novel redação introduzida pela

EC n. 45/2004.”

240

Estabelece o artigo 287 do Código de Processo Civil que:

“Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum

ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer

cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da

sentença ou da decisão antecipatória de tutela (art. 461, § 4º, e 461-A).”

Costa Machado, ao comentar o referido dispositivo, alterado pela Lei nº

10.444/02, assim dispõe:

“(…) tem pouca utilidade prática no contexto do sistema processual

estabelecido a partir da Reforma de 1994. É que com a criação da tutela

específica das obrigações de fazer e não-fazer, do art. 461, e a previsão da

multa cominatória no seu § 4º, a disciplina contida no presente artigo

perdeu importância. Embora o pouco significado normativo permaneça, o

que explica a alteração do art. 287 é o fato de a mesma Lei n. 10.444/2002

ter instituído a tutela específica (mandamental) da obrigação de entregrar

coisa e, com ela, a multa cominatória (art. 461-A, § 3º, c/c o art. 461, § 4º).

Assim, em razão da figura das astreitens já não ser exclusivamente do

processo das obrigações de fazer e de não-fazer, o legislador agiu bem ao

239

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Range. Teoria

Geral do Processo, p. 70.

240

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 60.

118

modificar a disposição sob comentário para dizer que, identicamente em

relação às obrigações de entregar coisa, se admite a “cominação de pena

pecuniária”. Outra alteração – adequada, embora também de pouca

utilidade prática – é a que se identifica com a introdução, no dispostivo, da

referência à dupla sede da cominação judicial (“sentença” ou “decisão

antecipatória de tutela”), com o que este art. 287 fica colocado em paralelo

perfeito com os arts. 461, §§ 3º e 4º, e 461-A, § 3º (que faz remissão ao art.

461). Por fim, registre-se que dada a natureza mandamental da tutela

específica das obrigações de fazer e de não-fazer e das obrigações de

entregar coisa, o enfocado art. 287 já não fala mais de “condenação do

réu”, mas de imposição de conduta ao réu, que é efetivada sem instauração

de processo de execução, dependendo apenas de mandado judicial.”

241

Entretanto, para Wagner D. Giglio “não são livres as partes para fixar sanções

diversas das já previstas nas leis do trabalho. Entendemos, por isso, inaplicável ao

processo trabalhista o disposto no art. 287 do Código de Processo Civil: Não é

facultado ao reclamante cominar pena pecuniária nos pedidos de condenação a

obrigação de fazer ou não fazer.”

242

Esse não tem sido o entendimento dos Tribunais Trabalhistas, conforme se

pode verificar da decisão abaixo transcrito no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª

Região:

EMENTA

243

I) ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL.

CORRESPONDÊNCIA AO RAMO DE ATIVIDADE DO EMPREGADOR. A

estrutura sindical vigente tem como base as categorias, definidas nos

parágrafos 1° e 2° do art. 511 da CLT. A categoria profissional forma-se em

razão da similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho

em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou

em atividades econômicas similares ou conexas. Deste modo, excetuadas

as chamadas categorias diferenciadas, o enquadramentosindical dos

trabalhadores atém-se à atividade econômica definida como principal ou

preponderante. II) OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM

COMINAÇÃO PECUNIÁRIA. LEGITIMIDADE. O art. 287 do CPC dá

241

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 414.

242

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 131

119

legitimação ao pedido de retificação da CTPS cumulado com pena

cominatória: "Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática

de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa

ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena

pecuniária para o caso de descumprimento da sentença". III) VALE

TRANSPORTE. INFORMAÇÕES PARA SUA CONCESSÃO. DEVER DE

DILIGÊNCIA DO EMPREGADOR. O art. 7 do Decreto n° 95 .247, de 1.987,

exorbitou, indo além do que se continha na lei para exigir do empregado,

como condição para o recebimento do vale transporte, informar, por escrito,

o empregador, quanto a seu endereço residencial; os serviços e meios de

transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e

vice-versa. Segundo regramento do art. 2° da CLT, o empregador dirige a

prestação dos serviços. Por isto mesmo, cumpre-lhe inclui-lo em seus

assentamentos para atender a legislação previdenciária, fiscal, pertinente

ao FGTS, PIS, etc. Por isto mesmo, na conformidade do art. 1° da Lei n°

7619, de 1.987, deve "antecipar ao empregado para utilização efetiva em

despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do

sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou

interestadual". Sendo assim, deve diligenciar para obter de seus

empregados, a atualização dos endereços e definir os meios de transportes

utilizados como também quantidades para a aquisição dos vales

necessários.

Referido dispositivo tem como finalidade impor efetividade e celeridade ao

processo, motivo pelo qual não há razão para não ser admitida no processo do

trabalho.

Já o artigo 288 do CPC estabelece que o pedido será alternativo, “quando,

pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um

modo” e, o artigo 289 do CPC dispõe que “é lícito formular mais de um pedido em

ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher

o anterior.”

Trata-se, portanto, de previsão legal de pedido complexo que, nas lições de

Vicente Greco Filho:

243

Acórdão nº 20000660650, decisão 20/11/00, RO, 8ª T., Relator José Carlos da Silva Arouca.

120

“O pedido complexo pode ser cumulativo propriamente dito, alternativo

sucessivo ou subsidiário.

O pedido é alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor

puder cumprir a prestação de mais de um modo. O direito material não

permite ao autor pedir as duas prestações cumulativamente, mas apenas

uma delas alternativamente; essa situação em favor do devedor pode ser

reconhecida pelo juiz ainda que não tenha sido expressa na inicial, desde

que a alternatividade seja assegurada ao réu pela lei ou pelo contrato. Se a

escolha competir ao credor, este deverá, na inicial, fazê-la, optando por um

dos pedidos, que se tornará fixo. Se a escolha competir ao réu, a sentença

também condenará alternativamente, fazendo o réu a escolha por ocasião

da execução.

O pedido é subsidiário quando o autor formula um principal, pedindo que o

juiz conheça de um posterior em não podendo acolher o anterior. Assim,

por exemplo, nos casos de obrigação de fazer ou não fazer, o pedido

principal é o da prática do ato ou abstenção de fato, mas, se não obtiver a

conduta desejada, pede-se a prática por terceiro se a obrigação é fungível

ou a conversão em perdas e danos se a obrigação é infungível. O Código

denomina este pedido sucessivo. Entende-se, porém, como sucessivo o

pedido que é feito cumulativamente com um primeiro, e que só pode ser

concedido se este o for. Ex.: pedido de rescisão contratual cumulado com

reintegração de posse.”

244

Sobre o disposto no artigo 289 do CPC, assim esclarece Arruda Alvim:

“(…) poderá haver formulação de pedido “em ordem sucessiva” (cumulação

eventual), onde o autor pede algo que deseja, em primeiro lugar; se,

todavia, não puder obter esse algo, já terá formulado outro pedido –

sucessivamente àquele – para que o juiz o aprecie já na mesma sentença,

tendo negado o pedido precedente.

Certamente, se puder atender positivamente ao primeiro pedido, o segundo,

ipso facto, estará prejudicado. Um exemplo é a hipótese de pedido de

anulação de casamento que, se não atendida, habilitará o juiz a examinar o

pedido de separação litigiosa, outrossim, formulado na mesma petição

inicial. Neste hipótese, o valor da causa, reger-se-á pelo art. 259, IV.”

245

Costa Machado, ao comentar o artigo 289 do CPC, explica que:

244

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 104.

245

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, p. 220.

121

“A cumulação subsidiária aquí instituída é também chamada em doutrina

de cúmulo alternativo, sucessivo ou eventual (daí a confusão terminológica

com o pedido alternativo previsto no art. 288). Na cumulação subsidiária

dois ou mais pedidos são formulados, podendo cada um deles

corresponder a uma espécie diferente de sentença (pedido imediato) e

correspondendo sempre a uma particularização da prestação (pedido

mediato ou bem da vida). Entre os pedidos cumulados sob a normatividade

deste art. 289 estabelece-se uma relação de subsidiariedade que revela a

maior ou menor vontade do autor: o segundo só é apreciado se o primeiro

não puder ser acolhido. Vejamos alguns exemplos. A autor pede o

complemento da área alienada na venda ad mensuram como pedido

principal e, se não puder ser atendido, a rescisão do contrato (como

subsidiário); pede-se o complemento da área ou o abatimento do preço

(ambos os exemplos do art. 500 do CC); o autor pede mandamento para

que o réu cumpra determinada obrigação de fazer (como pedido principal)

e, se isso não for possível, que haja condenação em perdas e danos

(pedido subsidiário); pede-se a declaração de que a sociedade está

dissolvida e, se assim não for reconhecido, que se decrete a dissolução;

pede-se a declaração de nulidade do contrato e, se isso não for possível,

que se decrete a sua anulação.”

246

Pedido alternativo seria o de que a empresa comprove o recolhimento do

FGTS, sob pena de pagar a indenização correspondente, ou de fornecer a guia do

seguro desemprego, sob pena de pagar a quantia respectiva.

247

Para Coqueijo Costa:

“

O pedido “alternativo”, previsto no art. 288 do CPC, não tem agasalho na

Justiça do Trabalho, pois, pela natureza da obrigação trabalhista, o patrão

ou o empregado não pode cumprir a prestação de mais de um modo. O

“pedido sucessivo” (CPC, art. 289) é uma cumulação de pedidos que

ordena o julgamento e não repele ao processo do trabalho.”

248

E mais adiante, explica o mesmo autor:

246

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 417.

247

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 233.

122

“Quanto ao parágrafo único desse art. 288, pelo contrato de trabalho, a

escolha pode realmente caber ao devedor, quando, por exemplo, o patrão

se obriga a dar o imóvel para o empregado morar, ou pagar o equivalente

em dinheiro. Mas, pela lei, nunca.

Denomina-se pedido alternativo, na Justiça do Trabalho, outra coisa

diversa: aquele que o autor faz ao Juiz para que o patrão seja condenado

desta ou daquela forma, quando a lei permite ao empregado-reclamante a

escolha do modo de ser ressarcido, como, na despedida indireta, a volta ao

status quo ante ou a indenização dobrada. A suposta alternativa é colocada

perante o Juiz e não é uma faculdade do devedor nem depende da

natureza da obrigação, e sim da lei. Ao que parece, a hipótese é de

cumulação de pedidos sucessivos, do art. 289 do CPC.”

249

Entendemos que, o fato de no processo do trabalho ser raro as hipóteses de

pedido alternativo, não significa que é incabível, eis que, conforme dito

anteriormente, o pedido alternativo decorre da economia processual e, portanto,

aplicável ao processo do trabalho.

Estabelece também o CPC, a possibilidade de pedido implícito, no artigo 290

cuja redação é a seguinte: “Quando a obrigação consistir em prestações periódicas,

considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração

expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de

consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.”

Wilson de Souza Campos Batalha ensina que:

“Admitem-se pedidos implícitos em hipóteses taxativamente enunciadas na

lei (em regra, são inadmissíveis): a) quando a obrigação consistir em

prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido,

independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no

curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as

incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação (CPC/73, art. 290); b)

os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se,

entretanto, no principal os juros legais (CPX/73, art. 293); c) idem, quanto à

248

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 103.

249

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 103.

123

correção monetária dos débitos trabalhistas, mas não quanto a honorários

advocatícios, que dependem de postulação expressa.”

250

Costa Machado, sobre o disposto no artigo 290 do CPC, ensina que:

“A regra disciplina a chamada cumulação implícita, reputando incluídas no

pedido todas as prestações periódicas vincendas – isto é, aquelas que só

vencerão no curso do processo – independentemente de o autor ter-se

referido a elas (tecnicamente, prestações periódicas são aquelas que

decorrem de obrigações de trato sucessivo). A segunda parte do dispostivo

complementa a regulamentação, afirmando que a sentença deve incluir na

condenação as prestações vencidas no curso do processo e não pagas,

bem como, não tão claramente, as que se vencerem depois do trânsito em

julgado e que da mesma forma não forem pagas. Tal conclusão

interpretativa decorre do fato de o texto de lei consignar em sua parte final

que a sentença incluirá prestações vencidas “enquanto durar a obrigação” e

não enquanto durar o processo. A sentença neste caso, portanto, produz

condenação condicional (para o futuro).”

251

Referido dispositivo tem por fundamento a economia processual e a finalidade

política do processo que é a pacificação e estabilidade das relações jurídicas. Seria

exagerado formalismo se exigir uma demanda para cada prestação

252

e, portanto,

perfeitamente aplicável ao processo do trabalho.

Estabelece o artigo 292 do CPC que é permitida a cumulação, num único

processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja

conexão.

A figura da cumulação de pedidos num único processo inspira-se no princípio

da economia e tem por finalidade impedir a proliferação de causas mediante o

julgamento único de vários litígios.

253

250

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 445.

251

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 418.

252

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 104.

253

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 419.

124

Além da cumulação subsidiária (art. 289) e da implícita (art. 290), existem

outras formas, como a cumulação sucessiva, a simples e o concurso de pedido,

conforme ressalta Costa Machado:

“Cumulação sucessiva se verifica quando se deduzem dois pedidos e o

segundo só é apreciado no caso de o primeiro ser julgado procedente (v.g.,

investigação de paternidade e petição de herança ou alimentos;

reintegração e perdas e danos; rescisão contratual e reintegração e perdas

e danos; rescisão contratual e reintegração). Já cumulação simples é a que

tem lugar em função da pluralidade de autores de causas conexas (p. ex.,

duas ações de cobrança fundadas em dois contratos semelhantes; várias

ações de funcionários públicos para o reconhecimento dos direitos a uma

mesma vantagem). E, por fim, consideremos o concurso de pedidos que se

dá nas hipóteses em que há formalmente um só pedido e vários

fundamentos (despejo por infração legal e contratual; anulação de um ato

por erro e simulação; separação judicial por agressão e abandono, etc.)”

254

São requisitos de admissibilidade da cumulação: (a) que os pedidos sejam

compatíveis entre si (inciso I do § 1º do artigo 292 do CPC); (b) que seja competente

para conhecer deles o mesmo juízo (inciso II do § 1º do artigo 292 do CPC) e; (c)

que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (inciso III do § 1º

do artigo 292 do CPC).

O pedido deverá ser interpretado restritivamente, conforme dispõe o artigo

293 do CPC, o que importa em dizer que lhe é vedado deferir o que o Reclamante

não houver postulado

255

, mas compreenderão, como implícito no principal, além dos

juros moratórios, também a correção monetária, conforme entendimento consagrado

pela Súmula 211

256

do TST.

Entendendo pela aplicação do artigo 293 do CPC no processo do trabalho,

assim têm decidido os nossos Tribunais:

254

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 419.

255

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho, p. 498

125

EMENTA

257

PEDIDO INICIAL - INTERPRETAÇÃO O PEDIDO INICIAL DEVE SER

INTERPRETADO RESTRITIVAMENTE, NOS LIMITES EM QUE FOI

PROPOSTO - ARTIGO 293 DO CPC -, NÃO PODENDO FICAR AO

SABOR DOS INTERESSES DO AUTOR, ANTE OS LIMITES DA

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL IMPOSTOS PELOS ARTIGOS 128 e 460

DO CPC, DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA - ARTIGO 769 DA CLT.

EMENTA

258

Pedido. Possibilidade de ser implícito. Inexiste pedido expresso de

reconhecimento de vínculo de emprego, apenas anotação na CTPS. O

pedido deve ser expresso, certo e determinado. Não se admite pedido

implícito de reconhecimento de vínculo de emprego, pois o pedido deve ser

interpretado restritivamente (art. 293 do CPC). Assim, é o caso de se

extinguir o processo sem julgamento de mérito, nos termos do inciso I, do

artigo 267 do CPC.

EMENTA

259

Inépcia. Pedido genérico. Afronta ao art. 293 do CPC. O pedido genérico,

no qual o autor pretende a paga de reflexos e remete às "demais verbas

contratuais" configura afronta ao disposto no art. 293 do CPC, segundo o

qual os pedidos são interpretados restritivamente e é inepto. É certo que os

princípios que informam a processualística trabalhista dispensam o rigor

exigido no âmbito do processo civil, todavia, impõe-se diligência, ainda que

mínima, na formulação dos pleitos. Pedido genérico, incorretamente

formulado, dificulta a prestação jurisdicional e é causa potencial de

anulação de sentença, após longa e custosa tramitação, desservindo a

todos os envolvidos na relação jurídica processual.

EMENTA

260

O PEDIDO DEVE SER INTERPRETADO RESTRITIVAMENTE. ASSIM,

NÃO RECLAMADA DOBRA DE FERIAS NÃO PODE O JUIZO IMPOR TAL

CONDENAÇÃO. NÃO SE PODE IMPOR ANOTAÇÃO DE CTPS, QUANDO

SE RECONHECEU QUE O PRETENDIDO TRABALHADOR EXERCIA

ATIVIDADE PENALMENTE PUNIVEL.

256

Súmula 211 - Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido

inicial ou a condenação.

257

TRT/15ª Reg./ Ac. nº 010373/2000, decisão 28/03/00, RO, 1ª T., Rel. Luiz Antônio Lazarim.

258

TRT/2ª Reg. / Ac. nº 20000480147, decisão 29/08/00, RO, 3ª T., Rel. Sérgio Pinto Martins.

259

TRT/2ª Reg./ Ac. nº 20060448541, decisão 20/06/06, RO, 4ª T., Rel. Paulo Augusto Câmara.

260

TST, Ac. nº 2811, decisão 31/05/95, RR nº 33908, ano 1991, região: 6ª, 3ª T., relator Min. José Luiz

Vasconcelos.

126

Em sentido contrário, ou seja, de que na esfera trabalhista não se exige o

rigorismo da lei de ritos, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da

15ª Região:

EMENTA

261

PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO DE VERBAS TRABALHISTAS, SEM PEDIDO

DE DECLARAÇÃO DE VÍNCULO. INÉPCIA NÃO VERIFICADA. Ainda que

os pedidos devam ser interpretados restritivamente (art. 293 do C.P.C.), se

a petição inicial trabalhista argumenta que houve prestação de trabalho

subordinado, com os requisitos do art. 3º da CLT, deduzindo, o reclamante,

pretensão expressa de direitos decorrentes da relação de emprego,

inocorre inépcia da peça vestibular, porque deixou de mencionar

expressamente pedido de declaração de existência de vínculo empregatício

entre as partes. Os requisitos da petição inicial trabalhista, estatuídos no

parágrafo 1º do art. 840 da CLT, não se compatibiliza com tal rigorismo. Se

o reclamado se insurge, alegando ausência de vínculo empregatício,

cumpre ao Juiz resolver a questão prejudicial, antes de decidir o pedido

final, jamais declarar a inépcia da petição inicial. Recurso provido, para

afastar a declaração de inépcia.

Entendemos perfeitamente aplicável ao processo do trabalho o disposto no

artigo 293 do CPC, eis que tem como finalidade última de impedir o proferimento de

sentença ultra ou extra petita.

262

5.2.4. – Valor da Causa

O artigo 840 da CLT não estabelece como requisito da petição inicial, a

indicação do valor da causa.

Já o Código de Processo Civil, no artigo 282, inciso V, estabelece que a

petição inicial debe conter “o valor da causa”.

261

TRT/15ª Reg., acórdão nº 020507/1997, RO, 2ª T., Relator José Antônio Pancotti.

262

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado e anotado, p. 660.

127

O valor da causa, como requisito da petição inicial, possui várias

consequências, dentre elas, verificar: “o cabimento do procedimento sumário (art.

275, I) ou do inventário, sob forma de arrolamento (art. 1.0360), o cabimento do

recurso de embargos infringentes (art. 34, da Lei n. 6.830/80), etc.”

263

No processo do trabalho não é diferente, eis que é pelo valor da causa que se

irá verificar se o processo irá tramitar pelo procedimento ordinário, sumário ou

sumaríssimo.

Para Amauri Mascaro Nascimento:

“Valor da causa (CPC, art. 282, V), que é a determinação da expressão

econômica da pretensão e que é certo, quando todo o pedido é líquido, ou

por estimativa, quando o pedido depende de liquidação ou em se tratando

de obrigação de fazer. A importância do valor da causa relaciona-se com a

determinação do tipo de procedimento, porque, em se tratando de ações de

valor que não utlrapasse dois salários mínimos, o procedimento é

sumário.”

264

Adverte Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa

Cavalcante que as expressões “valor de alçada”, “valor da causa” e “valor da

condenação” não se confundem, eis que:

“Valor da condenação é o montante estabelecido pelo juízo, quando da

prolação da sentença, para o cálculo das custas processuais. Esse valor

também atua como critério de referência para o recolhimento do depósito

recursal.

Valor da causa é a importância pecuniária que se atribui ao pedido. Não

sendo conhecido, deverá ser calculado por estimativa.

O valor de alçada indica a competência atribuída ao juízo, em face do valor

da causa.”

265

Neste sentido, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

263

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 401.

264

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 371.

128

EMENTA

266

MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR DE ALÇADA NÃO SE CONFUNDE

COM VALOR DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A

DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Valor de alçada

( atribuído á causa ) não se confunde com o valor da condenação,

porquanto suas naturezas e finalidades são distintas. O primeiro constalonto

129

Neste sentido, é o entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do

Trabalho, através do verbete de nº 71, cuja redação é a seguinte: “A alçada é fixada

pelo valor dado à causa na data de seu ajuizamento, desde que não impugnado,

sendo inalterado no curso do processo”

Além disso, a indicação do valor da causa na petição inicial possui outra

fundamental importância, conforme ressalta Sérgio Pinto Martins:

“Mesmo inexistindo previsão na CLT sobre o valor da causa, é necessário

indicá-lo na inicial. O valor da causa é fundamental na petição inicial, para

que o reclamado possa saber quanto o autor pretende receber,

proporcionando defesa à ré e inclusive facilitando a conciliação em

audiência, que é o fim primordial da Justiça do Trabalho. Dessa forma, seria

de se observar os arts. 258 ss do CPC, quanto ao valor a ser dado à

causa.”

268

Para Eduardo Gabriel Saad, valor da causa:

“ (…) é, ainda, requisito intrínseco da petição inicial ou da reclamatória.

Serve para: a) o estabelecimento da alçada nas Juntas de Conciliação e

Julgamento (Lei n. 5.584); b) a fixação dos honorários advocatícios do

vencedor, nas ações em que se admitir o princípio da sucumbência; c) o

cálculo da taxa judiciária; d) a interposição do recurso extraordinário, uma

vez que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no inc. VIII, do

art. 308, dispõe que a admissibilidade daquele recurso depende de valor da

causa ser superior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

269

Em razão da omissão da CLT quanto ao critério de adoção do valor da causa,

mister se faz observar o Código de Processo Civil, que trata da matéria nos artigos

258 a 261.

Estabelece o artigo 258 do CPC que, “a toda causa será atribuído um valor

certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”, sendo que o artigo 259

do CPC estabelece os critérios de adoção do valor da causa.

268

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 229.

269

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 562.

130

Sérgio Pinto Martins ensina que: “Caso o pedido não tenha condições de ser

apurado, ou seja indeterminado, o autor deverá atribuir o valor da causa por

estimativa, não havendo que se falar em valor da causa para efeitos de alçada ou

apenas para efeito de custas, por falta de norma legal dispondo nesse sentido, e por

inexistência de valor da causa nesse sentido.”

270

O primeiro critério é o da soma dos valores (inciso I do art. 259 do CPC);

havendo cumulação dos pedidos, o valor da causa será a soma de todos eles (inciso

II do art. 259 do CPC); se os pedidos forem alternativos, o valor da causa será o

maior deles (inciso III do art. 259 do CPC) e; se for pedido subsidiário, o valor do

pedido principal será o valor da causa (inciso III do art. 259 do CPC).

Se se tratar de pedidos de parcelas vincendas, o valor da causa será igual a

uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo

superior a 1 (um) ano. Se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações (art.

260 do CPC).

No processo do trabalho, a impugnação ao valor da causa é diferente do

processo comum. Estabelece o artigo 2º da Lei nº 5584/70 que:

“Nos dissídios individuais, proposta a conciliação, e não havendo acordo, o

Presidente da Junta ou o Juiz, antes de passar à instrução da causa, fixar-

lhe-á o valor para a determinação da alçada, se este for indeterminado no

pedido.

§ 1º Em audiência, ao aduzir razões finais, poderá qualquer das partes

impugnar o valor fixado e, se o juiz o mantiver, pedir revisão da decisão, no

prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ao Presidente do Tribunal.”

No processo do trabalho, ao contrário do processo civil, a impugnação do

valor da causa, em prol do princípio da oralidade, será resolvida em audiência,

sendo que, da decisão do juiz, poderá a parte impugná-la em razões finais e, se

mantida, utilizar-se do recurso de revisão.

131

Nas lições de Valentin Carrion, assim é o procedimento na Justiça do

Trabalho quando ao valor da causa:

“O juiz poderá determinar à Secretaria lhe venham conclusos os autos,

mesmo antes da designação da audiência, para que julgue da oportunidade

de determinar-se ao reclamante indicar o valor da causa; isto em face dos

poderes de direção concedidos ao juiz para zelar pelo andamento do

processo, evintando assim incidentes desnecessários. Entretanto, caso

tenha passado despercebida essa omissão, o juiz deverá agir após a

propositura da conciliação, fixando o valor da causa; em razões finais, a

parte inconformada impugnará o valor que, quando mantido, ensejará

pedido de revisão, em 48 horas, ao Presidente do TRT (L. 5.584/70, em

apêndice). No processo comum, o valor da alçada somente é mutável no

caso de cumulação de ações que haviam sido ajuizadas separadamente.

No processo do trabalho, justifca-se solução diferente. Aqui, a audiência é

extremamente dinâmica; nela, a oralidade atinge maior esplendor que um

outros procedimentos; o momento posterior à contestação é uma espécie

de fase saneadora, onde se resolvem exceções, sanam-se irregularidades;

o autor aditou a inicial ou desistiu de parte do pedido, o réu satisfez

algumas das pretensões da ação e os procuradores estão presentes. Nada

obsta a que, nesse instante, retifique-se o valor da causa, para que

corresponda à realidade. A questão das custas é problema diferente, posto

que no processo trabalhista o cálculo não é proporcional à sucumbência; o

que é inaceitável é a manutenção de rótulo desproporcionado primitivo. Mas

a alteração deve ser expressa, determinando-se à Secretaria que a faça

constar na atuação e registro; é injurídica a indicação de novo valor da

causa na sentença ou depois dela, o que deixa a alçada recursal e o direito

de apelar aparentemente sujeitos ao arbítrio do juiz.”

271

Sérgio Pinto Martins, ressalta que:

“O juiz pode – e tem obrigação – de retificar de ofício o valor da causa,

quando verificar que não foram observados os incisos do art. 259 do CPC,

mormente ao se notar que o autor: deu um valor baixo à causa somente

para não pagar as custas, no caso de perder a demanda; pretende

impossibilitar à outra parte o direito de recorrer (§ 4º do art. 2º da Lei nº

270

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 230.

271

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 686.

132

5.584/70), pois conhece o posicionamento da Vara quanto o tema já

debatido anteriormente naquele Juízo.”

272

A lei não estabelece se a impugnação deve ser apresentada em apartado ou

na peça defensiva. Entretanto, é prudente que se faça em peça apartada a fim de

que possa o juiz se manifestar sobre o incidente após a conciliação, fixar o valor da

causa.

Ou seja, é de suma importância que na petição inicial conste o valor da

causa, pelos motivos já expostos, devendo ser observado as regras previstas no

CPC.

5.2.5. – Outros requisitos

Ainda estabelece o artigo 282 do CPC que a petição inicial deverá constar o

requerimento de provas e a citação do réu, questões não tratadas pela CLT e, o

artigo 283 do CPC, estabelece que a petição inicial deverá ser instruída com os

documentos indispensáveis à propositura da ação.

Para grande parte da doutrina, a exigência de constar na petição inicial o

requerimento de citação e de produção de provas é dispensável, conforme doutrina

de Amauri Mascaro Nascimento:

“Na petição inicidal trabalhista não há obrigação de apontar os fundamentos

jurídicos do pedido. Essa exigência não está contida na lei, como também

não é indispensável, pela mesma razão, apontar os meios de prova a

serem produzidos. Por outro lado, a concentração das provas em audiência

afasta a necessidade de indicação prévia das provas a serem produzidos.

Basta que as partes compareçam à audiência com as suas testemunhas,

133

independe de providência do juiz. A secretaria expede notificação por via

postal, com base nos dados fornecidos pela petição inicial, acompanhada

de uma cópia desta. Em decorrência do Enunciado n. 74 do TST, na inicial

deve ser expressamente pedida a intimação do reclamado para prestar

depoimento pessoal, sob pena de confissão.”

273

Neste mesmo sentido, é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“É prescindível que o autor peça a citação da parte contrária na peça

vestibular, como preceitua o inciso VII do art. 282 do CPC, pois a citação é

automaticamente feita pela secretaria da Vara, independetemente de

requerimento do autor e até mesmo de despacho do juiz. Recebida e

protocolada a petição inicial, o funcionário da secretaria da Vara deverá

enviar em 48 horas a cópia da petição inicial ao reclamado, notificando-o

que a audiência será a primeira desimpedida, depois de cinco dias (art. 841

da CLT), onde o réu irá apresentar defesa.”

274

Assim, tendo em vista que a citação da reclamada, no processo do trabalho,

independe de decisão do juiz, pois é ato vinculado da secretaria, dispensável seu

requerimento, como também o de produção de provas, face ao princípio da

oralidade, onde na audiência é que serão definidos as provas a produzir.

Aliás, ao comentar o inciso VI do artigo 282 do CPC, Costa Machado ressalta

que:

“(…) o requisito em questão não tem o menor significado prático porque

todo protesto por provas é absolutamente genérico: indicam-se “todos os

meios de prova, sem exceção de nenhuma, e especialmente (…)” todos!

