( PDF ) Tratado da prova em matéria criminal, ou, exposição comparada dos princípios da prova em matéria

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TRATADO

PROVA EM MATERIA CRIMINAL

EXPOSIÇÂO COMPARADA

DOS PRINCIPIOS DA PROVA EM MATERIA

CRIMINAL, ETO.,

DE SUAS APLICAÇÕES DIVERSAS NA ALLEMANHA F

RANÇA,

INGLATERRA, ETC.

PELO

DR C.J.A.MITTERMAYER

PRESIDENTE DA

CAMARA DOS DEPDTADO , DO GRÂO-DUCADO

DE BADEN, PROFESSOR NA UNIYEBSIDADR DE HEIDELBERG, MEMBRO

f'OBRESPONDEN'TE DO INST1TUTO DE PRANÇA, l.TC.

TRADUZIDO PELO ADVOGADO

ALBERTO

ANTONIO SOARES

NA LIVRARIA DO EDITOR

A. A. DA CRUZ COUTINHO

75 RUA DE S. JOSÉ 75

1871

DR C.J.A MITTERMAYER

ALBERTO ANTONIO SOARES

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TYPOGRAPHIÀ DE FRANCISCO ALVSS DE SOUZA

118 RUA DO GENERAL CAMARA 118

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ADVERTENCIA DO TRADUCTOR

Um livreiro desta côrte, corn quem temos relações, pedio-nos

com urgencia a traducçâo desta monumental obra de Mither-

maier, da versao fnnceza de C. A. Alexandre para o nosso

idioma ; pois que estando esgotada a ediçâo dessa versão, e nao

podendo elle reimprimi-la, não poderia servir aos seus numero-

sos freguezes, senão imprimindo uma nqva traducçâo desta im-

portante obra em nosso idioma.

Com o intento de lhe ser util, e aos 0que precisas da obra,

en-carregamo-nos desta tarefa.

A urgencia exigida, e outros trabalhos importantes que

actualmente prendem a nossa attençao, não permittirão que po-

lissemos o nosso trabalho de modo desejavel no espaço de pou-

cos mezes, e nem que lhe additassemos grande peculio de notas

com o desenvolvimento correspondente, relativas à economia

do novo processo, e à nossa organisa çao judiciaria.

Pedimos indulgencia, portanto, ao publico illustrado, e desde

jà nos compromettemos a brevemente dar à luz uma segunda

ediçao desta versao acompanhada das referidas notas.

Conservamos as importantes notas do traductor francez (*),

e addiccionamo-lhes algumas nossas (S).

Kio de Janeiro, 20 de Agosto de 1870,

INDICE

Quart a parte.

Da conûssâe do iudiciaUo.

CAPITULO XXXI

Molivos <la prova por confissào . •.................................. » •■••

CAP1TUL0 XXXII

D* economia da confissào o das suas condlçScs sogundo adifleronça

das legislaç.Qes o dos principios constitutivos do procusso criminal

CAPITULO XXXIII

I Condiçôes requeridos. quanto ao fundo. em materia de confissào . I

CAPITULO XXXIV - [

Das condiçôes da confissào quanto â forma. . . ..................................

CAPITULO XXXV

Dos effeitoa da conflssào em relaçuo ao corpo de delicto partieular-

mente.'.................................................................................................

I CAPITULO XXXVI

Da ccnlissào qualificada (ou limitada) ...................• ■ - >.....................

CAPITULO XXXVII

Da retraetaftâo da confissào..............................................................•

Qulnta parte.

Da prova te^temunlial.

CAPITULO XXXVIII

Da prova testemunhal cm gérai. . . , .. ............. .

■

CAPITULO XXXIX

Organisaçâo da prova testemunhal, sogundo a divevsidade das le-

.PAO CAPITULO XL

Doconstrangimonto dodopoimnito .1/,1, . ? ... ; .... .

CAPITULO XLI

■ [.'■ que iricroccm as tostcmunhns. — Dos se us divcrsos grùos, e

mais espccialinonla das tcstomanlias denominadas incapazsg . .

CAPITULO XI.II

Das testa») u alias suspeitas . . . . . ' . . , . , ......................... . . .

CAPITI'LO XLIII

Dos moios do aprcciaçito da tè detida ds tcstemitnhas .....................

CAPITULO XLIV

Dos fundainoutos do podcr do tostcmuulio.......................................

CAPITULO XLV

Do elToito do tostemuuho . . • • ........................................;

CAPITULO XLV1

Do offoito do depoimento dodo por militas tosterouuhas saspeitas

CAPITULO XLVI1

Da coatradicçao dos dopoimontos.............................. .' . ♦

.'T. .

Soxta parte. Do

prova por titulos o peças do convic^âo

CAPITULO XLVIII Eui, que consiste a

prova por titulos e peças d? convieçào. . f

I CAPITULO XLIX 9

Das divarsas espocios do titulos.......................................................

CAPITULO L

Condiç.ôos extrisscas da producçào dos titulos. . ■ .......

CAPITULO LI

Vèriflfcaçâo da veracidado dos titulos. ...................... ■ • "• • • •

GAPITULO LU

-i cllbito do tiiiulo yuantu ao> sou conteïulo, »_• . . t'ijt • •

. v

IA01NAS

Set i ma parte

Da prova polo concitrso de circumstancias

CAPITULO LUI

C.iraet'-r de prova circumstancial........................ ..-i ............................. 207

CAPITULO LIV

Sj'stemas das diversas legislaeôas em mate ri a de prova arti

ficiel, .s.'..................................................................................................

gi2

- CAPITULO ÏJV Dos indicios c presnmpçôen.

Das diverses cspeeies de indicios. 830

CAPITDLO LVI

Indicios da innocencia. Contra indicios .......................*..'•... 287

CAPITULO LVfl

Investi gaçàes dos indicios. . . ■ *'JW&HJrJ •• V*..............................Ç 229

r~U CAPITULO T.VIII

Avaliaçâo do força probatoria dos indicios .....'...,.., 242

CAPITULO LIX Da força da prova artifichl cm

thoso gérai. . J% . . .*..*«,. . .- 245

CAPITULO IX Da força probatoria dos

indicios. segundo as fontes do direito cotn-

fflum............... $r .............................................................. .. •. .. .W 253

CAPITULO LXI Systenia das novas lois allemàs

em materia de prova por indicios. 265

Oltava parie. Do

ronenrso das di versas provas ou da composta.

CAPITULO LX1I '■—

Definiçào da prova composta.......................................................■ . . 275

CAPITULO LX1U.

Dos oifeitos da* prova composta as segnndo différentes legislaçôes

a».

l'AGlNAS

Noua parte. ■

; * s?

Da prova imperfeita.

CAPITULO LXIV "

Quai o valor da prova imperfeita no processo ci'iminal ................... 283

CAPITULO LXY I

Da absolviçào de instancia (absolutio ab instantia] ........................ 285

CAPITULO LXVI

Do juramento. coma complemcnto da prova imperfeita; do seu

deferimento; e do juramonlo suppletorio em particulav . .... 297

CAPITULO LXV1I

Do juramento pnrgatorio ; da sua origom e dos sous progressos.

Quai o juizo que a sou respeito se dove fazer, ............................ 300

CAPITULO LXVIII

Da applicaçâo do juramento purgatorio no dlreito coramnm allemâo 836

CAPITULO LXIX m

Das penas extraordinarias........................ . .'.................................. 309

M CAPITULO LXX

Dos meios de segurança permittidos no caso de prova incsmnleta . 8231

Cosci.usXo......................................■.................,............................ 328

■RB-

PREFACIO DO TRADUCTOR FRANCEZ

O fini àa lei pénal é a repressâo do delicto, mas antes de

puni-lo, é mister verificar a sua existencia ; dahi a necessidade

da prova.

Como fazer a prova? Como procurar a justiça os meios de

uma apreciaçâo certa do facto, e da intençâo, qualificadora do

crime ? Como dar ao niesmo tempo, à ordem social lesada as

garantias de uma infallivel repressâo, ao cidadao accusado as

garantias dévidas ,â liberdade que a lei social promulga, ao

homem, innocente talvez, as dévidas à sua segurança indivi-

dual ? Problemas immensos, ciija soluçao comprehende a orga-

nisaçâo de todo o processo pénal !

Com razûo se disse, que a lei, que fixa o modo* e a taxa da

pena, é menos importante talvez do que a lei do processo, que

détermina as formas necessarias para assegurar sua applica-

çao. Quando a prova é manifesta, a pena é sempre uma con-

sequencia necessai ia, e portante ganha com isto a causa da

justiça. Quando pelo contrario a prova é mal ordenada, a sen-

tença, em lugar da verdade, pôde décrétai- o erro, em lugar do

culpado, .condemnar o innocente ;, pôde fazer nascer em todos

os espiritos a descjnfiança, e nelles destruir o respeitoâ lei em

seu principio, que é a base sagrada da ordem publica.

Em 1836 a a en demi a das sciencias moraes e politicas propoz

para objecto do premio extraordinario a seguinte questSo : «

Déterminai' os mei'>s, com cujo amilio se pôde com mais cer-

teza estabclecer a verdade dos factos, que sâo o objecto dos deba-

tesjudiciarios, quer em materia civil, quer em materia criminal.;

comparar os diversos processo» empregados, para obier este re-

sultado, pelos povos civilisados e fazer conhecer os sens ineon-

venientes e vantagens. Este programma, quanto a parte cri-

minal ; jà anteriormente tinha sido executado pelo sabio pro-

fessor M. Mittermaier.

VIII

Julgâmos que séria coupa util - fazer em França conhecido o

seu livro a respeito do quai um critico distincto (*) disse que

podia servir ao mesmo tempo de modelo e de liçâo aos legislado-

res, e aos jurisconivitos.

Em uraa epoca em que as soluçOes até aqui dadas pela his-

toria

e pelas outras sciencias politicasr, parecem dispostas a

soffrer modificaçsës parciaes ou totaes, ou novas consagraçoes,

importa principelmente pôr em relevo, para o legislador, o

principio philosoph'ico das jurisdicçOes populares e suas con-

sequencias légitimas com relaç&o a lei da prova, e examinar

summariamente no dominio datheorîa, e dos factos, quaes os

modos, quaes as formas, que correspondent ao fim da justiça

pénal.

' Parece-nos que este livro offerece vasto campo de estudo ao

jurisconsnlto,ao juiz, ao magistrado instructor principalmente,

que tem pormissao investigar e fornecer os materiaes da prova.

A lei denossopaîz deixa e deixarâ sempre vasta margem â

consciencia do juiz ; mas dando-lhe por unica regra a voz da

sua convicçâo intima ella quer que esta seja razoavel, e que se

funde sobre graves motivos, dos quaes possa dar contas à sua

propria consciencia, eraboranao as de ao publico. Dabi decorre,

paratodos os espiritos serios, a necessidade do exame das bases

fundamentaes da prova, das formas diversas da sua adminis-

traç'ao, e sobre tudo das regras de apfeeiaçâo que a lei, a lo-

gica, e a s5 experiencia recommendao. Neste sentido todoscom-^

prehenderào o alcanqe pratico

deste livro. Nossos deveres de

traductor exigiab- uma exactidao fiel na sua reproducçSo em

nossa lingua, e o leitor deve sempre terem lerabranCa, quando

encontrar algumas dissertaçoes que lhe pareçfto pertencer ao

dominio exclusîvo da jurisprudencià allemâ, que o autor teve

em vista n&o &6 expôr os 'principios da prova derivados dos"

pontos pbilosopbicos de direito, mas tambem investigar, e se-

(*) M. Oh. Uiraud. Bévue de législation et de jurisprudence. 1.19 Janvriei

1844. pag. 144.

«s».

„ -

guir as suas applicaçOes positivas tanto no passado como no

présente das principaes legislaçGes europêas- Negar as vanta-

gens de um tel systema, séria o mesrao que negar a sciencia

da legislaçao comparada.

AlAm disso, este livro forma uma especie de introducçao a

uma obra mais complète, e mais desenvolvida. M. Mittermaier

publicou um tratado do Procmo criminal comparado, que jà

chegou à sua quarta ediçao. Actualmente publica um Tratado

de Direito pénal comparado, tendo jà apparecido muitos volu-

mes. Comecamos a traducçao destas obras, e se n&o houver

embaraço, esperamos cbegar ao cabo cora a nossa empreza, e

dotar a França cora um trabalho completo sobre a legislaçao

criminal comparada, do quai cora justo titulo a sciencia allema

p6de gloriar-se. Os alumnos das nossas escolas ahi acharao

um esboço dos estudos, que lb.es faite, se bera que nao possa

supprir inteiramente a palavra activa dos professores dos cursos

especiaes de legislaçao comparada : os magistrados, os juris-

consultes e os legisladores, ahi acharao reunidos por quem nao

é estranho a particularidade e alguma da sciencia, o quadro

methodico de instituiçOes seculares ou novas, cuja theoria e

historiaé mister conhecer, assim como os seus inconvenientes e

vantagens, para julga-las, aboli-las ou aperfeiçoa-las.

Sômente, para advertencia, lembraremos alguns esclareci-1

mentes que apresentamos sob a ferma de notas, sempre que os

julgamos utéis ao leitor, e concluindo, agradecemos cordial-

mente a M. Mittemaier o benevolo concurso que nos prestou ;

as addicçoes, que no3 remetteo manuscriptas, forao transcriptas

embaixodo texte, as quaes, pelas particularidades que encerrao

dao a obra um caracter de actualidade, que, sob o ponto de

vista historico, poderia ter perdido em parte, pois que a sua

publicaçao original teve lugar em 1834.

Reims, 5 de Marco de 1848.

PRBFACIO DO AUTOR

Ha muito que se deseja saber, se a lei allema procedeu coni

acerto organisât!do systematicamente as provas criminaes (*) [

questao que nao pôdé ser resolvida em terroos absolutos, por

exigir o profundo exame dos monumentos législatives, e da

praxe especial a cada estado. E' vendo-o funecionar que se pôde

julgar o systema, e dizer se a sua tendencia principal é a sal-

va-guarda da innocencia, se o seu fim exclusivo é a manifes-

taçao da verdade, e se o mesmo se conserva fiel as regras sobe-

ranas, que .présidera a sua investigaçso, combinadas com as

nfto menos judiciosas da liberdade de consciencia do juiz. O

estudo deste problema conduz natuçalmente ao dos principios

fundamentaes do processo crimiual, ao das formas accusatoria

e inquisitorial, ao da influencia da publicidade do debate sobre

a prova ; e finalmente a investigar se as prescripçOes da lei

em materia de prova sao compativeis com a instituiçao do jury.

Nesta parte o autor nacla mais fez do que desenvolver a dou-

trina dos jurisconsultes inglezes, que tratarao da prova, de

Chitty, Philipps, Starkie, Russel, e (recentemente) Greenleaf.

As opinioes destes sabios bastao para fazer couhecer quaes as

idéas dominantes em um paiz, em que o jury te m raizes tâo

antigas.

{*) O systema das provas légats dominou tambem em França. A ordenaçao

de 1670 foi para este paiz, o que a Carolina e as lots locaes forâo, ha bem

pouco tempo, para a Ailemanha. O traductor, relativamente a antiga legisla-

çâo franceza, remette o leitor para a obra de Paustin Helié. Historia do pro-

cesso criminal, cap. 9, onde encontrarâ minuoiosidades précisas e complétas ;-

abstendo-se da comparaçào entre as legislaçôes, pois qne o seu estudo 86

mente offerece um interesse historico. Actualmente o movimento politico e

social, que tambem impelle a Ailemanha, sem duvida nella farâ necessaria-

meute triumptaar por toda a parte a instituiçao do jury ; a prova légal des-

apparecerà como desappareceu em França depois de 1789,

XII

0 autor tratou de recorrer as fontes philosophicas da theoria

das provas legaes, de sèguir os principios em todas as suas

applicaçOes, de colher as soluçOes que a experiencia fornece,

de examinar as tentativas de conciliaçao entre os diversos sys-

teraas, e fazer sobresahir as differenças entre o systema alle-

m&o, e o das legislaçOes ingleza efranceza. Espéra que os sens

esforços nâo serao totalmente infructuosos.

Heidelberg, Janeiro de 1864.

PARTE PRIMEIRA

r»a prova em materia orimlnal> e do sua organlsaçao aiversa, conforme

a sentença deva ser proferid» por juizes propriamente Alton

(letrados), on polos jurados.

CAPITULO.il

• IMP0RTANCIA DA PROVA NO PR0CESS0 CRTMINAL.

As leis que decretao penas contra os seus infractores, mesmo

as mais sabias, tornar-se-hiao inuteis, se os culpados, que per-

turbassem a paz publica, despresando os seus preceitos, nSo

fossem irremissivel mente condemnados aos castigos que ellas

annunciao. A unica consideraçao capaz de impedir a pratica

do crime, a unica e verdadeira garantia que a lei offerece a so-

ciedade, é convencer o ctilpado da impossibilidade de escapar

aos seus décrètes vingadores e as penas que o delicto provoca.

Um crime nao punido origina dez outros novos, uma luta de-

clarada empenha-se entre o delinquente e a lei fraquissima-

Além disso, em todos os paizes em que a lei crirainal se mos-

tra rigorosissima (1) a consciencia publica a reprova, e a ex-

periencia demonstra, que os crimes augment&o-se sô pela razao

de que os delinquentes esperao, que o julgador antes quererâ

declarar a sua nao culpabilidade, do que accusar-se depois a si

proprio de ter cooperado para a applicaçao de uma pena

excessiva.

(1) Vide as particularidades curiosas forxiecidas por WakefleW no seu es-

cripto intitulado. Facts relating to the punishmmt of doath in the métro-p

(Documentes relativos â applicaçSo da pena de morte na métropole.)

Londres 1831.

