126
norte-americano, ao afirmar que o direito é um sistema composto por regras
primárias e secundárias, HART ignora o fato de que os operadores do direito,
em casos de maior complexidade, utilizam padrões (standards) que atuam, no
raciocínio jurídico, de modo diferente das regras. Desta constatação advém a
clássica diferenciação que DWORKIN faz entre regras, princípios e políticas
(policies
273
). Regras (rules)
274
, no entendimento dworkiniano, são padrões que
obedecem a um raciocínio ou lógica do tudo-ou-nada (all-or-nothing fashion
275
),
de forma que sua aplicabilidade depende apenas de sua validade, e da ocorrência
da hipótese fática nela prevista.
Os princípios
276
, por sua vez, possuem uma dimensão de moralidade,
razão pela qual a sua incidência, no caso concreto, deverá seguir uma lógica de
sopesamento ou ponderação, sendo necessário que o aplicador do direito faça
um raciocínio que leve em conta o peso do princípio para a solução da questão
jurídica
277
. DWORKIN tem em mente, ao se referir ao peso (weight) do
princípio, que, por expressarem valores (morais ou políticos), esses padrões
muitas vezes conflitam e exigem do magistrado um juízo de valor que “leve em
273
O termo “policies”, no inglês, significa “linha de ação adotada por ser vantajosa ou oportuna”, em especial
por órgãos governamentais, cf. Shorter Oxford English Disctionary apud MACCORMICK, op. cit., p. 341.
Muito se contesta, por essa razão, a amplitude com que DWORKIN utiliza esse termo, justamente por abranger,
nesses padrões, quaisquer “objetivos a ser alcançados, geralmente um ganho em algum aspecto econômico,
político ou social da comunidade (...)” , Cf. DWORKIN. Taking..., op. cit., p. 22.
274
Adota-se, na presente dissertação, o entendimento de que tanto as regras, quanto os princípios são espécies de
“norma jurídica”. Nesse sentido Ensina CANOTILHO que “A teoria da metodologia jurídica tradicional
distinguia normas e princípios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á essa
distinção para, em sua substituição, se sugerir: 1) as regras e princípios são duas espécies de normas; 2) a
distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas (Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7.ªed. Coimbra: Almedina, 2003. p.1160). Do mesmo sentir é a doutrina de Robert
ALEXY, in verbis, “tanto las reglas como los principios serán resumidos bajo ela concepto de norma. Tanto las
reglas como los principios son normas porque dicen lo que debe ser”. (ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. 2. ª ed. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. p.83).
275
DWORKIN. Taking..., op. cit., p. 24.
276
“I shall use the term ‘principle’ generically, to refer to he whole set of these standards other than rules;”
(DWORKIN. Taking…, op. cit., p. 22). Por essa razão, o termo “política” apenas será utilizado quando for
necessário. No mais, o termo princípio abrangerá todos os padrões que não são regras.
277
Segundo Carlos Santiago Nino, Dworkin “sostiene que um sistema jurídico no está compuesto sólo por reglas
sino también por outro tipo de normas, que él llama “princípios”. Los princípios (...) se distinguen de las reglas
en que su aplicabilidad a um caso no es una cuestión de “todo o nada” – o es aplicable o no lo es – sino que
depende Del peso relativo del princípio em contraste com el de otros princípios relevantes”. NINO, Carlos
Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 2003, p.125.