Logo, a indicação não tem nenhuma utilidade para o juiz, que é o

destinatário das provas. Ainda que falte o requisito, o autor não perde o

direito de provar se indicar concretamente os meios no momento da

especificação (art. 324; v. nota), ou o juiz, até independentemente disso,

sanear o processo (art. 331, § 2).”

275

273

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 371.

274

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 235.

275

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 401.

134

Vicente Greco Filho, sobre o disposto no artigo 283 do CPC, faz a seguinte

observação:

“A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à

propositura da ação (art. 283). Há uma aparente incongruência entre os

arts. 283 e 396, porque este último dá a entender que todos os documentos

necessários à prova das alegações devem ser juntados com a inicial e não

apenas os indispensáveis à propositura. A jurisprudência tem sido liberal

quanto à juntada de documentos posteriormente, não só os novos, como

prevê o art. 394, desde que a juntada não venha a pertubar o andamento

do processo ou causar surpresa à parte contrária. É conduta desleal a

ocultação de documento pela parte, a qual, também, corre o risco de

julgamento antecipado da lide, se se omitir na juntada, não podendo fazê-lo

posteriormente.”

276

Ressalta José Frederico Marques que:

“Não se deduza daí que o autor necessite juntar todos os documetnos

relativos à prova dos fatos que alegou. Indispensável é apenas que instrua

a inicial com os documentos fundamentais do pedido ajuizado. Tanto isso é

certo que a própria lei processual codificada admite ulterior prova

documental, tendo em vista as alegações do réu (arts. 326 e 327). Além

disso, declara o art. 320, III, que, se a petição inicial não estiver instruída

com instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato, a

revelia não faz com que se reputem verdadeiras as alegações dos fatos

feitas pelo autor – o que significa haver permissão ou tolerância para a não

juntada imediata, até mesmo de documento substancial para a ação.”

277

Pontes de Miranda ensina que:

“Três regras jurídicas sobre a produção do documento com a petição inicial

tem a lei: os arts. 282, VI, 283 e 396. Fundindo três regras jurídicas temos:

A petição inicial, que deve indicar os documentos, há de ser instruída com

os documentos em que o autor fundamente a ação; salvo: a) quando

estiverem em poder do réu; b) quando força maior obste a tal produção

imediata; c) em caso de prova que tenha de ser feita para se opor ao que o

adversário alegou, ou depois ocorreu (art. 397). Se o autor apresenta a

276

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 101.

277

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, III, p. 29.

135

petição inicial sem o documento que devia instruí-la, por ser nele que se

funda a ação (não os outros, ainda que referidos), e o caso não cabe nos

casos acima apontados, e se não incide o art. 399 e parágrafo único, então

deve o juiz indeferir a petição.”

278

Assim, conclue-se que requerimento de provas e de citação é dispensável no

processo do trabalho.

Ainda, exige o art. 39, inciso I do CPC que a petição inicial indique o endereço

em que o advogado receberá as intimações. Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de

Andrade Nery: “Tem-se por cumprido o requisito quando há o endereço do

advogado na procuração que acompanha a petição inicial”

279

Observar o disposto no art. 39, inciso I do CPC é aplicar o princípio da

instrumentalidade das formas, eis que tal exigência se prende à necessidade de dar

intimação a um ou a outro, dos atos e termos do processo.

280

5.3. – Aditamento e emenda à Petição Inicial

A CLT não trata do aditamento da petição inicial, sendo que esta questão é

tratada pelo artigo 294 do CPC.

Aditar, nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento: “(…) significa

acrescentar. Aditamento da inicial significa acrescentar algo ao pedido. A forma de

aditamento é outra petição como pedido aditado e a exposição dos fatos que o

determinam. Do aditamento, o réu é também citado por via postal.”

281

278

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, p. 26.

279

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 479.

280

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, p. 341.

281

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 372.

136

Além do artigo 294 do CPC, o artigo 264 do mesmo diploma também

estabelece que é defeso ao autor modificar o pedido. Costa Machado assim

comenta o artigo 294 do CPC:

“Observe-se que a parte inicial da previsão tem caráter meramente

explicativo, porquanto apenas põe em relevo a circunstância de que antes

do chamamento a juízo do sujeito passivo é possível aditar o pedido, o que

o art. 264 já dissera, inclusive de forma mais perfeita (não só aditar o

pedido, modificá-lo por completo, mas também alterar em todos os

aspectos a causa petenti é lícito ao sujeito ativo antes da citação).”

282

Amauri Mascaro Nascimento, faz a seguinte distinção: “Aditamento não é o

mesmo que modificação do pedido. Enquanto aditar é aduzir, modificar é substituir,

mudar o pedido. O autor pode também modificar o pedido, e até mesmo retirá-lo,

isto é, desistir da ação ou de parte da ação.”

283

Conforme já dito, a CLT é omissa quanto ao aditamento da petição inicial,

sendo que o CPC estabelece que prazo de aditamente deverá ser feito antes da

citação.

Ou seja, será vedado ao reclamante aditar a petição inicial em audiência.

Neste sendido, assim é o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento:

“O Código revogado permitia o aditamento até a contestação. Agora, com a

nova lei, modifica-se o prazo. Inadmissível é o aditamento da inicial em

audiência porque por ocasião da sua realização a citação já está cumprida.

Com a expedição da citação postal no processo trabalhista e o seu

recebimento

pelo destinatário, torna-se imodificável o pedido.”

284

No mesmo sentido é a doutrina de Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo

Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco:

“Agora, a lei n. 8.718, de 14 de outubro de 1993, deu nova redação ao art.

294 do CPC – aplicável ao processo trabalhista – para dispor que, “antes da

282

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 423.

283

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 372

284

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 372

137

citação, o Autor poderá aditar o pedido, correndo à sua conta as custas

acrescidas em razão dessa iniciativa”. É a lei perfilhando o que,

anteriormente, já fora consagrado pela doutrina e pela jurisprudência.

Assim, efetuada a notificação do Reclamado e em havendo omissão do

pedido do Reclamante, a este só será lícito supri-la por meio de nova

ação.”

285

Wilson de Souza Campos Batalha, no mesmo sentido:

“Face a essa orientação, subsidiariamente aplicável ao foro trabalhista, o

pedido é inalterável post citationem. E como esta, normalmente se opera

mercê de registrado postal, a petição inicial é, em regra, inalterável.

Faculta-se, porém, ao autor o pedido de declaração incidente, após a

contestação, à norma do art. 325 do CPC/73.”

286

Assim é a conclusão de Coqueijo Costa: “A CLT é omissa sobre o aditamento

da inicial, que só é permitido até a citação (CPC, art. 264). Ora, sendo a citação na

Justição do Trabalho postal e a contestação deduzida em audiência, não mais é

possível ao reclamante, nesta, aditar a inicial.”

287

Wagner D. Giglio, ao tratar do assunto, faz a seguinte observação:

“No processo trabalhista, a expedição da notificação é feita pela Secretaria

ou cartório nas quarenta e oito horas que se seguirem ao recebimento da

reclamação (C.L.T., art. 841), sem prévio despacho do juiz, salvo as

exceções já apontadas (falta de endereço ou outra irregularidade da petição

inicial). A exigüidade do prazo torna muito difícil, na prática, o aditamento

anterior à expedição da notificação, pois a petição pleiteando a alteração do

pedido raramente obteria despacho favorável tem tempo útil.

Fora dessa hipótese, o reclamante só poderá aditar a petição inicial com o

consentimento da reclamada ou quando o aditamento for determinado pelo

juiz.

Coibiram-se, dessa forma, abusos que vinham sendo praticados, o principal

deles consistindo em distribuir várias ações idênticas, em nome de cada um

dos reclamante, e desistir de todas, antes de expedida a notificação, menos

285

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho.p. 497.

286

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 443.

287

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 102.

138

daquela distribuída para a Junta de preferência, quer era aditada,

acrescentando-se os nomes dos reclamantes das outras ações. A escolha

da Junta era feita pelo patrono dos reclamantes, impunemente. O novo

Código de Processo Civil praticamente vedou esse expediente, tornando-o

de execução extremamente difícil, senão impossível.

Nada obstante, havendo o novo Código, no art. 253, disposto que serão

distribuídos por dependência os feitos que se relacionarem, por conexão ou

continência, com outro já ajuizado, ensejou a mesma manobra supra

descrita: Ao invés de aditar a petição inicial, basta propor a distribuição por

dependência para eleger a Junta de preferência, quando o número de

reclamantes for suficientemente grande para possibilitar esse

expediente.”

288

Desta forma, é admissível ao processo do trabalho o aditamento a petição

inicial nos termos do artigo 294 do CPC, o que impossibilita a sua ocorrência em

audiência.

Tratando-se de emenda a petição inicial, também é omissa a CLT, motivo

pelo qual se aplica o CPC que estabelece em seu artigo 284 que: Verificando o juiz

que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que

apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito,

determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que:

“Quando a petição inicial contiver alguma irregularidade, é preciso que se

indague sobre a natureza do vício. Sendo sanável a irregularidade, o juiz

deve dar oportunidade ao autor para emendar a petição inicial, sob pena de

cerceamento de defesa. Sendo insanável, o indeferimento da inicial pode

ser decretado de imediato, sem necessidade de qualquer outra providência

por parte do magistrado.”

289

Costa Machado assim comenta o artigo 284 do CPC:

Trata-se de providência preliminar tomada pelo juiz no despacho da inicial

(fora da fase de saneamento, portanto – arts. 323 a 328) e cujo objetivo é

288

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 136.

289

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 489.

139

escoimar, desde logo, o processo de quaisquer irregularidades; a

regularidade formal da petição inicial é pressuposto processual objetivo

positivo. A providência cabe na hipótese de falta de preenchimento ou mal

preenchimento dos sete requisitos intrínsecos expressamente previstos

pelo art. 282 – além dos implicitamente instituídos (v. nota ao capu do art.

282) -, no caso de falta de documento indispensável (art. 283), bem como

nas situações especificamente referidas no texto. Irregularidades são

aquelas decorrentes da falta de endereço do advogado (art. 39, I), falta de

procuração (art. 37), falta de cópia para o mandado (art. 225, parágrafo

único) ou falta de guia de custas ou de recolhimento suficiente. Defeito

capaz de dificultar o julgamento de mérito é sinônimo de ausência de

clareza ou precisão na exposição fática ou jurídica, de sorte a prejudicar a

compreensão satisfatória do conflito de interesses pelo juiz (o texto do art.

284 deveria ter referido primeiro as irregularidades e depois os defeitos

para fazer pleno sentido). Já a parte final da regra deixar claro que, seja

qual for a irregularidade formal da inicial – exceto na hipótese de inépcia

que corresponde à irregularidade gravíssia e é disciplinada diretamente

pelo art. 295 -, o juiz tem o dever de dar a oportunidade ao autor para

emendá-la ou completá-la no prazo de dez dias.

290

Nas lições de Arruda Alvim:

“Se for possível a emenda, porque não preenche a petição inicial os

requisitos dos arts. 282 e 283, ensejará o juiz ao autor o prazo de 10 dias,

para emendá-la ou completá-la. Se tal não ocorrer, dispõe o art. 284,

parágrafo único: “O juiz indeferirá a petição inicial”. Entretanto, o art. 284 só

poderá ser aplicado, quando se tratar de “defeitos ou irregularidades

capazes de dificultar o julgamento de mérito”, mas eventual e

intrinsecamente consertáveis. É evidente que, se insuscetíveis de conserto,

o art. 284, não deverá ser cogitado, passando-se, então, diretamente à

aplicação do art. 295, que disciplina os casos de indeferimento liminar da

petição inicial, o que levará à extinção do processo, sem julgamento do

mérito (art. 267, I).”

291

No processo do trabalho, em regra, como o juiz tem contato com a petição

inicial apenas na audiência, poderá ser deferido prazo para emendar a inicial, nas

290

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 403.

291

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, p. 224.

140

hipóteses acima tratadas, quando será designada nova audiência, onde a reclamada

apresentará sua defesa, observado o prazo do artigo 841 da CLT.

5.4. –Indeferimento da petição inicial

A CLT não estabelece as hipóteses de indeferimento da petição inicial, o que

é feito pelo artigo 295 do CPC, cujas hipóteses são: a) quando for inepta; b) quando

a parte for manifestamente ilegítima; c) quando o autor carecer de interesse

processual; c) quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art.

219, § 5º); d) quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor, não corresponder

à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se

puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; e) quando não atendidas as

prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284.

Indeferimento, nas lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

“significa trancar liminarmente a petição inicial, sem dar prosseguimento ao

pretendido pelo autor.”

292

Ao comentar o caput do artigo 295 assim ensina Costa Machado que: “O

indeferimento da petição inicial (aniquilamento liminar do processo recém-nascido) é

um dever imposto ao magistrado, e não uma faculdade, como se infere do texto

legal que emprega a locução “será”.”

293

A primeira hipótese de indeferimento da petição inicial é a inépcia que,

conforme adverte Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “os casos de

inépcia da petição inicial estão arrolados em hipóteses taxativas (numerus clausus)

no parágrafo único do CPC 295. Se determinada situação, ainda que irregular, não

292

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 488.

293

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 424.

141

se subsumir em nenhuma das hipóteses da norma ora comentada, não pode ser

decretada a inépcia da petição inicial.”

294

Inepta, na definição de Costa Machado:

(...) “é a petição inicial cujos defeitos tornam impossível o julgamento da

causa pelo seu mérito, inviável a apreciação do pedido do autor ou da lide

que envolve as partes. Inépcia da inicial, portanto, é a irregularidade formal

gravíssima que impede, de forma absoluta, que o órgão jurisdicional se

pronuncie sobre o direito de que o autor se diz titular. Não se trata, de

ausência de ação, mas sim de regularidade formal da petição inicial que é

pressuposto processual objetivo positivo.”

295

Vicente Greco Filho ensina que:

“A inépcia do libelo é um defeito do conteúdo lógico da inicial. O pedido

não se revela claro ou mesmo não existe, de modo que é impossível de se

desenvolver atividade jurisdicional sobre algo indefinido ou inexistente.

Como o objetivo do processo é o pedido do autor, é evidente que deve ser

certo e definido, a fim de que a decisão corresponda a um verdadeiro bem

jurídico, solucionando um conflito definido. O defeito expressional ou lógico

impede a compreensão e o efeito natural que a inicial deveria produzir, qual

seja o de dar início à atividade processual”.

296

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento:

“Entende-se por inepta a inicial com defeitos e irregularidades. O juiz pode

determinar ao reclamante a respectiva correção. Este pode emendar a

inicial em audiência ou pedir prazo para esse fim, que é de dez dias. Se o

autor não cumpre a determinação do juiz de retificar a inicial, a petição pode

ser indeferida, o que significa que por sentença será julgado e findo o

processo, sem pronunciamento do mérito, nada impedindo a sua renovação

(CPC, art. 284, parágrafo único).”

297

294

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 489.

295

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 428.

296

GRECO FILHO, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Volume, p. 107

297

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 372.

142

Neste sentido, também é o entendimento de Eduardo Gabriel Saad, José

Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Branco:

“Antes do indeferimento da petição, cabe ao Juiz verificar se suas

deficiências são sanáveis, hipótese em que, estribado no art. 284 do CPC,

determinará ao Reclamante que emende esse documento ou o complete no

prazo de 10 dias. Vencido esse prazo sem que a parte cumpra o despacho

do Juiz, será declarada a inépcia da petição.”

298

Já Costa Machado, em sentido contrário entende que, nas hipóteses do artigo

295, o que inclui a inépcia da inicial, não se pode falar em concessão do prazo do

artigo 284 do CPC, ao dispor: “seja qual for a irregularidade formal da inicial – exceto

na hipótese de inépcia que corresponde à irregularidade gravíssima e é disciplinada

diretamente pelo art. 295 -, o juiz tem o dever de dar a oportunidade ao autor para

emendá-la ou completa-lá no prazo de dez dias.”

299

Neste sentido, foi editada a Súmula nº 263 do TST, que possui a seguinte

redação: “Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial,

por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da

ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada

para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer.”

Argumentam os processualistas do trabalho que o rigorismo da determinação

do artigo 295 do CPC deve ser mitigado no processo do trabalho em razão do

disposto no artigo 765 da CLT

300

, bem como em razão do princípio da economia

processual e da instrumentalidade do processo.

Assim ressalta Sérgio Pinto Martins:

“Não se pode dizer, por conseguinte, que o ato do juiz que determina a

emenda à inicial, mesmo antes da audiência inaugural, é arbitrário, pois tem

298

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho, p. 495.

299

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 404.

300

Art. 765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo

andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

143

amparo legal nos arts. 765 da CLT e 284 do CPC e na orientação

jurisprudencial do En. 263 do TST. Nem é ilegítimo, mas legítimo,

justamente para escoimar da inicial erronias e dificuldades de interpretação

que possam surgir quando do julgamento do mérito, em que nesta fase

processual não mais será possível determinar a emenda da peça vestibular,

por já ter sido apresentada a contestação. Encontra, também, fundamento

no princípio da economia processual.

Os defeitos da petição inicial não permitem o desenvolvimento válido e

regular do processo. Dificultam ainda a aplicabilidade do princípio do

contraditório e da ampla defesa.”

301

Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Branco

faz a seguinte observação:

“Por oportuno, salientamos que o parágrafo único do art. 295 está em

desacordo com o art. 284 também do CPC. O primeiro manda indeferir a

petição classificada como inepta e o segundo, ensejando a correção da

petição inicial. Este último deve prevalecer, porque permite melhor

aproveitamento dos atos já praticados.”

302

O fato do processo do trabalho possuir em um de seus pólos o empregado

que é considerado hipossuficiente, não pode ser justificativa para não se declarar

inepta a petição inicial, conforme adverte Sérgio Pinto Martins: “Alguns juízes

entendem que a petição inicial no processo do trabalho não pode ser indeferida, pois

o empregado é hipossuficiente. Entretanto, se o empregado está acompanhado de

advogado, este tem a obrigação de saber redigir uma petição inicial. Logo, é

perfeitamente possível a inépcia da petição inicial.”

303

Sobre o formalismo do processo do trabalho, assim decidiu o Tribunal

Regional do Trabalho da 2ª Região:

EMENTA

304

Petição inicial. Inépcia. Não se pode dizer que o processo do trabalho é

301

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 238.

302

SAAD, Eduardo Gabriel. SAAD, José Eduardo Duarte. BRANCO, Ana Maria Saad. Direito Processual do

Trabalho, p. 495.

303

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 236.

304

TRT/2ª Reg., ac. nº 20060474119, decisão 29/06/06, RO, 2ª T., Relator Sérgio Pinto Martins.

144

informal, mas apenas que tem um número menor de formalidades a

cumprir. Se fosse informal, nenhuma forma processual deveria ser

observada, podendo o processo começar pelo fim, pela execução. Não é

isso que ocorre. Apesar de o processo do trabalho ter um número menor de

formalidades, elas devem ser cumpridas. O autor faz referência a

diferenças de verbas rescisórias, porém não especifica qual a razão de tais

diferenças, se elas decorrem de reajuste salarial ou de que verba. A

postulação é, portanto, inepta.

Mais adiante esclarece o mesmo autor: “É correto dizer que deve ser dado

prazo à parte para aditar a inicial, principalmente quando ela não estiver

assistida por advogado. Exercendo a própria parte o ius postulandi na

Justiça do Trabalho, é claro que não tem obrigação de saber como se faz

uma petição inicial, devendo ser permitido o aditamento. Ao contrário,

quando a petição é redigida por advogado, este tem por obrigação trazer ao

Juízo uma petição clara, onde se possa entender o que está sendo

postulado.”

305

Não fazendo distinção entre petição irregular e petição inepta, assim é a

doutrina de Coqueijo Costa:

“Não havendo despacho saneador na Justiça do Trabalho e sendo nela o

1º grau colegiado, não pode a inicial ser indeferida liminarmente, sobretudo

por inépcia (CPC, art. 295, parágrafo único), figura que não tem agasalho

numa justiça em que às partes se reconhece o jus postulandi. O próprio

CPC manda que o Juiz, de ofício, determine ao autor emendar ou

completar, em dez dias, a petição inicial com defeitos ou irregularidades

(art. 284).”

306

Em sentido oposto, ensina Wilson de Souza Campos Batalha que:

“Não se confunde petição inicial inepta com petição inicial deficiente. Na

hipótese de mera deficiência, forçoso é facultar a emenda ou

complementação dentro de dez dias (CPC/73, art. 284), só se indeferindo a

inicial se não cumprida a diligência. Na hipótese de inépcia, a inicial deverá

ser sumariamente indeferida; se não for initio litis, nem por isso ficará

305

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 239.

306

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 102.

145

inibido o juízo de reconhecer, na sentença final, a inépcia, nos termos

assinalados.”

307

Entendemos que o artigo 284 do CPC não se aplica as hipóteses de inépcia

da petição inicial, exceto se a parte estiver utilizando-se do jus postulandi, hipótese

em que o juiz deverá nomear advogado, a fim de que o direito da ação do

reclamante seja observado.

Estabelece o parágrafo único do artigo 295 quais as hipóteses de inépcia da

petição inicial, a saber: I) lhe faltar pedido ou causa de pedir; II) da narração dos

fatos não decorrer logicamente a conclusão; III) o pedido for juridicamente

impossível e; IV) contiver pedidos incompatíveis entre si.

A falta de pedido e de causa de pedir, conforme visto nos capítulos acima,

são requisitos essenciais da petição sendo que a sua ausência acarretará em

declaração de inépcia da petição inicial, conforme tem decidido o Tribunal Regional

do Trabalho da 2ª Região:

EMENTA

308

Inépcia. Reconhecimento. É inepto pedido de reconhecimento de vínculo

em que não se especifica em relação a quais das empresas constantes dos

autos teria sido mantido o contrato de trabalho, inclusive para efeito de

anotação em CTPS.

Advertem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que: “Havendo

pedido, ainda que irregular, como por exemplo, no caso de o autor deduzir

pedido genérico quando a lei não autoriza, não ocorre a inépcia, pois esta

só se verifica quando houver ausência de pedido ou de causa de pedir.”

309

Já a segunda hipótese de inépcia ocorre quando há a ausência de um

silogismo lógico entre a narração dos fatos e a conclusão, conforme adverte Arruda

Alvim:

307

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 442.

308

TRT/2ª Reg., Ac. nº 20050603358, decisão 01/09/05, RO, 2ª T., Relator Sérgio Pinto Martins.

309

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 489.

146

“

A petição inicial, em sua parte substancial – isto é, no libelo – encerra um

silogismo. Nela se contém a afirmação de fatos, os quais são premissa

menor do silogismo; depois, vêm os fundamentos jurídicos, que são a

premissa maior. E, tendo-se em vista determinados fatos, afirmados como

juridicamente fundados no ordenamento, ter-se-á finalmente a conclusão do

silogismo, que é o pedido.

No entanto, a jurisprudência já decidiu que não é inepta a petição inicial,

quando, apesar de não ser um modelo de técnica, permite a preparação da

defesa sem dificuldades pelo réu. Da mesma forma, o uso impreciso da

linguagem técnica não deve prejudicar o direito da parte, quando a sua

intenção é facilmente apurável.”

310

Assim é a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

“A petição inicial é um silogismo composto de premissa maior, premissa

menor e da conclusão. Narrando o autor uma situação e concluindo de

forma ilógica relativamente à narração, tem-se a inépcia da petição inicial,

pois a conclusão deve decorrer logicamente da premissa menor subsumida

à maior. Não se pode narrar, por exemplo, um fato que nulificaria o contrato

e pedir-se o cumprimento do contrato.”

311

Também neste sentido, é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“Nem o juiz, nem a parte contrária, são profetas para saber o que o autor

está pretendendo na inicial. Assim, é necessário que a causa de pedir tenha

como conseqüência o pedido e este seja decorrente da primeira.

Da narração dos fatos deve decorrer logicamente a conclusão. Por

exemplo: o autor trabalhava extraordinariamente todos os dias após certo

horário. Pedido: pagamento de horas extras. Não é possível que se faça

verdadeiro romance na inicial, contando de tudo um pouco, para depois ser

feito um pedido que nada tem a ver com os fatos narrados. A decorrência

dos fatos narrados é o pedido de alguma coisa necessariamente ligada a

eles.”

312

A terceira hipótese de inépcia da petição inicial ocorre quando “o pedido for

juridicamente impossível”. Trata-se de uma das condições da ação, sendo que as

310

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, Vol. 2, p. 216.

311

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 489.

147

demais (ilegitimidade de parte e ausência de interesse de agir) não são hipóteses de

inépcia da petição inicial, mas sim de seu indeferimento, conforme se verá adiante.

Costa Machado ensina que:

“

O requisito possibilidade jurídica deve ser sempre encarado sob um

prisma negativo, o que significa dizer que ele existe na medida em que não

haja expressa proibição no direito positivo. Exemplos de impossibilidade

jurídica são: o pedido de cobrança de dívida de jogo; o pedido de prisão por

dívida; o pedido de mandado de segurança normativo (contra lei em tese); o

pedido de penhora de bem público, etc.”

313

Nas lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “É

juridicamente possível o pedido quando autorizado ou não vedado pelo

ordenamento. Pedido está aqui como sendo o conjunto formado pela causa de pedir

e pelo pedido.”

314

A quarta e última hipótese é a existência de “pedidos incompatíveis entre si”.

Conforme visto no capítulo dos pedidos, como requisito da cumulação de pedidos é

a compatibilidade entre eles (art. 292, § 1º, I do CPC), sob pena de inépcia da

petição inicial.

Além da inépcia, também será indeferida a petição inicial “quando a parte for

148

a ordem de sanação, sendo que só depois de seu desatendimento é que o

juiz pode indeferir a petição inicial”

315

Ensina Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que: “Há caso de

dúvida, por exemplo, quando houver necessidade de prova em audiência, para

aferir-se a legitimidade da parte. Somente quando a ilegitimidade for manifesta,

induvidosa, é que cabe a providência da norma comentada.”

316

Interesse de agir é “identificado pelo binômio necessidade-adequação

(necessidade concreta do processo e adequação do provimento e do procedimento

para a solução do litígio).”

317

Ainda determina o artigo 295 do CPC que a petição inicial será indeferida

quando:

a) o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219, § 5º)

(inciso IV); b) o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não

corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só

não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal

(inciso V) e; c) quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo

único, primeira parte, e 284 (inciso VI).

A aplicação do inciso IV do artigo 295 do CPC no processo do trabalho é

muito discutida, principalmente após a alteração do § 5º do artigo 219 do CPC, pela

Lei nº 11.280/2006.

Antes estabelecia o § 5º do art. 219 do CPC que “não se tratando de direitos

patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de

imediato”. Com a Lei nº 11.280/2006, referido dispositivo passou a ter a seguinte

redação “o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

315

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 425.

316

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 488

317

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 349.

149

De acordo com esta redação, o entendimento era de que em razão dos

pedidos, no processo do trabalho, versar, em sua maioria, a direitos patrimoniais, a

prescrição deveria ser sempre argüida pela parte interessada não podendo ser

declarada de ofício.

318

Ou seja, nunca se deixou de aplicar o § 5º do artigo 219 do CPC por

incompatibilidade com o processo do trabalho, mas sim em razão de não se verificar

com freqüência a hipótese ali tratada.

Sebastião Geraldo de Oliveira, em seu artigo Prescrição nas Ações

Indenizatórias Decorrentes de Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional,

concluiu ser plenamente possível no processo do trabalho o reconhecimento da

prescrição de ofício, ao dispor: (...) “entendemos que a mudança introduzida é

compatível com o processo do trabalho, por aplicação subsidiária (arts. 8º e 769 da

CLT), visto que nem a Constituição, nem a CLT disciplinavam (assegurando ou

negando) a questão do pronunciamento da prescrição de ofício pelo juiz.”

319

No mesmo sentido, é a lição de José Augusto Rodrigues Pinto:

“A alteração do art. 219, § 5º do CPC pela Lei n. 11.280/06 inverte

totalmente o modo de tratar a prescrição, em termos de reconhecimento de

seu efeito, de ofício, pelo juízo, tornando-o matéria de ordem pública.

A reversão implica igualar prescrição e decadência, no plano da declaração

judicial sem provocação da parte interessada.

O propósito do legislador foi incrementar a celeridade processual pela

simplificação do ato, de modo a tornar mais ágil a entrega da prestação

jurisdicional.

150

O revel é beneficiado pela disposição da Lei n. 11.280/06 com

reconhecimento, ex officio, de prescrição ocorrente contra o autor da ação,

nos dissídios de natureza civil e trabalhista.”

320

Contudo, vale lembrar que o parágrafo único do artigo 8º da CLT estabelece

que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que

não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

E, como princípio fundamental do direito do trabalho, temos o princípio

protetivo, que veda o reconhecimento de ofício da prescrição.

A juiz Emília Simeão Albino Sako, em seu artigo: Prescrição ex officio - § 5º

do art. 219 do CPC – A impropriedade e inadequação da alteração legislativa e sua

incompatibilidade com o direito e o processo do trabalho, traz oito razões para não

se aplicar a prescrição de ofício no processo do trabalho:

Primeiro, porque a prescrição é instituto de direito material, é matéria que

envolve o mérito da causa, e quando acolhida, extingue direitos materiais

efetivos. Assim sendo, é imprópria e ilegítima a nova regra procedimental

do art. 219, § 5º do CPC. O direito processual destina-se a regular o

processo, ou seja, a atividade das partes e do juiz, não sendo o meio hábil

e legítimo para subtrair ou reduzir direitos materiais;

Segundo, porque no processo do trabalho a prescrição aplicável é a do art.