Em toda a sentença proferida sobre a culpabilidade de nm

accasndo é parte essencialj a que décide seo delicto foi com-

mettido, se o foi pelo accusado, e que circurostancias de facto

deterrainao a penalidade ; quando-estes diverses pont os sso affir-

mativamente resolvidos, a seguuda parte da sentença torna-se

corollarîo irirffiertiato da primeira ; ao juîz cumpfë stSntettte

applicar entaô a sancçao pénal ao facto provado.

Tambera, desde que uni povo chega a' comprehender o va-

lor das liberdades ci vis e indivïduaes, reconhece perfeita-

mente, que se pôde converter o processo criminal em peri-goso

instrumenta contra essas liberdades ; reconhece de sum-ma

importa ncia, que estejao sabiaraente reguladas as pres-

cripçoes legaes relativas à sentença, que se tem de proferir

sobre o ponto de facto ; e que finalmente tem tambem sobre os

seus Goncidadaos direito de vida e de morte aquell'es, que tem

por missao decidir, se sao elles ou nSo culpadôs. Vio-se subir

ao cadafalso muitas victimas immoladas pelo p'oder, sômente

por terem repudia'do as idéas entâo dominantes, e todavia con-

demnadas segundo pretendidas formas juridicas. Perdidas esta

vao logo que os juizes, encarregados de decidir da proce-

dencia ou improcedencia da accusaçîlo, proferiao o terrivel ver-

dietura de culpabilidade. Aos juizes de direito nada mais

cumpria fazer do que pronunciar, sangrando-lh.es o corâçao

talvaz, uraa condemnaçao capital.

Esta sentença que pronuncia sobre a verdade dos factos da|

accusaçao tem pof base a prova. Fornecer a destes factos, . tal é

a missao da accusaçao ; quanto ao accusado côrnpete-lhe

oontestar as provas adversas e sustentar as que o escusao. 0m

terceiro personagem, o jnia formador da culpa, estabelecea seu

turno a prova dos différentes factos decisivbs do processo ; e,

finalmente, os juizes baseao sua decisao sobre aquelles que

conaiderao demonstrados. Corao se vê,a parte mais importante

das prescripçOes legaes em materia de processo criminal versa

sobre a prova.

Essas prescripçôes, em qualquer legislaçao, referem-se : 1.° A'B

pessoas, as quaes a lei confia a decisao do pouto de facto.—Sao,

oujurados (2), istoé, cidadâos escolhidos para cada causa, no seio

dasociedade, a cujo verdictum o accusado, usando do mais amplo

direito de recusaçâo, subruette-.se pre-viamente, como emanando

de verdadeiros juizes ; —ou entao juizes nomeados pelo governo

para conhecer e decidir em todas as causas crimes ; ao passo que

os jurados nao devem seguir senao a sua intima convicçao, sein

obrigaç&o de expôr os mo-tivos, os juizes regulares, pelo

contrario, sao ordinariamente adstrictos a certas regras de prova jà

previamente determinadas*. As garant in s concedidas ao réo em

relaçâo à justiça da sen-tença a proferir-se, differem segundo o

tribunal, perante o quai tem de comparecer, ou o do jury, ou o de

simples juizes. Quando é o jury, sâo ellas de uatureza

principalmente politica ; o accusado deve esperar que os

sorteados dentre o povo,. e que, depois do julgameuto, volt&o ao

seu seio, preoccupar-se-h&o em primeiro lugar dos perigos, que

corre a liberdade por uma accusaçâo injusta, e que, independentes

do poder, erabora aos olhos dos seus orgaos podessero ser

considerados convenciâos do crime, terao a coragem de obedecer

tao somente as suas con-vicçses e absolve-lo, se é caso disso. E é

principalmente nos crimes politicos, que o accusado pôde

contarcom essa garantia, poique é julgado precisamente por

cidadâos familiarisados com todas as circumstancias da vida

social, altameute intéressa dos na mantença da ordem, e

conseguintemente, mais aptos para examinar, se o facto imputaflo

constitue uma real violaçao dos direitos do Estado, ou se esta

compreliendido no exercicio legi-timo das liberdades civicas (3).

(2) Solïre a uatureza do Jury ride o Processo crimvnal comparado do antor,

4* edic. (Heidelberg 1315) cap. 42. e a Iraduccâo franceza, ib.

v3; Partindo deste motiva, certos escriptores., raesmo os quo considéras o

jury totalmente insulïicienle em. inateria de delictos ordinarios, desejào vê-lo

upplicado nas causas publicas. Vid., por exempta. Carmignani, Teoria dette

leggi sisurexsa sociale, Pisa, 1832, vol. 4, pag. 865.

Qnando o- accusado tem de comparecer perante juizes régu-

lâtes, garantias de uma outra ordem sao-lhe concedidas, que

desta vez provém da propria lei, porquanto a lei dizendo ao juiz :

« Coodemnaras â, vista de tal ou tal prova », impede o arbitrio,

e obriga o magistrado a apreciar o valor dos factos sômente

pelos meios determinados ; ao mesmo-tempo ordena-lhe', pela

declaraçao dos motivos que influirao no julgamento, a expen-

der exactamente as razoes da sentence.

2." Os preceitoa da lei relativos a prova referem-se tambem

aos meios postos à disposiçao do juiz instructor para descobrir

a verdade. Aqui dous systemas apresentao-se, de cuja appli-

caçao decorrem graves différences : ou o legislador autorisou a

tortura, ou entao, prescrevendo todo o constrangimento, cir-

cumscreveu a acçao do formador da culpa (4) [inqwrent, juiz

instructor) emiim circulo de meios probatorios, derivados im-

roediatamente dos principios ministrados pela razao e pela

experiencia dos tempos, como eminentemente favoraveis à in-

dagaçao e manifestaçao da verdade. E ainda aqui apresentao-

se dous systemas diversos; n'um, a lei autorisa em materia

criminal os meios empregados no processo civil, o juramento

porexemplo; n'outro, os repelle como nao podendo ter valor

no processo crime, que nao poderia tolerar ao accusado, por

exemplo, o abandono dos seus direitos.

3.° Emfim e principalmente o systema da prova légal varia,

conforme a lei prescreve, ou nao, regras ao juiz de facto ; e em

ultimo caso conforme tem determinado peremptoriamente, nao

sô o numéro de provas necessarias à sentença affirmativa, como

tambem todas as outras condiçOes de probabilidade exigidas,

de sorte que se estas se acharem cumpridas no processo, é o

(4) O systema das penas denominadas de desobedieneia (que extraviarâo

tantas vezes o legislador) conduz bem depressa na realidade ao processo do

constrangimento. que torna perigosa a investigaçSo da verdade. Yid. Arnim.

Dos delietos e das penas 1, pag. 32. Vid. o Processo criminal comparado, Ut.

I, cap. 82.

juiz obrigado a considerar a prova. «omo existent^ ou con-

forme temaMnlimitado aestabelecer certos laites, a quem

dos quaes tal prova de tal ou tal natureza nao pode^amotiyar

uma condemnaçâo (a existencia, por exemplo, de uma testemu-

nha sômente}. Quanto mais severas forem as regras da prova,

quauto mais restricto fôr o numéro das admissiveis, tanto mais

tambem diminuirao as sentencas condemuatorias, e tantamais

ver-se-hao surgir disaidencias entre as decisOes da opiniao pu-

blica, e as proferidas pelojuizj escravo das prescripçoes legaes.

A' medida que cresce a dissideucia, os cidadaos lastimao a

inefficacia da justiça pénal-, e a'impunidade desagradavel con-

cedida a indivîduos pelo clamof publico declarados criminôsos.

Os motivos que guiao o legislador, determinando as regras da

prova, sao os mesmos geraes, que presidirao à toda organisaçao

do processo criminal. Sao: 1*, o interesse da sociedade, a neces-

sidade da puniçao do criminoso; 2°, a protecçao dévida as

liberdades individuaes e eivis, que poder-se-Mao acbar grave-

ment» compromettidas pelo processo criminal ; emfim, 3", a

necessidade de nunca punir-se um innocente.

O primeiro motivo deve estimular o legislador a concéder

toda a liberdade à apreciaçao do juiz de facto, porquanto re-

gras excessivaniente restrictas poderiao obstar a condemnaçâo

do culpado ; mas emquauto trata de alargar o circulo das pro-

vaï sobre que deve fundamentar-se uma condemnaçâo, e de nao

amontoar prescripçoes nuraerosissimas e severas quanto as con-

diçQes de probabilidade a exigir'de Cad a uma délias ; emquanto

finalmente, receia, que, pelafaltado cumpriraento de uma sim-

ples condiçâo,o culpado escape à pena merecida ; entao, outros

motivos, os de que fallamos em segundo lugar, vem tambem

pesar na balança. Nao deverâ temer que um juiz nienos babil,

menos familiarisado com as apparencias enganadoras de certos

meioa de prova, deixe-se levar ao ponto de conceder-lb.es um

crédite exagerado, que de certo nao lhes concederia se tivesse

mais experiencia? Movido por estas consideraçûes novas o le-

gisïador preferira erigir algumas condiçoes mais, antes de decla-

rar tal ou tal prova admissivel ; erigira em regras geraes certes

motivés de escrupulo y que actuao ordinariamente no juiz,, quando

examina o valor do documento apresentado. |S)i Este receio de

condemnar o innocente lèverao legislador a restringir o mais

possivel o modo de prova aceitavel e décisive no pïocesso, e a

lei a esse respeito manifestar-se-ha mais ampla,ou mais rigorosa,

conforme quaesquer destas considéra eues oppostas que iunuirem

no aninio de seu autor. Quando se tem collocado no seguridô

ponto de vista o legislador nao ousa por exemple autorisar .a

condemnacao baseada no concurso sômente de indicios, re-

cordando-se de quantas vezésé fallaza prova artiiiciak esforça-

se em evitar o azar de uma condemnacao injuste, exigindo o

cumprimento de uma multidao de cireumstaneias para que se

profira a sentença affirmativa. Quando, pelo contrario, esta

preoccupado de preferencia com as necessidades da segurança

publica, e da utilidade da puniçâo des culpados, deixa o ma-

gistrado decidir, segundo o seu criterio, se os indicios, em tal

caso dado, fazem ou nao prova plena ; contenta-ee em estabelecer

algumas regras de theoria gérai autorisadas pela experiettda,

que advertem e previnera sufficientemente o espirito do juiz,

evitando todas as prescripçoes, todas as prohïbiçCês absolûtes.

Nao é sômente no final do processo, no momento em que a

sentença définitive vai decidir se é verdadeira"» aceusaçao, se

a culpabilidade existe, que o problema do valor das provas

produzidas se apresenta, é tambem no correr, e em cada uma

das phases do processo : o juiz formador daculpa, com effeito,

deve examinar se tal crime foi verosimilmente commettido, se

f5) Citemos, por exempta, as regras estabelecidas pelo legislador para o

exaine da prova résultante dos indicios. Procédera prndentemente sem dn-

vida, advertindo ao juiz, que no processo deve haver necessariamente con-

curso de indicios anteriores e concumitantes ; mas, ainda 0 repetiuiosj sub-

rhettér a prova a condiçôes absolutas, séria pear a convicçSo intelligente do

inagistrado, e obrigalo a absolver muitas vezes verdadeiros culpados.

tal ou tal pessoa é délie çulpado., e conseguintemente se deve

procéder a taes ou taes diligencias. Esta questao offerece-se ao

juiz todaS as vezes que examina ; 1.* Se pôde procéder contra

iima pessoa determinada ; 2.° Se as presumpçoea sâo bastante

graves para autorisar uma prisse; 3." Se estao cumpridas as

condiçOes que autorisao a pronuncia ou se (quanto ao processo

allemao) pôde passar ao processo espécial da formaçao da

culpa (S) I

(S)0 nesso Oodigo do Processo arts. 144 e 145 siattsfaz en grande parte a

estes requisitos, mas desejavamos que a hem da pa« publica, ado sooego do

cidadâo, admittisse que o accusado tambem podessa dar no juiza da forma-

çào da culpa em sua defesa a mesma prova summaria, que ao auctor é per-

mittida. Que inconveniente baveria uisso ? Pois assim como com docnmen-

tos pôde o accusado destroir as allegaçôes do autor, e itiidir a sua prova. e

presumpçôes, tembem poderia com testenmnhas. E verdade que nisso ae le-

varia mais alguns dias, mas nâo valeria apena, em troco desse pequeno in-

conveniente, obter-se maior garantia para o cidadâo ? Na formaçSo da culpa

o autor é mais favorecido do que o réo, contra as regras geraes do processo

Dizem que nâo ha uisso inconveniente porque a sentence da pronuncia

nâo jttlga, e nâo condemna,- mas o cidadâo pôde soffrer muito pelas conse-

qnencias da pronuncia, nâo obstante nâo ser condemnado ; bas ta attender-se

para a privaçSo do exercicio de certes direitos, para a prisâo, ou para a

fiança, que muitas vezes é excessiva em relaçâo a certos individnos, e para

o espectaoulo judiciatio do jury. Se o inconveniente, que os apologistas da dis-

posiçâo légal apontâo em contrario, é a demora em concluir-se o processo da

formaçao da culpa e por conseguinte mais f&cilidade de escapar-se o crimi-

noso, pôde ser facilmente removido» concedendo-se-lhe uma dilacâo fatal e

brève antes da pronuncia, ou mesmo depois desta a da fiança, on da prisSo

nos crimes inaflançaveis.

NSo cremos que neste systama de processo haja usurpaçâo das attribui-

ç3es do jury, porque a este Bca sempre reservado o conhecimento plenario

do facto, competindo ao formador da culpa sômente o conhecimento summa-

rio independente de mais alla indagaçào. E de mais, segundo o processo

actuel, o juiz summariante sempre prejnlga & vista dos documentes apresen-

tados pelo réo ; ora segundo o nosso systema continuarà a prejulgar sempre

brave e snmraariamento com mais uma garantia para o réo. f- j

Alguns jnizes e autoridades ainda acanhSo mais a disposicâo légal por uma

interpretaçâo jndaica, ou applicando mal certos prineipios. Assim nos cri-

mes de natitreza complexa, cuja existencia dépende da verificaçâo de certas

condiçSes legaes, negâo-se a tomar conhecimento da defesa puramente jnri-

dicado réo, que consiste em demonstrar. que exigindo o direito que se verifl-

CAPITULO H

HIST0RIA DO PBOGRESSO DAS IDBAS KM MATERIA DE PROVA.

Todo3 os povos, mesnio aquelles que ainda se achSo em lugar

inferior na escala da civilisaçSo, possuem certas nocôes sobre a

economia da prova, e por consequencia sobre os meios facul-

tados ao accusador ou ao accusado, afim de convencerem os jui-

zes da verdade de suas allegaçOes sobre os motivos de prova,

nos quaes terao de basear a sentença.— Em toda prova, qual-

quer que ella seja, destingue-se a idéa de uma verdade formai,

ou de uma verdade material, que é o seu objecto, isto é, no

primeiro systenia, sem ter em consideraçâo a intima convïc-

çao do juiz, ou os motivos de decidir fornecidos pela razao e

pela experiencia, a lei força-o a considerar verdadeira tal

demonstraçao, fundada sômente em certos motivos puramente

formaes ; no segundo, pelo contrario, tem o juiz o direito de

basear sua convicçào nos meios os mais seguros para chegar à

verdade ; aqui, as regras estabelecidas pelo legislador origiuso-

se do principio que vem sanccionar oa unicos meios de certeza,

mais conformes ao seufîm, à verdade absoluta (1). Se, por exem-

plo, a economia da prova concedesse uma grande influencia as

presumpçûes legaes, por isso sô preferiria o systemada verdade

formai, em opposiçâo as legislaçOes modernas, cujas tendencias

em gérai encaminhao-se para verificar a material. Essas mes-

quem taes e taes circumstancias, para se considerar existir tal crime, e nio se

achando verificadas, nio pode o juiz jnlgar ter pleno conhecimento da exis-

tencia do delicto, qne nào existe ; porcrae, àizem elles, isto ja constitue

defesa do réo, e portanto deve ser apresentada nojuizo plenario, sem reflectir

que esta defesa. qne nada tem corn as atténuantes ou justiBcatiras, e nem

com a excusa da pessoa do delinquente, mas sômente versa sobre o preten-

dido crime, base de todo o processo criminal, e nem dépende de alta indaga-

çSo, acha-se virtualmente permittida no art. 145 que prohibe ao juiz profe-

rir a pronuncia sem pleno conhecimento do delicto.

fl) Betham-Holweg. Ensaios sobre dlversas partes te theria do processo

dTil, pag. 852.

mas tendencias, até um certo ponto, domina» tambem a èwP

nomia da prova em um povo poucô civilisado, naqual os indî*

viduos e os juizes, paulatinamente e quasi sein intençSo preme-

ditada, formulao para si certes théories afim de decidiretn o

melhor possivel da Verdade dos factos. Existe no fundo destas

idéas uma especie de logica de Instinct» dirigindo as suas in-

vestigaçoes (2).

As opiniOes nacionaes (3), certes preconceitos moraes ovt reli- s

giosos (4), certas instituiçôes politicas, influem directamente

no systema da prova.

A fé, porém, depositada nos conjuratores [Eideshelfer), a

confiança nos ordalios (juizos de Deos), testemunhao em alto

grâo varias tendencias para o principio da verdade formai ; o

que pôde ser considerado como uma consequencia da crenca

enraizada no povo, de que a voz de Deos acaba por descubrir

a verdade e auxiliar o bom direito ; quanto aos conjuratores

deverao tambem a sua origem à essas antigas tradiçOes de

mutua solidariedade, notaveis nas sociedades germanicas (Ge-

sammtburgschaft) (5).

