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ordenamento, agora de modo expresso [mas o que também era verdadeiro implicitamente
no CC/1916 160 I
279
], não abriga direitos subjetivos [posições jurídicas ativas] absolutos,
mas sim compreendidos à luz da sociedade, do homem integrado na sociedade.
247/248; Franz WIEACKER. História do direito privado moderno, 3.ª ed., Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2004, p. 721; Robert ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales
2
, cit., p. 154; Judith
MARTINS-COSTA. Comentários ao novo código civil – do direito das obrigações, do adimplemento e da
extinção das obrigações (arts. 304 a 388), vol. V, tomo I, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2.ª ed., Rio
de Janeiro: Forense, 2005, coment. prelim., item 7, p. 89/95; Jean-Louis BERGEL. Teoria geral, cit., p. 340; e
Ignácio de CARVALHO NETO. Abuso do direito
4
, cit., p. 29. Em sentido próximo, v., ainda, Guilherme
Calmon NOGUEIRA DA GAMA. Função social, cit., p. 11.
276
Conferir, ainda, falando em função social do direito ou função social do direito privado: Rosa Maria de
ANDRADE NERY. Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 247/248; Rosa Maria Barreto Borriello de
ANDRADE NERY. Vínculo obrigacional: relação jurídica de razão (técnica e ciência de proporção) – uma
análise histórica e cultural, Tese de Livre-Docência, São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo – Faculdade Paulista de Direito/Departamento de Direito Civil, Processual Civil e do Trabalho, 2004,
p. 276; Wilson STEINMETZ. Direitos fundamentais e função social do (e no) direito, in Luciano Benetti Timm
e Rafael Bicca Machado (coord.). Função social do direito, São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 42, 45 e 47; e
Eugênio FACCHINI NETO. A função social do direito privado, in Luciano Benetti Timm e Rafael Bicca
Machado (coord.). Função social do direito, São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 112/113.
277
Conferir, também, CC jap. 1.1, verbis: ―Los derechos privados están sometidos al bien común‖
[destacamos]; e CF gr. 25 [de 1975]: ―1. The rights of man as an individual and as a member of the society
are guaranteed by the State and all agents of the State shall be obliged to ensure the unhindered exercise
thereof. 2. The recognition and protection of the fundamental and inalienable rights of man by the State aims
at the achievement of social progress in freedom and justice. 3. The abusive exercise of rights is not
permitted. 4. The State has the right to claim of all citizens to fulfil the duty of social and national solidarity‖.
Nosso CC 187 fala também em ―fim social‖.
278
Em sentido diverso, falando em função social para negar o direito subjetivo, v. Leon DUGUIT. Las
transformaciones generales del derecho privado
2
, cit., p. 35: ―Descansa en una concepción exclusivamente
realista, que elimina poco a poco la concepción metafísica del derecho subjetivo: es la noción de función
social‖. Também em sentido contrário, v. Jean DABIN. El derecho subjetivo, cit., p. 274: ―Y por esto es
mejor, en definitiva, renunciar a la ideia de función social: el derecho no se convierte en función social, bien
en todo, bien en parte, por el hecho de de que esté limitado o condicionado en interés social‖. Em sentido
diverso desses autores e demonstrando que o direito subjetivo contém, sim, deveres, cfr., por todos,
Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado
3
, tomo LIII, cit., § 5500, p. 62/73: ―Já
a doutrina alemã, firmada em precisa concepção germânica, declarava que todos os direitos implicavam
deveres e continham, pois, algo de indilatável; donde o limite moral inerente a todos (OTTO VON GIERKE, Der
Entwurf eines BGB. und das Deutsche Recht, 183; Deutsches Privatrecht, I, 319-320). Talvez tivesse razão
quem apontou tal teoria como exemplo de reação das idéias sociais e econômicas sôbre o direito, de modo
que tende a tornar-se dever o direito subjetivo (Z. M. PERITSCH, Die gegenwärtige Richtung der
privatrechtlichen Studien in Frankreich und Deustchland, Blätter für vergleichende Rechtswissenschaft um
Volkswirtschaft, II, 376 s.), o que confirmaria as idéias de AUGUSTO COMTE; mas, precisamente, o que se deu
foi a evolução dos processos individualistas de justiça, criando-se a solução que se devia dar nos casos de
colisão de interêsses, assegurados, cada um de per si, pelo direito ‖ [destacamos]. Cfr., ainda, Georges
RIPERT. O regimen democrático, cit., p. 243.
279
Interpretação a contrario sensu do CC/1916 160 I: ―Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em
legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido‖ [destacamos]. Conferir, entre outros,
Clovis BEVILAQUA. Código civil, cit., coment. CC/1916 160, p. 431/434; João Manuel de CARVALHO
SANTOS. Código civil
9
, vol. III, cit., coment. CC/1916 160, item 6, p. 338/370; Francisco Cavalcanti PONTES
DE MIRANDA. Tratado de direito privado, tomo II, cit., § 185, item 5, p. 294; e Francisco Cavalcanti PONTES
DE MIRANDA, Tratado de direito privado – parte geral, tomo VI (Exceções. Direitos mutilados. Exercício
dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição), Rio de Janeiro: Borsói, 1955, § 658, item 4, p. 92.