7º, inciso XXIX, c/c art. 11 da CLT, e no que tange ao procedimento, ou

seja, a forma como é aplicada, sempre foi observado o Código Civil, de

aplicação subsidiária, porque compatível com o processo do trabalho e

seus princípios. Há aproximadamente cem anos é vedado ao juiz aplicar ex

officio a prescrição, conforme art. 166 do CC de 1916 e art. 194 do atual

Código Civil, em sua redação originária;

Terceiro, porque é patente a incompatibilidade do § 5º do art. 219 com as

normas contidas no Título X da CLT, que regem o processo

judiciário do

trabalho (arts. 763 a 910 da CLT), das quais são extraídas princípios

próprios e específicos, com destaque aos princípios da proteção, que

orienta o intérprete a aplicar, no julgamento da causa, a condição mais

benéfica e a norma mais favorável ao trabalhador, e o princípio da

320

PINTO, José Augusto Rodrigues, artigo Reconhecimento ex officio da prescrição e processo do trabalho.

Ltr 70-04/395.

151

irrenunciabilidade de direitos trabalhistas, que proíbe a transação e

renúncia;

Quarto, porque viola os princípios do devido processo legal, da ampla

defesa e do contraditório. A prescrição decretada no julgamento da causa

impede a parte de alegar e provar a existência de causas impeditivas,

suspensivas ou interruptivas da prescrição;

Quinto, porque infringe o princípio dispositivo, que não autoriza o juiz a agir

em favor da parte, beneficiando uma delas e prejudicando a outra, sendo

esse princípio um dos fundamentos da imparcialidade do julgador;

Sexto, porque fere a cláusula de não retrocesso social, extraída das

doutrinas constitucionalistas modernas, segundo a qual, a condição

benéfica conferida pela lei incorpora-se ao patrimônio jurídico da pessoa,

não podendo ser subtraída ou reduzida por ato legislativo posterior, sem

que haja uma contrapartida equivalente;

Sétimo, porque é questionável a constitucionalidade da nova regra, diante

dos direitos e garantias contemplados nos arts. 5º e 7º da Constituição

Federal do Brasil. Os direitos e garantias individuais e os direitos sociais

não podem ser atingidos por norma infraconstitucional que os reduz ou os

elimina, sob pena de inconstitucionalidade;

Oitavo, porque a própria lei continua atribuindo efeitos válidos ao

cumprimento espontâneo da obrigação, conforme dispõe o art. 882 do

Código Civil, e admitindo a renúncia expressa ou tácita da prescrição, na

forma do art. 191, também do Código Civil..

321

Já a decadência, em razão do disposto no inciso IV do art. 295 do CPC, é

possível conhecer de ofício, como é o caso do prazo de trinta dias, após a

suspensão do empregado estável, para ajuizamento de inquérito para apuração de

falta grave ou, ainda, o decurso do prazo para o mandado de segurança ou da ação

rescisória.

322

Costa Machado ao comentar o disposto no inciso IV do artigo 295 do CPC

ensina que:

“A previsão corresponde à única hipótese de julgamento de mérito em sede

de indeferimento da petição inicial. Trata-se de situação absolutamente

321

SAKO, Emília Simeão Albino. Artigo Prescrição ex officio - § 5º do art. 219 do CPC – A impropriedade e

inadequação da alteração legislativa e sua incompatibilidade com o direito e o processo do trabalho, Ltr 70-

08/966.

152

excepcional dentro do sistema, posto que a sentença de mérito – geradora,

portanto, de coisa julgada material nos termos dos arts. 467 e 468 – é

proferida independentemente da citação do réu.”

323

Quanto a hipótese do inciso V do artigo 295 do CPC, Sérgio Pinto Martins

ensina que: “No processo do trabalho não há fixação do procedimento em razão da

natureza da causa, pois existe o procedimento comum e o sumaríssimo. Este é

estabelecido para as causas até 40 salários mínimos. Se o autor não der o valor da

causa corretamente à ação, entendo que a petição inicial será indeferida.”

324

Quando se tratar de procedimento sumaríssimo, deverá ser aplicado o

disposto no § 1º do artigo 852-B da CLT, que determina o arquivamento dos autos.

Em se tratando de procedimento sumário, poderá o juiz determinar a adaptação do

procedimento, conforme determina o inciso V do art. 295 do CPC.

Por fim, a última hipótese de indeferimento da inicial, prevista no inciso VI do

artigo 295 do CPC ocorre quando o advogado não indicar na inicial o endereço que

pretende receber as intimações ou quando intimado a emendar a petição inicial,

mantém-se inerte, o que também deverá ser aplicado no processo do trabalho, ante

a omissão da CLT.

O artigo 268 do CPC estabelece ainda como requisito para processamento da

petição inicial que o autor comprove o pagamento das custas, caso já tenha ajuizado

outra ação, extinta sem julgamento do mérito.

Sérgio Pinto Martins entende aplicável referido dispositivo, ao dispor:

“Se o reclamante já propôs outra ação em face da mesma empresa e foi

arquivada, deve provar o autor, com a nova petição inicial (art. 268, parte

final, do CPC), que houve o pagamento das custas no processo arquivado,

ou então, que houve a isenção do pagamento das custas. O juiz poderá

determinar que o autor prove o pagamento das custas ou a sua dispensa

322

JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Processo do

Trabalho, Tomo I, p. 486.

323

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa.

153

no prazo de dez dias, sob pena de extinguir o processo sem julgamento de

mérito.”

325

Em sentido contrário, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª

Região:

EMENTA

326

Extinção do feito sem julgamento do mérito. Impertinência. A aplicação do

inciso III do art. 267 do CPC., não pode ser "ex officio", devendo antes ser

ouvido o réu, que após oferecida a defesa, tem o direito de ver julgado o

feito em todos os seus termos. O pagamento de custas em processo

anteriormente arquivado, não se constitui em pressuposto para o

ajuizamento de outra reclamatória, sendo inaplicável no processo

trabalhista, o disposto no art. 268 do CPC.

Entendemos que a questão das custas, no processo do trabalho, encontra-

se balizada pos artigos 844 e 732 da CLT, motivo pelo qual não se pode

falar em aplicação da regra do artigo 268 CPC.

6. DAS RESPOSTAS DO RÉU

A resposta do réu é o meio pelo qual este exerce seu direito de defesa que,

da mesma forma que o direito de ação, é constitucionalmente garantido. Ou seja, há

um paralelismo entre o direito de ação e o direito de defesa, onde o mesmo direito

subjetivo, que ao autor é conferido para o exercício da atividade jurisdicional,

também é outorgado ao réu para se opor à pretensão

327

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel

Dinamarco escrevem que:

“Diante da ação do autor, fala-se da exceção do réu, no sentido de direito

de contradizer. Exceção, em sentido amplo, é o poder jurídico que

possibilita ao réu opor-se à ação movida pelo autor. Por isso, partindo-se de

uma concepção dialética do processo, o tema da exceção é rigorosamente

paralelo ao da ação.

324

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 237.

325

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 239.

326

TRT/2ª Reg., ac. nº 20010659182, decisão 16/10/01, RO, 3ª T., Relator Décio Sebastião Daidone.

154

A ação, como direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada

pretensão fundada em direito material, tem, assim, uma espécie de réplica

na exceção, como direito de pedir que a tutela jurisdicional requerida pelo

autor seja denegada por não se conformar com o direito objetivo.

O autor, através do exercício da ação, pede justiça, reclamando algo contra

o réu; este, através da exceção, pede justiça, solicitando a rejeição do

pedido. Tanto como o direito de ação, a defesa é um direito público

subjetivo (ou poder), constitucionalmente garantido como corolário do

devido processo legal e dos postulados em que se alicerça o sistema

contraditório do processo. Tanto o autor, mediante a ação, como o réu,

mediante a exceção, têm um direito ao processo.”

328

Costa Machado define resposta do réu como:

“(…)o conjunto de meios formais pelos quais o sujeito passivo da ação

deduz suas defesas. Resposta é, assim, veículo formal (a forma) da defesa

(que é a substância). A ação do autor corresponde à defesa (ou exceção)

do réu, posto que o processo, como meio de solução de litígios, é fenômeno

dialético que se desenvolve por intermédio do contraditório; ao direito do

autor de pedir uma providência jurisdicional corresponde o direito do réu de

resistir a ela, haja vista que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.

As defesas, quanto ao seu conteúdo, podem ser processuais ou de mérito.

As processuais são objeções (matérias de defesa processual reconhecíveis

de ofício pelo juiz) ou exceções (matérias de defesa processual cujo

reconhecimento depende de argüição). Tanto umas como outras podem ser

peremptórias (aquelas cujo reconhecimento acarreta a extinção do

processo) ou dilatórias (as que apenas provocam a procrastinação do feito).

Já as defesas de mérito são diretas (aquelas que se contrapõem

diretamente ao fato constitutivo do direito do autor) ou indiretas (aquelas

que reconhecem o fato constitutivo, mas lhe opõem outros, extintivos,

modificativos ou impeditivos).”

329

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que: “Diante do

pedido do autor, pode o réu manifestar-se de várias maneiras. Quatro são as formas

327

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 277.

328

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo, p. 288.

329

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 432.

155

de resposta do réu: contestação, reconvenção, exceção e ação declaratória

incidental.”

330

A CLT estabelece como resposta do réu, a defesa em vinte minutos (artigo

847) e a exceção de incompetência e de suspeição (artigo 799).

O CPC, trata no artigo 297 que o réu poderá oferecer contestação, exceção e

reconvenção como resposta à ação que lhe é movida.

Assim, tanto pela CLT como pelo CPC, que exigem requisitos formais para

que uma ação seja conhecida, a doutrina costuma dividir a defesa em duas, a

defesa contra o processo e contra o mérito. A primeira ainda pode ser dividida em

defesa direta, quando se alega uma preliminar relacionada ao processo e indireta,

quando se trata de questão alheia ao processo, que são as exceções de suspeição

e impedimento.

Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel

Dinamarco ao tratar da classificação da defesa assim estabelece:

“(…)a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da

ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção

processual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez

subdivide-se em direta (atacando a própria pretensão do autor, o

fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir

propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição,

compensação, novação).

Alguns preferem reservar o nome de exceção substancial apenas à defesa

indireta de mérito, utilizando o vocábulo contestação para a defesa direta de

mérito; outros ainda, em vez de exceção substancial nesse sentido mais

estrito, falam em preliminar de mérito. Essa classificação é feita em vista da

natureza das questões deduzidas na defesa.

Em outra classificação, que e baseia nos efeitos das exceções, denominam-

se elas dilatórias (quando buscam distender, procrastinar o curso do

processo: exceção de suspeição, de incompetência) ou peremptórias

330

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 492.

156

(visando a extinguir a relação processual: exceção de coisa julgada, de

litispendência).

Por outro ângulo (o conhecimento da defesa pelo juiz), fala-se em objeção,

para indicar a defesa que pode ser conhecida de-ofício (p. ex.,

incompetência absoluta, coisa julgada, pagamento) e em exceção em

sentido estrito, para indicar a defesa que só pode ser conhecida quando

alepagida7(a)1.4422(n)1.4422(d)-10.6134(o)855617( )0Lér u2 0 0 22(r)-46.53*(s)-6.3339(t)0.721.4422(ç)-6.3339(ã)1.4422(3339(e)1.5(11.3345(o)1.4422( 1422(ç)-6.333(e)1.4422h(u)-10.6134.9(d)1.4422Gd)-192( )-626.17(s)-6.33422())-4.u2 é)-10.63f87.(ç)-6.333(e)1.4422h(u)-10.6134.9(d)1.4422Gd)-19.er conadô3345(o)1.4422(d)-10.614:1975d

157

Assim, passamos a estudar as três principais respostas do réu: exceção,

contestação e reconvenção.

6.1. – Exceção

Exceção, na lição de Sérgio Pinto Martins:

“(…) é uma defesa contra defeitos, irregularidades, ou vícios do processo,

que impedem seu desenvolvimento normal, não se discutindo o mérito da

questão. Vem a ser, portanto, uma forma de defesa indireta em que o réu,

sem negar os fatos articulados pelo autor, opõe fatos extintivos ou

impeditivos ligados ao processo, mas pode também ser oferecida pelo autor

em certos casos.”

334

A CLT dispôs que as exceções seriam apenas as de suspeição e de

incompetência (art. 799 da CLT), sendo que as demais deverão ser alegadas como

matéria de defesa (§ 1º do art. 799 da CLT).

Amauri Mascaro Nascimento nos ensina que:

“Exceção para Alsina é a defesa dirigida à paralisação do exercício da ação

ou destinada a destruir a sua eficácia jurídica, fundada em uma omissão

processual ou em uma norma substancial. De um modo muito amplo, a

exceção é uma defesa contra defeito processual. Não é voltada para o

mérito da demanda. O seu âmbito é meramente o da relação jurídica

processual, cuja regularidade visa manter ou cuja irregularidade propõe-se

a corrigir. Gabriel de Rezende Filho define-a como a defesa indireta do réu,

pela qual, sem negar os fatos alegados pelo autor, opõe-lhe outros fatos

extintivos ou impeditivos, com o intuito de elidir a ação ou paralisar-lhe os

efeitos.

334

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 257.

158

Em nossa legislação processual trabalhista, são quatro as exceções:

exceção de suspeição, de incompetência, de litispendência e de coisa

julgada.”

335

Wagner D. Giglio, ao tratar do assunto, esclarece que o direito processual do

trabalho simplificou a matéria, limitando-se a exceção a suspeição do juiz e a

incompetência relativa:

“No direito processual antigo compreendia-se como exceção toda e

qualquer defesa indireta, isto é, toda alegação que, não contrariando

frontalmente fato afirmado na petição inicial, opunha-lhe outro ou outros que

excluíam ou impediam produzisse aquele seu efeito normal. Havia

exceções de direito material (pagamento, compensação, prescrição etc.) e

de direito processual (ilegitimidade de parte, falta de representação,

litispendência, suspeição do juiz etc). As exceções eram ainda classificadas

como dilatórias e peremptórias, aquelas retardando o exame do mérito

(suspeição, falta de representação etc.) e estas, pondo fim à demanda

(coisa julgada, prescrição etc.)

O direito processual do trabalho simplificou a matéria, dispondo que só são

consideradas exceções as alegações que devem ser decididas antes do

exame do mérito: as de suspeição e de incompetência (C.L.T., art. 799). As

demais antigas exceções serão alegadas como simples preliminares,

matéria de defesa direita, a serem examinadas conjuntamente com o mérito

e decididas só na sentença final. Assim ocorre com as alegações de

litispendência, coisa julgada, prescrição, compensação e retenção (C.L.T.,

arts. 799, § 1º 767), que não suspendem a instrução normal do feito.”

336

Assim, exceção é apenas a defesa indireta do processo, conforme assevara

Coqueijo Costa:

“Hoje, a “exceção” está empregado apenas para as de natureza processual

e é apenas a defesa indireta do rito, referente ao órgão julgador

(incompetência do órgão, impedimento ou suspeição do juiz). A alegação da

matéria substancial é feita exclusivamente na contestação, de forma direta,

quando rebate a pretensão do autor, e indireta quando é oposto um fato

335

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 395.

336

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.

159

impeditivo, modificativo e extintivo do pedido do autor (prescrição,

compensação, novação).”

337

Assim, poderá ser argüida por meio de exceção, a incompetência relativa, a

suspeição e impedimento do juiz. A incompetência absoluta, a exceção de

litispendência e de coisa julgada serão argüidas como preliminares da contestação.

6.1.1. – Incompetência

Exceção de incompetência na doutrina de Amauri Mascaro Nascimento:

“(…) é o instrumento processual utilizado para suscitar a apreciação do

órgão judicial sobre a sua competência para atuar no caso. Assim, cabe à

parte interessada a sua argüição, provocando o pronunciamento da Junta

ou juízo a respeito dessa questão processual. Nada impede que o próprio

órgão jurisdicional declare ex officio a sua incompetência, desde que

absoluta; a incompetência territorial deve, pela lei trabalhista, ser declarada

de ofício, apesar da orientação doutrinária reputando-a prorrogável pela

inércia das partes. Normalmente, a incompetência territorial tem sido

argüida pelas partes e é muito difícil a sua decisão por iniciativa do juiz sem

que os interessados tenham alegado.”

338

Diz o § 1º do artigo 795 da CLT que deverá ser declarada, ex officio a

nulidade fundada em incompetência de foro. Por este motivo, alerta Amauri Mascaro

Nascimento que a incompetência relativa em razão do lugar, no processo do

trabalho, pode ser conhecida de ofício, em que pese não ser este o entendimento

majoritário da doutrina.

Assim, a exceção de incompetência pode ter três fundamentos: em razão da

matéria discutida, das pessoas ou do lugar, conforme nos escreve Wagner D. Giglio:

337

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 280.

338

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 397.

160

Determina o art. 795, § 1º, que a incompetência ex ratione materiae seja

decretada de ofício pelo juiz. Nos casos típicos como, por exemplo, o de

pedido de aluguéis decorrentes de contrato de locação, a incompetência é

evidente, e o juiz a decreta ex officio. Há casos, porém, em que se faz

necessário argüir a exceção e processá-la, com suspensão do exame do

mérito.

A exceção de incompetência ex ratione loci deve ser argüida na primeira

oportunidade, isto é, na audiência inaugural, caso contrário entende-se que

a parte aceitou a competência do juízo. A incompetência em razão do lugar

é relativa e por isso prorrogável, não podendo ser decretada ex officio

(C.P.C., art. 114).

A competência em razão das pessoas está intimamente ligada à

competência ex ratione materiae e tampouco pode ser decidida de

plano.”

339

Assim, em sendo incompetência relativa, deverá a reclamada argüir por meio

de exceção de incompetência, sob pena de prorrogação da mesma, sendo que a

incompetência absoluta deverá ser argüida como preliminar de defesa, podendo

ainda ser conhecida de ofício pelo juiz, ou ainda em a qualquer tempo, conforme nos

ensina Francisco Antônio de Oliveira:

“A incompetência absoluta poderá e deverá ser argüida pelas partes, ou

deverá ser apreciada de ofício pelo juiz, a qualquer momento ou grau de

jurisdição (art. 113, CPC). A incompetência relativa deverá ser argüida pela

parte interessada na primeira vez em que tiver de falar nos autos ou em

audiência. Não o fazendo, a competência se convalida, não podendo o

tema ser discutido, pois estará impedido pela preclusão. São exemplos de

incompetência absoluta: a) em razão da matéria – parte ajuíza ação sobre

acidente do trabalho na Justiça do Trabalho, quando competente é a justiça

civil comum; b) em razão da hierarquia – parte ajuíza anulatória de cláusula

de convenção coletiva na Vara do Trabalho, quando a competência é de

seção especializada (SDI); c) em razão da pessoa – tínhamos o exemplo

quando a matéria trabalhista contra a União era de competência da Justiça

Federal comum; de incompetência relativa: empregado que sempre

trabalhou em São Paulo ajuíza ação em Campinas, onde reside.”

340

339

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 148.

340

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 294

161

Contudo, em que pese o fato de que a competência absoluta pode ser

argüida a qualquer tempo, o Tribunal Superior do Trabalho editou a orientação

jurisprudencial nº 62

341

da SDI-I, determinando a necessidade de

prequestionamento, ainda que a matéria seja de incompetência absoluta.

Diante desta orientação do Tribunal Superior do Trabalho, Francisco Antônio

de Oliveira, criticando tal posicionamento, faz a seguinte indagação e imediatamente

a responde:

“Pergunta que se faz: a incompetência absoluta se convalidará?

A resposta vem da Excelsa Corte: “A incompetência ratione materiae é de

ordem pública, interessando tanto ou mais ao Estado do que à própria

parte. É dever do Juiz decretá-la de ofício” (STF-Dir. 65/118, apud

Alexandre de Paula, Código de Processo Civil anotado. São Paulo: RT,

1977).

O direcionamento do Tribunal Superior do Trabalho não nos parece

correto.”

342

Desta forma, tem-se que a exceção de incompetência absoluta, no processo

do trabalho, deverá ser argüida como preliminar de contestação, pondendo ainda ser

argüida a qualquer tempo e, em qualquer grau de jurisdição, independentemente de

prequestionamento e, a exceção em razão do lugar deverá necessariamente ser

apresentada na primeira audiência, antes da apresentação da contestação, sob

pena de prorrogação da mesma.

6.1.2. – Suspeição e impedimento

A CLT estabelece em seu artigo 799, apenas a previsão de exceção de

incompetência e de suspeição. Contudo, por exceção de suspeição, entende-se

341

Prequestionamento. Pressposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinária. Necessidade, ainda

que a matéria seja de incompetência absoluta.

342

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 302.

162

também exceção de impedimento, eis que apenas o Código de 1973 fez distinção

entre ambas

343

Diz o artigo 801 da CLT que o juiz será suspeito quando tiver os seguintes

motivos, em relação à pessoa dos litigantes: (a) tiver inimizade pessoal; (b)

amizade íntima; (c) parentesco por consagüinidade ou afinidade até o terceiro grau

e; (d) interesse particular na causa.

A lei estabelece apenas suspeição em caso de relação entre o juiz e um dos

litigantes. Contudo, conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento: “É evidente que,

também quando esses mesmos fatos existem entre o procurador da parte e o juiz ou

classista, subsiste a suspeição.”

344

O CPC trata das causas de suspeição do juiz em seu artigo 135. Contudo, por

haver expressa disposição na CLT, entende Wagner D. Gilgio que é inaplicável o

CPC

345

, sendo que a diferença entre ambos os diplomas é que o CPC estabelece

outras hipóteses e, no parágrafo único, concede ao juiz o direito de declarar-se

suspeito “por motivo íntimo”.

Entretanto, tanto na CLT quanto o CPC, estabelecem hipóteses meramente

exemplificativas, eis que o fundamento da exceção de suspeição é o principio

constitucional da imparcialidade do juiz, devendo a suspeição ser conhecida

independentemente de previsão legal.

Sobre as hipóteses de suspeição, escreve Francisco Antônio de Oliveira:

“São consangüíneos os descendentes de um mesmo pai. O parentesco por

afinidade está restrito aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do

cônjugue ou companheiro. Na linha reta, a afinidade não se extingue, ainda

que dissolvido o casamento ou a união estável (ver arts. 1.591 a 1.595, do

CC/02).

A inimizade pessoal ou a amizade íntima deve ser marcada por fatores

objetivos que comprovem ou que levem ao entendimento de que o juiz não

343

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 620.

344

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 395.

345

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.

163

teria a isenção de ânimo par julgar a ação. Não basta o simples temor ou

mania de perserguição.”

346

Para Valentin Carrion: “O CPC de 1973 revogou tacitamente o caput do art.

801, ao dispo ‘Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juízes de

todos os tribunais’.”

347

Quanto aos motivos de impedimento, Wagner D. Giglio entende que:

“Os motivos determinantes do impedimento do juiz foram esmiuçados pelo

novo Código de Processo Civil. À falta de regulamentação específica, e

sendo tais regras perfeitamente compatíveis com os princípios do processo

trabalhista, têm elas inteira aplicação ao Juiz do Trabalho.”

348

No mesmo sentido, é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“

Embora a CLT não faça previsão a respeito do impedimento, só da

suspeição, em razão de na época de sua edição não haver essa distinção,

o primeiro será perfeitamente compatível com o processo do trabalho, tendo

aplicação na Justiça do Trabalho as disposições do artigo 134 do CPC.”

349

E, o CPC trata em seu artigo 134, as hipóteses de impedimento do juiz que,

na doutrina de Costa Machado:

“Impedimento é a circunstância de caráter objetivo que faz a lei presumir de

forma absoluta a parcialidade do magistrado e que, por este motivo, o

impede de funcionar no processo; impedimento é fenômeno inibidor do

poder jurisdicional. Trata-se de vício tão grave que o Código o alça à

condição de fundamento de ação rescisória (art. 485, II) e permite, dentro

do processo, a sua argüição a qualquer tempo e em qualquer grau de

jurisdição, independentemente de oferecimento de exceção (arts. 312 a

314), bem como o seu conhecimento de ofício pelo tribunal, o que revela

que o impedimento tem natureza jurídica de objeção (v.art. 301, § 4º, que

346

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 301.

347

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 620.

348

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.

349

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 840.

164

não o menciona). Anote-se, por fim, que o elenco abaixo é numerus

clausus, ou seja, é taxativo.”

350

Está impedido o juiz de exercer suas funções nos processos e, que: (a) for

parte; (b) em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou

como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; (c) que

conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

(d) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou

qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até

o segundo grau; (e) quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das

partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau e; (f) quando for órgão de

direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a nulidade do julgado, onde um

juiz suspeito apenas participou da seção, sem proferir voto, conforme ementa abaixo

transcrita:

“A imparcialidade do juiz constitui pressuposto de constituição e

desenvolvimento válido de relação processual. A participação em decisão

de juiz que se dera por suspeito inquiria de nulidade absoluta o julgamento

independentemente de perquirir-se se o voto foi decisivo ou não, pois a

simples presença ou mesmo a argumentação expandida na declaração do

voto do juiz suspeito pode ter influenciado os demais membros do Tribunal

(TST, RO-MS 336.882/97.6, João Oreste Dalazen, Ac. SBDI-2/99)”

351

Em suma, em havendo suspeição do juiz, seja pelos motivos previstos na

CLT, seja pelos motivos previtos no CPC, poderá a parte arguí-la por meio de

exceção, como também em casos de impedimento, previsto no artigo 134 do CPC.

6.1.3. – Exceção de litispendência

350

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo,

p. 179.

165

A litispendência é a matéria que deve ser arguida como preliminar de

contestação, conforme dispõe o artigo 301, inciso V do CPC que, conforme adverte

Costa Machado, ao comentar o referido dispositivo:

“O termo “litispendência”, no texto, deve ser entendido como exceção de

litispendência, o que significa a alegação de existência de um processo

instaurado anteriormente versando sobre a mesma lide que é submetida a

julgamento no processo em que o réu oferece dita defesa.”

352

Haverá litispendência quando se repete ação, que está em curso, sendo que,

para Amauri Mascaro Nascimento, poderá ser reconhecida de ofício, ao dispor:

“Também a litispendência pode ser manifestada de ofício pela Junta ou

juízo, diante do caráter publicístico do interesse em sua manifestação.

Quando há processos trabalhistas idênticos, ou, menos que isso,

simplesmente conexos, determina a lei a sua reunião.”

353

O reconhecimento da litispendência é causa de extinção do segundo

processo, porque um dos principais efeitos da litispendência é justamente o de

impedir a reprodução de causa idêntica perante outro juízo

354

Neste sentido, é a doutrina de Francisco Antônio de Oliveira:

“Presente a litispendência, o juiz que receber a segunda ação deverá

efetuar a extinção do processo, não reuni-los. Discordamos, nesta parte, de

Marly A. C Cã2 Tf0.99g -17.28 TdCa(C)0exaAte[(e)1.4429( )-35.4452328g -17.28 1(r)]TJ278sc

166

julgá-la; de resto não poderá remeter os autos ao juízo da primeira ação. Só

restará único caminho, o arquivamento (art. 267, V, CPC).”

355

167

de não mais caberem quaisquer recursos ou em decorrência da não-

utilização dos recursos cabíveis.”

356

Para Francisco Antônio de Oliveira:

“Dá-se, pois, a coisa julgada quando não mais se admite qualquer

discussão sobre o tema que se torna irretratável, mutável e indiscutível

pelas partes. A coisa julgada, por sua vez, pode ser formal ou material. A

coisa julgada formal (preclusão pro iudicato) é aquela que se forma sem

que o juiz houvesse penetrado na matéria de fundo ou de mérito. O

processo se extingue sem julgamento do mérito (art. 267, CPC) e a parte

não está impedida de ajuizar novamente a mesma ação, desde que supra a

falha, exceção ao inciso V (art. 268, CPC): juízo acolher alegação de

perempção, de litispendência o de coisa julgada.”

357

Também como a litispendência, a coisa julgada deve ser arguida como

preliminar de contestação, conforme dispõe o inciso VI do artigo 301 do CPC.

Amauri Mascaro Nascimento define a exceção de coisa julgada como:

“(…) o remédio processual destinado a paralisar uma demanda, se já foi

decidida em outro processo, com sentença definitiva. Assim, quando num

processo se discute objeto que já foi decidido em outro processo, no qual

recebeu pronunciamento judicial imodificável, é evidente que persiste a

solução dada ao caso no primeiro processo, uma vez que a sentença

transitou em julgado.”

358

Conforme já visto no capítulo dos princípios, a coisa julgada é princípio

constitucional, eis que decorre do Estado Democrático de Direito, sendo, inclusive,

hipótese de ação rescisória a sua ofensa (art. 485, V do CPC).

Desta forma, como obstáculo ao conhecimento de nova ação, a exceção de coisa

julgada deverá ser arguida como preliminar de defesa.

355

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 297.

356

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 667.

357

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 296.

358

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 398.

168

6.1.5. - Procedimento

No que tange as exceções de incompetência, de suspeição e impedimento, o

procedimento esta previsto no artigo 800 e 802 da CLT. Já as exceções de

litispendência e coisa julgada, as mesmas deverão ser apresentadas como

preliminar de contestação.

Amauri Mascaro Nascimento ensina que:

“As exceções, no procedimento trabalhista, são apresentadas pela parte na

oportunidade da contestação, portanto em audiência e no prazo de vinte

minutos previsto para a defesa, verbalmente ou por petição. Os documentos

que comprovam a sua procedência devem ser também juntados no

processo na mesma ocasião, como a certidão do juízo ou da Junta onde

tramita ou tramitou o primeiro processo, nos casos de coisa julgada ou

litispendência etc. Apresentada a exceção, o juiz ouve a parte contrária – o

excepto -, que pode manifestar-se no mesmo ato, verbalmente, ou tem o

direito de se manifestar num prazo previsto em lei, que é de vinte e quatro

horas em se tratando de exceção de incompetência (CLT, art. 800) e de

quarenta e oito horas se se tratar de exceção de suspeição (CLT, art. 802).