Os juizos de Deos constituera meios de prova decididamente

formai, obrigando o juiz, embora opponha-se directamente a

sua convicç&o ao resultado, a tomar este por base e motive de-

cisfao da sentença. Mais tarde uma circumstancia capital in-

fluirâ poderosainenté no desenvolvimento do principio da prova

entre os povos, e farà repellir a instituiçao dos juizes regulares

conhecendu do facto : fajlamos da idéa precoz do senso poli-

tico e das opiniôesliberaes ; entao o cidadao quer ver as liber-

dades communs ao abrigo dos ataques possiveis do podet: »'

(B) Oarmignani. Das lois vol. 4 pag. 58.

(3) Por enemplo as que dizem respeito ao duelo judiçiario.

(4) Por exemplo os que dizem respeito ao juizo de Deos.

(5) Biokes, Thesaur, ling. sept, in dissert, prœlim., p. 85, — Sohildener,

Investigaçôes sobre o direito germaniço, p. 84; — Grimm. Antiguidade dos

direito» p. 860.

s^B BEI

essas opiniOes mostr&o-lbe» no juiz de facto, nm homem de

posse de um ;terriyel, instrument», tudo, podendo sobre a for-

tuna, honra,vida de sens concidadaos : ensinao-lhe finalmente

que, para melhor garantir a segurauça-e liberdadê indiyidûaes',

nao é ao magistrado, mas sim ao «orteado. para cada causa, a

quem, se deyerà confiar tao importante decisao. Km tal povo a

convicçao intima do juiz constituirà lei, e o legislador em

materiadeprova contentar-se-ha corn algumas, regras geraes.

Desde que pela contrario o magistrado é juiz tambem de facto,

o legislador érige logo, cotno regras de apreciaçao da prova,

certos principios conaagrados pela experiencia usual, limita a

liberdadê do julgameutOj « nao permitte, por «xemplo, a cou-

deranaçfto, se hou ver uma s'ô testemunha, ou ainda déclara

peremptorias certas prova» simplesmente formaes, por exem-

plo: o juramento ou as presumpçôet legaes. i

Quem. estudar as disposiooes da lei romana sobre a prova em

materia crirainal convencer-se-ba facilmente de que nenhumas

regras especiaes poderao entrar no System a de processo seguido

na Republica (6). Nesta época, era o povo quem pronun-

ciava,. reunido em comicio por.centuaria3 ou tribus, e desde

entâo uma apreciaçao juridica das provas (7) nao era consa

possivel. (S). ■

(6( E' certo que o accusado se esforçava em produzir todas as provas pos-

siveis, de qualquer natureza que fossem. O estùdo das Verrinas o convence.

(!) On laudatores (testemunhas da boa reputaçâo do indiciado) représenta-

nte entre outras um papel importante. Tratava-se de produzir 0 maior nu-

méro possivel. Rosshirt, Arch. de Dirtito Çriminal, 11, p. 392.

(S) O processo no tempo da realeza é desconhecido : orà o rei julgava sô,

ora com o senado, e ora delegava a jurisdicçào a duumviras e questores, mas

ainda se ignora a forma e marcha do processo, e nom mesmo se sabe, se a

appellaçâo para o povo era uma excepçâo à regra, concedida em certos casos,

ou se era regra gérai. Dèpois de estabelecida a republica, a lei Valeria, dentro

dos limites de Roma, deu aos comicios a jurisdicçào suprema. e elles decidiâo

em ultima instancia de todos os processos ; e fora desses limites o consul

reassumia todo o imperium. A lei das 12 taboas confirmou o processo da lei

Valeria, cuia promulgaçSo foi por mais de uma vez repetida ; e a. lei Porcia.

Reunindo à autoridade législatifs o direito de graça e o pôder

;

judieiario', o povo,cencebe-se, deiïâva-së levar pelos ser-viços

anteriormente prestados, era movido por mil cqnsidera-çOes

diversas, e Tnuiïas vezes absolvia um criminpso (8)j entao nad

ei'a separada a questao de facto da de dirai ta |9.)>, as ior-mulas

usadas absolvo, condcmno, ■ continhaô uma e entra decisao.

Os Justices dos Quœsiiones perpetuœ, erâo juizes popnlares, que

seguiao sômente a suaconvicçâo, e que, H9o tendo contas a dar,

nao podiao dèïxar de attender à eonipaixâô ou ainfluencias

politicas. Todavia cedo foiTio postas em pratica certas fermas

concernentes à- inquiriçâo de testemunhas (10), e ao vàïôr pro-

batorio dos documentos ; e na tortura se pôde eneonlrar jà mai*

do que um germeii da prova formai, pois que osJ.udiees erâo

obrigados a acceitar os seus Tesultados como probatorios. Ve-se

finalmente que as Leges prescreverào sobre a materia, quando

îi i

para assegurar a execuçâo da lei Valeria, decretou penas contr i os magistra-

dos que violassem as disposiçôes d'aquella. Tambem a promulgagSo da lei

Porcia foi mais de uma vez repetida, pois que a sua missâo era protéger o

cidadSo contra o arbitrio e a violencia dos consules, determinando que ne-

nhuma sentehoa consular de condemnaçSo capital séria posta em execuçâo

antes da denisâo em tillima instancia dos comicios. Estes erâo nos primiti-

vos tempos compostos sômenie de patricios (curïas) mas depuis que o prin-

cipio democratico começou a désenvolver-se Toi "creado o comicio por centii-

rias, que narepublica veio adominar exclusivamente, quando as envias cabirâo;

Os comicios por tribu* nâo tinhSo juris'diccâo senSo para conhecer de certos

crimes, e décrétât certas penas pecuniarias. Portanto o poVo reunido em co

micios deoidia absolutamente de facto, e de direito, sem atténçâo a regra

alguma da prova, e como entendia em sua consciencia. E. Labonlaye. Eisai

sur les lois criminelles des Romains; FaustlB Hellie, Traité de l'instruction

criminelle.''

(8) Feuerbaob, Ensaios sobre a jtuUicidade dos processus e a discussao

oralb, 2G9

(9) Oarmignanl. Dos luis 1. 4 p. 244.

(10) Briss'onias, de FormùKs; p. 246.

determinarfy,, reliitivamente a tal ou tal delicto, quaes as

pessoas excluidas, quaes as admissiveis ao depoimento (11)(S).

(11) i. 3» S 5. L. 13 e 18, dito de Testibus. (S) A. primeira destas leis.re-

fere-se à lèi Julia de vi càvetur, que prohibiu que o liberto depuzesse em

causa do seu ex-senhor ou na do filho Jeste, assim como prôhîbiù que depu-

zessem em qualquer causa certas pessoas, cujo depoimento nâo poderia m&

recer fé em razâo de serem indignos ou infâmes, como as meretrizes, os con-

demnados. os que locassem os seus serviços para nos circos combaterem com

as feras, e os condemnados por terem recebido dinlieiro para depbrem. A se-

gunda contém um preceito de Modestino relativo ao depoimento dos condem-

nados como calumniadores, que nâo estavâo inhibidos de depôr por lei

alguma anterior. A terceira contém uma decisâo de Paulo, que referindo-se

a lei Jnlia, que prohibe que deponha a mulher condemnàda por adulteiio,

conclue que podem depôr as outras, que nâo estiverem nasse csso.

(S) As Quœstiones perpetuœ, commissôes ou tribunaes permanentes, erâo

formados de jurados que tivessem a idade légal (a principlo de trinta, e

dépôts de 25 an nos), alistados annualmente pelo pretor nas très classe dos

senadores, cavalleiros, ou patricios. e. tribunos do erario, conforme o censo

estabalecido pela lei Pompea, e do pretor, que como présidente do tribunal

tomâva o nome do questor. As classes, das quaessetiravâo os jurados, forSo

depois augmentadas, O pretor era escolhido pelos comicios. Esta instituiçào

adquirio o seu complète desenyolvimento no VII seculo. da era rpmana,. e

nella é que se deve ir buscar a origem do nosso jury, e nâo no pnocesso j,u~

diciario dos barbaros germanos, como snppoz Montesquieu.

O pretor, quando nâo podia presidir ao tribunal, delegava as suas attribui-

côes a um cidadào, que tomava o nome de judex quœstiones. O présidente,

com quanto nâo votasse nos julgamentos, nelles intluia consideravelmente,

porque era elle qnem formulava os quisitos, sobre os quaes tinha o tribunal

a pronunciar-se, e aient disso dirigia os trabalbos, e fazia a policia do tri-

bunal.

O pretor assemelhava-se ao nosso jniz de direito, e os judices jurati aos

nossos juizes de facto : o primeiro tinha Ajurisdictto e o imperium, e os se-

gnndos a cognitio,

A marcha doprocesso criminal era a seguinte:

Quem queria accusar alguem dirigia-se ao pretor, e pedia-lhe permissâo

para o fazer, jurando que de boa (é, e sem calomnia o fazia : era o que se

chamava postulatio.

Permittindo o pretor, o accusador designava o crime, e a pessoas contra

quem dava aqueixa, e pedia a sua citaçâo—nominis oucrimenis delatio.

Gomparecendo o accusado, e sendo interrogado, o pretor mandava tomar o

interrogatorio por termo.assignado por ambas as partes.e nessa mesma oocasiâo

estabelecia os quesitos que deviâo ser decididos pelo tribunal : era o que se

chamava —inseripUo, que nâo podia mais ser alterada até final.

No Imperio cahem os antigos tribunaes judiciarios ; entre-

tanto ainda nao ftracciona um systema de provas legaes tal

Depois destas formalidades, o pretor recebia solemnemente a accusaçâo

contra o accusado, e designava o dia em que as partes tinhSo de compare-car

perante o tribunal — nomitti* receptio, que équivale a nossa pronuncia. Depois

da nominis receptio o accusado ficava privado do exercicio de certes direitos.

Ko intervallo tanto o accusador, como o accsuado recebiSo do pretor um

mandado —le*—., corn o quai podiSo ir busoar, examinai?, e preparar-se corn

qualquer prova que entendessem conveniente, obrigando a qualquer pessoa a

exhibir documentos, e a depâr como lestemunba.

No dia designado, aberta a audiencia, o arauta apregoava os jurados, as partes

e seus defensores—eifbantur aprœconeprcetorio.— Nûo conpaiecendo o

accusador, o processo findava por perempçào, e nâo comparecendo o accu,

sadoipso-factoeracondemnado segundoaqueixa, salvoseconstava ter-se exi-lado,

porqne entâo o tribunol limitava-se a decretar o exilio perpetuo. O' exilio era

um dos modos de extinguir o processo criminal, porque era entre os romanos

cousiderada penamuito grave o exilar-se, ouperder a qualidade de cidadào.

Depois de apregoados os jurados, e as partes, o pretor tirava de uma nma por

sorte os nomes daquelle«, que devise formar o conselho (' •nsilium), os quaes,

além da escusa propria motivnda. podiâb ser recusados pelas partes, sem

declaraçSo do motiyo até ao nlthno, o que obrigava o pretor a fazer uni

segundo e ultimo sorteio, nâo se sabendo hoje ao certo quantos ainda as partes

podiâo recusar neste.

O tribunal podia tSobem ser composto por'outro modo, editio. Em lugar do

sorteio, ambas as partes propunhSo 100 jurados. e cada uma délias podia

recusar 50 do contrario ; os 100 restantes compuuhaO o tribunal ; mas este

inodo foi abolido pela lei Oornelia repetwndarwn

. Havia outra forma da —

ed.tio—, e consistia em propôr o accusador 4 tribus, podendo o accusado délias

recusar uma; parece porém que esta era especial aos processos da lei Lieinia

soldaliciis. O que é certo é que o sorteio foi a regra gérai depois do VII seculo.

Nomeâdos os jurados, estes prestav&O juramento, e d'alii lbes vem o nome

iojwati ; e logo em seguida o accusador dedusia oral mente a accusaçSo, e o

accusado da mesma forma a defesa, por si ou por sens detensores (patroni,

advocati). sem replica, e nom tveplica, mas tendo cada um o diteito de dis-

cutir directamente com o seu adversario [allercationes), tudo deutro do es*

paço de tempo que a cada um fosse concedido, e que era regulado pela

elepsydra.

ÉrSo interrogadas depois: as testerqunhas, sob juramento, pelas partes que

as produsiào, ou seus defensores, e findo, o intorrogatorio os juradas julga-

vâo, votando por escrutinio secreto, e escrevendo cada um o seu voto do se-

como hoje entendemos, adstringindo o juiz a considérer como

demonstrado, por exemplo, todo o facto provado pelo depoi-

mento pelo menos de duas testemunhas (S/.

gninte modo : A, que queria dizer absolva, C, que queria dizer coniemno

e M, S, que queria dizer non Uquet. Ssto é, que nSo estavSo suffi te

informados para julgar, e remettiâo o processo a novainstancia. Oàda jurado

era obrigado a escrever oseu voto,sem que ninguem visse, en deposita-lo na

urna cora o braço nù, e occultando a letra. Por utua excepcSo ereada pela loi

Servilia nos processus de concussâo, os jurados erâo obrigado? a decidir no

mesmo dia, depois de uma segunda audiencia, que tinha iugar posteriormente

as provas, e que se chamava ctmperendinatio.

Dos julgamentos proferidos pelas i/uœ-ilianes perpétua nSo havia recarso

algum, nem para o povo. como nos processos anteriores das commissôes de-

legadas ou dos comicios.

Nem todos os crimes se processavSo perante as quœstiones perpétua; estas

sô podiâo conhecer daquelles que jâestivessem determinados ein leis especiaes?

os outros erâo julgados exclus!vamente pelo senado, consul, ou pretores ; de

sorte que durante a republica havia duas formas de processo — o das qùœs-

Hones perpétua, que tomava a denominaçâo depuhlica judicia, e que era a

regra, e a do senado ou consules ou pretores exdusivamente, que tomava o

nome de judicia exlraordlnaria, 0 direito de accusaçâo pertencia a todos os

cidadâos, e se nâo apparecia accusador, o crime ficava impune, porque era

entâo desconliecido o direito da sociédade de fazer punir os crimes, que af-

fectassent mais profundamenle a ordem publica.

Todo o processo se fazia publicauiente à excepçâo do voto. Autores citados

e Delpon, Essai sur l'Histoire de l'Action Publique ; Trebutien, Cours élé-

mentaire de Droit Crim.—,2

Partie, Chap. 1.

(S) A institniçSo assim organisada continuou por algum tempo no imperio.

Tiberio deu-lhe o primeiro golpe transferindo para o senado o julgaments dos

crimes politicos, que comprehendiSo pela sua importancia muitos crimes par-

ticulares, e dando ao mesmo senado a attribuiçSo de nomear os pretores, e os

outros magistrales, que anteriormente pertencia aos comicios. Jà antes Au-

gusto tinha conferido jurisdicçSo ao senado e ao prefeito urbano para conhe-

cer de certos crimes publicos. Mas a instituiçào durou seculos ainda, porém

cada vez mais enfraquecfda, até que cedeu o passo a novos trjbunaes corn

nova organisaçào. Depois de Dominiciano as quœstiones perpétua dao pou-

cos signaes de vida. A.' proporçâo que estas definhavào as attribuiçôes do se-

nado e dos prefeitos augmentavSo.

A forma do processo era a dos judicia extraordinaria, que se tornou a

regra gérai. 0 processo e as penas erâo arbitrarias. Por este processo forâo

julgados os christàos. As quœstiones perpetuœ forSo annal abolidas por Deo-

cleciano.

Os juizes obedecero à sua convicçfio sômente como anterior-

mente. Todavia os imperadores decretâo sas constituiçGes algu-

A institaiçSo nâo podia mais subsistir. nàosô por causa da corrupçâo, que

profundamente lavrava no soio do povo, e que fazia depender a sorte dos

julgamentos da maior riqueza ou maior influencia de qualquer das partes ,

como porque nos ùltimos tempos havia grande difficuldade em reunir-se o

consiliwn ; pois que os cidadâos evitavâo, um onua, que nenhum proveito

lhes dava.

Estes novos tribunaes judiciarios forâo instrumentos do arbitrio, violen-

cias e crimes dos cesares, e nem mesmo Trajano, sob o quai elles florescerao,

conseguiu curar esse mal de origem. Os novos tribunaes caliirâo tambem,

assim como as quœstiones perpétua, quando foi creaclo o tribunal do impe-

rador e o seu conselho. (sacrum consistorium)

O processo seguido nos tribunaes creados no tempo do imperio era diverso do

seguido nos tribunaes republicanos. Nestes havia garanties tanto para oaccu-

sador como parao accusado, formulas que asseguravâo ajnstica. publicidade,

dilaçôes, e regras especiaes para rada crime on instancia.*0 senado porérn era

tribunal supremo, que podia ou nâo receber a accusaçao, que podia a seu arbi-

trio abolir as formulas, ou ordenar as que quizesse em cada processo, A parte

nâo podia com facilidade accusar, por si ou por seu advogado; era forçado

a recorrer a um senador. O imperador, como consul e présidente do senado,

dispnuha soberanamente da sorte dos processos. O julgamento era feito

do seguinte modo : um dos senadores propnnha-o de certo modo* os outros,

ou concordavâo, ou faziSo propostas diversas; e a propost.i,.jue obtinha

maioria relativa, era a que decidia. (discesHo)

A sentença nâo era proferida em presença do accusado, mas depois de es-

cripta era Ihe intimada pelo questor em nome do consul. Délia sô havia o

recurso de graca para o imperador.

O processo nâo se fazia publicamente, pois que, além das partes, sô

podiSa ter entrada no senado as pessoas, que tinhâo esse previlegio. A

tortura, que no tempo da republica sô era applicada aos escravos, foi appli-

cada tambem aos homens livres no tempo do imperio.