A lei não estabelece prazo para a manifestação do excepto nas exceções

de litispendência e coisa julgada. Desse modo, o prazo é aquele fixado pelo

juízo. Também as exceções de incompetência têm efeito suspensivo,

porém, enquanto na incompetência territorial e em razão da pessoa é pleno

esse efeito, na incompetência material, por inexistência de vínculo

empregatício, é relativa e não suspensiva, uma vez que a solução da

exceção confunde-se com o prórpio mérito da demanda. Para chegar-se à

conclusão sobre a competência ou incompetência da Junta ou juízo, nesse

caso, é necessário saber se o autor é empregado ou não, matéria que

depende de provas que serão produzidas durante a instrução do processo e

com base nas provas que vierem a ser produzidas. Quando as exceções

não têm efeito suspensivo, são apreciadas como matéria preliminar, nas

sentenças de mérito. Somente cabe recurso das sentenças sobre exceção

se terminativas do feito. Se não terminativas, isto é, se rejeitada a exceção,

de nenhum recurso imediato dispõe a parte, que pode, no entanto e se for o

169

caso, no recurso do mérito, argüir novamente a questão como preliminar,

devolvendo a sua integral apreciação para o órgão jurisdicional de instância

superior.”

359

Rejeitada a exceção, devolve-se o prazo de 20 minutos para a parte

apresentar contestação, vez que dessa decisão não cabe recurso, podendo ser

discutida tão somente em sede de recurso interposto contra a decisão final (C.L.T.,

art. 799, § 2º).

360

Em se tratando de incompetência absoluta, que será argüida como preliminar

de defesa, “a parte poderá recorrer da decisão, daí por que a Vara somente poderá

remeter o processo ao juiz dito competente, após decorrido o prazo recursal de oito

dias da intimação. Se a incompetência for relativa, os autos poderão ser enviados

imediatamente. Isso, todavia, não impedirá que a parte possa rediscutir a matéria

em sede recursal.”

361

Estabelece o parágrafo único do artigo 801 da CLT que:

“se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na

pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo

sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do

processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando

já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou,

finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou.”

Neste sentido, escreve Wagner D. Giglio que:

“(…) o juiz deve declarar-se impedido ou suspeito, afastar-se do feito e

convocar um outro magistrado para vir instruir e julgar a ação. Se não o

fizer, entretanto, a parte poderá opor exceção de suspeição, salvo se já

houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz.

Mesmo que haja praticado algum ato, ainda assim poderá argüir a

suspeição se esta for fundada em motivo superveniente.”

362

359

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 399.

360

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 148.

361

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 294.

362

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 147.

170

Em sentido contrário, é o posicionamento de Amador Paes de Almeida, ao

dispor:

“A exceção no processo trabalhista não precisa ser argüida por petição

separada, como ocorre no processo civil (arts. 307 e 312), devendo ser

interposta na oportunidade da contestação, em audiência. Assim,

contrariamente ao que sucede no processo civil, não pode ser oposta em

qualquer tempo ou grau de jurisdição, devendo ser articulada na audiência,

por escrito ou verbalmente, para o que contará o excipiente com o prazo de

20 minutos.”

363

No mesmo sentido é a doutrina de Francisco Antônio de Oliveira: “Diverso do

processo comum, a exceção não necessita vir em peça separada, o mesmo

acontecendo com a impugnação ao valor da causa. Temos para nós que a própria

reconvenção não necessita de peça autônoma, bastando que seja articulada na

própria resposta.”

364

Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região:

EMENTA

365

Uma vez que, diferentemente do que se dá no Processo Civil, o do Trabalho

não exige forma específica para apresentação das exceções, eis que a

parte poderá fazê-lo, inclusive, verbalmente em audiência, não há que se

falar em nulidade decorrente de suposto vício formal, estando correta a

decisão que admitiu a argüição feita na própria contestação

e não em peça

apartada.

Entendemos de forma contrária, eis que, de acordo com o artigo 799 da CLT,

serão opostas, em peça apartada ou verbalmente, exceções de suspeição e

incompetência, que acarretará em suspensão do feito, sendo que as demais

exceções serão argüidas como preliminar de defesa.

363

ALMEIDA, Amador Paes de, CLT Comentada, p. 383.

364

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 291.

365

TRT/7ª Região, acórdão nº 213, decisão 01/08/05, RO nº 2530-2000-002-07-00-5, ano 2000, 1ª T., Juíza Lais

Maria Rossas Freire.

171

A exceção não deve ser apresentada na mesma petição que a contestação

eis que esta deverá ser apresentada apenas após o julgamento da exceção, que

suspende o feito. Assim, se julgada procedente, os autos serão remetidos a outro

juízo, sendo a este que será apresentada a contestação.

366

Ou seja, o juiz impedido, suspeito ou incompetente, não receberá a defesa.

Daí porque, a exceção de suspeição, incompetência e impedimento, deve ser

apresentada em peça separada ou oralmente em audiência.

6.2. – Contestação

Contestação, nas palavras de Costa Machado:

(…) “é, de longe, a mais importante modalidade de resposta do réu. É que

por meio dela se deduzem todas as defesas de mérito – vale dizer, todas as

defesas que visam a demonstrar a improcedência do pedido do autor, a

inexistência do seu direito, quer pela impugnação direta aos fatos ou ao

fundamento do pedido (defesa de mérito direta), quer pela oposição de

fatos extintivos, modificativos ou impeditivos (defesa de mérito indireta) –

bem como a maioria das defesas processuais que são aquelas que

consubstanciam ataques à própria relação processual ou à ação (defesas

processuais que se classificam em objeções ou exceções). Contestação é a

ferramenta típica para o exercício do direito de defesa no processo civil.”

367

O vocábulo “contestação” significa lutar com alguém por meio de testemunhas

e por meio de provas. Provém da litis contestatio, do processo romano, que

representava o momento no qual alguém, o réu, diante do magistrado e

366

...2. Contestação. Apresentação após proferido julgamento da exceção. Considerando que, nos termos do art.

799 da CLT, a exceção de incompetência suspende o feito, à parte é assegurado apresentar sua contestação ao

mérito após a decisão da exceção. Exegese adotada pelo Regional que se revela razoável, afastando a

possibilidade de violação legal, a teor do Enunciado n. 221 do TST. Revista não conhecida, no tópico. (TST, RR

371.565/97, 3ª T. Rel. Juíza convocada Eneida Melo, DJ, 11-10-2001)

367

COSTA, Machado. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, p.

436.

172

acompanhado das suas testemunhas, opunha-se à pretensão do autor. Ou seja,

contestação quer dizer defesa.

368

O oferecimento da contestação produz a “preclusão das razões de defesa não

alegadas na contestação, salvo quando (art. 303): relativas a direito superveniente

(por exemplo: prestações periódicas vencidas posteriormente); sujeitas a

conhecimento ex officio pelo órgão judicial (por exemplo, nulidade absoluta de ato

jurídico: Código Civil, art. 146, parágrafo único); ou admitidas em qualquer tempo por

expressa disposição de lei (por exemplo, prescrição: Código Civil, art. 162).”

369

A CLT estabelece em seu artigo 847 que a defesa será apresentada,

oralmente em audiência, em 20 minutos, sendo que, conforme já visto, o prazo entre

a notificação e a audiência terá que ser de no mínimo 5 dias (art. 841 CLT). Tais

dispositivos decorrem da adoção, pela CLT do princípio da oralidade.

Contudo, conforme tornou-se praxe a apresentação da Justiça do Trabalho de

contestação escrita, conforme ressalta Amauri Mascaro Nascimento:

“A contestação deve observar os mesmos padrões que determinam a

inicial, com uma diferença própria do processo trabalhista. Enquanto a

inicial é escrita, por petição ou termo de reclamação, a contestação é

verbal, em audiência, no prazo de vinte minutos. A praxe, no entanto, é a da

apresentação de contestação escrita, cuja juntada aos autos o juiz ordena.

Assim, a oportunidade e a formação das exceções e da contestação são a

mesma e uma só, apenas aquelas precedem a estas, e ambas, em

conjunto, constituem a defesa do réu.”

370

No processo do trabalho, a contestação é: “(…) ato de audiência, diverso do

processo civil, no qual é ato anterior à audiência. Na contestação, a parte

demonstrará de forma eloqüente, sem prescindir da clareza e da objetividade, a

improcedência do pedido. Nada impede que a defesa concorde com o pedido

inicial”

371

368

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 394.

369

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 40.

370

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 395.

371

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 290.

173

O princípio da oralidade não pode ser aplicado isoladamente, sem ser

observado o princípio do devido processo legal e da ampla defesa, motivo pelo qual,

não pode o juiz do trabalho, em que pese o disposto na CLT, recusar-se a aceitar a

contestação escrita e exigir que o advogado ou a própria parte o faça oralmente, em

vinte minutos.

A contestação, por ser um instrumento de garantia do princípio constitucional

de defesa e também do devido processo legal, deve observar requisitos formais,

motivo pelo qual utiliza-se, subsidiariamnte o CPC, que trata do assunto nos artigos

300 a 303.

Sobre os requisitos da contestação, assim nos ensina Coqueijo Costa:

“Seriam requistios “extrínsecos ou formais” o ser ela redigida em termos de

petição (nunca em cota nos autos); dirigida ao Juiz da causa, com a

declaração precisa da unidade a que se dirige; capaz de individuar

subjetivamente a demanda, com o nome e prenome das partes, dispensada

sua qualificação, pois já constante da inicial; ostentar autonomia

instrumental (peça autônoma, que contenha matéria típica de defesa direta).

“Requisitos intrínsecos” são: a concentração da defesa na contestação

(princípio da eventualidade, art. 300 do CPC), alegando o réu toda matéria

de defesa, contra o processo e contra o mérito, sob

174

oferecida pelo réu, enquanto este, à vita da inicial, já sabe que provas deve

especificar. É por essa razão que, não contestada a ação e verificado pelo

Juiz que não ocorreu o efeito da revelia, manda que o autor arrole as provas

que pretende produzir em audiência, requerendo-as discriminadamente.”

373

Na contestação, a parte demonstrará de forma eloqüente, sem prescindir da

clareza e da objetividade, a improcedência do pedido, sendo lícito porém, defesa

concordar com o pedido inicial

374

Assim, a contestação poderá ser apresentada em petição escrita, onde o

reclamado deverá alegar preliminares ou objeções processuais, prejudiciais de

mérito e o mérito propriamente dito.

6.2.1. – Preliminares

Diz o artigo 301 do CPC que, antes de discutir o mérito, cumpre o réu alegar

(I) inexistência ou nulidade de citação; (II) incompetência absoluta; (III) inépcia da

petição inicial; (IV) perempção; (V) litispendência; (VI) coisa julgada; (VII) conexão;

(VIII) incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; (IX)

convenção de arbitragem; (X) carência de ação; (XI) falta de caução ou de outra

prestação, que a lei exige como preliminar.

Costa Machado ensina que:

“O artigo elenca e disciplina as defesas processuais que o réu

preliminarmente – isto é, antes de se defender no mérito – pode alegar. Por

isso é que tais defesas são chamadas de preliminares ao mérito,

correspondendo ontologicamente a objeções processuais, ou seja, a

defesas contra o processo ou contra a ação que podem ser conhecidas pelo

juiz de ofício, isto é, independentemente de arguição.”

375

372

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 281.

373

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 282.

374

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 290.

375

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 437.

175

Salvo o compromisso arbitral, todas as outras podem ser conhecidas de ofício

pelo Juiz (§ 4º do art. 301, do CPC), e, conforme adverte Coqueijo Costa: “(…) em

razão disso, depois da contestação, elas podem ser deduzidas (art. 303, II, do CPC),

como podem ser também as relativas a direito superveniente (arts. 303, I, e 462 do

CPC) e aquelas que a lei expressamente autoriza à formulação em qualquer tempo

e Juízo, v.g., a prescrição (art. 303, III, do CPC).”

376

Neste sentido, também é a doutrina de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de

Andrade Nery: “As preliminares são defesas indiretas de mérito e, salvo a

convenção de arbitragem (CPC, 301 IX), são matérias de ordem pública,

insuscetíveis de preclusão, que devem ser examinadas de ofício pelo juiz a qualquer

tempo e em qualquer grau de jurisdição (CPC 301 § 4º e 267 § 3º).”

377

Assim, por se tratar de questões que podem ser conhecidas de ofício pelo

juiz, poderá ser arguida a qualquer tempo, eis que não ocorre o fenômeno da

preclusão.

6.2.1.1. – Inexistência ou nulidade de citação

Costa Machado ensina que: “(…) citação inexistente é a convocação do réu

que concretamente não se realizou, embora formalmente haja nos autos um

mandado cumprido (v.g., porque foi citada pessoa diversa). Citação nula é aquela

que é feita sem observância das prescrições legais, nos termos do art. 247.”

378

A citação, no processo do trabalho, deve ocorrer 5 dias antes da audiência,

sob pena de nulidade. Assim, não sendo observado este prazo, deverá a reclamada

alegar a preliminar de nulidade da citação, conforme nos ensina Franciso Antônio de

Oliveira:

376

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 283.

377

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 494.

176

“Poderá, ainda, comparecer e requerer a devolução de prazo, devendo o

juízo designar nova audiência para a apresentação de defesa.

Poderá ocorrer de a citação por via postal ser entregue em outro local ou

mesmo sair com o endereço errado. Em comparecendo a parte à audiência,

deverá comprovar o alegado e requerer a devolução do prazo. Se, todavia,

causar a revelia, a empresa não terá outra alternativa senão usar do

recurso próprio (recurso ordinário) para anular a decisão.”

379

Ou seja, para que haja a ampla defesa e o devido processo legal, é

necessário a existência de citação válida.

6.2.1.2. – Incompetência absoluta

Conforme já tratado no capítulo das exceções, a incompetência absoluta deve

ser alegada como preliminar de contestação, podendo ainda ser alegada em

qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 113 do CPC).

6.2.1.3. – Inépcia da inicial

A inépcia da petição inicial, conforme visto em capítulo “do indeferimento da

petição inicial”, é causa de extinção do processo sem resolução do mérito, nos

termos do artigo 267, inciso I do CPC.

6.2.1.4. – Perempção

378

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 438.

379

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 306.

177

O fenômeno processual da perempção: “identifica-se com a morte da ação

decorrente do fato de ter havido três extinções de processos iguais por

abandono.”

380

178

razão para que o autor trabalhista não seja diligente, pois é justamente no

processo do trabalho que se exige maior celeridade na entrega da

prestação jurisdicional, tendo em vista o objetivo alimentar do crédito

trabalhista (art. 100, CF)”

382

Neste sentido, assim se posiciona Sérgio Pinto Martins:

“A perempção ocorre quando a parte abandona o processo por mais de 30

dias, sem promover os atos e diligências que lhe compete (art. 267, III, do

CPC), ou quando der causa à extinção do processo por três vezes por

aquele motivo. Não poderá o autor intentar novamente ação em face do réu

com o mesmo objeto, salvo para alegar em defesa o seu direito (parágrafo

único do art. 268 do CPC). Entendo aplicável tal preceito ao processo do

trabalho. Os artigos 731 e 732 da CLT não se confundem com a

perempção, pois as regras daqueles artigos são temporárias, não

definitivas. Há omissão na CLT quanto à perempção, sendo o caso de se

aplicar o CPC (art. 769 da CLT).”

383

Entendendo pela não aplicação da norma prevista no artigo 268 do CPC,

assim julgou o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª e 3ª Região:

EMENTA

384

Processo arquivado. Recolhimento das custas como condição para renovar

a reclamação. CPC, art. 268. Inaplicável ao processo trabalhista. A

perempção de instância no processo trabalhista está limitada à proibição de

reclamar por seis meses, conforme art. 732 da CLT. As custas devidas em

cada processo devem ser executadas pelo juízo competente, conforme art.

790, parágrafo 2º, da CLT. Não se pode condicionar o ajuizamento de nova

reclamação à comprovação prévia do recolhimento de custas de processo

anterior. A exigência do CPC é incompatível com os princípios que regem o

processo trabalhista.

EMENTA

385

PEREMPÇÃO. NÃO APLICAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA DA

382

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 298. OLIVEIRA, Francisco

Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 290.

383

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 787.

384

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20050624320, decisão 12/09/05, AI, 9ª T., Relator Luiz Edgar Ferraz de Oliveira.

385

TRT/3ª Reg., decisão 24/04/01, RO nº 2258, ano 2001, 2ª T., Relatora Juíza Cristiana Maria Valadares

Fenelon.

179

REGRA DO ART. 268, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. A perempção

prevista no artigo 268, parágrafo único, do CPC, para o autor que dá causa

a três arquivamentos seguidos da ação, não se aplica por subsidiariedade

no Processo Trabalhista, onde opera a regra do artigo 732 da CLT, impondo

a perda por seis meses do direito de reclamação ao empregado que, por

duas vezes seguidas, der causa ao referido arquivamento (Inteligência do

artigo 769, da CLT). Embora comprovada a existência de três

arquivamentos anteriores, não demonstrando a reclamada o desrespeito ao

prazo de seis meses dessa perda temporária do direito, afasta-se a

perempção pretendida.

De fato, o artigo 732 da CLT não se refere a perempção, motivo pelo qual

ante a omissão da CLT, entendemos perfeitamente aplicável ao processo do

trabalho a figura da perempção prevista no parágrafo único do artigo 268 do CPC.

6.2.1.5. – Litispendência

A exceção de litispendência, já tratada no capítulo das exceções, deve ser

alegada como preliminar de defesa, conforme determina o inciso V do artigo 301 do

CPC, bem como o parágrafo 1º do artigo 799 da CLT, onde o juiz deverá extinguir o

segundo processo sem julgamento do mérito.

6.2.1.6. – Coisa Julgada

A coisa julgada também já foi tratado no capítulo das exeções e, por força do

inciso VI do artigo 301 do CPC e parágrafo 1º do artigo 799 da CLT, deverá ser

alegada em preliminar de contestação.

6.2.1.7. – Conexão

180

Estabece o artigo 103 do CPC que será conexa duas ou mais ações quando

lhes for comum o objeto ou a causa de pedir e, o artigo 104 do CPC estabelece que

haverá continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às

parte e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das

outras.

Costa Machado ensina que:

“Por conexão endenda-se tanto a conexão propriamente dita como a

continência, dois fenômenos modificadores da competência cujas feições

jurídicas encontram-se expressamente definidas pelos arts. 103 e 104. O

reconhecimento da conexão ou continência, que pode ser feito de ofício

pelo próprio juiz, não acarreta a extinção do processo, mas unicamente a

reunião de feitos para julgamento conjunto (art. 105). Logo, trata-se de

objeção dilatória.”

386

Neste mesmo sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: “Com

base nesse CPC 301 VII pode, ainda, ser alegada a continência (CPC 104) como

preliminar de contestação que, se acolhida, ensejará também na reunião das ações

para julgamento conjunto (CPC 105).”

387

A razão de ser da conexão e da continência é evitar decisões conflitantes,

motivo pelo qual, é dever o juiz reuní-las, a fim de que seja proferida um único

julgamento, em prol inclusive do princípio da instrumentalidade do processo.

6.2.1.8. – Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de

autorização.

386

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 440.

387

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 495.

181

A incapacidade processual e a irregularidade de representação das partes

encontram-se reguladas pelo art. 13 do CPC, sendo que este tema já foi tratado em

capítulo próprio deste trabalho.

Costa Machado ensina que tais fenômenos:

“(…) como matérias de defesa, têm a natureza de objeção dilatória, a

princípio, uma vez que o seu reconhecimento provoca a suspensão do

processo e a oportunidde de sanação, de acordo com a parte final do art.

13. Somente após tal oportunidade é que o juiz poderá extinguir o processo,

tornando-o peremptória a objeção (art. 13, I).”

388

Já a falta de autorização, refere-se ao disposto no artigo 10 do CPC,

inaplicável ao processo do trabalho.

6.2.1.9. – Convenção de arbitragem

Conforme dispõe o § 4º do artigo 301 do CPC, a convenção de arbitragem

não poderá ser conhecido de ofício, devendo ser arguido pela reclamada, em

preliminar de contestação.

Ao comentar o disposto no inciso IX do artigo 301 do CPC, Nelson Nery Jr. e

Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que:

“A convenção de arbitragem é o conjunto formado pela cláusula

compromissória e pelo compromisso arbitral (Larb 3º.). A simples existência

de cláusula compromissória pode ensejar a argüição da preliminar. O réu

pode alegar que a demanda não pode ser submetida ao juízo estatal, quer

diante apenas da cláusula ou do compromisso, quer esteja em curso o

procedimento arbitral. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a

extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC 267 VII), já que a lide

será julgada pelo árbitro, isto é, pelo juízo não estatal. O juiz não poderá

conhecer desta matéria de ofício, devendo aguardar provocação do réu.

Não alegada a convenção de arbitragem como preliminar de contestação,

388

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 441.

182

ocorre preclusão: o processo não será extinto e a demanda será julgada

pelo juízo estatal.”

389

Muito se discute sobre a validade de convenção de arbitragem ao dissídio

individual do trabalho, sendo que os Tribunais, quando admitem, apenas o fazem de

forma restritiva, conforme se pode verificar das decisões abaixo transcritas do

Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

EMENTA

390

Tribunal de Arbitragem. A cláusula compromissória de adesão à convenção

de arbitragem constante no contrato de trabalho não inviabiliza o acesso ao

Poder Judiciário. O documento firmado entre empregado e empresa perante

o juízo arbitral não faz coisa julgada, restringindo-se a quitar somente os

títulos e os valores ali consignados.

EMENTA

391

JUÍZO ARBITRAL. CARÊNCIA DE AÇÃO. Nenhuma lesão ou ameaça a

direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (artigo 5º, inciso

XXXV da Constituição Federal), sendo certo, ainda, que, conforme dispõe o

artigo 7º da Constituição Federal e os artigos 9º e 444, ambos da CLT,

todos os direitos trabalhistas têm caráter patrimonial indisponível, tendo em

vista que sua natureza é de ordem pública, na medida em que cuida de

direitos fundamentais da coletividade dos trabalhadores, privilegiados pelo

Estado. Logo, os direitos trabalhistas estão excepcionados pelo artigo 1º da

Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, Acrescente-se, por oportuno,

que Constituição Federal, em seu artigo 114, § 2º, dispõe que a arbitragem

é admitida no Direito Coletivo de Trabalho, nada constando, entretanto, em

relação ao direito individual. Ademais, o artigo 4º, § 2º da Lei 9.307/96,

expressamente dispõe que nos contratos de adesão, como poderia ser

considerado o Contrato de Trabalho de fls. 364/365, a cláusula

compromissória (convenção através da qual as partes em um contrato

comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a

surgir, relativamente a tal contrato - caput do referido artigo 4º) só terá

eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou

concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em

389

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 495.

390

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20060443574, decisão 20/06/06, RO, 3ª T., Relatora Silvia Regina Ponde Galvão

Devonald.

391

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20060119564, decisão 07/03/06, RO, 4ª T., Relatora Odette Silveira Moraes

183

documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente

para essa cláusula, providência que não se verifica no contrato em questão.

Por outro lado, muitos entendem pela inaplicabilidade da convenção de

arbitragem no dissídio individual do trabalho, conforme se pode verificar da ementa

abaixo transcrita do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:

EMENTA

392

A Lei 9307/96 trata especificamente dos litígios que envolvem direitos

patrimoniais disponíveis. Não pode, via de conseqüência, ser aplicada no

âmbito das normas trabalhistas, que reúnem garantias mínimas imperativas

das quais o empregado não pode renunciar (artigo 444 da CLT). A inclusão

em convenção coletiva de cláusula impondo a sujeição dos empregados à

referida arbitragem extrapola os limites dos artigos 611 e 613, inciso V

ambos da CLT, gerando ainda obstáculo ao livre acesso ao Poder

Judiciário, em detrimento ao inciso XXXV, do artigo 5º da C.F. A Lei

9958/2000 não limita o direito de ação do empregado, que pode dirigir-se,

ou não, à comissão, e mesmo quando celebrada a conciliação é possível a

ressalva de eventuais direitos que pretenda discutir via reclamatória

trabalhista (artigo 625 E da CLT).

Nos filiamos no entendimento de que não há carência de ação em existindo

cláusula arbitral, em razão das peculiaridades da relação de trabalho.

6.2.1.10. – Carência da ação

Carência de ação, nas lições de Costa Machado: “(…) é a forma técnica de se

dizer que o autor não preenche todas as condições da ação, que são os requisitos

de existência do direito à obtenção de uma sentença de mérito.”

393

392

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20020364690, decisão 28/05/02, RO, 6ª T., Relator Roberto Barros da Silva.

393

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 442.

184

São condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das

partes e o interesse processual.

Adverte Vicente Greco Filho que:

“É diferente “carência da ação” de “improcedência da ação”: na primeira,

como se disse, há declaração de falta de condição da ação, sem apreciação

185

Legitimidade:

“(…) refere-se às partes, sendo denominada, também, legitimação para agir

ou, na expressão latina, legitimatio ad causam. A legitimidade, no dizer de

Alfredo Buzaid, conforme já referido (Cap. 1, 8), é a pertinência subjetiva da

ação, isto é, a regularidade do poder de demandar de determinada pessoa

sobre determinado objeto. A cada um de nós não é permitido propor ações

sobre todas as lides que ocorrem no mundo. Em regra, somente podem

demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material

trazida a juízo. Cada um deve propor as ações relativas a seus direitos.

Salvo casos excepcionais expressamente previstos em lei, quem está

autorizado a agir é o sujeito da relação jurídica discutida. Assim, quem pode

propor a ação de cobrança de um crédito é o credor, quem pode propor a

ação de despejo é o locador, quem pode pleitear a reparação do dano é

aquele que o sofreu.”

396

Não se pode falar em carência de ação por ilegitimidade de parte quando, por

exemplo, se discute o vínculo empregatício, eis que se trata de análise do mérito da

causa, conforme ementa abaixo transcrita, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª

Região. Alguns juízes utilizam equivocadamente a expressão “a preliminar se

confunde com o mérito”. A preliminar nunca se confunde com o mérito.

EMENTA

397

Carência de Ação - Inocorrente quando se discute vínculo de emprego e o

mérito da causa é apreciado. Não ocorre carência de ação quando, em

sede de discussão da existência ou não de relação de emprego, o mérito da

causa é apreciado. Presentes as condições da ação - possibilidade jurídica

do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte - o não reconhecimento

do vínculo empregatício gera a improcedência dos pleitos ou extinção do

processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269 I do Código

de Pr(l)-7.055(g)1.4422(a)1.4422(m)-10.893(e)1.4422([(s)-6.3364422(m)-10.893(0o)556]TJ-2.4422(d)1.6437(s)-6.339-95.7208(C)-1.3362.3364422(m)-10.893N6134(e5.4457(e)1.445.)-16.6118((l.6134( )134(h)13r)]T)1.4)1.4422( )-95271.4434(e5.4457(e)1.445.)-1118d(ê)1.4422(n)157(e)1.4457(e)1.4457(e)1.445(C)-1.336222(r)-4.5721099(o)1.55(u)1.4422(1.445(C)-1.336222(r)336222(r)336259766(u)1.445(C)-1.336222(r)336r)-4.5721099(o)1.55(u)1(0o4422(m)-10.893(0o)556]TJ-)-95.7237(t)-11.3345(e)1.4422(r)-4.4422( )16tí

186

“Deve preferir utilizar-se o termo da lei ao equívoco “interesse de agir”,

eivado de falta de técnica e precisão, além de constituir-se em velharia do

sistema CPC de 1939. Assim como a Ldi modificou o nomen iuris do

desquite para separação judicial, o CPC de 1973 modificou o nomen iuris

“interesse de agir” para interesse processual. Nada justifica manter-se o

velho e ilegal nome antigo. Agir pode ter significado processual e

extraprocessual, ao passo que “interesse processual” significa,

univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual (Nery, RP 64/36-

37). Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a

juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela

jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático.

Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou

efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência

do réu à pretensão do autor). De outra parte, o autor movendo a ação

errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional

não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a

inexistência de interesse processual.”

398

Escreve Vicente Greco Filho que: “Para verificar-se se o autor tem interesse

processual para a ação deve-se responder afirmativamente à seguinte indagação:

para obter o que pretende o autor necessita da providência jurisdicional

pleiteada?”

399

E, mais adiante assevera o mesmo autor que:

“De regra, o interesse processual nasce diante da resistência que alguém

oferece à satisfação da pretensão de outrem, porque este não pode fazer

justiça pelas próprias mãos. Essa resistência pode ser formal, declarada, ou

simplesmente resultante da inércia de alguém que deixa de cumprir o que o

outro acha de deveria. Há, ainda, interesse processual quando a lei exige

expressamente a intervenção do Judiciário, como, por exemplo, nas

chamadas ações constitutivas necessárias, em que a norma legal proíbe

que as partes realizem certas modificações no mundo jurídico por meio de

atos negociais privados, tornando obrigatório a decisão judicial. É o que

398

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 436.

399

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 1º Vol., p. 80.

187

ocorre, entre outros, nos casos de nulidade de casamento, que somente por

via de ação pode ser decretada.”

400

Já o pedido é juridicamente possível se dá quando “o ordenamento não o

proíbe expressamente”

401

ou, quando corresponde à “inexistência, na ordem jurídica,

de proibição à formulação do pedido deduzido.”

402

Se o autor formula pretensão com base em determinada norma e o réu

entende que referida norma não abrange a pretensão inicial, não se trata de

carência de ação por falta de possibilidade jurídica do pedido, mas sim de análise do

mérito da ação. Neste sentido, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª

Região:

EMENTA

403

CARÊNCIA DE AÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Inexiste

carência de ação se o reclamante formula pedidos que a reclamada

entende como pretensão de violar normas organizacionais da empresa,

posto que tal conclusão só será possível através da análise do mérito do

requerimento

Em suma, não se verificando as condições da ação (possibilidade jurídica do

pedido, legitimidade de parte e interesse processual), deverá o réu argüir, na

contestação, preliminar de resolução do feito sem julgamento do mérito.

6.2.1.11. – Falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como

preliminar

Nas lições de Costa Machado “a falta de caução prevista pelo dispositivo

como matéria de defesa processual é, por certo, a cautio judicatum solvi exigida pelo

art. 835.”, que trata da hipótese do autor que se ausentar do país.

400

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 1º Vol., p. 81.

401

NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 437.

402

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo, p.

349.

403

TRT/2ª Reg., acórdão nº 02960488258, decisão 23/09/96, RO, 7ª T., Relator Braz José Mollica.

188

No processo do trabalho não há nenhuma hipótese de exigência de caução

para o exercício do direito de ação, motivo pelo qual referido dispositivo não possui

aplicabilidade.

6.2.2. – Mérito

Após enfrentar todas as preliminares, a contestação deverá atacar o mérito

dos pedidos formulados na ação, em prol do princípio da eventualidade conforme

nos ensina Cândido Rangel Dinamarco:

“A garantia constitucional da ampla defesa abre portas ao réu para cumular

defesas em ordem sucessiva, ainda que logicamente incompatíveis entre si,

desde que essa incompatibilidade não chegue ao ponto extremo de

caracterizar malícia, ou litigância de má-fé. Tal é o chamdo princípio da

eventualidade, que visa a assegurar a efetividade da defesa ampla, cujos

fundamentos serão depois apreciados pelo juiz.”

404

Sobre o princípio da eventualidade, assim é a doutrina de Vicente Greco

Filho:

“Da mesma forma que a inicial deve conter toda a matéria relativa ao

pedido, assim, também, na contestação deve estar contida toda a matéria

de defesa. Esse ônus está submetido à preclusão; se o réu deixar de

apresentar fundamentos de defesa na contestação, não mais poderá fazê-

lo. Todas as defesas devem ser apresentadas de uma só vez, em caráter

alternativo ou subsidiário, de modo que, não sendo acolhida uma, possa ser

apreciada outra. Esse princípio, chamado da eventualidade, não se aplica,

podendo, depois da contestação, o réu apresentar novas alegações, se

nascer direito superveniente, o juiz puder conhecer a matéria de ofício ou

houver autorização legal para ser apresentada a qualquer tempo e em

qualquer grau de jurisdição, como, por exemplo, a prescrição (art. 303).”

405

404

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 469.

189

Cândido Rangel Dinamarco ressalta a natureza rígida e preclusiva do Código

de Processo Civil, ao destacar:

“O Código de Processo Civil dá tanta importância à contestação como peça

básica de resistência, responsável pela fixação dos limites do litígio, do

conhecimento judicial e da instrução processual a fazer, que procura

confinar nela todas as defesas que o réu tiver, dando por excepcionais as

hipóteses em que alguma defesa omitida possa ser suscitada depois. Seu

art. 303, expressão da natureza rígida e preclusiva que é um dos elementos

identificadores do modelo processual civil brasileiro (supra, nn. 73 e 632),

diz que novos fundamentos defensivos só podem ser trazidos depois da

contestação ofertada (a) quando relativos a direito supervenientes. (b)

quando competir ao juiz conhecê-los ex officio ou (c) quando a lei o permitir

de modo específico. A extinção da faculdade de formular defesas omitidas

em contestação caracteriza-se como preclusão consumativa.”

406

Costa Machado ao comentar o artigo 302 do Código de Processo Civil

escreve que:

“A norma jurídica contida neste art. 302 explicita um aspecto particular do

ônus imposto ao réu pelo art. 300. Segundo esse, o réu deve alegar todas

as defesas em contestação (princípio da concentração), inclusive as

complementares, ad eventum (princípio da eventualidade). De acordo com

o dispositivo sob comentário, o réu tem o ônus de afrontar particulamente

todos os fatos alegados pelo autor, sob pena de os não afrontados serem

tidos como verdadeiros pelo órgão julgador (princípio da impugnação

específica dos fatos). Observe-se, por outra parte, que o ônus estabelecido

não alcança as razões de direito aduzidas pelo autor, uma vez que a

qualificação jurídica dos fatos é trabalho que o juiz realiza livremente

segundo a sua convicção porque vigem em nosso sistema o princípio do

iura novit curia e do narra mihi factum, dabo tibijus.”

407

O princípio da impugnação específica encontra exceções, que estão previstas

nos incisos do artigo 302 e no seu parágrafo único. São elas: a) se não for

admissível, a seu respeito, a confissão; b) se a petição inicial não estiver

405

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2º Vol., p. 115

406

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 469.

407

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo,

p. 444.

190

acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; c)

se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto e; d) ao

advogado dativo, ao curador especial e ao membro do Ministério Público.

O Código de Processo Civil não faz distinção entre as matérias a serem

alegadas no mérito. Entretanto, a doutrina, com base no Código de 1939, divide o

mérito em prejudiciais de mérito e mérito propriamente dito.

Neste sentido, Sérgio Pinto Martins ensina que: “Antes de se discutir

propriamente o mérito do feito, podem ser discutidas prejudiciais do próprio mérito,

que vêm após as preliminares do art. 301 do CPC.”

408

São prejudiciais de mérito: a prescrição e a decadência.

6.2.2.1. – Prejudicais de mérito: prescrição e decadência.

Na definição de Antônio Luis da Câmara Leal:

“(…) decadência é a extinção do direito pela inércia do seu titular, quando

sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício, dentro

de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício se tivesse

verificado, enquanto que a prescrição é a extinção de uma ação ajuizável

em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na

ausência de causas preclusivas de seu curso.”

409

A prescrição e a decadência devem ser arguidas como questão principal do

mérito.

Sobre a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição, já foi objeto

deste trabalho em outro capítulo, quando foi analisado o indeferimento da inicial.

408

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho, p. 270.

409

Apud. JORGE NETO, Francisco Ferreira Jorge e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. A

Decadência e a Prescrição no Direito do Trabalho, p. 1.

191

A prescrição trabalhista encontra previsão legal no artigo 7º, inciso XXIX da

Constituição Federal e artigo 11 da CLT, que estabelecem a prescrição para os

créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos

para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do

contrato de trabalho.

Carvalho Santos, citado por José Luiz Ferreira Prunes assim afirma sobre

prescrição:

“Tal prescrição pode definir-se como sendo um modo de extinguir os

direitos pela perda da ação que os assegurava, devido à inércia do credor

durante um decurso de tempo determinado pela lei e que só produz seus

efeitos, em regra, quando invocado por quem dela se aproveita.

A prescrição diz respeito à ação e só como conseqüência atinge o direito.

Ou por outra: é preciso reconhecer que, embora a prescrição se refira à

ação, em regra a extinção da ação e do direito são contemporâneos, porque

um direito que se não pode fazer valer é ineficaz.

Três são os requisitos da prescrião extintiva: a) a inércia do credor; b) o

decurso do tempo; c) a invocação dela por qualquer dos interessados,

requisitos esse, que, em casos especiais, não se exige, como mais adiante

será evidenciado.

É dispensável o requisito da boa fé.”

410

Nas lições de Wilson de Souza Campos Batalha:

“A prescrição começa a fluir na data em que nasceu o direito à postulação

judicial (actio nata). Assim, é a partir do momento em que se torna possível

a propositura da ação que se inicia a fluência do prazo prescricional. Por

exemplo, no que tange às férias, adquirido o direito às mesmas, pelo

transcurso de doze meses de prestação de serviços, o empregador tem o

prazo de doze meses para concedê-las. Só após o término desse período

de doze meses para concessão das férias é possível ao empregado

postulá-las judicialmente, portanto, só após o término do prazo de

concessão das férias, pelo empregador, começa a fluir o prazo de

prescrição.”

411

410

PRUNES, José Luiz Ferreira. A prescrição no direito do trabalho, p. 13.

192

O momento correto de argüir a prescrição é na contestação, sendo admitido

porém, sua alegação posteriormente, desde que na fase ordinária do processo,

conforme entendimento consagrado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da

Súmula nº 153, que assim dispõe: “Não se conhece de prescrição não arguida na

instância ordinária.”

Contudo, faz a seguinte ressalva Francisco Antônio de Oliveira:

“Se a prescrição não foi prequestionada na instância primária, não poderá o

Tribunal ad quem conhecê-la, pois tema de competência funcional originária

de primeiro grau, de conformidade com as normas preceptivas do art. 300

do CPC, pois a parte deve, pena de preclusão, alegar na contestação toda

a matéria de defesa, expondo questões de fato e de direito. Inaplicável, in

casu, o art. 193 do novo Código Civil, pois, a exemplo do Código anterior

(art. 162), insinua-se em questão processual com usuparção de conteúdo. A

matéria é eminentemente processual e está devidamente tratada pelos arts.

300 e 269, V, do CPC. Superado se encontra o Enunciado 153 do C. TST.

Inaplicável o art. 193, CC/02, que repete o art. 162 do Código anterior. A

regência do processo é do CPC.

Todavia, se o tema foi prequestionado em defesa, ainda que haja extinção

do processo sem julgamento do mérito, de conformidade com o § 3º do art.

515 do CPC, o órgão ad quem poderá conhecer da matéria e pronunciar-se

sobre a prescrição patrimonial.”

412

Já Wilson de Souza Campos Batalha sustenta que: “Sua invocação deve

ocorrer no processo de conhecimento no primeiro ou segundo grau de jurisdição.”

413

A finalidade da prescrição é a pacificação das relações entre as pessoas,

conforme ensina José Luiz Ferreira Prunes:

“A prescrição, quer fazendo desaparecer o direito em virtude de seu não

exercício, quer fazendo com que este surja pelo decurso do tempo, justifica-

se basicamente como forma de pacificação das relações sociais.

Desatendido um direito, o prejudicado deverá lutar – se tiver interesse – em

tê-lo reconhecido, reparado direta e imediatamente pelo violador ou a ele

411

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 363.

412

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 304.

193

restituído pelo Judiciário a quem recorreu. Mas o titular do direito não tem

todo o calendário a seu dispor. Não pode descurrar da reivindicação e esta

não pode esperar uma hibernia indefinida.”

414

Já a decadência, ocorre quando:

“(…) o exercício do direito se confunde com a propositura da ação (p.ex.,

inquérito para apuração de falta grave para rescisão contratual de

empregado estável) ocorre a hipótese de decadência (caducidade, prazo

preclusivo). Em tal hipótese, sendo fixado o prazo para o exercício de ação,

o mesmo não pode ser interrompido ou suspenso. Consuma-se a

decadência pelo simples fato de não haver sido proposta a ação no prazo

fixado em lei.”

415

A decadência pode ser conhecida de ofício, sendo que na Justiça do Trabalho

poucas são as hipóteses, podendo ser citado o prazo para ajuizar inquérito para

apuração de falta grave, ação rescisória, mandado de segurança, dentre outros.

Em havendo decadência, se não conhecida de ofício ou prescrição, deverá a

reclamada argüir na contestação, como matéria de mérito ou prejudicial de mérito,

requerendo a extinção do feito com julgamento do mérito.

6.2.2.2. – Defesa do mérito

Conforme já mencionado no capítulo do mérito, pelo princípio da

concentração e da eventualidade, a reclamada deve impugnar todos os pedidos da

petição inicial, conforme é a lição de Costa Machado:

“Assim, todas as defesas meritórias – tanto as diretas como as indiretas,

quer as fundadas em razões fáticas, quer as fundadas em razões jurídicas –

413

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 364.

414

PRUNES, José Luiz Ferreira. A prescrição no direito do trabalho, p. 19.

415

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 365.

194

têm de se concentrar na contestação, sob pena de não poderem ser

utilizadas em momento posterior pelo réu (as exceções ao princípio

encontram-se disciplinadas no art. 303). Corolário lógico da concentração é

o chamado princípio da eventualidade, identicamente agasalhado pelo

dispositivo sob comentário, e que se expressa na seguinte idéia: ainda que

o réu esteja certo de que suas defesas processuais prevalecerão, debe ele

ad eventum alegar as suas defesas de mérito; ainda que esteja convencido

de que a defesa direta é suficiente para garantir-lhe a vitória, debe o réu

aduzir as indiretas, e assim sucessivamente. Em razão do princípio da

eventualidade, portanto, não precisa haver entre as defesas perfeita

sintonia lógica (v.g., o réu alega que o contrato não existe; mas se existe, é

nulo; e, se não é nulo, o crédito está prescrito). Da contestação deve

constar, ainda, segundo a parte final do dispositivo, a especificação de

provas, requisito, em tudo e por tudo, semelhante ao previsto no art. 282,

VI, exigido da inicial. Além disso, faculta o art. 396 a juntada de documentos

ao réu.”

416

Neste sentido, também é a lição de Wagner D. Giglio: “A resposta deve

examinar os fatos com exaustão e fazer-se acompanhar da prova documental. A

defesa “por negação geral” não produz efeito, correspondendo à inexistência de

contestação.”

417

Neste mesmo sentido, é a doutrina de Francisco Antônio de Oliveira: “A

contestação por negação geral significa ausência de contestação. A contestação

traduz ônus da parte, e deverá ser formulada a fim de demonstrar a discordância do

réu com o pedido formulado em todas as suas facetas.”

418

Coqueijo Costa adverte que: ”(…) a Consolidação não especifica a matéria da

defesa, mas o princípio da “eventualidade” incide: o réu deve alegar tudo que lhe

convém, porquanto todas as exceções – salvo as de suspeição e de incompetência

– integram a matéria da defesa (art. 799 e § 1º da CLT).”

419

416

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado artigo por artigo,

parágrafo por parágrafo, p. 437.

417

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 146.

418

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 291.

419

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 284.

195

Tais exigências previstas no Código de Processo Civil, servem para garantir o

direito constitucional da ampla defesa, fazendo com que a parte contrária seja

surpreendida, conforme nos ensina Cândido Rangel Dinamarco:

“A parte final do art. 300 do Código de Processo Civil manda que na

contestação o réu especifique as provas que pretenda produzir; e o art. 396

exige que ele a instrua com os documentos necessários a provar-lhe as

alegações. Somados, esses dois dispositivos constituem pontos em que o

Código manifesta o intuito acirradamente preclusivo do legislador, o qual

pretendeu a todo custo construir um procedimento muito bem dividido em

fases e as fases compostas de momentos muito precisos para a realização

de cada ato, sem possibilidades de flexibilizar. Foi também seu intuito como

expressamente declara na Exposição de Motivos, dar ao modelo processual

civil brasileiro um elevado padrão ético (supra, nn. 73 e 632), o que o levou,

entre outras coisas, a querer todas as cartas na mesa desde logo, evitando

que as partes retardem a apresentação de documentos com o objetivo de

surpreender o adversário depois. Mesmo assim, devem prevalecer sobre

essas razões as que fundamentam a garantia constitucional da ampla

defesa, o que tem levado os tribunais a liberalizar tanto o ônus de requerer

provas já na contestação, quanto o de apresentar de uma só vez todos os

documentos que o réu tiver. Essas soluções guardam inclusive simetria com

o trato que se dá a exigências de igual ordem, endereçadas ao autor e à

petição inicial.”

420

A teor do artigo 767 da CLT, a retenção e a compensação só serão arguidas

como matéria de defesa. Como matéria de defesa, entende-se na contestação,

conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula nº

421

O artigo 369 do Código Civil diz que:

“(…)a compensação efetua-se entre diívidas líquidas, vencidas e de coisas

fungíveis”. Entretanto, adverte Valentin Carrion que: “Seria letra morta o art.

767, caso se exigisse aquele requisito do Direito Civil no processo

trabalhista; é que mesmo os direitos pleiteados pelo empregado na Justiça

do Trabalho habitualmente só se tornam líquidos após a sentença; assim,

420

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 472.

421

Súmula 48 – A compensação só poderá ser argüida com a contestação.

196

também se deve permitir a apuração do crédito do empregador (falta de

aviso prévio, dano doloso, etc.), pois o instituto aquí veste roupagem

diferente das do Direito Civil.”

422

Adverte Sérgio Pinto Martins que: “Só poderá ser argüida na contestação e

não em outra fase do processo, como em razões finais, em recurso ou na

execução.”

423

O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento, através da Súmula nº

424

, no sentido de que a compensação será restrita a dívidas de natureza

trabalhista.

Ou seja, o empregador não poderá emitir notas promissórias para compensá-

las com verbas de natureza trabalhista.

425

Eduardo Gabriel Saad escreve que:

“É muito comum, em juízo, o empregador pedir compensação de

importância correspondente aos adiantamentos feitos ao empregado sob a

forma de vales. Se o empregado negar autenticidade à assinatura desses

documentos e não for requerida perícia, terá o juiz de rejeitar essa prova do

crédito do empregador. Tem-se entendido que o limite de um salário à

compensação é válido no âmbito administrativo. De conseqüência, em juízo

a regra não é acatada.”

426

Para Valentin Carrion, o artigo 767 é inconstitucional, eis que:

“(…) proíbe que o empregador possa mover reclamação contra empregado

ou ex-empregado para receber seus créditos, excluindo do Judiciário essa

lesão; tratando-se de direitos decorrentes da relação de emprego (hoje

ampliada para relação de trabalho), a competência é da Justiça do Trabalho

(CF, art. 114 – EC 45/04); é o caso da repetição de pagamento efetuado por

erro, da apropriação indébita no exercício do emprego e outros danos.”

427

422

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho, p. 582.

423

NARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 801.

424

Súmula 18 – A compensação, na Justiça do Trabalho, está restrita a dívidas de natureza trabalhista.

425

NARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 802.

426

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 509.

427

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do trabalho, p. 583.

197

A retenção ocorre quando o devedor retém determinada coisa a outrem

devida. Na definição de Amador Paes de Almeida: “(…) é o direito de conservar

cousa de outrem, até que este satisfaça obrigação que nos deve.”

428

Mozart Victor Russomano ao tratar do tema, ensina que:

“A retenção é um dos modos de se assegurar o cumprimento de uma

obrigação (Planiol e Ripert). Clóvis Beviláqua a inclui entre os meios

assecuratórios da conservação dos direitos, exemplificando, com

fundamento no art. 516, do Código Civil: “A retenção é concedida àquele

que fez benfeitorias úteis ou necessárias no bem alheio, que está em sua

posse” (Teoria Geral do Direito Civil, p. 361). Enquanto possuidor da boa-fé

não for indenizado por essas benfeitorias, poderá exercer o direito de

retenção, isto é, poderá deixar de entregar o bem ao seu proprietário

legítimo.

A consolidação refere-se ao direito do empregador de reter pagamentos

devidos ao empregado. Por exemplo: no art. 142, parágrafo único, em sua

redação anterior, fixara-se o direito patronal de reter o pagamento de férias

sempre que o empregado rescindisse, injustamente, o contrato de trabalho

por prazo indeterminado sem dar ao empregador o necessário aviso prévio.

A retenção se faria no limite do valor do débito do empregado

demissionário.”

429

Eduardo Gabriel Saad, ao tratar do tema, dispõe que:

“Pela retenção, o credor quer garantir-se do pagamento de seu crédito,

quando existir, ou do cumprimento de uma obrigação. Em alguns casos,

tem o empregador o direito de reter o salário – ou parte dele – como no

caso de o empregado que se desliga do serviço sem dar aviso prévio.”

430

São requisitos a serem observados para a configuração da retenção: “(a) ser

o retentor credor; (b) deter o credor legitimamente a coisa; (c) haja relação de

428

DE ALMEIDA, Amador Paes. CLT Comentada, p. 360.

429

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT, vol. II, p. 847.

430

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 509.

198

conexidade entre crédito e a coisa retida; (d) não existir nenhum impedimento legal

ou convencional para seu crédito.”

431

Para Sérgio Pinto Martins, a retenção visa:

“(…) apenas garantir o crédito de que é detentor o credor, no caso, o

reclamado. Hipótese de retenção seria quando o empregador retém

ferramenta de trabalho do empregado alegando que este causou dano à

empresa, com previsão expressa no contrato de trabalho a hipótese de

desconto, inexistindo, porém, nenhum valor a ser descontado do

empregado.”

432

6.2.3. – Procedimento

A CLT estabelece em seu artigo 846 que a defesa será apresentada em 20

minutos.

Coqueijo Costa ensina que não há prazo para defesa, mas sim momento, que

é na audiência:

“Na Justiça do Trabalho, é na audiência que, após lida a reclamação, o

reclamado tem 20 minutos para aduzir sua defesa (CLT, art. 846). Não há,

propriamente, prazo e sim momento para a contstação, tal qual se dá no

procedimento sumaríssimo civil, como assinalou o 2º Tribunal de Alçada

Civil de São Paulo

433

.”

434

A defesa oral em vinte minutos, decorre do princípio da oralidade, adotado

pela Consolidação das Leis do Trabalho. O Sistema oral, nas lições de Jorge Luiz

Souto Maior, citando Chiovenda:

“(…) propicia uma versatilidade do procedimento. Explica-se: como o

procedimento oral não prescinde totalmente da escrita, pode ser necessário

431

NARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 802.

432

NARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 802.

433

Ac. in Rev. dos Tribs., vol. 533/164.

434

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 283.

199

que as partes apresentem, antes da audiência, escritos nos quais formulem

suas manifestações. No entanto, no sistema oral, esses escritos nada mais

são que – exceção feita ao pedido apresentado na peça inicial – um

“anúncio das declarações que serão feitas em audiência”. Assim, as

“declarações juridicamente relevantes far-se-ão somente em audiência”, o

que possibilita uma modificação, retificação ou mesmo acréscimo das

declarações já anunciadas por escrito. Seria “um contrassenso verdadeiro

vir à audiência para comunicar cousas escritas; a escrita se usa entre

ausentes, mas, entre presentes, faz-se uso da palavra.”

435

Sobre a primazia da palavra sobre a escrita, vale destacar a visão de Platão,

citado por Jorge Luiz Souto Maior: “a escrita é morta e não transmite pensamento

senão na significação descolorida e imperfeita dos signaes, ao passo que na viva

voz fallam a physionomia, os olhos, a côr, o movimento, o tom, o modo de dizer e

tantas outras diversas circunstâncias, que modificam e desenvolvem o sentido das

palavras, facilitando-hes a inteira e exacta comprehensão.”

436

Entretanto, conforme já dito anteriormente, o princípio da oralidade não pode

ser aplicado isoladamente, mas sim deve ser observado em conjunto com o princípio

do contraditório e da celeridade, motivo pelo qual não poderá o magistrado recusar a

defesa escrita em audiência.

Sobre esta questão, assim é a lição de Wagner D. Giglio:

“(…) serão concedidos vinte minutos para que o reclamado apresente

oralmente sua resposta e se proceda a sua redução a termo. Se houver

mais de um reclamado, cada um deles gozará integralmente do mesmo

prazo de vinte minutos para apresentar sua resposta. Na prática

generalizou-se o hábito de apresentação de resposta escrita o que, embora

contrarie o princípio da oralidade, simplifica e dinamiza os trabalhos.”

437

Em razão das matérias de competência da Justiça do Trabalho, é quase que

impossível exigir-se da reclamada que faça sua defesa oralmente em 20 minutos,

em detrimento da defesa escrita, motivo pelo qual deverá ser aceito a defesa escrita.

435

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito Processual do Trabalho, p. 68.

436

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito Processual do Trabalho, p. 67.

200

A apresentação da defesa, nos moldes da CLT, é um exemplo cabal da

necessidade de se repensar as normas processuais do trabalho, através de criação

de um Código de Processo do Trabalho.

6.3. – Reconvenção

Na definição de Amauri Mascaro Nascimento:

“(…) é a ação do réu contra o autor no mesmo processo. É um contra-

ataque, invertendo-se as posições, embora mantidas também as posições

iniciais. O autor passa a ser autor e réu, simultaneamente. O réu, com a

reconvenção, passa a ser réu e autor, ao mesmo tempo. A reconvenção

funda-se no princípio de economia processual. O mesmo processo é

aproveitado para a solução da demanda, unindo-se, procedimentalmente,

ação e reconvenção.”

438

José Carlos Barbosa Moreira define como:

“

Chama-se reconvenção à ação proposta pelo réu (reconvinte) contra o

autor (reconvindo) no mesmo processo por este instaurado contra aquele.

Embora tratada pelo Código como modalidade de “resposta do réu”, a

reconvenção é verdadeira ação, distinta da originária. Como tal, subordina-

se em seu exercício à condições genericamente exigíveis para o exercício

de qualquer ação: legitimidade das partes, interesse processual,

possibilidade jurídica do pedido, inexistência de litispendência, de coisa

julgada, de perempção, de convenção de arbitragem etc.”

439

Cândido Rangel Dinamarco, ao tratar do tema, adverte que:

“Menos tecnicamente, diz-se também que ela seria uma ação dentro da

ação; e realmente a reconvenção é ato de exercício do direito de demandar,

437

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 146.

438

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 400.

439

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 44.

201

dentro do mesmo processo em que o autor vem exercendo o seu próprio.

Ela e a demanda inicial reúnem-se em um processo só, cujo objeto se

alarga em virtude do pedido do réu, sem que se forme um novo processo.

No processo com reconvenção ocorre um dos possíveis casos de objeto de

processo composto, em que duas pretensões se põem perante o juiz para

que ele se pronuncie afinal sobre ambas, concedendo ou não a tutela

jurisdicional pedida pelo autor e concedendo ou não a pedida pelo réu que

reconveio. A estrutura complexa do objeto não compromente a unidade do

processo, o qual prossegue sendo um só, ampliado quanto ao objeto.”

440

Em que pese hoje a doutrina e os Tribunais já entenderem que a reconvenção

ser cabível ao processo do trabalho, adverte Amauri Mascaro Nascimento que:

“Houve relutância da doutrina em admitir a reconvenção no processo

trabalhista. Mas é admitida. Para Rezende Puech a reconvenção não só é

admissível como conveniente aos propósitos do processo do trabalho.

Também Osiris Rocha a admite. Cesarino, Süssekind, Russomano e Dorval

Lacerda, com o fundamento de que não é previsto pela lei processual

trabalhista e porque é incompatível com determinados procedimentos,

fizeram restrições. Contra-argumenta-se que, em face da omissão, é

aplicável, subsidiariamente, a lei processual civil, o que leva à reconvenção,

e que a incompatibilidade entre processo trabalhista e reconvenção é

aparente.”

441

Wagner D. Giglio, ao demonstrar a existência das duas correntes, uma

admitindo e outra não, assim se posiciona, justificando:

“Filiamo-nos à primeira corrente, entendendo aplicável, subsidiariamente, o

Código de Processo Civil, porque:

A) A Consolidação não veda expressamente a reconvenção, nem regula

totalmente o assunto, pois o art. 767, que considera a compensação e a

retenção matérias de defesa, trata de institutos de direito material

completamente diversos: reconvenção é questão de direito processual,

ação do réu contra o autor, no bojo dos mesmos autos. Assim sendo, a

C.L.T. não suprime a invocação subsidiária do direito processual comum.

440

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 494.

441

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 400.

202

B) Não há porque argüir a incompatibilidade da reconvenção com os

princípios fundamentais do Direito do Trabalho, latreado no caráter

alimentar dos direitos sociais: Nem todos têm esse caráter. Não padece

dúvida que o salário é alimentar, mas as indenizações (de antiguidade, por

falta de aviso préviio, por falta de gozo de férias ou outro descanso etc.),

dada sua própria natureza, não são alimentares. Seria até absurdo falar em

caráter alimentar do direito a trabalhar sentado, a não transportar pesos

superiores a 25 quilos, a gozar de descanso entre as jornadas etc. Os

efeitos do caráter alimentar de determinado direito são dados pela lei, e se

a trabalhista admite a compensação e a retenção de salário, pelo mesmo

fundamento e com maior razão há de admitir a reconvenção.

C) Há conveniência em admitir a reconvenção, a título de simplificação e

celeridade processuais.”

442

Coqueijo Costa argumenta em sentido contrário, sustentando que: “Todavia,

sempre entendi que a norma processual consolidada que demarcou o momento de

alegação, em juízo, da retenção e da compensação – sobretudo desta – decorria da

intencional omissão do legislador.

Explica-se:

“(…) a compensação, também forma de defesa, vai, no máximo, até a

extinção do crédito do reclamante; na reconvenção, pode o patrão

reclamado reivindicar não só a improcedência do pedido do empregado

reclamante, pela extinção do seu crédito, como a sua condenação a um

pagamento.

Assim, ao empregado do vencido não quis a CLT onerar com uma

condenação, por via da reconvenção procedente, dado o cânone da

proteção.”

443

Sobre os requisitos da reconvenção, Cândido Rangel Dinamarco ensina que:

“A reconvenção é regida por requisitos de duas ordens, referentes às duas

faces de sua conceituação. Como exercício do direito de demandar em

442

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 149.

443

COSTA, Coqueijo. Direito Processual do Trabalho, p. 303.

203

juízo e direito ao processo, sujeita-se aos pressupostos gerais de

admissibilidade da tutela jurisdicional; como espécie de resposta do réu, ela

se rege por requisitos próprios, referentes (a) às hipóteses em que se

admite inserir no processo a demanda do réu e (b) às circunstâncias

formais desse ato.”

444

São requisitos específicos da reconvenção:

a) ser conexa com a ação principal; b) estar pendente em primeiro grau de

jurisdição o processo da ação originária no momento em que se oferecer a

reconvenção; c) não ser o juízo da ação originária absolutamente

incompetente para a reconvenção; d) ser adequado o mesmo procedimiento

a ambas as ações.