Todavia a par de moitos vicios do novo processo, que em grande parte se

devem attribuir à decadencia dos costumes, alguns principios novos, lioje

considerados salvadores no processo moderno, entrarào na organisaçâo e

marcha do processo no tempo do imperio, principios que poderemos conside-

rar como conquistas da ohilosophia stoica, e da religiâo christâ. Trajano flr-

mou o principio de que é melhor deisar impune um criminoso do que punir

um innocente, e dahi concluiu que nâo se podia condemnar um ausente sô

por esse facto, lei5° Dig. de pceuis. Bntâoera o accusado i ut i m ado para com-

parecer sob.pena de desobediencia. e se nâo comparecia, era punido com esta

pena, mas nâo com a da accusaçao,

No tempo da republica nâo havia recurso das sentenças, e o condemnado

muitas vczes era victima das paixôes do momento. Deocleciano estabeleceu

■

mas regras de prova; militas repellera o depoimento de certas

pessoas ; e outras declarao que tal e tal genero de prova (por

G regulou a appellaeâo om todas as causas criminaes para o principe, ou para o

tribunal dos judifes sacri.

No tempo darepubliea todo o processo era verbal ; no imperio, as princi-

paes pecas do processo erSo escriptas, e portante mais dnraveis e prestando-

se mais à reflexSo.

No tempo da republica, se nSo havia aeensador, 08 criminosos flcavSo impu-

nes;no imperio. nos crimes que mais profnndamente ofTendiSo a ordem publica,

nomeava-se nm aeensador publico em falta de particnlar. Pode-se considerar

esta innovaçâo como nm germen da institniçSo do ministerio publico.

Durante a republica o processo da ïnstrueçao era feita polo aeensador mu-

nido do mandarin judicial — lex— .No imperio depois da aboliçSo dos publica

judlcia, esse processo preparatorio era feito pelo juiz que conhecia do crime,

e que po.Ua mandar prender prévenir amen te o accusado, quando se tratava

de certos crimes, o que anteriormente nSo se podia fazer, poisqne o respeito

& liberdade individnal era tâo grande, qne em caso algum o accusado podia

ser preso, senâo depois da sentença, podendo este prestar em todo o caso

fiança.

Estas além de outras consideraçSes s5o sufficientes parademonstrar que se o

processo criminal perdeu algnma cousa com o imperio, ganhou o direito por

outro lado.

Contra a corrupcâo dos costumes é que nào havia remedio, e essa corru-

pçâo* começou no tempo da republica, O direito nunca floresceo tant" como do

seculode Angusto por diante, isto é, na decadencia da republica e no tempo

do imperio, na época classica, e na época christS; e se bem que nesta ul-

tima nào apparecessem genios, como no periodo dos Antoninos, todavia o

direito, e mesmo o processo no tempo de Justiniano erSo superiores aos do

periodo classico sob o ponto de vista da razào e da equidade, nSo obstante

ser lhes inferior sob o ponto de vista da logica e do methodo. Triboniano,

alterahdo os textos dos grandes jurisconsultes, para os pôr em harmonia com

o desenvolvimento do direito, mei-ece severa censura perante a arte, mas

elogios perante a scioncia pratica, pois que prestou grande serviço à causa

da humanidade'.

A' philosophia e caridade ohristà se devem, mais do que â philosophia

stoica, o aperfeiçoamento no direito e no processo, e o melhoramento das

penas.

Para se conhecer que o direito e o processo pregredirSo, basta recordar que

forSo conqnistas do imperio. e principalmente o do periodo christâo, a re-

constituiçâo da familia sobre bases mais naturaës, dando-se ao parentesco

real o* mesmos direitos que ao parentesco civil; abolindo-se a differença entre

agnatos e cognatos ; elevando-se a mulher ao nivel do homem ; regulando-se

de nm modo mais justo e natural a transmissio inlcr-vivos e causa mortis ;

abolindo-se a differença entre as cousas mancipi e nec numeipi; igtialando-

£9

exemplo o depoimento de uma testemunha) nâo poderia con^

vencer (12) (S). 3

Argumentando com a lei ullima Cod. de probationibus (S)

pode-se demonstrar que nos ultimes do Imperio certas idéas se

tinhao formulado pela pratica judieiaria, relatives aos meios

probatorios a fornecer ao processo antes de poder ser a prova

considerada perfeita (13) (S) todavia jamais se deveria ir busse a todos

os respeitos o dominio quiritario e a possessio bonorum; prohibin-do-se as

prisées arbitrarias pot dividas, e inesmo as prisées preventivas dos

individuos, salvo em caso de necessidade reconhecida; roelhorarando-se

sorte dos presos e coudemnados ; delerminando-se a rapidez nos seus

processos, e a 'visita semanaria dos juizes as prisées para inquirirem da

sorte dos presos. e dos motivos das prisées, aflm de providenciarem a

respeito. En fi m no nltimo periodo a organisaçâo judieiaria tbrnoa-se mais

uniforme, e os recursos melhor graduados dos magistrados inferiores para os

su perfores, e destes para o imperador.

Se o Christianisme nâo fez mais, foi porque nSo pôde extirpar de todo as

profundas e seculares raizes, que o paganismo tinha creado nos costumes de

urne sociedade profundamente corrompida ; e tanto mais que nessa luta o

christianismo nào podia empregar todas as suas forças, parte das quaes era

obrigado a distrahir para combater as heresias. Por isso a idade moderna

recebeu ainda os tristes legados dos tormentos, como prova judieiaria, e a

escravidào. Laurent, Histoire du Droit desyens, Tom. 4; Troplong. Influence

du Christianisme sur le Droit civil des Romains ; Thierry, Tableau te l'Em-

pire romain.

(12) L. 9 g 1, Cod. de test. — (S) Prohibe expressamente que se faca obra

pelo depoimento singular de uma testemunha, ainda que esta se ache revos-

tida da dignidade sénatorial.

(S) Saibào todos os accusadores que nào dtsvem denunciar d jusliea senào

nquillo, que for provado por testemunhas idoneas ou documentos clarissi-

mas, ou indicios indubitaveis e mais claros do que o dia.

(18) L. 10,11 Cod. de testibus. (S) A primeira exige que as testemunhas

sejâo livres, e nâo tenhSo interesse na causa. A segunda détermina que so

uma testemunha for recusada por ser escravo, aamrmar ser livre, deve-se

primeiramente decidir esta questâo h vista das provas fornecidas ; e se jurar

que o titulo da sua alfoma. que nâo trouxe comsigo. esta em diverso lugar,

o seu depoimento deve ser tomado, para ser depois admittido ou repellido à

vista do referido titulo; e além disso détermina que seja recusada a testemu-

nha, entre a quai e a pessoa contra qnem vai jurar, houver processo crime,

antes do seu julgamento ; nâo assim se o processo for pecuniario ; porque

nestc caso deve-se tomar o seu depoimento, e remetter as questées a respeito

desta suspeiçâo para a discussâo da causa.

«.

car na legislaçao romans um systema de regras absolu ta s e

especificadas. Os jurisconsultos de Roma pouco importavao-se

com o estabelecer uma theoria especial, contentavao-se apenas

com algumas observaçOes (14) (S) com alguns conselhos (por

exemplo sobre o epme da procedencia do uma confis-'tfo<15)

(S.) (»)

(14),Exemplo : sobre a apreciaçSo da con fiança dévida as testemunhas: Lei

3 Dig de Testib. (S). E' certo que a causa soutenir, provada por testemunhas,

sein oulros legitimos adminiculos, nenhuma consideraçXo mère et.

(15) Lei 8D.de confessio., Lei 23 g 11 ad leg Aquil. (S) A primeira déter-

mina que nSo se deve condemnar aquelle que confessa dever cousa, cuja exis-

tencia seja incerta. A segunda détermina que nâo fique sujeito à disposiçSo

da lei Aqnilia aquelle que, tendo oonfessado falsameute ter assassinado um

oseravo, se eom promette r a apreseuta-lo vivo; a confissSo neste caso sômente

aproveita ao autor, para nSo obriga-lo a provar, que foi aquelle quem assas-

sinou o seu osera vo; bas ta que o escravo tenha sido assassinado, embora por

outro, para que a confisaâo sujeite o confesso à pena da lei Aquilia.

A pena estabelecida nessa lei era pagar o assassino o escravo ao seu se-

nhor pelo maior valor do mercado nesse anno, eo dobro se negassc o crime,

tendo causado a morte sem razâo. Vide as leis 2 e seguintes eod. Ht.

(*) Para comprehender-se bem o systema de administracSo da prova segui-

da pelos Komanos em materia criminal, convém distingui-la segundo as

épocas :

1.° No tempo da republfca nâo ha theoria légal da prova ; os juizes sâo

livres na sua apreciaçSo ; e sômente ve-se que 0 accusado é logo condem-

nado pela confissâo, sem que seja necessavio examinar mais a fundo o seu

valor real. Todavia certas regras apparecem jà ; por exemplo, os individuos

qualilicados improbi. etc., nâo podem depor como testemunhas.

2.« No ultimo periôdo da era republicana, os jurisconsultos erigirâo nu-

merosos preceitos em materia de apreciaçào do valor dos meios de prova ;

os quaes referem-se principalmente a prova testemunhal (Vide a notavel dis-

sertaçâo de Escher, de Testium ratione quee Romce Giceronis cetate obtinuit.

Zurich 1842) sobre os preceitos em vigor nos tribunaes no tempo de Oicero),

S.o No tempo dos imperadores os jurisconsultos ampliâo mais estas regras,

e os proprios juizes acostumâo-se a observa-las fielmente ; os rescritos, e

constituiçôes imperiaes tambem contém frequentemente indicaçôes para os

magistrados relativamente ao exame das provas, ou à prohibiçSo expressa

de admittir taes e taes testemunhas (vide a obra mais minneiosa de Geib.

Historia do processif crim. dos Romanes, Leipsiok, 1842, p. 137—144, p. 327,

355 e p. 610—645. Nota manuscrita do autor.)

331

Em resumo, todos os seus escriptog testemunufto uma ten-

dencia mui positiva â indagar a verdade materi&L

Oprocesso criminal no antigo direito germanico teve por

base um systema légal de prova ? Esta questao foi por rauito

tempo debatida. (16) Naohavia,nem podia existir um systema

do prova, no sentido em que o comprenendemos actualmente;

a verdade materiàl, nos tempos os mais remotos principalmente,

nao era o fim primordial, e importa va pouco que, eomo actual-

mente, as testemunhas fossem escrupulosa e conscienciosamente

inquiridas, o que concebe-se ; o accusado tinha o direito de

livrar-se pelo juramento ; gs conjùratorei ou Eideshelfer (17)

que representavao a familia, a associaç&o antiga, vinhâo soc-

correl-o em iuizo (S), e os ordalios (18y e o duello decidiao da

procedencia ou imprqcedenoia daaccusaçâo (S). Mas é preciso

(16)

Rogg. systema judiciario dos Germanos, pag. 93.—Wigaud, Trifhtnaes

Wehmieot pag. 371, 385—Oropp, no artigo'critico ioAnnuario de Heidél-berg,

1825, n. 41 pag. 669,

(17) Vide o Processo criminal comparado, 1, cap. 15, n. 11, e aot. 39.

(S) Nos casus duvidosos, ou quaudo nâo havia prova, decidia-se o processo

conforme o juramento do accusado, que se denominava purgaçSo aunonica

Nos casos duvidosos tambem o processo era decidido segundo o depoimento

dos conjttratores (testemunhas abonatorias da mesma classe ou superior do

accusado). O numéro destas variava conforme as classes, e a importaiicia do

processo, sendo necossario o de setenta o dous nos processo contra um bispo,

quarenta e quatro contra um padre e dose contra um leigo. DeviSo ser pessoas

probas, visinhas, e depôr em jejum, Cantu, Histoire universselle. Tout. 8, chap.

XVI.

(18)

Vide Tittimann, Historia dos leis pentes do Allemanha, pag. 53-,

(S) Os juisos de Deus representâo um papel importante no primeiro pe-riodo

da idade média no processo barbare Erào p'rovas puramente formaes, e cujos

Tesultados erào attribuidos â divindade. As mais seguidas, e que mais

perdurarâo, forâo a prova do fogo, a prova d'agua, e o combate judiciario. A

primeira consistia em segurar o accusado em uma barra de ferro em brazà, ou

por a mâo em um guante de terro em braza sem se queimar, depois de ter

jejuado très dias. Era natural que ahl houvesse algum segred'o sô conhecido do

clero (que presidia ao processo da prova) que obstasse, quando quisesse, â

queimadura. A segunda dividia-se em prova d'agua fer-vendo, e prova d'agua

fria : a de agua fervendo consistia em tirar o accu-

attender, que essas prâticas diverses er&o verdadeiras regras de

decis&o relativas â prova, porque era obrigado o juiz a toma-las

emconsideraç&o, quando proferisse a sentence,.

Notâmos jà serem estas provas puramente forrnaes. Nao era,

portant», a verdade material o seu objecto ; preferia-se confiar

na intervençao directa da Divindade ou nas crenças de iden-

tica natureza. Finalmente, e corn auxilio do costume (19),

sado um anel, ou outro qualquer objecto do fundo de uma vasilha cheia de

agua fervendo, sem se queimar, e o da agua fria consistia em ligar-se a mâo

direita com o pé esquerdo do accusado, e lança-lo assim à agua : se sobre-

nadava era culpado, se subraevgia-se era innocente. Outras provas ha via,

por exemplo a da cruz, a do pâo bento, a do cadaver ainda usada na Alle-

manha no seculo passado, Themis, Tom. 5 Art. de Charles Weber.

Anteriormente os processos decidiào-se pelos juramentos tanto das partes

como das testemunhas, mas sendo fréquentes os perjurios, nào obstante se-

veras penas, os juizos de Deus tornarâo-se a regra gérai da prova nos pro-

cessos. De pois de XI seculo estas provas começarâo a ser menos praticadas,

sendo subtituidas pelo coin bâte judiciario. Todas ellas porém fundavâo-se

na prcsumpçao de que Deus protegia a innocencia.

O coin bâte judiciario dava-se entre todas as classes com a differença se-

guinte : se um nobre autor tinha de comhSter contra um plebeo accusado,

dévia faze-lo a pé com escudo, se com outro nobre, com as armas proprias da

nobreza ; se uma das partes ou ambas nào podiSo sustentai

pessoalmente o

combate, .escolhiâo um campiio. O combats judiciario tambem se dava entre

uma das partes, e uma das testemunhas da outra an tes de jurai

, para provar

que ella era suspeita. As mulheres e os menores nào erao obrigados a acei-

tar o combate judiciario.

Conforme o resultado do combate proferia-se adecisâo, da quai nào havia

recurso. Os combates nào sô tinhâo lugar tratando-se da decisâo final ou

diffinitiva, como tambem das interlocutorias ou dos incidentes, de sorte que

processos havia, que nâo erào mais do que uma série de combates. Este ge-

nero de prova começou a ser abolido em alguns paizes da Europa desde o

seculo XIV. Montesquieu, Esprit des lois. Tom. 2, ehap. XVI e seg.; Merlin

Repert. verb. Ordalies e Combat judiciaire ; Hallan, Histoire de l'Europe

au Moyen Âge, Tom. 4, chap IX; Oantn, Histoire Universelle, Tom. 7 pag.

336 nota B.

(19) Os capitulares dos reis franco» contém diversas disposiçôes sabiàs em

materia de pena.—Vide Tittmann. 1 c, p. 68. (S).

(S) Os capitulares erao leis? assim denominadas porque se dividiâo em

eapitulos, promulgadas no periodo carlovingiano, nas grandes assembléas

dos nobres e ecclesiasticos presididas pelo imperante. Nem todos continhâo

uma especie de systeroa de prova (20) logo estabeleceû-se ;

quand o tratava de certos crimes (por exemplo do estupro)

taes

testemunhas, taes circumstancias havia, que se deveriao conai-

derar fora de duvida (indicia indubitata): o flagrante delicto,

e o nao flagrante (liandhaftiger That, ubernœchtiger Thaï) (21),

disposiçSes novas, pois que grande parte limita va-se a conlirmar e sanccio-nar

os costumes existantes, e os preceitos do direito romano incorporados nos

codigos barbaros. Dos cento e quarenta e seis capitulares dos Carlovin-gianos

sessenta e cinco sâo devidos & infatigavel actividade de Oarlos Magno.

Examinados sob o ponto de vista do direito e do processo criminal, nelles se

encontrào alguns principios pkilosophicog, e algumas regras, que fazeni honra

aos seus autores. Beslringirâo a pena de morte (exeepto para os Saxo-nios);

determinarâo a publieidade dos processos, dando a qualquer o direito de

denunciar; prohibirâo que sem processo regular alguem fosse preso e menos

julgado, à excepçâo dos salteadores; udmittirôo a fiança ou cauç&o, para que 0

accusado podesse defender-se livre ; determinarâo que ninguom fosse con-

demnado sem provas, (e as mais geraes destas nesse tempo erao a confissSo, o

juramenlo das partes, o depoimento, quer positivo, quer negativo das teste-

munhas testes, conjùratores, e o juizo de Deos menos os combates judicia-rios,

que Carlos Magno prohibio, porque erao condemnados pela doutrina e pratica

da igrejaj ; obrigarâo osjuizes arsaber de côr a lei.e a conservarem-se ligados as

suas obrigaçôes ; créai So ou organisarào a instittiiçâo dos scabmi. e a dos mùit

dominici, que erâo corragedores, obrigados a percorrer a sua circumscripcao

em certas épocas do anno, afim de tomarem contas aos juizes inferiores,

reverem os processos, e providenciarem sobre as injustices, por elles

commettidas. Faustin Ilellie obr. cit. Tom. 1 cap. G ; Cantu obr. cit. Tom. 8

cap. XVI; Du Boys, 11 Ut. du Droit erim. des Peuples Modernes.

(20) Albrecht, Doct, de probal. secund. jus germ. mediïi mvi. Regin, 1825.

(81) Espelho da Saxonia, 11, 35.—Drever, Uoras vagas, p. 38; Vigand, Trt-

bunaes Wehmicos, p. 395.—Processo criminal comyarado, 1, cap. 15, n. le

nota 68. (S).