445

Francisco Antônio de Oliveira ressalta que a aplicação deve ser adaptada à

realidade laboral, sendo admitida tão somente se se tratar de matéria trabalhista.

446

Adverte Barbosa Moreira que o requisito do interesse processual sempre

faltará quando a matéria pode ser alegada, com idêntico efeito prático, em

contestação

447

Desta forma, tem-se que perfeitamente cabível a reconvenção no processo do

trabalho, não só em razão da omissão da CLT mas também em prol dos princípios

da economia processual e celeridade.

6.3.1. - Procedimento

Para Amauri Mascaro Nascimento:

“A reconvenção deve ser suscitada na oportunidade da contestação e

segundo os mesmos critérios. Manifestada a reconvenção, o juiz ouve na

444

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 497.

445

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 45.

446

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 305.

204

audiência a parte contrária. Pode, também, fixar um prazo para a sua

manifestação, que é o prazo da legislação processual civil. A ação e a

reconvenção são decididas na mesma oportunidade e os procedimentos se

unificam.”

448

Para Wagner D. Giglio:

“A admissão desse procedimento requer, porém, algumas adaptações. No

processo trabalhista, o princípio da concentração dos atos em audiência,

idealmente una, impõe seja a reconvenção apresentada com a contestação,

como estipula a parte inicial do art. 299 do C.P.C., mas na audiência, e não

em cartório ou secretaria; via de conseqüência deverá, como a resposta,

ser juntada aos autos nessa oportunidade, não se justificando as exigências

de ser apresentada em peça autônoma, processada em apenso ou

comunicada ao distribuidor, para anotação (C.P.C., art. 253, § único),

medidas de ordem formal que não condizem com a simplicidade

característica do procedimento nas cortes trabalhistas.”

449

Desta forma, tem-se que a reconvenção deve ser apresentada em audiência

juntamente com a contestação e exceção, devendo o juiz, em prol do princípio

constitucional do contraditório conceder prazo ao reclamante-reconvindo para

apresentar sua defesa. Este prazo deverá ser razoável, sendo que o entendimento

da doutrina é de que deverá ser de no mínimo 5 dias, conforme é a lição de

Francisco Antônio de Oliveira:

“O reconvindo terá o prazo não inferior a cinco dias (art. 841, CLT) para

oferecer contestação. Nada impede, no processo do trabalho, que a parte

reconvinda o faça de imediato ou em menor prazo. Todavia, em face da

surpresa do reconvindo, é de bom alvitre que a instrução prossiga em

sessão posterior.”

450

O artigo 317 do CPC estabelece que a desistência da ação, ou a existência

de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção e, o

447

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 45.

448

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 401.

449

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 150.

450

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 304.

205

318 do mesmo diploma, estabelece que a ação e a reconvenção serão julgadas na

mesma sentença, devendo referidos dispositivos também serem aplicados ao

processo trabalhista.

451

Em sendo indeferida liminarmente a reconvenção, não caberá nenhum

recurso, já que se trata de decisão interlocutória, podendo a parte rediscutir a

matéria a final, se for o caso, por meio de recurso ordinário

452

7 – AUDIÊNCIA

A realização da audiência possui grande importância no processo do trabalho,

sendo tratada pela CLT nos artigos 843 a 852. É ato indispensável ante o princípio

conciliatório, da concentração e da oralidade, que regem o processo do trabalho.

Wilson de Souza Campos Batalha assim ressalta a importância da audiência:

“Na sistemática da CLT, entretanto, a realização da audiência é

indispensável (a) porque a defesa e a conciliação devem ocorrer em

audiência, mesmo que inexista matéria dependente de prova oral e (b)

porque impossível se torna o julgamento individual fora de audiência, em se

tratando de órgãos colegiados como são as Juntas de Conciliação e

Julgamento.”

453

Com a emenda Constitucional nº 24, restou excluído o órgão colegiado de

primeiro grau, o que não afasta a necessidade da realização de audiência.

Por se tratar de matéria expressamente prevista na CLT, a princípio não há

que se falar em aplicação subsidiária do processo comum. Entretanto, é necessário

que as disposições contidas na consolidação sejam aplicadas de acordo com os

451

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 150.

452

OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 305. OLIVEIRA, Francisco

Antônio de. Manual de Processo do Trabalho, p. 290.

453

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 534.

206

princípios constitucionais do processo, motivo pelo qual, em algumas hipóteses,

devemos nos socorrer ao processo comum, conforme a seguir passamos a analisar.

Conforme ensina Amauri Mascaro Nascimento:

“A palavra “audiência” significa audição, atenção que se presta a quem

fala, recepção dada a pessoa ou pessoas para tratar determinado assunto.

Na linguagem processual, audiênica, para Pereira e Souza, é o lugar em

que os juízes ouvem as partes por si, ou por seus advogados, ou

procuradores.”

454

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

definem audiência como: “Do ponto de vista processual, audiência consiste no ato

praticado sob a presidência do juiz, a fim de ouvir ou de atender as alegações das

partes e de seus procuradores, bem como testemunhas e demais auxiliares do juízo

(perito)”.

455

Como regra os atos processuais são públicos (art. 155 CPC e 770 CLT), e a

CLT não disciplina as hipóteses em que os processos devam correr em segredo de

justiça, motivo pelo qual aplica-se o disposto no artigo 155 do CPC, sendo que a

única hipótese compatível com o processo do trabalho é a do inciso I do mencionado

artigo, ou seja, aquela “em que o exigir o interesse público”.

A lei não estabelece o que vem a ser interesse público, cabendo ao

magistrado analisar cada caso concreto.

É de interesse público que a honra e a intimidade o indivíduo sejam

preservadas, daí porque é lícito ao magistrado determinar segredo de justiça em

casos que envolvam direitos da personalidade.

Compete ao magistrado manter a ordem nas salas de audiência, em razão do

seu poder de polícia, conferida pelo artigo 816 da CLT, razão pela qual poderá tomar

454

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 379.

455

JORGE NETO, Francisco Ferreira.CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Processo do

Trabalho, Tomo I, p. 519.

207

“medidas para a manutenção do respeito por parte dos espectadores, inclusive

requisitando a força pública se necessário, fazendo prender e autuar os

desobedientes, evacuar a sala, interromper os trabalhos e tomar outras medidas que

sejam convenientes.”

456

A lei estabelece como regra que as audiências devem ser UNAS, ou seja,

contínuas, conforme estabelece o artigo 849 da CLT e de acordo com o princípio da

concentração dos atos.

É questionável a observância do princípio da ampla defesa em uma audiência

UNA, uma vez que o reclamante terá que se manifestar oralmente quanto à defesa

apresentada e os documentos e, ainda, efetuar a análise imediata quanto à

distribuição do ônus da prova, o que, evidentemente, causa-lhe situação de

desvantagem em relação à reclamada, motivo pelo qual, alguns magistrados têm

dividido as audiências em INICIAL, INSTRUÇÃO e JULGAMENTO.

Além do mais, a celeridade, que decorre do princípio da oralidade, imposta

pela CLT, passou a ser atenuada diante da realidade das questões discutidas na

Justiça do Trabalho.

Mesmo os magistrados que realizam audiência UNA têm concedido prazo ao

reclamante para se manifestar por escrito sobre a defesa e documentos, o que, a

nosso ver, não descaracteriza a violação da ampla defesa.

Sobre esta questão, assim é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“De outro lado, a audiência una prejudica o reclamante, que muitas vezes

não tem como falar sobre um número excessivo de documentos naquele

momento. Prejudica também o andamento de outras audiências que se

seguem àquela, quando a primeira demora muito, fazendo com que fiquem

atrasados os trabalhos e haja impaciência das partes e advogados.

Por esses motivos, nem todas as audiência deveriam ser unas, mas ficaria

a cargo do juiz determiná-las quando entender necessário.

456

Idem, p. 520.

208

Penso que o ideal seria, inclusive, modificar a CLT, para que não houvesse

necessidade de audiência para todos os casos, permitindo-se até mesmo a

apresentação da defesa em cartório, quando o juiz assim o determinasse,

em casos de empresas que não fazem acordos, de empresas públicas etc.

Isso poderia agilizar as pautas das Varas, em que o juiz apenas faria

audiência de instrução e não para apresentar contestação.”

457

Também entendendo ferir princípio constitucional a realização de audiência

UNA, assim é a doutrina de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros

Pessoa Cavalcante:

“No rito ordinário, não há previsão legal, quanto à manifestação do

reclamante em relação à defesa e os seus documentos. Contudo, pela

aplicação do princípio do contraditório, o juiz deverá conceder oportunidade

em audiência ou o prazo de dez dias (art. 327, CPC). A bem da verdade, o

correto é a concessão do prazo, propiciando, assim, ao autor a análise

meticulosa da defesa e dos respectivos documentos.

Aliás, nesse particular, é que muitos criticam a audiência una, pela

impossibilidade material, por parte dos reclamantes, da análise acurada dos

conteúdos das defesas formuladas e dos documentos apresentados, além

dos percalços quanto ao direcionamento das demais provas durante a

audiência.

Em outras palavras, a adoção da audiência una, diante da complexidade

dos direitos trabalhistas e os seus desdobramentos no processo laboral,

prejudica o exercício do direito de defesa por parte do reclamante.”

458

É necessário estabelecer critérios na legislação para a realização da

audiência no processo do trabalho, observando o contraditório e a ampla defesa,

como por exemplo, não permitindo a realização da instrução antes do reclamante ter

acesso a defesa e documentos, em prazo razoável.

De acordo com o artigo 765 da CLT terão os juízes ampla direção no

processo, regra esta prevista o artigo 444 do Código de Processo Civil. Sobre esta

questão, Sérgio Pinto Martins estabelece que:

457

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 905.

209

“Compete ao juiz, especialmente: (a) dirigir os trabalhos da audiência, (b)

proceder direta e pessoalmente à colheita das provas e (c) exortar os

advogados e o órgão do Ministério Público, se presente, a que discutam a

causa com elevação e urbanidade. Enquanto depuserem as partes, o

perito, os assistentes técnicos e as testemunhas, os advogados não podem

intervir ou apartear, sem licença do juiz.”

459

A audiência será dirigida pelo juiz, devendo constar na ata da audiência todas

as decisões tomadas durante sua realização. Não se trata de faculdade do juiz em

fazer constar fatos ocorridos em audiência, mas sim dever, uma vez que a ata da

audiência deve ser o “espelho” do que ocorrido na sessão.

Desta forma, tem-se que a realização de audiência é de suma importância no

processo do trabalho. Contudo, não nos moldes traçados pela CLT, eis que em

210

representação do empregado por um colega de trabalho ou pelo seu sindicato, se

por doença ou qualquer outro motivo relevante não for possível comparecer

pessoalmente.

De acordo com referido dispositivo, combinado com o artigo 791 da CLT, tem-

se a adoção do jus postulandi, onde as partes poderão estar em juízo sem a

presença de advogado. A questão da representação das partes em Juízo já foi

objeto de estudo neste trabalho.

Entretanto, conforme adverte Eduardo Gabriel Saad: “o preposto está

autorizado, por lei, a representar apenas seu empregador na audiência; não o está,

porém, a interpor recurso, pois, lhe é vedado o exercício do “jus postulandi”.”

460

Estabelece o artigo 844 da CLT que a ausência do reclamante na audiência

designada implica em arquivamento dos autos e, a ausência da reclamada implica

em revelia e confissão quanto à matéria de fato.

O fato da ausência da reclamada implicar em conseqüência mais grave do

que a ausência do reclamante é o que nos leva a crer que o artigo 844 da CLT é um

exemplo de que o princípio da proteção também é adotado no âmbito processual do

trabalho.

Adverte Sérgio Pinto Martins que:

“Na verdade, o termo arquivamento é incorreto, pois deveria ser utilizado o

termo extinção do processo sem julgamento de mérito. O processo

arquivado poderia ser desarquivado por requerimento da parte. Não é isso

que ocorre aqui, em que é impossível pedir o desarquivamento e continuar

a reclamação. Para fazer postulação o empregado deverá entrar com novo

processo, pois o anterior foi extinto.”

461

Cumpre destacar que a CLT não trata da hipótese de não comparecimento na

audiência de instrução. Ou seja, em sendo dividida a audiência em inicial e

460

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 564.

461

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 897.

211

instrução, fica sem resposta qual será a conseqüência da ausência do reclamante

na audiência de instrução.

Após a apresentação da defesa poder-se-ia falar em aplicação do artigo 844

da CLT?

Para Eduardo Gabriel Saad, aplica-se a pena de confissão prevista no Código

de Processo Civil, ao dispor:

“A ausência do reclamante à audiência em continuação, na qual deve dar

seu depoimento pessoal, tem como efeito a pena de confissão desde que

da intimação conste essa cominação. Há quem alegue o fato de a CLT não

fazer previsão da pena de confissão ao reclamante, na hipótese aventada

e, por isso, não se lhe aplica o que a respeito dispõe o CPC. O argumento é

inconsistente. Esta Consolidação não considerou, de maneira expressa, a

hipótese do não-comparecimento do reclamante à audiência em

continuação em que deve prestar depoimento pessoal. Destarte, não vemos

como negar a aplicabilidade das regras correspondentes do CPC. Se assim

não fosse, a negligência do reclamante no trato de seus interesses ficaria

sem sanção e deixaria a outra parte em posição desconfortável dentro do

processo.”

462

Sobre esta questão já se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho, ao

editar a Súmula nº 9, que assim dispõe:

Súmula 9 – A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após

contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

Assim, em sendo marcada nova data para o prosseguimento da audiência,

o não comparecimento do reclamante implica em confissão e não em

arquivamento.

O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 74

463

, no sentido de que a

pena de confissão só será aplicada se a parte tiver sido expressamente

intimada com tal cominação.

462

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 566.

463

Súmula 74 TST – I – Aplica-se a pena de confissão à parte que, expressamente intimada com aquela

cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. II – A prova pré-constituída

212

Na verdade, o que fez o TST foi editar uma súmula levando em

consideração as disposições continas no CPC, em total afronta à CLT, que

dispõe em seu artigo 848, § 1º que as partes só poderão se retirar “findo o

interrogatório”.

Ou seja, se a audiência foi adiada, pela inteligência do artigo 848, § 1º da

CLT, deverá o reclamante comparecer na próxima audiência independentemente de

intimação com cominação expressa.

Neste sentido, também é a doutrina de Valentin Carrion: “A Súmula 74 do

TST exige, para a confissão ficta do reclamante, que tenha sido intimado com essa

cominação; o requisito este em desacordo com a lei que, como se disse, não

permite a ausência das partes enquanto não tiverem prestado seus depoimentos

(art. 848, § 1º).”

464

Basta para aplicar a pena de confissão que o reclamante tenha tomado

ciência da nova data. Se quando do adiamento o reclamante assinou a ata

constando nova data, o não comparecimento implica em confissão. O mesmo ocorre

quando a intimação se dá na pessoa se seu advogado, hipótese que ocorrerá

quando do término da primeira audiência não se estipula nova data, mas apenas

adiamente “sine die”.

Neste sentido, assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região:

EMENTA

465

NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO RECLAMANTE. INAPLICÁVEL AO

PROCESSO DO TRABALHO O ARTIGO 343 DO CPC. Não se aplicando

no processo do trabalho o princípio da pessoalidade das notificações, não

atendida aquela dirigida ao patrono do reclamante, correta a decisão que

considerou-o confesso quanto à matéria de fato, por sua ausência

injustificada à audiência de instrução, uma vez observados os requisitos do

Enunciado de no. 74 do E.TST. Recurso não provido.

nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando

cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores.

464

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 697.

465

TRT/15ª Reg., acórdão nº 022002/1996, RO nº 025266, ano 1994, 5ª T., Relator Nildemar da Silva Ramos.

213

EMENTA

466

PENA DE CONFISSÃO - INTIMAÇÃO DO ADVOGADO -

DESNECESSÁRIA A INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE. A pena de

confissão é aplicada à parte ausente à audiência em que deveria depor,

desde que intimada para o comparecimento e advertida das consequências,

se ausente. Desnecessária a intimação pessoal, desde que tenha sido feita

através de Advogado. Inteligência do artigo 38 do CPC. e artigo 70,

parágrafo 5o. da Lei no. 4.215/63.

Muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre as conseqüências da

ausência da reclamada mas presente o advogado munido de procuração e defesa.

Nas lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery revelia:

“(…) é a ausência de contestação. Caracteriza-se quando o réu: a) deixar

transcorrer em branco o prazo para a contestação; b) contesta

intempestivamente; c) contesta formalmente mas não impugna os fatos

narrados pelo autor na petição inicial. Há revelia parcial quando o réu deixa

de impugnar algum ou alguns dos fatos articulados pelo autor na vestibular.

Há revelia formal quando não há formalmente a peça de contestação ou

quando é apresentada intempestivamente. Há revelia substancial quando,

apesar de o réu ter apresentado a peça, não há conteúdo de contestação,

como por exemplo, quando o ´reu contesta genericamente, infringindo o

CPC 302 caput.”

467

Para Costa Machado: “Revelia (de rebellis, redeldia) é o estado de

contumácia do sujeito passivo do processo, a situação de inércia do réu quanto ao

exercício do direito de defesa.”

468

É preciso levar em consideração que a redação do artigo 844 da CLT é a

mesma desde sua vigência, quando a defesa era apresentada pela reclamada e não

por advogado. Este fator histório não pode ser desprezado quando da interpretação

do dispositivo.

466

TRT/15ª Reg., acórdão nº 007677/1992, RO nº 008834, ano 1991, 4ª T., Relator Antônio Mazzuca.

467

NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 517.

468

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil interpretado artigo por artigo, parágrafo por parágrafo,

p. 460.

214

Assim, sendo revelia a ausência de defesa e estando presente o advogado

munido de procuração e defesa, não se pode falar em aplicação da revelia, pois não

houve contumácia da reclamada.

Neste sentido escreve Valentin Carrion:

“A revelia é a contumácia do réu que não oferece contestação às

pretensões do autor. Não é pena, mas simples conseqüência de não se

impugnar a ação no momento apropriado. Não se espera pelo réu nem se

manda chamá-lo novamente. A revelia, como um mal necessário, caricatura

de Justiça, não deve ser ampliada. Comparecendo o advogado da parte ou

qualquer pessoa com a contestação assinada pelo réu (ius postulandi, v.

art. 791/1), inexiste revelia; decisões isoladas, mas acertadas, admitem a

presença do advogado para elidir a revelia (não a confissão), por constituir

tal ato evidente manifestação de ânimo de defesa, que se coaduna com um

dos grandes direitos e garantias fundamentais da CF de 1988, art. 5º,

LV.”

469

Também neste sentido, é a posição de Sérgio Pinto Martins: “O advogado que

comparece à audiência, munido de defesa, procuração e contrato social, embora

não compareça o preposto, pode apresentar a contestação, inexistindo revelia, pois

manifesto o propósito de defesa.”

470

Em sentido totalmente diverso, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou esta

questão, com a edição da súmula nº 122:

“A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é

revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo

ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que

deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do

empregador ou do seu preposto no dia da audiência.”

No mesmo sentido do Tribunal Superior do Trabalho, assim é a posição de

Amauri Mascaro Nascimento:

469

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 693.

215

“No processo trabalhista é exigido o comparecimento das partes à

audiência. Nesta os atos processuais são praticados. A contestação é ato

de audiência. Segue-se o depoimento pessoal na mesma audiência,

quando una, ou na seguinte, quando há desdobramento. Configura-se a

revelia com a ausência do reclamado na audiência em que deve contestar,

mas também está plenamente configurada se, ausente a parte, está

presente o seu advogado, porque mesmo revelado o ânimo de defesa não

basta esse detalhe; a audiência é ato procedimental concentrado que exige

a presença da própria parte, que deve não apenas contestar, mas também

depor. Difere, nesse particular, o processo trabalhista do processo civil.

Neste, o depoimento das partes deve ser requerido. Naquele, não precisa

ser requerido, é imposto por lei. No processo civil, a contestação antecede

a audiência. No processo do trabalhista, a defesa é ato de audiência.

Naquele, o princípio da oralidade é limitado. Neste, a oralidade é princípio

fundamental. No processo civil, maior é a atuação do procurador. No

trabalhista, o procurador precisa atuar tendo a parte ao seu lado, inclusive

porque há uma fase de tentativa de conciliação em audiência. Logo,

partindo-se do pressuposto da imperatividade do comparecimento da

própria parte, a conclusão a que se chega é que revel é aquele que não

comparece à audiência para defender-se, embora presente o seu

advogado.”

471

Mauro Schiavi assevera que:

“Concordamos em parte com a referida Súmula n. 122, pois não

comparecendo o empregador ou seu preposto à audiência, inegavelmente,

haverá revelia, já que o artigo 844, da CLT exige a presença da parte,

entretanto, no nosso sentir, o advogado poderá juntar a defesa e

documentos que poderão ilidir os efeitos da revelia, já que houve ânimo de

defesa por parte da reclamada.”

472

E mais adiante, justifica o mencionado autor, sua posição:

“Se o advogado comparece, com procuração, defesa e documentos, deverá

lhe ser facultada em homenagem ao melhor direito, equidade e aos ditames

de justiça. Além disso, hodiernamente, o processo tem sido interpretado,

com primazia no seu aspecto constitucional (“constitucionalização do

470

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 898.

471

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 389.

216

processo”), ressaltando o seu caráter publicista. Desse modo, o juiz deve

interpretar a legislação processual de forma a propiciar não só a efetividade

(resultados úteis do processo) como também assegurar a garantia do

contraditório e acesso das partes à justiça. Nenhuma norma processual

infraconstitucional é absoluta, devendo o juiz valorar os interesses em

conflito e dar primazia ao interesse que carece maior proteção. Sendo

assim, não se mostra razoável que o juiz imponha carga tão pesada ao

reclamado, que contratou advogado, elaborou defesa, compareceu à

audiência na data aprazada e por algum motivo não justificável, o preposto

não compareceu.”

473

A representação da reclamada se fará por meio de preposto que pode ser

qualquer empregado, não havendo necessidade de ser o gerente, eis que o disposto

no § 1º do artigo 844 da CLT dispõe claramente que o empregador poderá fazer-se

substituir por gerente, ou qualquer outro preposto.

Não estabelece a CLT a necessidade do preposto ser empregado, sendo que

a jurisprudencia já pacificou entendimento no sentido de que é necessário a

existência de vínculo empregatício entre a reclamada e o preposto, através da

Súmula 377

474

, exceção feita a reclamação do empregado doméstico.

Neste sentido também é a doutrina de Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo

Saad e Ana Maria Saad Castelo:

“Não aceitamos a exegese da precitada norma, que leva à conclusão de

que o preposto não precisa ser obrigatoriamente empregado da empresa.

Ao revés, o que deixa claro o parágrafo do art. 843 da CLT é que o gerente

deve merecer preferência na escolha de um substituto do empregador na

audiência, mas é permitido que se indique outro empregado, de confiança

ou não, que tenha conhecimento do fato.”

475

Também neste sentido, é a posição de Amauri Mascaro do Nascimento:

472

SCHIAVI, Mauro. A Revelia no Direito Processual do Trabalho, p. 49.

473

SCHIAVI, Mauro. A Revelia no Direito Processual do Trabalho, p. 53.

474

Súmula 337 – Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente

empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT.

475

SAAD, Eduardo Gabriel, SAAD, José Eduardo, BRANCO, Ana Maria Saad Castelo. Direito Processual do

Trabalho – Teoria e Prática, p. 185.

217

“Tudo indica que a qualidade de empregado é condição precípua ao

conceito de preposto. Preposto é parte do contrato de preposição mercantil,

disciplinado pelos arts. 74 a 86 do Código Comercial. A Justiça do Trabalho

já decidiu que advogado com poderes ad judicia para atuar na condição de

preposto, mas que não é também empregado nem empresário no

estabelecimento do preponente, é apenas advogado, faltando-lhe qualidade

para representar em juízo como preposto (TST, RR 3.022/88.7, Ac. 2ª T.,

1.515/89, rel. Min. José Ajuricaba da Costa e Silva, LTr; 53-9:1059), critério

determinado pelo Código de Ética Profissional da OAB, art. 23, que veda a

atuação simultânea do advogado como patrono e preposto do

empregador.”

476

Basta portanto, que o preposto empregado compareça a audiência munido de

carta de preposição.

Sobre a necessidade de carta de preposição, assim escreve Sérgio Pinto

Martins:

“O preposto não precisará trazer carta de preposição na audiência, pois

inexiste qualquer previsão legal nesse sentido, porém a praxe instituiu essa

carta, que muitos juízes seguem à risca, como se fosse lei. Se a

jurisprudência se orienta no sentido de que o preposto tem de ser

empregado, não importa se ele trouxe ou não a carta de preposição à

audiência, mas se é empregado, provando-se esta condição pela exibição

de sua CTPS.”

477

Estabelece o artigo 3º da Lei nº 8.906/94 que “é defeso ao advogado

funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto de

empregador ou cliente.”

Entretanto, ressalta Sérgio Pinto Martins que:

“(…) não há nenhuma proibição legal nesse sentido ou na CLT. O

advogado poderá exercer a função de preposto e também de advogado, até

porque o preposto pode exercer o ius postulandi na Justiça do Trabalho,

desde que seja empregado, segundo o entendimento do TST. Ficará,

476

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 314

477

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 895.

218

porém, o advogado sujeito à punição disciplinar caso o faça e a OAB tome

conhecimento do fato.”

478

Desta forma, em não havendo lei federal proibindo a cumulação de função,

nada impede que o advogado compareça à audiência tão somente para exercer a

função de preposto e utilize-se do jus postulandi.

O atraso da parte à audiência, ainda que por minutos, enseja as penas

previstas no artigo 844 da CLT, não havendo previsão legal para a tolerância,

conforme entendimento já consagrado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através

da orientação jurisprudencial nº 245

479

da SDI-I.

Já a representação do empregado se faz apenas nas hipóteses do § 2º do

artigo 843 da CLT, como preleciona Amauri Mascaro Nascimento:

“A lei não explicita para que fim é facultada essa representação. Entendem

alguns doutrinadores que os representantes têm poderes apenas para

evitar o arquivamento, requerendo ao juiz o adiamento da audiência. Como

a lei não consta essa restrição, em princípio admite-se a representação

para os efeitos normais, não só na realização da audiência como em todos

os atos a ela inerentes, como depoimento pessoal, conciliação etc. Se o

representante, no entanto, não tem conhecimento dos fatos, o juiietds,etr d23(r)-4.55, em349848t.55ncs

219

No mesmo sentido, é a doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“Se o empregado estiver doente ou por qualquer outro motivo ponderoso

não possa comparecer à audiência, outro empregado que pertença à

mesma profissão ou o sindicato poderão evitar o arquivamento do

processo, comparecendo em juízo justamente para esse fim, trazendo o

atestado médico ou outro comprovante que mostre a impossibilidade de o

obreiro comparecer em juízo. Deverá haver comprovação na audiência,

caso contrário o processo será arquivado. O juiz não é obrigado a dar prazo

para tal fim. Aquelas pessoas não poderão fazer acordo em nome do

reclamante ou tomar ciência da próxima audiência, devendo o reclamante

ser intimado pelo correio da nova designação, pois não se pode falar

propriamente em representação, apesar de estar erroneamente

mencionado no § 2º do artigo 843 da CLT. As pessoas que comparecem na

audiência para provar o impedimento do reclamante de nela comparecer

não são seus procuradores, razão pela qual não podem acordar, confessar

ou tomar ciência de qualquer ato processual, nem mesmo pode ser tomado

o seu depoimento pessoal, pois este é pessoal.”

482

Sobre esta questão, assim tem sido o entendimento do Tribunal Regional do

Trabalho da 3ª Região:

EMENTA

483

EMENTA - AUSÊNCIA DO RECLAMANTE - AUDIÊNCIA INAUGURAL -

REPRESENTAÇÃO Havendo motivo relevante, devidamente justificado, o

Reclamante pode se fazer substituir em audiência por outro empregado que

pertença à mesma profissão ou pelo seu Sindicato, mas com a finalidade

específica de adiar a sessão para evitar o arquivamento. A representação

do Reclamante pelo Sindicato não transfere a este legitimidade para prestar

depoimento em nome do Reclamante ausente, não havendo que se falar

em aplicação da pena de confissão, na hipótese. A conseqüência está

estampada no artigo 844 da CLT, que determina o arquivamento da

reclamação pela ausência injustificada do Autor.

220

Entendemos, contudo, que a representação tratada no § 2º do artigo 843 da

CLT não se restringe apenas ao adiamento da audiência, mas sim para todos os

efeitos, uma vez que a lei não faz tal restrição.

Essa representação se dará nas hipóteses de doença ou motivo ponderoso.

Ponderoso é algo razoável, convincente.

Por fim, estabelece o parágrafo único do artigo 844 da CLT que a audiência

poderá ser adiada por motivo relevante que, na doutrina de Sérgio Pinto Martins:

“Motivo relevante deve ser um caso de força maior, doença devidamente

comprovada pelo empregado ou outra circunstância que torne impossível o

comparecimento da parte à audiência. Não é motivo relevante atraso

decorrentes de trânsito, que em cidades grandes é previsível. O sentido da

palavra ‘poderá’ é de que o juiz deve ter se convencido do motivo alegado

pelo reclamante ou reclamado, pois do contrário não irá adiar a audiência.

O requerimento deve ser feito antes de ser iniciada a audiência, trazendo a

parte a prova de sua alegação. O juiz não é obrigado a conceder prazo à

parte para tal prova.”