(S) O Espelho daSazconia foi a primeira compilaçjïo das leis, e costumes da

Allemanba, feita no seculo XJH por Eike de Repgon. assim como o Espelho

da Suabia foi uma compilaçâo feita posterior inente, mas sem originalidade,

porque o MU autor se limitou a commentai' a primeira, accrescentando sô-

mente textos de direito romano e canonico. Esta ultima foi uma obra feita no

sentido de favorecer os interesses do pontificado; Du Boys na obra citada

extrada ambas, no que toca ao direito e processo criminaes, e as commenta. Na

primeira encontra-se a diffiniçâo de flagrante delicto, que e hoje aceita pelo

nosso direito, e pelo dot povos civilisados.

emfim a conducta anterior do accusado, motivavao a applicaçao

de taî ou tal genero de prova.

Este predominio decidido da prova formai se perpétua até a

idade média; deve-se a ella referir o systemados indicios deri-

vados dos phenomenos externos, por exemplo, do sangue que

corria das feridas, quando o accusado tocava no cadaver (22/, e

tainbem a obrigaçao para o queixoso de apresentar-se em juizo

com sete testemunhas. (Das uebersiebnen) (23) (S).

Havia porém cid&des (24) nas quaes uma prematura civili-

saçso fixera* abandonsr os ordalios e os duellcs, e onde as idéas

do direito romano se infiltrera© cedo; em outras forao postas em

pratica os meios da pjova em harmonia com o principio da

verdade material, sem que todavia se tratasse de os erigir em

theoria especial e compléta. As sentenças dos scabini (schaffen),

durante c tempo em que julgarao, nao tiverao outras bases

além da sua propria convicçâo, mediante comtudo a observan-

cia das regras legaes (S).

(22) Convém aqui citar a'inda o Balirrecht (de Bahre, bière, recht, droit)

direito—Tittmann, I, c. p. 46.

,,(23) Malblank, {Hist. da jus. pen.) p. 73.—Haltaus, Glossar.

(S) Vide a errata da versâb franceza-

(24) Donandt, Hist. do dir. polit de Bremen, II, p. 117.

(S) A institniçâo dos tcabini remonta ao periodo dos Carlovingianos, e que

da França se espalhou por toda a Europa. Antes, os processus erâo decididos

pelas assembléas dos homens livres, rachinbovrgt ou boni homines; mas

tornando-se difflcil a reuniào dessas assembléas por ser um omis para o

povo, que podia comparecer on nao, crearâo-se os scabiui

juizes com caracter

publico, e que erâo obrigados a comparecer em cada processo em numéro

de sete, de sorte que uonca faltassem juizes para juigar, ainda que fal-

tassem os boni bomines, que, comparecendo, tomavào parte no jtdgamento,

Erâo escolbidos pelas assembléas do povo presididas pelo conde ou governa-

dor. O processo tin ha entâo alguma analogia com a do tempo dos judices

jwrati dos romanos, com a difTerença porém, que neste os judices jv/rati erâo

alistados pelo pretor, e decidiSo sômente do ponto de facto, naquelleos

tcabini erâo nomeados pelas assembléas populares, que se renniào pelo

menos très vezes ao anno, ( ao principio forâo tambem nomeados pelo coude )

e decidiâo tanto do facto, como do direito, nâo tendo o conde présidente

Quando posteriormente as opiuiOes mais reflectidas iâo gene-

ralisando-se em todos os paizes, veiô o direito canonico, que

mostrou-se favoravel ao seu desenvolvimento. (25) Tornou-se

principio noprocesso da îormaçao da culpa ser o juiz obrigado

a indagar a verdade por todos meios possiveis : o que era ii»s-

tituir o systema da verdade material ; e, a partir de entao, as

provas formaes do direito germanico, juizo de Deus e outras

forao inteiramente inadraissiveis. /26) (S)

direito algum de votar, délibérai' ou decidir, e sômenta o de convocar o tribunal

presidi-lo, policia-lo, e fazer executar as suas sentenças ; e os scabinii uâo

tinbâo tâo absolnta liberdade na decisâo, como pensSo alguns ; elles erSo

obrigados a conformar-se com as leis, e ao seu cnmprimeato erào chamados

pelo conde présidente, e por isso os capitulares exigiâo que este soubesse a lei

de cor. Havia mesmo uma classe de homens doutos denominados Sagiba-rôes

(cuja organisaçâo é pouco conbecida) cu]a missâo consistia em aconse-lbar e

illustrai' aos scabini sobre o ponto de direifo, Savigny, Histoire du droit romain

au Moyen Age, Tom. 1, §§ 68 e seguintes. Sobre a forma do processo nos

diversos periodos da idade média e nos diversos estados da Europa, vide Du

Bctys Histoire du droit crim. des Peuples Modernes ; Gui-zot> Essais sur

l'Histoire de France, IV, cap. 2 § ô.

(25) Thomasius, de Fidejurid., § 62.

(26) G. 1.3, X, de Purg. vulg.; c. II, quoet. 5. (S) Prohibent os combates

judiciarios, e outras purgaçSes vuîgares, sob o fnndamento, de que nâo se

dévia tentar a Deus.

(S) A Igreja prohibio primeiramente o combate judiciario, tolerando os

ordalios, como uma coiicessâo forçada aos costumes da epoca. Depois probi-

bio tambem estes ; e por causa da influencia da igreja começarào a ser pouco a

pouco abolidos das legislaçôes dos povos europeos estes meios de prova

exclusivamente dependentes do acaso ou da fraude.

Âssim como se deve a igreja o ter salvado as letras e a civilisaçâo da cor-

rupçâb e queda do imperio romano, deve-se-lhe tambem o te-las conservado

nos sanctuarios dos conventos e igrejas, como um deposito sagrado, que tinha

de entregar a geraçôes menos rudes do que os barbaros. No periodo da idade

média ve-se duas jurisdiccôes p'ocessando deversamente, a leiga e a eccle-

siastica. Naquêlla os processus se decidiâo pejo acaso e pela sorte (juizos de

Deus e combate judiciario); nesta o processo era regulado por prescricpçôas

maisracioifaes, pois a igreja comecou cedo a abolir o .combate judiciario, por

ter horror ao derramamento de sangue ; e logo depois os juizos de Deus, per

serem supertiçôes indignas de uma sociedade illustrada, e de posse do direito

Osjuizes ecclesiasticos naose assemelhao aos antigos scabini :

sflo verdadeiros magistrados, jnlgando conforme a lei ; tàm-

bem nao é mais à simples conviçRo que devem seguir : uma

romano. A invasao da igreja na ordem temporal, a absorpçâo graduai da

competencia, a inflnencia e predominio sobre a saciedade temporal, que che-

ao seu auge nos pontilîcados de Gregorio VU e Innocencto m, forâo utéis à

causa da civilisacSo. e da humanidade. A. igreja, que à principio reclamara

a sua competencia para conhecer dos crimes de todos os que tivessem ordens

sacras, estendeu-a depois aos fracos,opprimidos, e miseraveis, e a todos os cri-

mes que, m'csmo indirectamente, affectassem a religiâo ; mas a humanidade

f raca e opprimida ganbou com esta usurpapào, porqne encontrou nos tribu-

naes ecclesiasticos nâo sô um processo mais racional e mais livre para fazer

valer os sens direitos, como peiias mais bumauas. Por causa do borror ao

sangue a igreja nâo podia pronunciar a peua de morte, e nem a da mutila-

çâo ; ereou entao a de prisSo perpétua, como mais em harmonia com o fin

principal da pena, que era, sob o ponto de vista da igreja, a emenda do cri-

mi noso.

Oreou tambem a instituirâo dos promotores publicos, e organisou os recur-

sos. A. influencia da jurisprudencia ecclesiastica. quer ao direito, quer no

processo civil, e criminel, em todas as legislaçùes dos povos cnltos, é ma-

nifesta. A jurisprudencia ecclesiastica depnrou o que havia ainda de barbaro

e superstisioso no direito romano.

Nâo nos referimos ao processo inquisitorial, que deminou na igreja durante

très seculos, e que foi transitorio; que a principio eomecou pelas denuncias

sécrétas, continuou pelos devassas sécrétas e processus secretos, sob o pré-

texte, de nâo causai' escandalos, e acabou com horriveis torturas. E' a pagina

negra da historia da igreja. Nem mesmo pôde servir de desculpa a necessidade

que tinba de se armar com penas mais fortes do que a excorumunhâb contra a

hydra da reforma e das heresias ; porque durante o paganismo combateu-o

ella com mais vantagem com a U, humildade, e resignaçâo nas fogueiras e

nos tormentos.

Nos primeiros seculos da igreja os processus erao regulados pelas prescrip-

coes dos livros santos, pela tradiçlo e pelos costumes ; depois de organisada a

jerarchia ecclesiastica tambem pelos décrètes dos cencilios e dos papas.

A primeira compilaçao ûe leis ecclesiasticas da igreja latina foi feita no

secnlo V por ordem de S. Leâo.

A segunda foi feita no seculo VI, por Dionisio tomando a primeira por

base, e é conbecido pela dominaçâo de codex Dionysîanwn, codex canonum

e'cclesiasticorum, codex Hadrianum, porqne foi revista pelo papa Adriano no

Vin seculo ; e ultimamente no seculo XVII tomou a denominaçâo de codex

conottum vêtus Bcctesiœ romance. '■"'i *

A terceira compilaçao foi feita por S. Isidoro no VII seculo, nâo se devendo

confundir esta com a collecçâo de Isidoro Mercator ou Peccator (hoje reco-

apreciaçao juridica da prova dicta-lhes a sentença ; e emquanto

os papas procurao dar-lhes instmcçCes especiaeé (2*7),"os dot-

tores em direito canonico guiados cegamente pelo methodo

êscolastico, entao dominante (S), erigem uma multidao de re-

nhecida aprocripha sob a denominaçâo de falsas decretaes que dominou

durante très secolos. H

A quarta compilante foi feita pelo monge Graciano no seculo XJI, e teve,

pot fim methodisar e facilitar o estudo do direito canonico, afim de poder

revalisar com a escola fundada por Irnerio. —O author deu-lhe o titulo de

Concordia discordqptium canonutn : raasé mais conhecida sob 0 titulo—J3e-

cretum Gratianum. Esta compilaçâo foi a origem e a primeira parte do Cor-

pus juris canonici, e desdeque foi ella concluida, o estudo do direito canonico

começou a revalisnr com o do direito romano, dando nascimento a uma escola

de jurisconsultes glossadores do direito canonico. Graciano devidio a sua

obra segundo a natureza e diversidade das materias, e nâo cbronologica-

mente.

A. quinta collecçâo é a de Gregorio IX , feita pelo monge Raymundo de

Pennaforte no seculo XHI, e é citada pela letra X eu pela palavra extra

precedida do numéro do capituio ou das palavras iniciaes, e seguidas da ru-

brîca do titulo. A palavra extra quer dizer extra Decretum Gratiannm.

Aos cincos livros da compilaçâe Gregoriana Bonifacio Vlll ajnntou mais nm

Iivro contendo a compilaçâo das leis de igreja posteriores a Gregorio IX.

A sntima foi feita por Clémente V, e mandada exécuter por Joâo XXII, eé

conhecida sob a denominaçâo de Corutitutiones Glementinœ.

Depois forâo addiccionadas ao corpus juris canonici divers as collecçôes de

decretaes, conhecidas sob a denominaçâo de extravagantes, desde Joâo XXII.

até Xisto IV, collecionadas por J. Ghapuis.

No seculo XVI uma nova e gérai compilaçâo foi encarregada por Ko IV a

uma commissâo de trinta e cinco membros com poderes de modificar, glossar,

e augmentar os textes ; e depois de concluido o trabalho foi approvado por

Gregorio XTH, de quem tomou o nome.

Posteriormente forâo addicionados ao Corpus Juris nm livro de decretaes

até Xisto V, ufnoutro até Alexandre lit, nm outro de Innocëncio IV, é final-

mente as Institutas de Lancelot mandadas incorparav por Paulo V. Fauttin

Hellie.obr. cit, tom. I ; Etchbach, Introduction générale a létude du droit-

André, Cours âlphab. et method. de Droit Canon, dans ses rapports avec U

droit civil ecclesiast. verb. Droit Canon et Duel.

(27) 0. 2,18,14 de prœsumt ; c. 10, X, de Probat.

(S) A philoBophia escolaslicaé a expressâo da idade média, cujo principal ca-

racteristico é o predominio da igreja : a theologia era o seu fundo. e a philoso-

phie de Aristoteles a sua forma. Desde o seculo VIII, em que a escola foi fun-

•

3»

gras, construem um systema, combinando-as com as proprias

expressOes dos livros biblicos (por exemplo, quanto ao numéro

detestemunhas exigidas) (28), e de certes textes dos juriscon-

sultes romanos.

Neste tempo apparece Scbwartzemberg, o autor da ordena-

çao da justiça pénal de Carlos V (1532), cujos esforçps tendem

evidentemente a dirigir os processos no sentido da verdade

material, é o caracter impresso em toda a sua obra ; embe-

bido, como acbava-se nas theorias reinantes, 'elle quiz fixa-las

em principios de lei.

Vê-se o desde entao, procurar obstar a essas injustas (29)

condemnaçoes (30) baseadas em probabilidades simples, esta-

belecer regras mais précisas, emittir certas normas sobre o uso

das fontes das provas, enuneiar os principios, que deverao

guiar o Jutz (31) na apreciaçao dos casos difficeis (por exem-

pte nada prova artificial (32) ; e além disso, formula certas

prescripçOes relatilamente a algumas provas de natureza en-

dada , por Alcuino. chamado por Carlos Magno para ensinar nos scholos que

fundara (e d'nhi vem-lhe a denominaçào de scolastica) até o XVII seculo, isto é até

Descartes, a philosophia scolastica acompanhou e reflectio as phases po-liticas

dessa idade historica. A principio erao predominio absoluto da theo-logia ; na

segunda epoca a tentativa constante de emancipaçâo, e na ultimaa rervindicacâo da

independencia do pensamento. Porém mesmo nessa tutella do pensamento, que a

igreja exerceu durante a idade média, e nâo obstante a lucta dos realistns e

nominalistas, o direito e o processo muito lucrarâo com o desenvolvimento

scientifico das idéas do bem, do justo. da verdade. de Deos emfim, que sahiâo cada

vez mais depuradas dessa lucta entre os theologos sco-lasticos.

(28) C. 5,10.23. X de Testants.

(29( Biener, Ensaio historico sobre o processo por viadainquisiçao.

(30) Art. 22.0. C. C.

(31) Exemplo : Art. 71, id. » '

(32) Exemplo.: art. 23—45id.

(*) Desigua-se assim commumente a Carolina, cujo titulo ▼erdadeiro é Cons-

tihriio crimnalis Carlina.Maitas traducçôes latinas tem sido feitas, citaremos a de

Gobler (1643), de Remua (1694),reimpressa em 1831 por Abegg. — Nota du

traductor France*.

3»

ganaclora), por exemplo, a emanada dos cumplices (33); déter-

mina imperativamente sobre quaes deva proferir-se a condem-

naçao (34); e em. termos n&o menos peremptorios exclue certas

outras, cujos resultados fallazes parecerao-lbe dever receiâr-se.

Desde esta epoca os criminalistas praticos vao buscar nos

textoa do direito romano e do canonico, e no que é concernente

à Allemanha, no texto da Carolina, os materiaes d'uma theoria

compléta da prova. Antes os escriptores do XIV e XV seculos,

os Gandinus, e os Bonifacius tinhao ftrmado princïpios nesta

materia ; o primeiro occupâra-se dos indicios (35) ; o segundo

mais complète jâ, tratâra da prova em gérai (36) ; reconhecêra-

lhe cinco cathegorias ; aprofundàra a força demonstrativa da

prova por testera imhas ; exigira o .depoimento de duas pelo

menos (37), para que houvesse condemnaç&o ; e pela pnmeira

vez estabeleceu a divisso em prova plena e semiplena, que per-

durou aténôs.

A obra de Jul. Clarus attesta progressos muito mais nota-

veis ainda ; este autor quer, em todos os casos, a prova com-

pléta, e diz sob que condiçoes o testemunho (38) e a confissao

devem merecer fé. Ao mesmo tempo prescreve o exarae es-

crupuloso de todas as circumstancias accessorias, e discute as

questoes controvertidas sobra a materia (39). Fariniacius (40),

(33) Exemplo art. 31 id.

(34) Art. 67 id.

(35) Gandinus, de Meleficiis (em seguida da edic. d'Angélus Arretinus.

(36) Tractat.de Maleficiis, cap de Probat. e de Testib.

(37) Pelas explicacàes que da, pag, 141, vè-se que muitos juriaconsnltos con-

temporaneos exigiâo pelos menos très testemuuhas.

(38) Olarus.Sent. $ fi**, gumsl. 66 n. S.

(39) Clarus I c, quast. 21,55.65. ,

(40) Farinacii, Protêts et theoria critnin. et alia opéra critnin. Duaci 1618.

Mithœus (4C Imberto^P), Mathœi (4^todos fallârao no

mesmo sentido.

Uma apreciaçao mais recta e mais segura do que a dos seus

antecessores, a exactid&o das divisCes, e sobretudo uma preâi-

lecçao decidida em favor da verdade material, se observa em

B. Carpson. Como muitos outros, nao pôde todavia isentar-se

do preconceito, que faz crer-lhe, que nao sendo a prova com-

pléta,' em vez da pena maior, deve ser pronunciada uma me-

nor (44). Estimamos menos os escriptos de Menochius (45) e

de Mascardus (46), que, consagrando longas explicaçOes mi-

nuciosas a theoria da prova, reunirao, sem motivos solidos,

uma multidao de regras tiradas de grande numéro de textos

das leis romanas ; empenharao-se em erigi-las em prescripçoes

absolûtes, quando o legislador em Roma nao teve em vista

sen&o depositar certos principios na consciencia do juiz ; vè-se

por exemple, tratando da incapacidade das testemu.nb.as,

npplicar sem restrieçao à lei nova certas disposiçoes, que s6-

meute o processo romano podia adraittir ; formar uma lista de

innumeras presumpçOes ; e contribuir principalmente para'

espalhar a idéa erronea, de queasentençaserla fallivel, quando

condemnasse pelo .depoimento de duas testemunhas sômente.