484

Entendemos que o motivo relevante deve ser cabalmente provado pela parte

que a alegar, devendo, se necessário, ser concedido prazo para tal finalidade, em

prol do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Em se tratando de falecimento de uma das partes durante o curso da lide, em

razão da omissão da CLT, aplica-se o disposto no CPC, que determina a suspensão

do feito, conforme é a doutrina de Eduardo Gabriel Saad:

“Falecimento da parte no curso da lide. A CLT não previu a hipótese de

falecimento do reclamante ou do reclamado (se pessoa física) no curso da

lide. Daí precisar, subsidiariamente, do apelo às prescrições do Código de

Processo Civil. Este, no art. 265, inc. I, ordena a suspensão do processo

pela morte ou perda da capacidade processual de qualquer das partes,

bem como seu representante legal ou de seu procurador.”

485

484

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 899.

485

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 564.

221

Entretanto, ressalta o mesmo autor que a regra do artigo 265 do CPC aplica-

se em parte ao processo do trabalho eis que a audiência de instrução já inciada não

se interrompe, mas a suspensão do processo deverá efetivar-se no término da

audiência, a fim de que os herdeiros possam apresentar razões finais e participar da

última tentativa de conciliação.

O comparecimento das partes é fundamental, principalmente em razão do

princípio conciliatório que rege o processo do trabalho, onde a tentativa de

conciliação é ato obrigatório no processo.

Contudo, compartilhamos do entendimento de que necessário seria alterar a

CLT para estabelecer hipóteses em que a defesa não seria apresentada em

audiência, mas sim por protocolo, em prol do princípio da celeridade processual,

pois em muitos casos, como os que envolvem empresas públicas, sabidamente não

há acordos.

Também se poderia pensar em reestruturação do Poder Judiciário a fim de

criar juízos próprios de conciliação, investindo no treinamento de juízes e dos

servidores para desempenhar tão importante papel.

7.2. - Conciliação

Dispõe o artigo 846 da CLT que aberta a audiência, o juiz proporá a

conciliação e o artigo 850 da CLT estabelece que após as razões finais, o juiz

renovará a proposta de conciliação.

Disto resulta que a finalidade maior do processo do trabalho é a conciliação,

conforme ressalta Wagner D. Giglio:

“O Direito Processual do Trabalho dá grande ênfase à conciliação, como

forma de se atingir o objetivo da paz social. Interessa ao Estado que as

222

próprias facções em litígio encontrem, elas mesmas, a fórmula capaz de

compor suas divergências. Por isso, ao criar órgãos judiciários

especializados em questões do trabalho, instituiu na função conciliatória

deles, devendo o juiz atuar como mediador na busca de uma solução

pacífica para as pendências.

Assim, ‘os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da

Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação (C.L.T., art. 764)’.

‘Para os efeitos deste artigo, os juízes e tribunais do trabalho empregarão

sempre os seus bons ofícios e persuasão no sentido de uma solução

conciliatória dos conflitos’ (art. 764, § 1º). Só após frustrados esses

esforços é que será proferida decisão (art. 764, § 2º)”

486

Nas lições de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa

Cavalcante: “A razão desse cunho obrigatório reside na própria essência da Justiça

do Trabalho, a qual tem como escopo a solução do conflito, mediante a negociação,

eliminando as tensões advindas da relação – capital versus trabalho.”

487

Assim, tem o juiz do trabalho uma importante tarefa de mediar o litígio, a fim

de que haja uma conciliação, que é muito mais ampla que acordo, conforme nos

ensina Wagner D. Giglio:

“A conciliação, no nosso entender, tem um conceito mais amplo do que

acordo, significando entendimento, recomposição de relações

desarmônicas, desarme de espírito, compreensão, ajustamento de

interesses; acordo é apenas a conseqüência material, regra geral de ordem

econômica, da conciliação das partes. O juiz deve se empenhar em

esclarecer os litigantes, eliminando malentendidos e persuadindo-os a

reconhecer as faltas próprias e os direitos da parte contrária. Tarefa difícil e

delicada, que requer muito equilíbrio e cautela, pois ao intervir como

mediador, nessa fase, não pode o juiz prejulgar, antecipando seu ponto de

vista. E isso demanda vagares que a sobrecarga de processos, nos

grandes centros, não concede ao Juiz do Trabalho: Por incompreensão ou

assoberbamento, a grande maioria dos acordos realizados são inautênticos,

pois não resultam de conciliações; representam, ao contrário, apenas

soluções econômicas de problemas de comportamento, que sobrevivem

latentes. Os litigantes mantêm suas posições desarmônicas, quando não

486

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 150.

223

extremam mais ainda seu antagonismo. Acordos dessa natureza dissociam

as partes e fermentam as insatisfações sociais.”

488

Deveras, é preciso que haja uma reformulação do conceito de conciliação,

para que tão importante instrumento passe a ser utilizado de forma mais eficaz,

deixando de ser apenas uma formalidade a ser cumprida. ]

Recentemente, em 23/08/06, o Conselho Nacional de Justiça, iniciou o

movimento pela conciliação

489

, a fim de incentivar a solução dos conflitos pela

solução acordada e não imposta.

A juíza do trabalho Regina Maria Vasconcelos Dubugras assim ressaltou a

importância da conciliação:

“A mediação, desenvolvida internacionalmente como forma alternativa de

solução de conflitos, conta com vasta doutrina e instrumentos práticos e

eficazes compatíveis com a prática da conciliação judicial que podem e

devem ser aproveitados no aprimoramento desta, resultando no que

podemos chamar de mediação conciliatória. Não obstante a primeira idéia

sobre a conciliação seja desafogar o Poder Judiciário, a condução

apropriada da mesma, pode propiciar resultados que vão muito além deste

mister, podendo inclusive, produzir efeitos construtivos e transformadores

nas partes, provocando mudanças de atitudes e alcançando o fim social da

pacificação e formação dos cidadãos para solucionar seus próprios

conflitos, deixando para o Julgamento apenas aqueles em que não forem

capazes, apesar de qualificadas tentativas.”

490

E mais adiante, conclui a magistrada:

“O treinamento aliado à prática mostrará ao conciliador a amplitude de um

mundo inexplorado dentro deste universo e a importância de seu poder que

pode ser dirigido a desenvolver o poder das partes de solucionarem seus

próprios conflitos de forma eficaz com o auxílio e orientação e controle do

487

JORGE NETO, Francisco Ferreira, CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Processo do

Trabalho, Tomo I, p. 69.

488

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 151.

489

http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/index.jsp,acesso em janeiro/2007.

490

DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos – artigo “A conciliação em movimento – mediação conciliatória.

“in” http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/pages/artigos/Artigos.jsp, acesso em janeiro de 2007.

224

Estado conciliador. A forma de lidar com o conflito pode ser chamada de

gerenciamento e os métodos deste gerenciamento em equilíbrio pode levar

a resultados surpreendentes como a formulação de caminhos gradativos

para a solução, o entabulamento de acordo, a alteração do pedido e até a

desistência da ação, fazendo emergir o verdadeiro conflito e a melhor

solução. A mediação conciliatória permite em vários casos que as partes

encontrem prestação jurisdicional através da construção da resposta ao

conflito, sem abrir mão de suas pretensões, inicialmente opostas, mas

construindo um caminho mais satisfatório do que suas pretensões iniciais.

Existem várias formas de prestação jurisdicional e o Judiciário pode

abranger várias delas, existem lides que devem ser julgadas e existem

outras que o julgamento não soluciona, pode até aumentar o conflito,

nestas, o Judiciário deve agir como Mediador e educador ajudando os

indivíduos a serem cada vez mais capazes e hábeis, inclusive no que

concerne a seus próprios conflitos. O ambiente processual pode ser um

espaço de atuação das partes, sob o comando do Juiz que mantém o

controle da legalidade e o poder da execução, para a busca, não só da

solução da lide e efetividde do processo, mas da transformação do conflito

em atributo de transformação social.”

491

Para isso, entendemos ser necessário a formação de juízes-mediadores, e

ainda, que lhes sejam concedidos condições para desevolver seu mister, criando-se

uma fase específica de conciliação sem que suspenda o andamento do processo,

seja na fase de conhecimento, seja na fase de execução.

Para tanto, necessário se faz uma reforma legislativa, ou melhor, a criação de

um Código de Processo do Trabalho, especificando tais hipóteses. Sem dúvida

alguma, a conciliação é o meio mais eficaz de se resolver um litígio, o que inclusive

resultou no prêmio Innovare

492

para a juíza do trabalho Regina Maria Vasconcelos

Dubugras, em razão do seu projeto de conciliação plúrima, aplicado na prática na

Vara do Trabalho de Ferraz de Vasconcelos.

Assim, indiscutivelmente a conciliação é a melhor solução para a Justiça e

para o jurisdicionado.

491

DUBUGRAS, Regina Maria Vasconcelos – artigo “A conciliação em movimento – mediação conciliatória.

“in” http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/pages/artigos/Artigos.jsp , acesso em janeiro/2007.

492

Sítio www.trt02.gov.br – últimas notícias 12/12/2006, acesso em janeiro/2007

225

A ausência de tentativa de acordo, por si só, não é motivo para declarar nulo

o processo, eis que a teor do artigo 794 da CLT as nulidades só serão reconhecidas

quando resultarem dos atos inquinados em manifesto prejuízo às partes. Trata-se

portanto de irregularidade processual, que não acarreta nulidade, pena esta que

sequer encontra-se prevista em lei.

493

Entendimento contrário é a posição de Wilson de Souza Campos Batalha: “A

falta das tentativas de conciliação nas épocas oportunas constitui nulidade a ser

decretada, mesmo sem invocação das partes.”

494

Assim, exemplifica o referido autor:

“Três hipóteses podem ocorrer: a) ausência da segunda tentativa de

conciliação; b) ausência da primeira tentativa de conciliação; c) ausência de

ambas as tentativas de conciliação.

Ad a – Anula-se apenas o julgamento, determinando-se que novo

julgamento seja proferido, após regular tentativa de conciliação.

Ad b – Se não foi realizada a primeira tentativa de conciliação, mas foi

realizada a segunda, não há nulidade a decretar, porque as partes, por

ocasião da segunda tentativa, manifestaram, inequivocadamente, sua

intenção de não se conciliarem.

Ad c – Como na hipótese sub a, anula-se apenas o julgamento,

determinando-se que novo seja proferido depois de tentada a conciliação;

obstariam à decretação de nulidade ex radice do processo o princípio da

economia processual e o princípio da instrumentalidade das fórmulas

processuais: o fim da lei ficará plenamente satisfeito se, nesse caso, for

tentada apenas a última vez a conciliação – demonstrada a inviabilidade

desta, não há motivo para a invalidação total do processo. A nulidade da

decisão é, porém, essencial: a manutenção de uma sentença constituiria

óbice psicológico de suma importância para que se conciliasse o litigante

que, por ela, obtivera ganho de causa.”

495

493

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 155.

494

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 485.

495

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 486.

226

Em havendo acordo, estabelece o § 1º do art. 846 da CLT que será lavrado

termo assinado pelo juiz e pelos litigantes, consignando prazo e demais condições

para seu cumprimento.

Na prática, após a conciliação, constam das atas a homologação pelos juízes,

ato este criticado por Wagner D. Giglio, ao dispor:

“Curioso é notar que, não obstante a prática amplamente adotada, não há

lei que exija homologação do acordo em processos contenciosos. Nas

conciliações efetuadas em audiência, na presença do juiz, seria mesmo

superfetação consignar no termo a homologação, pois este não seria

lavrado nem assinado se apresentasse alguma irregularidade.”

496

Em sendo efetuado acordo por petição, ou seja, fora da audiência, o mesmo

terá que ser homologado pelo juiz, nos termos do artigo 449 do CPC. Esta

homologação não é ato vinculado do juiz, mas sim discricionário, eis que poderá

indeferir a homologação quando verificar a existência de fraude, de violação dos

direitos do reclamante ou qualquer outra irregularidade, nos termos do artigo 765 da

CLT.

Neste sentido, já se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho através da

Súmula nº 418

497

Wagner D. Giglio sustenta que é desnecessária a homologação do acordo

extrajudicial pelo juiz, em razão do disposto no artigo 158 do CPC

498

, de plena

aplicabilidade ao processo do trabalho, ressaltando que o acordo poderá ser

invalidado quando apresentar vícios e defeitos.

A intervenção da autoridade judiciária se faz necessário na verificação da

legalidade do acordo efetuado entre as partes, em razão das questões tratadas na

Justiça do Trabalho, de natureza alimentar, envolvendo partes desiguais, onde

496

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 153.

497

Súmula 418 – A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo

direito líquido e certo tuteláveis pela via do mandado de segurança.

498

GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho, p. 153.

227

muitas vezes a pressão econômica sobre o trabalhador o faz assinar acordos lesivos

a seus interesses.

Mais ainda, a homologação judicial também é uma garantia do empregador,

que terá a chancela do Estado sobre aquele ato, fazendo coisa julgada material.

Neste sentido escreve Sérgio Pinto Martins:

“A conciliação, celebrada em juízo e devidamente homologada, supera as

controvérsias acerca da irrenunciabilidade ou da intransacionabilidade dos

direitos conferidos pela legislação do trabalho, ou de alguns deles.

Homologada a conciliação, tem ela efeitos de sentença e transitada em

julgado. Consumada a transação judicial, nihil ultra quaeritur: a transação

ou a renúncia não pode ser invalidada.”

499

O que muito se discute é sobre a legalidade do ato do juiz que condiciona a

homologação do acordo à presença do empregado-reclamante em juízo.

Por conta da discricionaridade do juiz em homologar ou não o acordo

formulado por petição, nada impede que seja condicionado a presença da parte em

juízo. Aliáis, tal providência deveria ser, por cautela, exigência da empregadora, a

fim de evitar que nulidades futuras sejam argüidas por meio de ação rescisória.

Em sentido contrário, ou seja, entendendo ser desfundamentada a decisão

que exige o comparecimento da parte em audiência, assim vem decidindo o Tribunal

Superior do Trabalho:

“TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. PRESENÇA DAS

PARTES. CABIMENTO. A conciliação é objetivo a ser perseguido pelo

Poder Judiciário (CPC, arts. 125, IV, e 448; CLT, art. 846), cabendo, no

processo trabalhista, a qualquer momento. Assim é que, a teor do art. 764

da CLT, "os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da

Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação", sendo "lícito às

partes celebrar acordo que ponha termo ao processo".

(...)

228

Estando as partes representadas por seus advogados, com poderes

229

Reclamante à audiência inaugural, em que a Reclamada requer a

homologação judicial do acordo.

A C. SBDI-2, apreciando recurso ordinário em ação rescisória ajuizada por

ex-empregado que objetivava a desconstituição de sentença homologatória

de acordo, em situação similar, já decidiu que, não demonstrado vício de

consentimento, a ausência do Autor na inaugural não tem o condão de

obstaculizar a homologação requerida. A imposição legal de presença das

partes contidas nos arts. 843 e 844 da CLT destina-se, exatamente, à

realização de conciliação e ao prosseguimento do feito, na hipótese de

frustração do acordo. (ROAR - 525.180/99, Relator Ministro Francisco

Fausto, DJ 11/10/2002). Recurso conhecido e provido.”

502

Estabelece o artigo 835 da CLT que o cumprimento do acordo far-se-á no

prazo e condições estabelecidas. Isso significa que não serão aplicados

subsidiariamente os disposistivos de cláusula penal previstos no Código Civil,

principalmente no artigo 413, que estabelece a proporcionalidade da pena.

503

Não havendo a conciliação, o reclamado apresentará sua defesa e após,

seguir-se-á a instrução do processo. (art. 847 e 848 da CLT).

7.3. Instrução

Diz o artigo 848 da CLT que terminada a defesa haverá instrução, podendo o

presidente ex oficio interrogar os litigantes.

Após o interrogatório, autoriza o § 1º do mesmo artigo que as partes poderão

se retirar, sendo que a instrução prosseguirá com o seu representante, passando à

oitiva das testemunhas, peritos e assistentes, se houver.

A CLT é omissa quanto à hipótese da necessidade de realização de perícia

técnica. Deverá o juiz primeiro ouvir as partes e testemunhas, suspender a audiência

501

TST, 4ª T., RR 208/2003, DJ 25/06/04, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho.

502

TST, RR 1301/2002, DJ 21/05/2004, 3ª T., Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

503

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 902.

230

e depois determinar a realização de perícia ou deverá primeiro suspender a

audiência, determinar a realização de perícia e depois ouvir as partes e as

testemunhas?

Ou ainda, deverá interrogar as partes e depois determinar a realização de

perícia e, só após, marcar audiência para oitiva das testemunhas?

Não havendo previsão legal quanto ao procedimento a ser adotado, o que se

vê na prática é cada juiz procedendo da maneira que entende mais adequada, o que

causa transtornos para os jurisdicionados e advogados.

Isso porque, não sabendo ao certo qual será o procedimento adotado, a parte

terá que levar à audiência testemunhas, o que implica não só em custo como

também em desgaste desnecessário.

O que se deve ter é um procedimento uniforme, através de lei, pois para o

exercício da ampla defesa e do contraditório, é necessária a previsibilidade. Dentre

os procedimentos adotados, não há o mais ou o menos correto, o que é inadequado

é a falta de uniformidade.

Adverte Eduardo Gabriel Saad que:

“Diante da incerteza de prestação do depoimento das testemunhas, são

elas levadas a Juízo, na maioria das vezes. Com isso, há perda de tempo

para as testemunhas e uma certa insatisfação que se generaliza e cria

resistência a qualquer intimação para depor perante a Junta. É tempo de a

lei ordenar ao juiz que, na notificação ou intimação, diga precisamente o

que será feito na audiência.”

504

A nosso ver, por uma questão de celeridade e economia processual, o

procedimento deveria ser de, em havendo necessidade de perícia, seja médica, seja

para apuração de periculosidade ou insalubridade, primeiro interrogar as partes e

ouvir as testemunhas e depois realizar a perícia.

504

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada, p. 568.

231

Após a apresentação do laudo, nada impede que o juiz determine novamente

a oitiva das partes ou das testemunhas, para eventuais esclarecimentos.

Tal procedimento se justifica diante do fato de que, muitas vezes o perito não

tem base para realizar seu laudo, diante da controversia quanto ao local, ou ainda,

quanto à função, o que seria delimitado pelo juiz, após a oitiva das partes e

testemunhas.

Para Wilson de Souza Campos Batalha, o procedimento a ser adotado é o

seguinte:

“Se não houver acordo, segue-se a instrução, interrogando-se os litigantes.

Se houver pedido de perícia, o juiz designará perito, devendo as partes

indicar assistentes e formular quesitos no quinqüídio, sem suspensão dos

trabalhos da audiência. Prossegue-se com os depoimentos das

testemunhas, se houver”

505

Eduardo Gabriel Saad entende salutar a aplicação do artigo 331 do CPC ao

processo do trabalho, onde o juiz, após a tentativa de conciliação, deverá fixar os

pontos controvertidos, ao dispor:

“O art. 331 do CPC, com redação dada pela Lei n. 8.952/94, estatui que,

frustrada a tentativa de conciliação “o Juiz fixará os pontos controvertidos,

decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a

serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se

necessário.

A nosso ver, essa norma – sobre ser salutar e propícia à celeridade

processual – é aplicável ao processo trabalhista.

Irresignada com o plano probatório fixado pelo Juiz, é ilícito à parte

protestar para, em momento oportuno, alegar cerceio de defesa.”

506

Poder-se-ia pensar na aplicação do mencionado dispositivo, principalmente

em razão do fato de que, conforme anteriormente tratado, a audiência UNA fere o

princípio da ampla defesa.

505

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 534.

232

Desta forma, conforme já tratado neste trabalho, apesar da CLT dispor que a

audiência será contínua, é necessária a sua divisão em INICIAL e INSTRUÇÃO, em

prol do princípio constitucional da ampla defesa, podendo então ser aplicado o

disposto no artigo 331 do CPC.

Havendo ou não perícia, dispõe o artigo 848 da CLT que poderá o juiz

integorrar as partes.

Diante do que dispõe o mencionado artigo, para alguns, o depoimento das

partes é uma faculdade do juiz e não um direito dos litigantes.

507

Entretanto, conforme adverte Valentin Carrion, tal entendimento contraria o

mínimo de senso lógico e de princípio geral do processo, ao dispor:

“O interrogatório dos litigantes é, com freqüência, peça fundamental da

instrução. Dificilmente a parte deixa de confessar algum ou muitos aspectos

da controvérsia, seja por sinceridade, inadvertência ou definição de

generalidades da pretensão. Equivoca-se o magistrado que, por excesso de

serviço e desejo de celeridade e simpeã ev3117á e2109-9.527777,Anf.6im o 721099(o)1.4422.893(a)1B53537(e)1.4422(r)-4.55617-10.6134(i)5(s)-6.33ae43.946(d)1.442(c)-6.3339(i)-7.01.4422(f.6)de esp

233

confissão, ou seja, é um meio de prova, sendo que seu indeferimento constitui

cerceamento de defesa.

Apesar da lei não estabelecer uma hierarquia das provas, a doutrina assim

estabelece, conforme ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:

“Não há, em princípio, hierarquia entre os meios de prova, salvo quanto à

prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas antecipadamente

na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer outro meio de prova. O livre

convencimento do juiz fica limitado quando se trata de prova legal, pois não

pode, v.g., o magistrado julgar inexistente casamento quando existir

certidão do registro civil comprovando sua realização. Mas, apenas a título

de parâmetro valorativo, para guiar o julgamento do juiz, pode-se

estabelecer uma prevalência na carga de eficácia dos meios de prova, na

seguinte ordem: “1. prova legal; 2. confissão; 3. prova pericial

indispensável; 4. prova documental; 5. prova testemunhal; 6. prova por

indícios e presunções.” (LOPES, RP 6/295).”

509

Assim, como meio importantíssimo de prova que é, o depoimento pessoal

poderá ser requerido pelas partes, com a finalidade precípua de extrair a confissão

da parte contrária, motivo pelo qual o depoimento pessoal de cada parte só

interessa à outra, sendo que o indeferimento desta espécie de prova implica em

cerceamento de defesa.

No nosso entender, a parte não apenas “poderá” requerer o depoimento

pessoal, mas sim “deverá”, pois como se verá no capitulo das provas, a confissão

real é a “rainha das provas”, e por assim ser, não pode a parte desperdiçar tão

poderoso instrumento de prova.

Neste sentido, é a doutrina de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de

Quadros Pessoa Cavalcante: “Ao nosso ver, quando o juiz não determinar o

508

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 699.

509

NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 528.

234

interrogatório, por aplicação subsidiária do art. 343 do CPC, compete a cada partea56(C)1.5756ma24tea56(C)1.5717(2 0 3.5172295585(i396 0 Td[.33117(r)2.80.295585(u)95585(u)95585(u)95585(u)3283.5fo)5t)7.84154(e).5756ma24ttea56(C)1.5756ma24t3

235

No processo do trabalho não há vedação quanto à permanência da parte que

depôs durante o depoimento da parte contrária, como ocorre no processo comum,

por expressa determinação do parágrafo único do artigo 344 do CPC.

Nete sentido, assim é a posição de Valentin Carrion:

“A retirada da sala de audiências da parte que ainda não depôs,

impedindo-a de assistir ao interrogatório do adversário (CPC, art. 344,

parágrafo único), é incompatível com o processo do trabalho. A CLT

disciplina por completo a seqüência em torno do interrogatório, o que

mostra que não há omissão para recorrer-se à subsidiariedade do CPC,

mas exclusão proposital; a tradição cinqüentenária do processo trabalhista

sem aplicação desse procedimento o evidencia; aqui sempre se prestigiou a

presença constante das partes na audiência; não se viola a igualdade das

partes, seja porque se exerce o ius postulandi, seja porque o advogado

necessita das informações que o constituinte possui sobre as minúcias

fáticas do depoimento adversário.”

512

Entretanto, para outros, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 344

do CPC, em razão da omissão da CLT.

513

Após o depoimento pessoal das partes, é lícito aos litigantes retirarem-se da

audiência, conforme autoriza o § 1º do artigo 848 da CLT, prosseguindo-se a

instrução com a oitiva das testemunhas, peritos e técnicos.

Na audiência no procedimento ordinário, diz o artigo 825 da CLT que as

testemunhas comparecerão independentemente de intimação, sendo que o

parágrafo único do mesmo artigo estabelece que as que não comparecerem serão

intimadas ex officio ou a requerimento da parte, ficando sujeita a condução

coercitiva, além de penalidade de multa.

Ou seja, na audiência UNA as partes terão que levar suas testemunhas,

sendo que o não comparecimento implicará em adiamento da audiência, para que

512

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 700.

513

JORGE NETO, Francisco Ferreira.CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Processo do

Trabalho, Tomo I, p. 527

236

as testemunhas sejam intimadas via correio, ou até mesmo pela própria parte

interessada que se encarregará de entregar a intimação ao destinatário.

A fim de evitar o adiamento, muitos juizes têm adotado como procedimento a

intimação as partes, antes da audiência, para que forneça rol de testemunhas a fim

de que sejam intimadas à audiência designada.

A princípio tal procedimento poderia ensejar em violação ao artigo 825 da

CLT. Entretanto, a finalidade de tal procedimento é tão somente evitar o adiamento

da audiência e impor celeridade processual, motivo pelo qual referida medida deve

ser prestigiada.

A parte que intimada para apresentar rol de testemunhas, mantém-se inerte,

não justificando o não cumprimento da decisão, na audiência não poderá invocar o

disposto no artigo 825 da CLT, sob pena de violação injustificada do princípio da

celeridade.

Para Wilson de Souza Campos Batalha, a exigência do rol de testemunhas só

terá validade quando acordado pelos litigantes, ao dispor:

“São válidos quaisquer acordos processuais, como os consistentes em

apresentar rol de testemunhas dentro de certo número de dias, ou em

obrigar-se a parte a entregar pessoalmente a intimação às testemunhas.

Dentro da liberdade que a lei assegura aos litigantes, tais acordos são

plenamente válidos e vinculam as partes no processo.”

514

Encerrada a instrução as partes poderão aduzir razões finais, em prazo

máximo de 10 minutos para cada uma. Entretanto, é praxe deferir prazo para a

apresentação de memoriais, o que foi considerado pratica inadequada pela

Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, sob o argumento de que é atentatóiro

aos princípios da concentração e da oralidade.

515

514

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 535.

515

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 535.

237

Após as razões finais, o juiz renovará a proposta de conciliação e, sendo

infrutífera, proferirá decisão, da qual os litigantes serão notificados pessoalmente ou

por seu representante, na própria audiência, conforme disposto no artigo 852 e 834

da CLT e entendimento pacificado pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da

Súmula nº 197

516

8 – PROVAS

8.1. – Conceito

No dizer das Ordenações Filipinas: “(…) a prova é o farol que deve guiar o

juiz nas suas decisões”

517

Manoel Antonio Teixeira Filho, mostra uma série de conceitos de prova

tirados da doutrina estrangeira, a saber:

“Na doutrina estrangeira moderna colhemos, dentre tantos, os seguintes

conceitos: a prova é a demonstração da verdade de um fato ou também o

mesmo meio que as partes empregam para demonstrar o fato discutido (

LAURENT, da Escola Exegética); é o meio regulado pela lei para descobrir

238

COUTURE); é o conjunto de diversos meios pelos quais a inteligência

chega à descoberta da verdade (BONNIER); é a soma dos meios

produtores da certeza ( MITTEMAIER); é o meio objetivo pelo qual o

espírito humano se apodera da verdade (MALATESTA); é a conseqüência

legítima que resulta de um fato, do qual se ignora a verdade, é verdadeiro

ou não ( MERLIN)”

518

Prova significa “(…) aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de

alguma coisa; demonstração evidente.”

519

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery assim conceituam prova: “Meios

processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para

demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico.”

520

Para Vicente Greco Filho: “No processo, a prova é todo o meio destinado a

convencer o juiz a respeito da veracidade de uma situação de fato. A palavra prova

é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o

significado de examinar, persuadir, demonstrar.”

521

Assim é a doutrina de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover

e Cândido Rangel Dinamarco:

“As dúvidas sobre a veracidade das afirmações de fato feitas pelo autor ou

por ambas as partes no processo, a propósito de dada pretensão deduzida

em juízo, constituem as questões de fato que devem ser resolvidas pelo

juiz, à vista da prova dos fatos pretéritos relevantes. A prova constitui, pois,

o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da

ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.”

522

Para Francisco Antônio de Oliveira: “Prova é o meio pelo qual se convence

alguém da existência de determinado fato. No processo, traduz meio hábil e objetivo

de convencer-se o julgador da veracidade ou não dos fatos alegados.”

523

518

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A prova no processo do Trabalho, p. 21.

519

Dicionário Aurélio, Séc. XXI – cd-rom.

520

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 527.

521

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol. p. 180.

522

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover e DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 371.

523

OLIVEIRA, Francisco Antônio. A Prova no Processo do Trabalho, p. 21.

239

Costa Machado define prova como sendo: “(...) o direito processual de provar

– vale dizer, de persuadir, de demonstrar a veracidade de um fato -, quer como o

estado psíquico de certeza estabelecido na mente do juiz sobre o fato demonstrado,

ou ainda, como cada instrumento ou meio legal destinado ao convencimento do

magistrado acerca de um fato”

524

Ou seja, prova é o meio utilizado para a demonstração, no processo, da

veracidade dos fatos controvertidos. A prova tem por finalidade convencer o juiz

quanto à veracidade dos fatos alegados pelas partes.

A CLT aborda a questão das provas na seção IX, do capítulo II, do Título X,

nos artigos 818 a 830 e, para as ações que tramitam pelo procedimento

sumaríssimo, a CLT trata do tema no artigo 852-D. O CPC ocupa-se da matéria no

capítulo IV (arts. 332 a 457 e 420 a 439) e o CDC cuida do assunto nos artigos 4º, I

e 6º, VIII)

8.2. – Princípios gerais

O direito de produzir prova decorre dos princípios constitucionais da ampla

defesa e do contraditório, sendo que a produção da prova no processo do trabalho

deve observar os seguntes princípios: a) necessidade da prova; b) lealdade da

prova; c) contraditório; d) igualdade de tratamento; e) obrigatoriedade da prova; f)

legalidade; g) imediação e; h) aptidão da prova.