Segundo elles,' a economia da prova transforma-se em um

calculo arithmetico ; ha meia prova, prova além ou àquem da

(41)

Millœus,

Praxis crimin. persequendi.

Paris, 1541.

(42)

Imberti,

Institut, forent.

Paris 1585.

(43)

A. Mathœi na obra intitulada :

de Qriminibus ad libros

47, 48. Dig. Ultra J.

1644.

(44)

.Prose,

crim.,

p. III,

quant.

G.—Este systema é tambem seguido pelos autores

fancezes contemporaneos (Vide Papon, 1. 24, t. 8. n. 1 da sua

Coh lecçtto de

arestos,

fragmento citaclo por M. Bon nier,

Tratado da prova.) ■ Nota do traductor

Frimcex.

(45)

Menochius, de

Prœsumpt.

Colon., 168G.

(46)

Mascardus,

Conclus, de probat.,

vol. 4 Francfurt, 1684,

meia prova. distincçOes que so servent para confundif os juizes.

De todas as legislaçôes do XIV seculo, a da Bavière (47) é que

reproduz com mais fidelidade as idéas dominantes entre os

praxistas de entao.

Admitte, porém, a tortura, e no caso de prova incomplèta

permitte decretar uma pena excepcional (48) j nao pôde-se

conseguintem ente dizer que o seu System a pienamente satis-

faça aos principios.

A ordenaçao de justiça pénal de José II trouxe melhoramen-

tos essenciaes, abolindo a tortura (49), e o juramento purgatorio,

e autorisando a condemnaçao no caso de concurso de indicios.

Uma notaval tentativa ahi se fez : a de déterminai

completa-

mente sob que condiçfies pôde-se decretar a pena por simples

indicios, de sorte a nao haver perigo, nem para a sociedade, riem

para a innocencia. Devemos tambem citar, corao particu-

larmente notavel, a lei promulgada em 1786 por Leopbldo, gran-

duque daToscana (50), que abolio igualmente a tortura; a par de

tendenoias decididas em favor da verdade material, o legislador

continuameute esforça-se para abrigar o indiciado de todo

tratatnento injuste. Todavia, nao soube escapar a um reste de

preconceitos timidos (51); récusa *>da a força probato-ria aos

indicios, e, por maior que seja o numéro dos que con-

(47) Cod. maxim. bavar. crim de 1751, part, II, cap, 5.

(48) C. c, cap, 5. gS I. 8 e 18.

(49) Promulgado em 1788, cap. 8—II.

(50)

Vide Carmignani na Itevisla de legislagHo esirangeira do M. M. Mit-

termaier e Zacharioe t. 1 n. 19.

(51) Cad, de I.eopoldo, de 30 de Novembro de 1786, art. 110.

correin na causa, sûmente autorisa a applicaçEo de penasmeno-

res, como banimento, prisao, etc. (52).

No fini do XVIII seculo manifesta-se uni movimento consi-

deravel nas idéas, e o espirito de aperfeiçoamento, que régénéra

a sciencia, nao permitte desprezar a theoria da prova.

Nesta parte como nas outras é Beccaria (53) quem dà ini-

ciativa a novas investigaçOes ; estabelece o principio do que a

certeza, essencialmente exigida em materia crimiual, nao pôde

ser comprehendida em regras scientilicas ou legaes ; que ella

funda-se no senso intinio e innato, queguia o homeai nos actos

importantes da vida, e que, portanto, os jurados sûo OR

raelhores juizes do delicto.

Apés elle, todos os criminalistas da sua escola indagao

tâobem, quai deva ser a economia da prova judiciaria ; quai a

preferivel, se a convicçao intima dos jurados, ou se uma theo-

ria légal, que dictasse a sentenç?. a juizes regulares.—Filan-

gicri (54), entre outros^ que aprofundou a questao, chegou a

concluir, que a certeza moral réside sômente na consciencia do

juiz ; porém que séria mais prudente submefctè-la a uma espe-

cie de critérium légal- (55j, por meio de aigu m as regras

inscriptas no Codigo, que ligassem sua opiniao : depois, pas-

sando da theoria â a]*plicaçâo, tentou traçar estas regras (b&) ;

porém outros, que lhe succedêrao, (57) demonstrarâo facilmente

(52)

Carmignani tenta justificar esta meclida ; vide

délie Leggi,

vol. 4, pag, 272.

(53)

Dei Déliai e délie Pêne, arts. 7 e 8.

(54)

Filangieri,

Sciensa délie le gitlasione,

v.il liv. 3 cap. 10 é 15. Edieâo de

Philadelphia 1799 pag. 311.

(55)

Sciensa,

I, c, vol. II, cap. 15, pag» 393.

(56)

Scimza,

I. c, vol. II. cap. 15 p. 393.

(67) Pasquale.

Liberatore saggio sulla giurispruden+a penaH,

Napoli 1814,

p. 180.

o vicio de prescripçoes demasiado geraes e dando azo a uma

intetpretaçao arbitraria, que militas vezes nao sao totalmente

verdadeiras, e se converteriao com facilidade n'uma fonte de

etros.

D'ahi tentou-se, ora reduzir a um syslema mathematico a

theoria da certeza em materia cviminal, ora applicar o calculo

das probabilidades ( 58 ) â jurisprudencia ( 59, ) ora aprofun-

dar a natureza e fontes da certeza ; em quanto outros, divi-

dindo e subdividhido ao infinito, esforçavao-se em fixar as

regras e as condiçôes de cada espeeie de prova. Globig, na

obra a mais notavel pelo seu alcatice philosophico, sem todavia

ter em vista as leis positivas, analysou a natureza da prova em

gérai (60); pelo contrario Ranft (61), ffleinschrod (62) e

Stubel (63) tentàrao construir, para o juiz, uma theoria ba-

seada sobre os principios do direito commun) e opinioes acre-

ditadas dos praxistas. — Foi entao que na Allemanba susci-

tou-se a questao—se dever-se-4a ahi introduzir o jury, e essa

questao de tanta monta, 'veio dar aos estudos sobre a prova uma

direcçfto nova. Geraes erao os clamores contra os inconvenientes

do System a vigente ; a consciencia do juiz estava peada ; obri-

gado de um lado a obedecer as prescripçoes da Carolina, dessa

legislaçao, que tinba-instituido o seu systema, sob a falsa in-

(58) Vide sobre este assumpto um escripto notavel intitnlado; Saggio sopra

i principi i fundamenti délia probabUUa, Livorno, 1790 ; e sobretudo a

Logica de probabili applicala a giudizi criminali, por M. Pagano, Milauo,

1806. '

a V

(59) Gitaremos, como tendo refereucia a questSo, o Essai philosophique sur

les probabilités, de Laplace. Paris, 1819.

(60) Globig, Theoria da probabilidade, Regensb., 1806, vol. 2.

(61) Eauft, Da prova em materia pénal, Freiberg, 1801.

(62) Kleinschrod, Archiv. do direito crim., vol. 4, art. 8 n. 4.

(63) Stubel, Do corpo de delicto, Wittenberg, 1806.

fluencia da confiança na admissibilidade da tortura, nao tinha,

d'outro lado, o poder de pronunciar imia coademnaçfto, ainda

mesrao que um poderoso concurso de indicios élevasse quasi â

certeza a mais compléta a verosimilhança da culpabilidade do

réo. Esperàva-se encontrar no jury remedio para estes incon-

venientes ; por isso examinou-se a fundo o valor desta insti-

iuiçao sob o ponto de vista do direito criminal ; investigou-ae a

natureza da verdade absoluta ; tratou-se enfim de saber,, se

uma theoria légal de prova é cousa possivel. Os estudos enge-

nhosos e ao mesmo tempo profundos de Feuerbach (64) pu-

zerao a questao na ordem do dia ; e Meyer no seo livra ( 65 ) a

commissâo immnliala instiluida na Prussia (66), e Gxo-vell

(67) no exame^que fez dos trabalhos desta, expenderao

observaçOes importantes.

As prescripçOes de direito commum allemao levavao militas

vezes ao erra, como acabamos de dizer, porque abafavâo as

convicçoes livres do juiz sob uma multidâo de regras, e o for-

çavao outras vezes a absolver um réo realmente culpado," ligado

como estava ao System a restricto ta Carolina ; mas nesta época

atacou-se em seo principio a propria theoria da prova, e em

lugar de limitar-se as applicaçOes restrictas, e inintelligentes,

que délia se fizerao na Allemanha, quiz-se inteiramente ridi—

cnlarisa-la. Alguns escriptores francezes, que tambem. criti-

cârâo o systema da lei allemao, quasi nunca apreciârao o seu

verdadeiro espirito e resultados possiveis, caso se houvesse feito

délie uma applicaçao racional ( 68 j.

(64) De Feuerbarch, Consideraçdes sobre o Jury, Landshut, 1813.

(65) Meyer, Espirito, Origem e Progresso dos instituiçôes judiciarias, La Hoge

1819, p. 506.

(66) Relatorio da Commissâo prussiana sobre o Jury, Berlin, 1819.

(67) Groevell. Exame do relatorio da commissâo, etc., Leipsick, 1819 part. 2.

(68) Disto convence a leitura, entre qutros, de Loorè, Législation criminelle de la

France, I, p. 159, Meyer tambem nâo tem' inteiramente a verdade du seu lado.

Entretânto osgovernos allemaes, quetambem desejàr&o orga-

nisât completamente o processo criminal, sentirao a necessi-

dade de ampliar esta organisaçso a todos os principios da prova.

Seus esforços attestao uma teudencia évidente para a verdade

material, e o desejo de couverter em lei todos os preceitos nas-

cidos de uma melhor praxe, ou fornecidos pela doutrina, pre-

ceitos uteis para dirigir a attençao do juiz ; plantât balizas,

que lhe sirvao de guia ; e encerrar nos mais acanhados limites

o arbitrio, que séria militas vezes funesto à. innocencia.

O Codigo austriaco ( 69) satisfaz-se em traçar algumas regras

geraes ; insiste todavia nos meios probatorios, que devem servir

de base ao julgamento ; indica sob que condiçôes tem elles

força probatoria ; ordena ao juiz que verifique sempre as proba-

bilidades, que encontrar na causa, e a unanimidade das teste-

munhas por meio de todas as outras prôvas ao seu dispôr (70) ; e

ao mesmo tempo deixa à apreciaçao do juiz uma latitude suf-

ficiente ( "71 ) ; e cuidadosamente évita todas as disposkOes abso-

lutas, e de natureza a constrangel-o a considérai

como verda-

deiro [ sob o pretexto, por exemple de haver concurso de certas

provas (72), aquillo que a sua consciencia desmentisse ener-

gicamente. Enfim, e de um outre lado, o Codigo austriaco mos-

tra-se, na economia da prôva, mais livre que o direito commum

da Allemanha; assimé que admitte, que o depoimento de dons

cumplices, que o concurso ( 73 ) das circunstancias da causa

(69) Codigo pénal de 1803, part. 1, cap, 10 (tradusido por V. Fouetter).

(70) No caso de confissâo, por ex. : cap. 10. Art. 400.

(71) Por ex. : quando se trata de decidir da influencia no processo de uma

onfissâo, sobre a quai o accusado se tivesse retractado. Art. 403.

(72) O Art. 404 nâo diz que o juiz deverâ condemnar quando duas leste-mu n

lias déposèrent sobre o mesmo facto/diz sôinente : Em gérai para que lioja

prova de direito é necesaaria a affirmaçio de duas testemwnhus.

(78) Art. 410.

possao demonstrat pleua e cabalmente (74). A ordenaçao cri-

minnl daPrussiatevetambemem viataaverdadematerial (75),

porém as .suas prescripçOes ja sao mais absolutas, e peao mais

0 juiz ( 76 ) ; a sua doutrina é bem pouco justa, quando classi-

fica na mesma cathegoria a par dos indicios, -todas as provas

naturaes impérféitas, por exemplo o depoimento de uma teste-

munha, a confissâo extrajudicial ( 77 ). Porém dâ principal-

meute azo à censura po'r nao attribuir força alguma aos indi

cios, embora fossem, no seu concurso, démonstratives até à

evidencia ; e por autorisai

a condemnaçao à uma pena extrbr-

dinaria ( 78 ) em termos concebidos de modo a favorecer no juiz

a opiniao, de quêtai pena é attendivel nocaso de prova incom-

pleta, abrindo assim. a porta a condeiqnaçQes por simples

suspeita.

E' na ordenaçao criminal da Baviera (79) que encontra-se a

tbeoria mais compléta, mais notavel enfim, pela observancia

rigorosa dos principios scientificos sobre a materia. Deve-se,

comtudo, reconbecer, que desejando prinçipalmente formular

um systema, em que nada faltasse, e muito preoccupado talvez

em encerrar o juiz em estreitos limites, determinando-lhe sob

que coudiçOes necessarias a prova p6de ser inteira, assignan-

do-lhe regras absolutas, contendo normas positivas ou prohi-

biçOes, nao soube o legislador evitar certes defeitos. Assim,

em muitos casos, o juiz nao pôde seguir a sua convicçao, e,

mào grado seu, vê-se forçado a proferir a absolviçao do crime

(74) Art. 412.

(75) Ordenaçao criminal de 1805. tit. IT, secc. 6. •

(76) Por ex. : o art. 366 attribue muito peremptoriamente força compléta à

prova testemunhal, se ha afflrmaçao de duas testemunhas.

(77) Art. 898.

(78) Art. 405.

(79) Orden- crim. da Baviera promulgada em 1813 part. 3, tit. IV.

ou a absolviçao da instancia. Adoptando a qualificaçao de meia

pr&oa, den à sua obta o caracter mathematico de uma tarifa

(80) ; deixa, por outra parte pouca latitude 80 magistrado, e

enùmèra iimalonga série de individuos incapazes de depôr (81),

quando as menores circuostancias na causa poderiao leva-lo

a apreci&r o grâo de confiança, que devesse concéder a- tés-

temunha.

E'm resumo, uma multidao de prescripçOes rigorosissimas

sobre a prova foi introdusida na ordenaçao bavara, as quaes

podem motivar a impunidade doindividuo verdadeiramente

culpado (82). Querendo deixar a menor margera possivel ao

arbitrio do iuiz no caso principalmente, em que os meios pro-

batorios sâo fallazes por sua natureza, o legislador exigio um]

conjuncto de condiçOes, que mui raras vezes serao satisfeitas,

devendo o iuiz absolver, ainda que faite sô uma délias (83).

Depois, prescrever, como elle o faz, a penâ de morte, quando

nao houvesse prova compléta pelos indicios (84), mas por indicios

sômente, nao é ao mesmo tempo commetter uma grave incon-

sequencia, e pôr o fim de lado (85)? Nao é inquinar de sus-

(80) Art. 286.

(81) Por ex.: art. 278 n. G e 7:—Todos os que forSo condemnadot, ou mesmo

que nao forSo completamente absQlvidos por crime de perjurio. Este pres-

cripçâo nâo séria rigorosa no caso em que a testemunha excluida tivesse ante-

riormente prestado um falso juramento por piedade sômente, e para nâo perder

um accusado?

(82) O art. 283 diz pur ex. : que'—O âepoimento do pessoa lesada pelo crime

'jamais poderia faner plena fê contra 0 indiciado ; ora como applicar esta

doutrina no caso de estupro ? H

(83) Vide o art. 3S8 que exige o concurso de indicios anteriores, concuini-

tantes, e posteriores para que os factos revelados sejSo considerados certes.

(84) A censura nâo poderia applicar-se a Feuerbach, que pelo contrario

criticou esta disposiçào noseu livro intitulado Causas memoraveis part. 2 > p.

191.

(85) Art. 330.

peita toda a condemnaçao baseada em indicios, e abandorial-a

antecipadamente, por assim dizer, à censura da opini&o popu-

lar? E' ainda a consequencia do preconceito fatal a segurança

publica, ao quai no direito commura, o juiz era forçado a obe

decer, nos terni os do art. 22 da Carolina ; por isso é que vejnos

em muitos estados allemaes o legislador tentar remedial-o, ao

menos provisoriamente, e autorisar o juiz a pronunciar a con-

demnaçao sobre simples indicios. Com este fini forao ordena-

çoes promulgadas nos estados de Weimar (86), Anhalt, Des-

sau (87), Hanover (88), e de Lippe (89), as quaesnos outros

pontos essenciaes limitao-se a copiar a lei bavara.

As theorias de codificaçoes novas obrigarao a estudar ainda

a questao da prova. A sciencia emittio diversas thèses sobre a

natureza da verdade ; indagou sobretudo se ô objectiva ou

subjective; examinou-se de novo, se uma theoria légal da prova

é cousa possivel (90) e especialraente tambem se os indicios

poderi&o fazer prova compléta ; se a lei prussiana teve ou nao

razao para décréter em semelhante caso a pena extraordinaria;

se finalmente n&o séria preferivel abandonar qualquer ten-

tetiva de uma theoria légal, e autorisar simplesmente o juiz a

obedecer à convicç&o interna. De mais, o clanior levantado de

todos os lados contra os codigos allemaes, e suas prescrip-çoes

rigorosas (91), fez assentar as doutrinas, consagradas

(86) Lei de Weimar de 1819» vide Arehivos do direito crim. t. 6 p. 259.

(87) Ordenaçâo do processo d'Anhalt de 1822, t-ît. "21 § 2.

(88) Ordenaçâo de 25 de Maio de'1832.

(89) Ordenaçâo de Schaumbonrg, Lippe de 11 do Setembro de 1828.

(90) Jarke, Arehivos do direito crim. t. 8 p. 98—Weber. ibid.» t. 8 p. 502— Vide

tambem muitos artigos no Jornal de direito eriminal prwtsiano de Hit-,sig n. 17. p.

150; n. 19 pag. 131—Zum Bach, OpiniSes e ohsercaçSes sobre o objecto do

direito çrimittal. p. 326.

(91) Vide sobretudo Gmelio. Da administraçào da justiça eriminal non estados

vequenos, Tubingue, 1831.

4©

pelas récentes ordenaçCes criminaes, em bases mais largas do

que as que serviao de fundamento aos processus do direito

commum, e as legislaçses locaes, como o codigo bavaro.

Assim, o projecto de lei para Wurtemberg (92), reduz a

dous (93) o numéro dos individuos absolutamente fucapazes de

depôr em juizo, e todos aquelles, que erSo excluidos pelo co-

digo bavaro, achao-se nelle classificados como meramente

suspeitos. Todas essas condiçOes peremptorias, todas essas exi-

gencias formuladas no mesmo codigo a proposito de cada meio

de prova, o projecto, de que nos occupamos, transforma-as em

simples recommendaçOes geraes, a que deverà attender o juiz,

sem deixar se dominai' por ellas \94). Da mesma sorte quanto

aos indicios, os escrupulos menos rigorosos do legislador trans-

fqrmao-se em simples conselhos ao magistrado (95); todavia

este projecto manteve a Tegra da lei bavara, que proscreve a

pena de morte, quando os indicios constituent a unica prQva

(96 e 96 A).

Devemos igualmente fallar do projecto de lei hanoveriano,

que se nao afastava tanto do codigo bavaro : nelle a economia

da pTOva estava regulamentada, e o juiz sempre peado (97).

(92) Este projecto data de 1830 ; acha-se no segundo supplément» extraordi-

nario da coUeccâo das actas da Oamara dos Représentantes 1830, cap. 4.

(93) Art. 254.

(94) Vide principalmente o artigo GO sobre as declatacôes do cumplice.

(96) Art. 280.284,287.

(96) Art. 289.

(96 a) Este projecto, que data, como se disse (nota 8 p. 26) de 1830, admittia

tambem uma quasi publicidade no fim dos processus. Mas na sessâo de 1838,

as camaras Wurtemberguezas votarSo uma moçâo pedindo uma ordena'çâo de

processo criminal baseado inteiramente sobre o dobate oral e publico. A lei de

22 de Junlio de 1843 attendeu ao seu voto (vide mais abaixo a nota manus-

cripta) mas sômente em parte (Nota do traduetor francex).

(97) Este projecto é de 1830—Vide part. 2, secc. 8.

Por uma inconsequencia singular, o legislador distinguira,

conforme a accusaçSo motivasse uma pena grave, ou levé ; no

primeiro caso mostrava-se mais severo (98), como se a certesa

nSo fosse uma, enRo devesse sempre ser a mesma, qualqner que

fosse a natureza da pena. Exigia além disso um numéro ex-

cessive de condiçtes, e entre ellas. as que se referiao à con-

fiasfto erao formuladas de um modo absoluto, o que é grave

erro ; porquanto, se por um lado a eonfiss#o nem sempre rae-

rece plena fé, nao é menos verdade, qne «mitas vezes, quando

mesmo um interrogatorio capeioso a provocasse (99). n3o resr

tarda duvida no espirito dos juizes. O numéro dos incapases

para depôr como tèstemunhas era tambem muito considera-vel

(i00),o que é um mal, porquanto o juiz, algumas vezes, nao

pôde fundar a prova senao no depoimento de uma sô tes-

temunha, que as circunstancias da causa conseguem demons-

trar digna de confiança. Para obviar a estes inconvenientes

possiveis, o legislador despresa sempre a prova assim produ-

sida, impedindo o magistrado de aproveitar-se das declaraçôes

tao uteis desta unica testemunna : n'outra parte cahia o pro-

jecto no excesso contrario (101), quando, impondo ao tribunal

uma verdadeira coacçao, declarava mais do que meio prôva-

dos {nuhr ois haib bewiesen) os factos contidos no depoimento

de um officiai publico [landesherriicher Dïener), com tanto que

a causa nao produzisse senao uma pena levé. Ora a experien-

cia desmente quotidianamente semelhante presumpçao. A

regra de que duas tèstemunhas fazem prova plena achava-se

(9S Art. 301.202.

(99) O art. 2fl9, n. 2. estabelecia a prineipio que. para qne a confissâo pro-vasse,

era necessario qne nao tivesse sido obtidà por un interrogatorio inâ-

dioso.

{100} Art. 214.

(101', Art. 290.

tombera ahi estabelecida em termos muito absolutos (102). Os

indicios sômente, como no codigo bavaro, nao podiâo autori-sar

uma conderanaçao capital (103). Deve-se entretanto reco-nnecer

que, quanto ao mais, este projecto de lei mostra-se mais libéral

que o seu modelo; e que nelle se encomtrao adver-tencias uteis e

coucebidas em termos mais geraes sobre a admi-nistraçao e

apreciaçao da prova (103 A).

Finalmente, na Baviera estuda-se nm novo projecto de codigo

do processo crirainal, que affasta-se totalmente do System a

antigo. Admitte uma especie de jury, neste seutido, pelo rnenos,

que entre os juizes, cinco devem decidir do facto, e quatre do

direito ; e os primeiros, depois de um debate publico, sem serem

adstnctos à regra alguma, décidera conforme a sua consciencia,

se o accusado é ou nao culpado (104).

Entretanto no meio de todas essas reformas, o projecto admitte

ainda uma especie de theoria negativa da prova (105); os juizes

nao poderiao declarar a culpabilidade, se a confissâo nâo fusse

feita solemnemente em audimcia, e nâo fosse corro-borada par

outras provas, ou se os indicios, nao corroborados tambem por

outras provas se baseassem sômente no depoimento de uma

unica testemunha. Mais tarde examinaremos a fundo este System

a. (*)

(102) Art. 222.

(103) Art. 249.

(103 a) Este projecto foi seguido da lei de 8 de Setembro de 1840 que orga-

nisa o processo criminal. Outra lei de 19 de Novembo do mesmo anno organisa

o processo policial (Nota do traductor Froncez).

(104) Este projecto é de 1831. Vide o artigo 164.

(106) 168,

(*) Durante estes ultimos sais annos a theoria da prova foi muito aperfei-

coada nas diversas legislaçôôs da AUemanha. TJmas formulando antes regras

negativas por assim dizer, ou prescripçôes concebidas n'um sentido mais largo,

deixâo plena liberdade ao jui z na sua apreciaçao da prova, ao mesmo tempo

S 3

Entre as obras especiaes que, nos tempos contemporaneos,

tÎTerio sobre as idéas a influencia a mais nniversal, detre ci-

tar-se o tratado de Bentham (106), do quai Damont publicou

um extracto (107) Ardente em combater os preconeeifos, onde

que dâo ao aeeusado fodas as garantâs necewin contra mn julgamentg

arbitrarioou predpitado. Outras preoeupao-aa damais corn a neeessidade de

reguiareom predsâo a prora par indicim c "* âeooannada circunstanciada

Vide 7* parte/ ; detennmao aob que cocdiçôes easeBdaesojuïz pôde em tal

taso déclarer a culpabilidade.

Entre as Seis que se conforma» coca o primeiro Systems dtaremos: !• A de

Meklemboorg de 12 de Janeiro de 1841, *o*r» m proen ou proteste criminel:

2» Ado Oantâo de Berne de 3 de Norembro de lS42tamBem sobre aprora.

que comeea deelarando mnito jndidsamente, artigo 2* qœ : para que passa

ha/cer condemnaçSo sâo necessarias a eristencia deprova reeonhecidada pela

lâ.taemcif.a*da culpabttiàade nojuix. Desde entio este nâoémais obri-gado

a eondemnar. por mais perSâtas que sejâoas provas aos olhosdalei. qaando

nâo estirer convecddo de que o aeeusado é enlpado :

S* A orienaçao do processo pénal do Wurtemberg, de 22 de Junho de 1813

(Videacima nota :>5 a;.— Os artigos234—339 encerrâo preseripçdes minudosas

sobre a materia, asqnaes, como se percebe bem depressa, sâo antes de mna na-

ture» negativa. Sâo tambem mnito mais simples, que as inscriptas no eodigo

Bararo. Quasi sempre os artigos deasa lei sâo concebidos de modo a deisar ao

juiz toda a sua Uberdade de apredaeâo.

4» Mas é na ordenaeâo do processo pénal Badez de 6 de Marco de 1845que

ha progresso; suas preseripcôes sobre a materia.aila.248 e 271, détermina* cer-

tes limites à ime eonsdenda do juiz.-elle nâo pôde eondemnar em todos os easos

em que faltar qualquer das condiçôes requeridas, e o art. 270 dispôe que:

Quando mesmo todasas condiçôes estùtessem plenamentepreenchidas,nto

deterd pr&nuncûtr a condemnaçSo senSo quando a sua couvieçSa seja com-

pléta e posiiïca : quando ma présenta das fartai da coûta, dd plena fi as

prora* directas produsidas,- mumdo te sentir trresistioelmente arrastaào

por um concurso de indieios, que se enraaeûo, e m appoiSo uns sobre os ou-

tras, os quaes seriâo phenomenot inesplicaseis em qualquer outra hfpethese.

—Note mannseripta do autor. <

(108) Bentham, RationmU ofjudieiale etidense, Londres, 1827, roi. 5.

(107) Bentham» Tratado das proras jmdiciarias. Paris. 1823. Poiesteex-

traoto prindpalmente que fez eonheeer o trabalho original.

os encontra, Bentham quiz demonstrar, que em materia de prôva

judiciaria houve err/> anteriormente, até elle, de queref traçar

regras geraes de apreciaçao, e de suppôr-se que poder-se-hia

determinar na lei os diversos grâos da verdade. Entre» gou-se a

novas investigaçôes relativas à verdade, e à sua essen-eia, e

crendo ter descuberto as leis da natureza humana, avança certos

principios, cnja applicaçao ao exame dos depoimentos humanos

elle aconselha, tomando a experiencia porguia. Parte

systematicamente do principio da disconfiança, e prétende en-

sinar quaes as sancçoes penaes, com. o auxilio das quaes a con-

fiança poderia renascer, e apparecer mais brilhante.

O seu livro esta cheio de observaçOes excellentes, attestando

nm conhecimento profundo dos homens, porém muitas vezes

tambem mais especiosas do que justas ; é o que se reconhecerâ

facilraente, quando sujeitarmos o seo systema a um 'exame mais

profundo. Ad ver sari o radical das instituiçôes existentes, nao se

mostra justo em todos os seos ataques, e n&o tendo uma idéa

perfeita da theoria légal da prova, pois que nao estudou, nem a

legislaçao, nem a jurisprudencia allema, combate-a a todo o

transe (108.)

Novas investigaçoes vierao enriquccer mais a sciencia (109),

quando penetrarao na Europa os principios do systema das prova

s admittido nas leis, e na pratica judiciaria da Inglaterra. Os

trabalbos dos Philips (110), dos Starkies (111) dos Rus-

(108) A escola de Bentham produsio doua tratados mais p'equenos, sob a

forma de dissertaçôes academicas, que é conveniente citar aqui: Bolin, De

probatione delictorum, Gand, 1826;—Swaving, De judicis anitni sententia in

cntninalibus opHtna judtciorum modératrice, Lugdum Bat., 1826.—Vide o

processo criminal comp. do autoivcap. 18—19» que é m.ais dôsenvolvido.

(109) Um tratado apreciavel foi publicado sob o titulo de Evidentia, Lugdum.

1825, por J. A. Joubert.

(110) Philips, Tratado das leis da prova. Londres 1824, 6* ediç. 2 vol.

(111) Starkie, Tratado etc., 1834, Londres, 3 vol.

sels (112) forSo estudados com cuîdado ; pouco tempo depois

oCodigo das provâs (Code of Evidence) redigido por Levingston

na America do Norte (113) vèio deraonstrar que n&o ha in-

compatibilidàde absoluta entre um corpo de regras sobre a

prova e o systema do jury. Indagon-se entao se, era lugar de

uma theoria formai, nao séria melhor redigir uma simples

instrucç&o sobre a prova (114); depois ensaios legislativos

muito récentes, que, ao passo que conservavao a instituiç&o

dos juizes regulares, abandonav&o a antiga theoria, e deixav&o

a estes plena e inteira liberdade na decisao do ponto de facto,

servirao de texto a estudos, como se vê, diariamente renas-

centes (115).

De todos os autores modernos, o que desenvolveo com mais

profundidade os principios da theoria légal da prova, foi

Carmignani (116), o quai no seo livro dedicou-se a comparar

os dous caminhos oppostos que conduzem à verdade, o exclu- >

sivamente instinctivo que segue o homem partindo do senso

intimo, e innato, e o traçado pela sciencia e baseado na obser-

vaçao expérimental, e que,estahelecida esta comparaçao, décide

que as melhores garantias da equidade dos julgamentos con-

(112) Russel, Dos crimes e delictos, Londres, vol. 1,1826; vol. 2.1828.

(113) Um resumo foi publicado nos Archivos de dir. erim., 1.12, n. 16.

(114) Vide o artigo publicado pelo autor na collecçao precitada, vol. 13, n. 16;

vol. 18, n. 4 e 9.

(115) Vide por exemplo, Gans, Ensaios sobre a reforma da legislaçâo prus'

siana, vol. 1, n. 6.

(116) Carmignani, Theoria délie Leggi délia sicurexa sociale. Piza, 1832,

vol. 4, p. 101 e seguintes.

sistem na economia da prova bem regulada pela Bhf*)'. (8)r-^

(*l A Allemanha acolheu com estima a obra de M. Bonnier (Tratado das

Provas). Pela leitura deste livra roconhece-se o jurisconsulte consumado. M.

Bonnier estabeleceu com claresa os principios geraes da prova; sua classifica-

çâo é bem concebida; a prova testemunhal, e a prova preconstituida, on pur

litulos, ahi sâo sobretudo sabiamente desenvolvidas. Devemos igualmente fazer

orna mençSo especial do Tratado da prova (2 vol., 2 ediç., Boston 1844) do

americano Greenleaf, professor em Boston. Este escriptot faz derlvar as regras

da prova dos principios geraes da philosophia, e da psychologia. Tira partido

dos tratados especiaes, que apparecerâo na Inglaterra, mas sem nada perder por

isso da originalidade, e da clareza que o distinguent e para quem salie quanto é

grande nos Inglezea e Americanos do Norte, o poder dos précédentes, e com

que cuidado particular se toma nota das questôes, que tem relaçao com a

administraçSo da prova, sera facil apreciar o merito de uni livra, no quai

abundâo as regras, as decisôes e as observaçôes praticas (Nota ma-nuscripta do

autor.)

(8) Diremos alguma causa sobre a bistoria da legislaçSo em Portugal.

Depois da invasâc dos barbaros, e preponderando os visigodos na peuinsula

iberica, foi esta regida pelo Fuerojwgo, on codigo visigotbico, que começado

por Eurico foi concluido por Levigildo, no seculo VI. Nesse codigo se fazia

distincçâo entre crimes publicos, e particulares, e nelle se encontrao, assi m

como em todas as outras legislnçôes da epoclia, como meios de prova, os tor-

mentos, os juizos de Deos, e os combates judiciarioa, e como penas, a morte, a

prisio, as multas, flagelaçôes e rnutilacôes. Deve-se notar porém que os visi-

godos nâb erSo nraito prodigos da pena de morte.

Entre elles creara raizes o principio de que sô se podia condemnar algue m

por crime, que estivesse previsto na lei, e se algSm caso apparecia, sobre o quai

fosse a lai silenciosa, era decidido pelo inopérante. As lois protegi&o os fracos

contra os fortes, e erâo menos crueis do que as dos outras povos; e an tes da

proscripçSo do direito romano, este (isto 6, o dos codigos theodosiano, e

alariciano) concorda com as leis visigothicas, â escolha do réo.

Depois da invasâo dos arabes as leis visigothicas continuario a reger os

venoidos, porque os vencedores deixarâo a estes os seus magistrados e as suas

leis. Os godos das Asturias forSo regidos pelas mesmas leis anteriores & inva-

sâo.

No seculo X Affonso V de Leâo fez uma reforma délias, alterando-as, re-

forma que foi conflrmada no coineco do seculo seguinte pelo concilio gérai da

Lusitania e da Gallecia.o que dénota que o poder legislativo residia tambem

nas assembléas nacionaes, cuja mais perfeita expressâo naquella épocha erâo

os concilies nacionaes, cuja missâo era mais politica e civil do que espiritual; o

que é confirmado pelos concilios e cartes seguintes.

Desde o Gonde Henrique que se encontrao vestigios da legislaçâo dos pri-

mitives tempos d» monarquia portugueza: regiSo as mesmas leis visigoticas.

■

îse

CAPITULO m.'

INFLTJENCIA SOBRE A PBOVA DAS DUAS FORMAS FUNDAMEOTAE8

DO PROOESSO, .QP DO PROCESSO POE VIA DE ACCUSAÇAO, E 0

POE VIA DE INSTBUCÇÀO. '

0 processo criminal pôde ostentar duas formas fundamen-

mas sempre alteradas successivamente pelas leis geraes pronralgadas pelos reis e

concilie» ou côrtes ; pelas especiaes a cada cîdade, denominadas foraes, nos quaes

se encontrâo regras sobre o direito pénal, e processo criminal; pelo direitoromano

dos codigos barbaros; e pelos costumes.

Nos primitives tempos encontra-se a mesma organilaçao judiciaria e forma do

processo, que nos outros povos os urocessos tanto civis como criminaes, erSo

julgados pelos—boni hommes segundo as leis geraes ou municlpaes, ou segundo

os costumes, nas assembléas presididas pelo conde, ou governador, com recurso

para o imperante, que podia interprétai* e supprir as lacunas das leis em vigor.