Pelo princípio da necessidade da prova, tem-se que os fatos narrados nos

autos devem ser objeto de prova. Não basta alegá-los, faz-se necessário a sua

prova, pois a prova é a base da sentença.

524

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Interpretado e anotado, p. 712.

240

A regra do ônus da prova está no artigo 818 da CLT, que estabelece que a

prova das alegações incumbe à parte que as fizer. A questão do ônus da prova será

tratada em capítulo específico.

As provas devem ser produzidas com lealdade e boa-fé. A Constituição

Federal, em seu artigo 5º, LVI determina que são inadmissíveis no processo as

provas obtidas por meios ilícitos.

O artigo 14, II do Código de Processo Civil ainda estabelece que são deveres

das partes proceder com lealdade e boa-fé, e o artigo 17 do mesmo código

estabelece várias hipóteses de litigância de má-fé, dentre as quais a alteração da

verdade dos fatos e o uso de processo com o intuito de conseguir objetivo ilegal (

incisos II e IV), sendo que o artigo 129 do CPC autoriza o magistrado proferir

sentença que obste objetivos ilegais das partes.

O artigo 5º, LV, da Constituição Federal determina que o contraditório é

assegurado aos litigantes em processo judicial, o que significa que apresentada uma

prova, a parte contrária, poderá impugná-la, em querendo, devendo, ainda, ser

intimada de todos os documentos juntados nos autos, conforme regra estabelecida

no artigo 398 do CPC, aplicável ao processo do trabalho, eis que consagra o referido

princípio constitucional.

Sobre referido dispositivo, assim é a doutrina de Costa Machado:

“A ratio do dispositivo se vincula indubitavelmente ao princípio do

contraditório e sua normatividade garante, em última análise, o direito da

parte de se defender sempre contra quaisquer documentos juntados aos

autos. Isso significa a real possibilidade de impugnação (art. 372) e de

contraprova mediante a juntada de outro documento ou prova oral.”

525

Por esse motivo entendemos que deve ser concedido prazo à parte que

alegar contradita da testemunha para fazer prova do alegado.

525

MACHADO, Costa. Código de Processo Civil Interpretado e Anotado, p. 762.

241

O tratamento igualitário deve ser conferido às partes quando da apresentação

das provas no momento processual adequado, conforme disposto no artigo 125,

inciso I do CPC.

Assim, deverá ser conferida a cada parte oportunidade para se manifestar

sobre as provas apresentadas, sob pena de se infringir o princípio do contraditório.

Referido princípio (igualdade de tratamento) trata da obrigatoriedade de

serem concedidas oportunidades iguais aos litigantes, não ocorrendo sua violação

na hipótese de preclusão temporal, operada contra uma das partes.

A prova não é de interesse apenas das partes, mas também do Estado,

motivo pelo qual tem-se a obrigatoriedade de sua produção.

Conforme advertem Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros

Pessoa Cavalcante: “É importante ressaltar que a parte não tem a obrigação jurídica

quanto a produção de provas. De fato, o que incumbe à parte, é o ônus objetivo de

provar as alegações postas em juízo. A sentença, a qual rejeita um pedido, por falta

de provas, não pode ser vista como uma sanção processual.”

526

De acordo com o artigo 765 da CLT o juiz possui ampla liberdade na

condução do processo e na coleta de provas.

Pelo princípio da legalidade, tem-se que é a lei quem estabelece regras

quanto à produção de provas, quanto ao momento de sua produção, ao lugar em

que serão produzidas, os meios utilizados, bem como a utilização da prova

adequada à natureza dos fatos a serem provados.

Como exemplo temos que a prova do pagamento de salários se faz através

de recibo e não de testemunhas, como a prova da periculosidade se faz através de

perícia e não de outra forma.

526

JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito

Processual do Trabalho, Tomo I, p. 537.

242

Assim, as regras estabelecidas na lei devem ser observadas para a produção

de provas, não se podendo alegar cerceamento de defesa em ocorrendo preclusão

temporal, por exemplo.

Tem-se ainda o princípio da imediação, que decorre do princípio da oralidade,

já que, na audiência trabalhista serão ouvidas as partes, as suas testemunhas, o

perito, assistente e etc.

527

Por fim, temos o princípio da aptidão da prova onde:

“(...) a parte dotada de melhores condições de produzir a prova deverá

produzi-la, independentemente de ser autor ou réu. Em se tratando de

documentos relativos ao contrato de trabalho ou da relação de trabalho, o

empregador ou tomador tem o dever legal de mantê-los em seus arquivos

pelo prazo que a lei determina; o empregado e o prestador de serviços, não.

Assim, quando demandado, é o empregador ou tomador quem deve trazê-

los ao processo sempre que forem exigidos, pois têm melhores condições e

facilidades para assim agir. Sonegando a prova com o intuito de prejudicar

a parte adversa, ou não a produzindo a contento, o juiz poderá declarar

provados os fatos cuja prova foi obstada ou dificultada pelo réu.”

528

Por este princípio se justifica a inversão do ônus da prova e a aplicação do

artigo 333 do CPC.

8.3. – Objeto da prova

Na doutrina de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e

Cândido Rangel Dinamarco:

“A prova diz respeito aos fatos. Mas não a todos o

243

(estranhos à causa), dos irrelevantes (que, embora pertençam à causa, não

influem na decisão), dos incontroversos (confessados ou admitidos por

ambas as partes), dos que sejam cobertos por presunção legal de

existência ou de veracidade (CPC, art. 334) ou dos impossíveis (embora se

admita a prova dos fatos improváveis).”

529

Neste mesmo sentido, é a lição de Vicente Greco Filho:

“O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser

submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos

pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-

los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter

sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade

inútil.”

530

Para Francisco Antônio de Oliveira: “O objeto da prova é confirmar aquilo que

a parte alega na inicial ou na defesa com o escopo de transmitir convicção ao

julgador para decidir.”

531

Para Manoel Antônio Teixeira Filho nem todos os fatos devem ser objeto de

prova, mas, unicamente, os controvertidos, relevantes e os determinados.

532

Cândido Rangel Dinamarco estabelece que:

“A necessidade de provar é gerada pela controvérsia sobre fatos.

Controvérsia é choque de razões, alegações ou fundamentos divergentes,

que se excluem – de modo que a aceitação de uma delas é negação da

oposta ou vice-versa (Carnelutti). Se a afirmação de determinado fato não é

contrastada por uma afirmação oposta, colidente com ela, não há

controvérsia e em princípio o reconhecimento do fato não depende de prova

alguma (art. 334, inc. II).”

533

529

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover e DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 372.

530

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2º vol., p. 181

531

OLIVEIRA, Francisco Antônio. A Prova no Processo do Trabalho, p. 24.

532

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. A Prova no Processo do Trabalho, p. 28.

533

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III, São Paulo: Malheiros, p.

59.

244

Assim, tem-se que o objeto da prova é o fato por provar-se, ou seja, o fato

controvertido. Entretanto pode surgir a necessidade de se provar o direito, quando a

parte invoca direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, nos termos

do artigo 337 do CPC, ou ainda normas coletivas (parágrafo único do artigo 872 da

CLT), sendo desnecessário a prova nas hipóteses do artigo 334 do CPC.

Três posturas da reclamada podem tornar a questão incontroversa. A primeira

é a revelia, que é a ausência de contestação; a segunda é a contestação sem

impugnação específica de todos os fatos alegados pelo autor e; a terceira é a

confissão.

8.4. – Ônus da prova

O estudo do ônus da prova remonta a antiguidade e vem desafiando os

processualistas através dos tempos, conforme ressalta Wilson de Souza Campos

Batalha

534

A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga.

535

Ônus da prova é: “o encargo atribuídio pela lei a cada uma das partes de

demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a

serem proferidas no processo.”

536

Sobre ônus da prova, escrevem Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada

Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco que:

534

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, p. 488.

535

MARTINS, Sérgio Pingo. Comentários à CLT, p. 853.

536

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, p.

71.

245

“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa de

que, visando à vistoria na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e

ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a

convicção de julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et

probata partium e não secundum propriam sua conscientiam – e daí o

encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar, como também

de provar (ecargo = ônus)”

537

A CLT estabelece em seu artigo 818 que a prova das alegações incumbe à

parte que as fizer. Já o CPC faz uma distribuição do ônus da prova ao estabelecer

que ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, os fatos

impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor.

Para Emília Simeão Albino Sako: “Fato constitutivo é o que dá origem à

relação jurídica deduzida em juízo: extintitvo é o que põe fim à relação deduzida no

processo; impeditivo é um fato negativo, porque ausente um ou mais requisitos de

validade do ato; modificativo é aquele que modifica a relação jurídica.”

538

A princípio não se poderia falar em aplicar o disposto no artigo 333 do CPC

ao processo do trabalho, dada a previsão expressa na CLT quanto ao ônus da

prova.

Carlos Henrique Bezerra Leite assim justifica a aplicação subsidiária:

“

O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as

alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua excessiva

simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto

consolidado, à aplicação conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual

cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu

a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos.”

539

Sérgio Pinto Martins ao comentar o disposto no artigo 818 da CLT, estabelece

que:

537

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover e DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 37

538

SAKO, Emília Simeão Albino. A prova no processo do trabalho. P. 33.

246

“Se interpretássemos essa regra ao pé da letra, chegaríamos a situações

inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certo horário, seria

dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era

outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante

alegasse outra coisa na réplica, então o ônus da prova retornaria a ele.

Assim, teríamos um entendimento elástico do que viria a ser ônus da prova

com base na regra do artigo 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve

ser complementada pelo artigo 333 do CPC.”

540

Valentin Carrion ao tratar do tema, assim estabelece:

“A regra de que o ônus pesa sobre quem alega é incompleta, simplista em

excesso. O empregado que afirme não ter faltado ao serviço em certo dia

terá de prová-lo? Se um outro alegar, na petição inicial, que celebrou

contrato com a empresa e que esta foi representada no ato por preposto

capaz e sem coação, deverá provar as três circunstâncias? É óbvio que

não: 1) ao atuor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito; 2)

ao réu, o da existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

do autor.”

541

Jorge Luiz Souto Maior, assim dispõe ao tratar do tema:

“(...) o texto da CLT é vago, e sua interpretação não está, obrigatoriamente,

presa à sua gênese histórica. Isso possibilita que se faça uma interpretação

criativa de seu conteúdo, para que se realize uma distribuição do ônus da

prova no processo do trabalho mais condizente com as características da

relação de direito material, utilizando-se da concepção de que a realização

da prova compete à parte que tiver maior aptidão para a sua produção e do

reconhecimento de que tal distribuição do onus probandi pode, e deve,

embasar-se em critérios determinados pela presunção hominis (as máximas

da experiência), que possibilitam adotar como verdadeira, até prova em

contrário, a alegação verossímil.”

542

E, mais adiante, exemplifica o mesmo autor:

539

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 492.

540

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 853.

541

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 628.

542

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de Processo do Trabalho, p. 87.

247

“No caso do direito do trabalho, como evidente, aptidão para a prova, em

regra, é do empregador. Assim, por exemplo, se o empregado diz que

trabalhou horas extras, o empregador deve provar o fato contrário, com os

elementos de prova hábeis a demonstrar a efetiva jornada trabalhada pelo

empregado, juntando cartões de ponto, etc.Mas, seguindo-se o segundo

critério adotado, o da verossimilhança da alegação, se o reclamante diz que

trabalhava, por exemplo, oito horas extras por dia, recai sobre si o encargo

de produzir a prova de tal alegação, em princípio, inverossímil.”

543

Entretando, temos que a aplicação do artigo 818 da CLT não só viola o

princípio da isonomia, onde os desiguais devem ser tratados de forma desigual,

como também obsta o acesso à justiça, motivo pelo qual entendemos ser o mesmo

inconstitucional, devendo ser aplicado ao processo do trabalho o disposto no artigo

333 do CPC e no artigo 6º do CDC.

Além disso, tem-se também que o referido dispositivo celetário viola o

princípio da aptidão da prova.

Isto porque, a possibilidade de cada litigante em demonstrar os fatos

alegados deve ser observada para traçar o ônus da prova. Por esse motivo, tem-se

como regra a aplicação do artigo 333 do CPC.

Sobre a aplicação de referidos dispostivos, assim têm se posicionado os

Tribunais Regionais do Trabalho:

EMENTA

544

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO ANTERIOR AO

REGISTRADO NA CTPS DO AUTOR. ADMITIDA A PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS PELA RECLAMADA DE FORMA AUTÔNOMA. INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA. Uma vez confirmada a prestação de serviços, o que no

caso dos presentes autos é fato incontroverso, constitui ônus do

empregador a prova da existência de outra relação contratual que elida a

empregatícia, quando contra a mesma se insurge, e deste ônus não se

543

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Temas de Processo do Trabalho, p. 89.

544

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20060811069, decisão 05/10/06, RO, 12ª T., Relatora Sônia Maria Prince Franzini.

248

desincumbiu a recorrente, quer com documentos ou prova testemunhal.

Recurso improvido.

EMENTA

545

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHO NEGADO. ÔNUS DA PROVA DO

RECLAMANTE. Negado o fato do trabalho, não há que se cogitar de

inversão do encargo de prova do vínculo, competindo tão-somente ao

reclamante o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito vindicado,

essenciais à configuração do liame empregatício. Inteligência que se extrai

dos artigos 818, da CLT e 333, I, do CPC. Não provado o labor pessoal,

contínuo, oneroso e subordinado, é de se prestigiar a sentença que negou o

vinculo empregatício e via de conseqüência os títulos postulados.

EMENTA

546

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHO VOLUNTÁRIO.

RECONHECIMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. INVERSÃO DO

ÔNUS DA PROVA. A posição da reclamada de reconhecer em defesa a

atividade prestada pelo reclamante (fato constitutivo), atribuindo-lhe,

contudo, feição jurídica diversa (trabalho voluntário), configura alegação de

fato desconstitutivo (modificativo/impeditivo) do direito vindicado na inicial, e

assim, implica inversão do onus probandi (art. 333, II, CPC), incumbindo à

empresa provar o trabalho não remunerado sob o regime voluntário da Lei

9.608/98, encargo do qual, in casu, desincumbiu-se a contento. Recurso do

reclamante a que se nega provimento.

EMENTA

547

"Vigia noturno de prédio que trabalha sozinho. Presunção de ausência de

intervalo para alimentação e repouso. Na situação especial do trabalhador,

vigia noturno, correto o entendimento que confere a presunção de ausência

do intervalo. Inversão do ônus da prova. Apelo não provido."

EMENTA

548

EMENTA: ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. INEXISTÊNCIA. Não existe, na

dinâmica processual, a figura da chamada inversão do ônus da prova,

porquanto cada parte já o tem distribuído no momento da formação da

"litiscontestatio", que se dá com a petição inicial e com a defesa. Esta

545

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20060678440, decisão 29/08/06, RO, 4ª T., Relator Ricardo Artur Costa E.

Trigueiros

546

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20040496664, decisão 14/09/04, RO, 4ª T., Relator Ricardo Artur Costa E.

Trigueiros.

547

TRT/2ª Reg., acórdão nº 20050701538, decisão 06/10/05, RO, 1ª T., Relator Plínio Bolívar de Almeida.

249

distribuição, então, é imodificável, não se podendo falar em inversão,

porque isto absolutamente não ocorre. O que acontece é cada um se ver

livre do seu ônus, pela atuação do outro. Mas este sempre é da parte, no

momento da sua distribuição, com a formação da "litiscontestatio", repita-se.

É isto o que está consignado no artigo 333, incisos I e II, do Código de

Processo Civil, porque cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu

direito e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do seu

direito.

EMENTA

549

E ME N T A : NEGATIVA DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA

PROVA. INVERSÃO. DESCABIMENTO. A subordinação é o traço

característico do liame empregatício e, portanto, fato constitutivo do direito

do autor, a este incumbindo a prova das suas alegações, a teor do art. 818

da CLT combinado com o art. 333, inciso I, do CPC. E o fato, por si só, da

contestação, após negar a existência da relação de emprego, aduzir que se

tratava de trabalho autônomo em nada altera a questão, uma vez que a

alegação primeira consistia na negativa da existência do direito invocado

pelo autor e, por via de conseqüência, a alegação subseqüente não pode

ser entendida como sendo fato extintivo do direito do autor. Ademais,

implicaria em atribuir ao réu a incumbência de produzir prova negativa, a

qual, embora admitida pelo Código Civil em seus artigos 159, 694, 710,

inciso III, 463, 469 e 1.603, descabe a inversão quando o autor deve e pode

produzir prova positiva de sua alegação.

Sobre esta questão, assim é a lição de Amauri Mascaro Nascimento:

“Nem sempre a igual distribuição do ônus da prova atende às necessidades

do processo trabalhista, porque sobrecarrega o empregado, que não tem as

mesmas condições e facilidades do empregador. Outras vezes, acarreta

cômoda posição para o empregador. Basta negar todos os fatos e o

empregado tem de prová-los, o que não é fácil. É o que ocorre

especialmente com as alegações de despedimento, impugnadas pelo

empregador. Em decorrência dessas circunstâncias, há uma tendência para

a redistribuição do ônus da prova no processo trabalhista, com maiores

responsabilidades para o empregador.”

550

548

TRT/3ª Reg., decisão 01/02/06, RO nº 01132, ano 2005, 3ª T., Relator Bolívar Viegas Peixoto

549

TRT/15ª Reg., acórdão nº 018967/2000, decisão 30/05/00, 3ª T., Relator Samuel Correa Leite

550

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 406.

250

Emília Simeão Albino Sako ensina que:

“A distribuição do ônus da prova leva em conta as possibilidades de cada

litigante em demonstrar os fatos alegados, conjugada com o que se extrai

da experiência e a observação do que ordinariamente acontece. A inversão

do ônus da prova é cabível quando a posição processual de uma das partes

for apenas defensiva em relação à outra, porque encontra dificuldades de

agir em razão de alguma carência. Alegnado o réu que a afirmação do autor

não é verdadeira ou que carece de correção, atrairá para si o ônus de

provar tais alegações. Será preciso verificar, em cada caso, a qual das

partes incumbe o ônus da prova, decidindo o juiz contra aquela sobre a qual

recaía esse ônus e dele não de desvincilhou, se a hipótese não for de

inversão do ônus da prova. Pelo princípio da aptidão da prova, a parte

dotada de maiores condições de produzir em juízo a prova exigida deve

fazê-lo.”

551

Em prol deste princípio, os Tribunais têm estabelecido algumas pressunções

em favor do trabalhador, conforme se pode verificar da Súmula nº 212

552

e 338

553

TST.

Sobre o disposto no inciso III da Súmula 338 do TST, antiga redação da OJ nº

306 da SDI-I do TST, ressalta Sérgio Pinto Martins que:

“Entendo incorreta a orientação, pois a prova da jornada de trabalho é do

empregado (art. 818 da CLT e inciso I do art. 333 do CPC).

Não se pode dizer que os cartões de ponto que demonstram horário de

entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, que são

chamados cartões “britânicos”, pois somente pode ser considerada tal regra

quando o empregado faz prova testemunhal no sentido de invalidar a

551

SAKO, Emília Simeão Albino. A prova no processo do trabalho, p. 34.

552

Súmula 212 – O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o

despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção

favorável ao empregado.

553

Súmula 338 – I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de

trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera

presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário; II – A

presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida

por prova em contrário; III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são

inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do

empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

251

anotação de tais controles. Do contrário, não tendo o empregado feito prova

da sua jornada de trabalho, prevalecem os cartões de ponto, que, portanto,

são considerados válidos.

A lei não estabelece presunção de que os cartões “britânicos” são inválidos.

Logo, é vedado estabelecer presunção

nesse sentido. Não se justifica, no

caso, inversão do ônus da prova.”

554

Cândido Rangel Dinamarco assim escreve sobre a inversão do ônus da

prova:

“Os fenômenos de inversão do ônus da prova são mais complexos do que o

nome insinua. Todas as causas de inversão atuam num primeiro momento

sobre o objeto da prova e não sobre as regras de distribuição do ônus de

provar. Atuam sobre o objeto, excluindo dele o fato afirmado – p. ex.,

porque presumido em lei. A prova desse fato não precisará ser feita e,

consequentemente, ninguém terá de fazê-la. A parte contrária recebe, isso

sim, o ônus de provar sua própria alegação – ou seja, de provar a negativa

do fato presumido ou os fatos integrantes de uma versão colidente com os

fatos presumidos. O raciocínio é assim: a) o pagamento prova-se pelo

recibo; b) mas no caso de obrigações a trato sucessivo o pagamento da

última parcela faz presumir o de todas as seguintes (CC, art. 322); c) logo,

quem alegou o pagamento de todas só tem o ônus de provar o da última e

não o das antecedentes; d) é porém faculdado ao credor provar que as

parcelas antecedente não foram pagas. Ele tem o ônus de provar o não-

pagamento dessas parcelas e seria absurdo pensar que a inversão lhe

atribuísse o ônus da prova da alegação de que elas foram pagas. Só num

segundo momento, portanto, e mediante prévia alteração do objeto da

prova, essas inversões atuam sobre o ônus probatório.”

555

Em suma, temos que no processo do trabalho, como regra, aplica-se o

disposto no artigo 333 do CPC, sendo que, em alguns casos específicos, aplicando-

se o princípio da aptidão a prova, poderá o juiz determinar a inversão do ônus da

prova, com base no artigo 6º do CDC.

554

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 856.

555

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III. São Paulo: Malheiros, p.

77.

252

8.5. – Meios de prova

Nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento:

“Meio de prova é expressão de duplo significado. Tanto pode designar a

atividade do juiz ou das partes para a produção das provas, como também

os instrumentos ministrados ao juiz no processo para formar o seu

convencimento. A palavra “prova” tem sido utilizada tanto para designar a

atividade como o instrumento. Podem existir meios de prova que nada

provem, entendido o meio como atividade. Como também podem existir

instrumentos que não demonstrem. Parece-nos que ambos os sentidos se

entrelaçam, e que por meio de prova deve ser entendida a fonte de onde

emana a convicção do juiz.”

556

Os meios de prova relacionados no CPC são: a) depoimento pessoal (art. 342

a 347); b) confissão (art. 348 a 354); c) exibição de documento ou coisa (art. 355 e

363); d) prova documental (art. 363 a 391); e) prova testemunhal (art. 400 a 419); f)

prova pericial (art. 420 a 439) e; g) inspeção judicial (art. 440 a 443). A CLT nos

artigos 819, 820, 826 e 830 faz referência a prova testemunhal, depoimento das

partes, perícias e documentos.

Como a Consolidação trata dos meios de prova, a princípio não se poderia

falar em aplicação subsdiária do CPC. Contudo, o entendimento mais correto é no

sentido de que o rol previsto no CPC e na CLT são meramente exemplificativos, em

prol da ampla defesa, onde são admissíveis todos os meios lícitos de prova.

Neste sentido, assim é a posição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de

Andrade Nery:

“Nada obstante o CC 212 arrolar como meios de prova dos fatos jurídicos a

confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, vigora no

processo civil brasileiro a regra da atipicidade dos meios de prova. Isto

significa que os fatos podem ser provados no processo por qualquer meio,

ainda que não os típicos, previstos no CC 212 e no CPC 342 (depoimento

253

pessoal), 348 (confissão), 355 (exibição de documento ou coisa), 364

(documento), 400 (testemunha), 420 (perícias) ou 440 (inspeção

judicial).”

557

Emília Simeão Albino Sako, sobre esta questão, assim escreve:

“Os meios de provas contemplados nos Códigos são meramente

exemplificativos, e não, taxativos. O sistema jurídico permite a produção de

todos os meios lícitos e moralmente legítimos, além dos especificados nos

diplomas legais. As regras atinentes às provas, independentemente do

diploma legal onde estão inseridas, aplicam-se às relações de trabalho, e

sentido amplo, sempre que não forem incompatíveis com o processo laboral

(art. 769).”

558

Assim, são admissíveis no processo do trabalho todos os meios de provas,

seja os previstos na CLT, seja os previstos no CPC. O depoimento pessoal, oitiva de

testemunhas e prova pericial já foram abordados neste trabalho no capítulo da

audiência.

Em se tratando de exibição de documento ou coisa ou inspeção judicial,

aplica-se o disposto no CPC, em razão da ausência de previsão na CLT.

556

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho, p. 415.

557

NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p. 528.

558

SAKO, Emília Simeão Albino. A prova no processo do trabalho, p. 72.

254

CONCLUSÕES

1. Estabelece o artigo 769 da CLT que nas hipóteses de omissão aplica-se o

disposto no processo comum, sendo que a mera insuficiência não implica em

omissão.

Há, contudo, uma outra possibilidade de aplicação subsidiária, que se trata na

hipótese de desrespeito aos princípios constitucionais do processo.

É preciso que as normas processuais existentes sejam adotadas de forma

criteriosa, para que o processo do trabalho se torne mais previsível e seguro,

levando-se em consideração as normas processuais do trabalho existentes e os

princípios constitucionais do processo.

O devido processo legal e a segurança jurídica exigem regras claras e

prévias.

255

2. Princípios são fontes do direito, que possuem função normativa, devendo ser

aplicados com base na ponderação e na proporcionalidade.

O processo, como um todo, possui princípios próprios, previstos na

Constituição Federal, devendo os mesmos serem observados quando da aplicação

de qualquer norma processual, principalmente a trabalhista, cujo o direito material

possui caráter alimentar e está diretamente relacionado com a dignidade da pessoa

humana.

Como todo ramo autônomo do direito, o processo também possui princípios

próprios, muitos deles estabelecidos pela Constituição Federal, que os consagrou

como direitos fundamentais.

O processo do trabalho possui um importante papel na sociedade, merecendo

um estudo cuidadoso de seus institutos a partir dos princípios do processo

garantidos pela Constituição Federal, que devem ser observados quando da

aplicação das normas processuais previstas na CLT.

3. O Estado Democrático de Direito é um forma de organização político-social, na

qual o Estado se organiza a partir da efetividade plena da soberania popular, em

órgãos distintos, que trabalham independentemente e sujeitos ao império da lei, para

consolidar a democracia e reconhecimento da igualdade, da dignidade e dos direitos

e liberdades fundamentais da pessoa humana.

E, como princípios fundamental do Estado Democrático de Direito

encontramos os princípios constitucionais do processo.

O princípio do devido processo legal caracteriza-se pelo trinômio vida-

liberdade-propriedade, ou seja, tudo que se relaciona com tutela à vida, liberdade ou

propriedade está protegido constitucionalmente pelo due process of law.

256

257

Para que um julgamento seja imparcial, é necessária a adoção do princípio da

imparcialidade do juiz, que é pressuposto para que a relação processual se instaure

validamente. A Constituição Federal ao estabelecer garantias aos juízes (art. 95),

bem como vedações (parágrafo único, art. 95), garantiu o julgamento por um juiz

imparcial, consagrando o referido princípio.

Também como princípio constitucional temos o da publicidade dos atos

processuais que situa-se entre as maiores garantias do Estado Democrático de

Direito, consagrado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal.

A atividade jurídica do Estado visa a pacificação social. E, o processo é um

instrumento a serviço da paz social, a fim de garantir a efetividade da prestação

jurisdicional.

O princípio da isonomia, consagrado pela Constituição Federal, estabelece

que todos deverão ser tratados de forma iguais, respeitado as suas desigualdades, o

que também deve ser observado no campo processual, de forma a fazer com que a

verdade dos autos retrate o máximo possível a verdade real.

Outro princípio que decorre da garantia de um procedimento regular é o

princípio da proibição de prova ilícita, onde a busca da verdade real encontra limites

no respeito aos direitos fundamentais.

O devido processo legal está inserido na Constituição Federal como direito

fundamental, que decorre do Estado de Direito onde, contra qualquer forma de

arbítrio, são assegurados os direitos fundamentais consagrados pela Constituição

sob dois prismas: o da regularidade e justiça da elaboração legislativa e o da

regularidade e justiça da elaboração judicial, motivo pelo qual, o duplo grau de

jurisdição é um princípio constitucional.

Também como princípio constitucional temos o princípio do acesso à justiça

ou da inafastabilidade da jurisidição, cujo destinatário primeiro é o próprio Estado,

onde fica proibido de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de

258

direito, sendo que a exigência de requisitos para tal finalidade não se traduz em

violação. Assim, de acordo com o princípio do acesso à justiça ou da

inafastabilidade da jurisidição, cujo destinatário primeiro é o próprio Estado, fica

proibido de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito,

sendo que a exigência de requisitos para tal finaliade não se traduz em violação.

Por fim temos o princípio do contraditório e da ampla defesa que não se

confundem, sendo que o primeiro significa informação e reação. É mais abrangente

que a ampla defesa. É o direito de ser informado de tudo e de poder reagir a tudo. A

ampla defesa é uma reação específica. Tem como f ttrmm6( )-52.19136(ó)-4.3314.33117(2391474(e)-4.33117( )-2 474(e)-4.33116( )-52.19136(ó)-4e123311ae)-4.33116( )22.1774(a)5.67474(m)-7.4m3t32873(.)-2.16436( 32.80439(a)5.636(ó)-4.3313e)-4.1e.10c1

259

trabalho a prevenção é verificada da distribuição do feito, ao contrário do processo

civil.

As partes poderão estar em juízo representada por advogado ou utilizando-se

do “jus postulandi”, desde que a outra também esteja. O menor de 18 anos será

sempre assistido, por seus representantes legais e, na falta deles, pela Procuradoria

da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador

nomeado em juízo, eis que a CLT não faz distinção entre menor de 18 e 16 anos.