Nas côrtes de Coimbra no seculo XIII, e sob o reinado de Affonso II, fez-se

outra reforma legislativa, cuja base foi ainda o codigo visigotbico, o direito

romano dos codigos barbaros, e os costumes; e muito provavelmente entrou nella

alguma cousa do direito canonico.

Desdè entâo começa a pronunciar-se melhor a feicâo do direito portuguez, que

durante a idade média nào foi inferior ao dos outros povos.

Na reforma de Affonso II, foi prohibida a guerra e a vindicta particulares, e a

acquisiçSo de beus de raiz pelos ecclesiasticûs e mosteiros; mas os sens esforços

para moralisai

o clero, e oppor-se as suas invasSes, derâo lugav â lucta com a

tiara. .

Talera entâo a influencia eccleslastica que Euy Gomes, prior dosPregado-res,

promulgou um codigo para todo o reino, usurpando assim direitos mages-taticos

do imperante, que continhà em si todo o poder temporal, o que obiigou oreia

cassal-o.

A segunda reforma on compilaçào das leis portuguezas foi feita sob 0 reinado

de Affonso III, no meiado do seculo XIII.

Nesta legislaçào encontra-se as mesmas regras sobre o direito e processo

criminaes, que nos outros povos, abundando as penas pecuniarias, segundo o o

espirito da epoca. Affonso 3" continuou a lucta com o poder ecclesiastico, e

cpnseguio limitai- a jurisdicçâo temporal do bispado do Porto, que llie tinha sido

outorgado pela rainbfl D. Thereza.

A terceiiîi compilaçào ou reforma (disemos terceira, porque classilicamos na

segunda reforma as duas compilaçôes. i'eitas por Affonso III com intervalle de

très annos) foi feita sob o reinado de D. Dihiz no um do seculo XVIII, e esta foi a

que servie de base paia as ordenaedes affonsinas, manoelinas, e felippinas

talraente distinctas, a de accusaç&o e a da iustrucçio (1). N&o

différera sgmente por seos traços exteriorea, por exemplo, em

D. Diniz conseguio flndar a lucta com a tiara corn proveito para 08 direitos

magestaticos. Restringio a competencia judiciaria da igreja, que se tinha erigido

em juiz supremo de recurso, nâo sô tirando-lhe o conhecimento de alguns

processus, como instituindn a appellaçâo immediata para a corôa de todas as

seutenças proleridas por quaesquer juizes. Ao* poderio ecclesia**rtico den uni

grande golpe promulgando a lei da amortisaçâo» cujo germon tinha sido

introdusido ha legislaçâo pelos seus antecessores. Para contrebalançai' o poder

da intelligencia e a influencia da igreja, e para queo poder temporal, tivesse a

seu favor um elemento intelligente, e militante, creou a Universidade de Liaboa

(que mai* tarde foi transferida para Coùnbra). Para que os proces-sos

estivessem a par de todas as intelligencias mandou qne fossem escriptos em

ingua patria, pois an tes erâo em latin.

Devemos notar quejâ nesta epoca influiào na legislaçâo do paiz o Decreto

Graciano, e a lei das Partidas de Castella.

0 processo passou por diversas phases, cujas divisôes chronologicas nâo se

podem precisar ; mas pôde-se afnrmar qne até o seculo XVIII ainda vigorava o

processo dos l'Ont hommes oujurati decidindo conforme a sua consciencia ;

depois os processos forâo decididos por juizes annuaes de eleiçâo municipal, e

por fini por juizes de nomeaçào regia. qnando a monarchia se tornou de todo

absoluta.

Os successores de D. Diniz continuarâo a melhorar a legislaçâo anterior, e a

restringir o poderio da igreja ; e entre elles distingue-se D. Pedro I, que sujeitou

ao placito regio as bullas pontificias para terem execuçâo em Portugal, e

promulgon diversas leis sobre materia criminal approvadas pelas côrtes d'Blvas,

e qne forâb compiladas nas Ordenaçôas affonsinas.

No fim da primeira dynastia, além das leia ja apontadas, comecarao a ter

influencia em Portugal, nâo sô a legislaçâo de Justiniano, entâo descoberta

como as decretaes de Gregorio IX.

Abre a segunda época da legislaçâo portugueza o reinado de D. Joâo I,

célèbre pelos dotes pessoaes do Monarca, e pela influencia* que nelle exerceo

o Dr. Joâo das Regras.

Este foi o autor da célèbre toi mental promulgada no reinado seguinte, e de

uma traducçâd do codigo Justinianeo, com as glossas de Accursio e Bartholo,

Desde entâo as opiniôes destes glossadores tiverâo decisiva influencia na

jurisprudencia.

D. Joâo I tambem encarregou a Joâo Mandes a missâo da confeccionar

(1) Vide uma comparaçâo destas duas formas no PrOcesss criminal oom-

parado do autor, I. cap.£33, e nota 108, cap, 81, que cita escriptos especiaes.

—Vide tambem a collecçSo italiana Antologia di Firenze, o numéro d'Abril p.

12.—Vide sobretudo Carmignani dette Leggi, etc. vol 4.

que em uma apparece primeiro um accusador,e que o procasso,

travando-se entre este è o «ccuaado. segue mua marcha ana-

loga a doprocesso civil, emquanto que no segundo. nm magis-

trado instructor obra e précède ex-officio : a diSerença profnn-

um codigo, ou compUacio das lets riantes, que sô foi promuteado DO reiaado

de D. Aphonso V eom a denominarâo de — Orienaçôes aSonsisas, as es

imitarâo adrrisao das Decremesde Gregorio IX. tiataudoolrtro 5 do direito

criminal. O proeeaso criminal remlaaavee pelas mesmas regras do proeeaso

crvïlde L.*S. com as ponças exeepcôes do L.5* .

Qoera comparar esse oodigo com o estado aetual do direito Écart horrori-

sado com a berberidade das penas, com as soperstiçôea e com a injustice

relative entre as diversas classes da soeiedade : mas qnem se coUocar, por

abstiaeâo. ne época em qne foi promulgado. eo comparar com os eoiigos

dos ootros poTos contemporaneos. reconbecerà que nenhum destes UM ê

snperior.

O eodigo afioasino é a base dos posferiores. e a fonte de algomas dispo-

stçôss de nossa legislacâo criminal, e entre eiias apontatemos a do art. 205

do Cod. Crim. (que tem dado lugar a iatenninaveis questôes, que Um por

fonte a Ord. affons. L.* 3 T.» 123.

Os autores dos codigos posceriores nâo fixerâo mais que copier o aSbnsino

com algumas alteraeôes, e nem sempre para melhor, eomo pensa V.J. Fer-

reira Cardoso.

Pouco mais de meio seculo depois D. Manoel enearregou a uma commissâo

composta da Rni Botte, Bai da Grâ. Joâo Cotrim a revisâo e alteraçâo do

Codigo aSbnsino, e esta nova compflaçâo foi împressaem 1521 com pequena-

alteracâo do codigo aSbnsino, excepta no que disia respeito aos mouros e

judeos, , .a

Pela lei de 30 de Janeiro de 1519 D. Manoel creara juizes de pas sob a

denommacâo de avindores. ou eoncerîadores, mas esta lei nâo foi consolidada

no codigo manoelino.

No mesmo reinado forào reYistos. e reformades todos os foraes. que se

oppunhâo à harmonie, e unidade da legislacâo. e com egeito esta sa tornon

depois mais gérai e harmonica, porqne os priYiiegios,e exçepçôes dos foraes Èr

rào restrictos as prestacôes. impostos. e honras. que pouce releçâo tinhào com

o systema gérai da legislacâo.

Moi tas outras lets forào promulgadas até o reinado de D. Sebastiâo. as

qoaes forào compiladas por Duarte Nanes de Leâo sob a deneminacâo de

extravagantes, e confirmadas por Âlvarâ de 14 de Feveiro de 1569.

Este foi operiodo do florescimento das letras em Portugal, mas tambem foi

nelie que se introdusio a inqnisiçâo sob o reinado de D. Joâo m.

Depois da occnpacâo hespanhola Felippe I maudou rêver e consolider as

leis existentes, e este obm na quai trabalharào, Pedro Barboee. Paulo

da que os sépara consiste antes na direcçSo gérai, no caraçter

principal dos actos diversos que os constituem, conforme o

ponto de partida., que tomârâo,. ou o da acçusaçac, ou o da

instrucçâo ; e como o processo criminal se desenvolve de con-

Affonso, Daniïâo de Aguiar, e Jorge Cabedo, foi pnblicada em 1608, com o

titulo de Ordennçiïet fettppinas: ■

Foi um copia sem merito das ordenaçôes manoeliuas e das extravagantes

de D. Sebastiâo, e para conhecer a ponça eritica, on precipitaçâo com que foi

feita, basta recordar que ainda néllas, se aehâo anthorisadas como subsidiosj

legislativos as opiniôes de Accursio e Bartliolo.que, importantes no seu tempo

tinhSo no seculo auterior ncado muito a quem do de°envolvimento e pro-

gvesso do direito, depois do nascimentoda esoola fundada por Alciato, deno-

minada cujaciana por causa do grande Cujacio.qûe depnron o direito rotriàno,

e empregon na sua interpretaçâo um methodo mais raeional, e pbilosophico.

Desde ahi comecou em Portugal o direito a decabir e a tornar«ae rotineiro,

e a rotina creou tâo fundas raizes, que nSo pode ser de todo extirpada pela

lei de 18 de Agosto de 1769, e pelos Estatutos da Universidade de Coimbra-

■ Assim como as ordenaçôes anteriores, a felippina trata do direito e processo

criminaes no livro 5°, especialmente do processo criminal do tit. 184 em

diante.

Nas ordenaçôes jà nâo se encontrâo vestigios dos processos jnlgados pelos|

front homines ou jurati ; e por consequencia a verdade formai é o fim quasi

exclusivo da prova. Além deste defeito encontrâo-se outros como a das inqui-

riçôes sécrétas, os tormentos, como meio, de prova, e a severidade em certas

penaa. Em compensacSo porém vemos ja nas fianças uma nomenagem â se-

gnrança individual.

A legislaçao soffreo compléta reforma sob o reinado de D. José I, e pela

influencia do marquez de Pombal. Além de outras a lei de 18 de Agosto de

1769 abrio nova era na legislaçao e jurisprudencja. Foi tirada a autoridade

as opiniôes de Accursio e Bartbolo, e de quaesquer outros dontores, e mesmo

aos proprios textes da legislaçao romana, quando nâo fossem fundada em

boa razâo; classificarâo-se e graduarâo-se os subsidios legislativos'segundo a

natureza das materias, e obrigou-se ojuiz a decidir pela sua razâo, e nâo pelo

que dizia este ou aquelle ju.nsconsulto, nas palavras das quaes se Imitava a

jurar anteriormente.

Incontestavelmente o reformedor pertencia a escola Gnjaciana, a quai se

deve além de outras cotisas o imperio da razâo philosophiea na interpreta-

çâo dos casos dnvidosos. A reforma foi nma reacçâo.

A regra da boa razâo nâo deixa de ser um pouco vaga, e mesmo arbitraria ;

mas 6 sem duvida melhor do que o anterior metbodo scolastico, superaticioso,

e acanbado que considerava em tndo a legislaçao romana qoanto ao direito

com a mesma força do que o evangelho quanto a religiâo.

Mas nâo obstanle as reformas na legislaçao civil, o direito e processo cri-

■

formidade corn ùm systema logico, e cobrdënâdô em todàs as

suas partes, segùe-sé que os princSpios, que président à admi-

nistraçao, e â apreciaçao das penas, variao entre si em razao da

forma dos processus.

Quem estudk a historia d esta s duas formas (2), convence-se

logo que a organisaçao da sociedade poiitica exercera sobre

seos desenvolvimentos uma poderosa influencia (3), que onde

reina a democracia, domina o processo de accusaç&o ; o povo

vê em qualquer accusaçao proraovida contra um cidadao uma

offensa perigosa â liberdade civil e individual-, e se mostra

disconfiado em relaçao ao poder, ao quai a accusaçao vai dar

armas. Porisso mesmo esforça-se em augmentar, tanto quanto

lhe é possivel, as garanties existentes contra todos os abusos

possiveis ; quasi que nao vê no processo ctiminal senao a ques-

tao poiitica, despresando muitas vezes a questao puramente

judiciaria.

minaes continu&râo estacionarios, ao passo que a civilisaçâo caminhava.

E este estado continuou até o présente seculo nao obstante as tentativasfei-

tas (lesdesl778.

B nés ta epoca jâ havia tSo grande antipathia entre a legislaçâo antiga e

as idéas, que muitas leis cahirSo em dezuso como o reconheceu o decreto de

81 de Margo de 1678.

Em 1783 foi encarregado a Pascoal José de Mello Freire o trabalho de

confeccionar um codigo civil, e outro ctiminal, trabalho que elle levou ao

cabo, mas que nao foi dado à execuçâo, e até a nossa independencia con-

tinuou a reger a legislaçâo antiga, com a sua penalidada barbara, na quai

predominaya a idéa da vinganca e do terror, e com o seu processo compara-

tivamente menos defeitoso do que a penalidade, mas contendo sempre os

sous vicios de origem.

Nocorrer da obra fallaremos sobre o nosso direito actual. Mello Freire,

Operajom. 6 ; Coelho da Rocha, Ensaiot sobre a historia do governo e da

legislaçâo de Portugal ; Sitaa Ferrâo. Theoria de Dir. pen.tom. 1, cap. I e 2:

Ord. affons., Prefaçâo ; Figueiredo, Sinopsis Ohronologica, Introduççâo ; Fr.

Brandao Monarchia I.usitana,

(2) Vide o Processo crim. comp., part. 1, cap, 71,

(3) Garmignani, delk Leggi, etc. vol. 4. p. 81 e seguiutes.

À forma inquisitorial, pelo contrario, pertence principal-

mente ao systema moharcnico ; adquire todo o seo desen-

▼olvimento nos estados, nos quaes o movimento das idéas

politicas é contido, por um poder active-, central, dando im-

pulso a agentes subordinados, que em todos os sentidos se

graduao em gerarehia : este poder supremo ordena a persegui-

ç8o dos crimes no interesse da segurança, e da ordem publica ;

por instrucçoes erigidas em leis guia para este fim os passos

da justiça ; e emquanto sujeita os factos'a um exame lento tal-

vez, mas aprofundado ; emquanto obriga o magistrado a seguir

sempre as vias legaes, o processo criminal nâo é a os seos olhos

senao um simples negocio de administraçâo. Assim è que na

antiguidade, e sobretudo no tempo das republicas, vemos pre-

dominar a forma da accusaçao, como tarabem, vèmo-la em

vigor no antigo direito germanico, emquanto o poder popular

deo vida.à instituiçao dos scabinos ; assim é ainda que no Baixo

Imperio romano (4) se mostrSo pela primeira vez algumas ins-

tituiçOes com caraeter inquisitorial ; da mesma sorte na média

idade o processo de instfucçao esteve em vigor por toda a

parte em que o poder central mais crescera, por toda a parte

em que se considerava a pena como umaconsequencia do crime,

reclamada principalmente pelos interesses sociaes (5). E'facil

agora explicar porqne nas monarcbias constitucionaes, nas

quaes domina a necessidade de cercar de garantias as liberda-

des individuaes e ci vis, e nas quaes o processo criminal é con-

siderado como um meio possivel, e terrivel de oppressao, œa-

nifesta-se uma tendencia pronunciada a favor do regimen da

(4) Nâo deveria haver mais discussao sobre a nâo existencia do processo in-

quisitorial • no direito romano ; poder-se-liia sem duvida prender ao princi-| pio

inquisitorial o estabelecimento de certes fancionarios nomeados para a

pesquisa dos delictos (Trenarchçe, stationarii) ; mas, no fundo, a accusaçao

nâo deixou de ser a forma fundamental.—-Vide o Procès, crim. camp., part. 1,

cap. 31, e notas 15 el6,

(5) Por isso os primeiros traços do processo inquisitorial se manisfestâo nas

cidades. —Vide o Procès, crim. convp., part. I, cap. 31 e notas 48e 49.

«3

«scusaçSo, rm a» menas de algamas da» «as Sfemas partarn-Laresj

e porque as mais rer.en.ta» ieariahgH systema mixte, Todawia,

qnamïa>sJ

aigos» para a iamor.enaa kn6e as

goâerâh» fcaer aos er> prmcfç&-

aSo po4enéo

processa

Considerado por v» dTs&caaa partes

ad^eraaa. da» a

verdad* daa aaas

asâërçô^sjTëMÏj

final na causa, O acenaador em] dispor para

estabelecer a aua querd aado emprega em

aua defeza Codas a* aroïas^e^S conqaiatar

a *et> E&vor a opiniâo do|ufz, El fada, no

tempo doa jriizos de Deos

e dos accusado e

o acenaador ae coIIûca-v2û aj hoje que o

processo ae ressente dos progresses da civxIiaaçao-

é ainda an

cotnbate que m trava, coeabate ao quai aSo postas em jogo todaa aa

potencîas do espîrîto; no quai a palabra e a per-suarSo Sio aa arma*

permittidaa. •qne, -leepindo a befU fraze 4e GaTBÛgnani | 7)

tem

par terreno a ©josrienci» do jrâ, que oa doua adreraarios ae eaforçao

de convencer, e conqoiatair. Enfi.m , o meamo jniz nâo sera urna

terceira força passfra, «$ne recebe o seo împalao daa outras duasî

Portante rê-se qoe ao proceaso por aecuaaçâoa îndagaçSo da

verdade opera-ae por via de synthèse: arabe» os antagonisias

apresentSo nm corpo de afErmaç/îe» précisas, s ocerecem as provas

defla».

(B) Sobre a v»n&cdeiro aentfeto do pracesso pot via da irirpriairtâo, xrâfe

OErsted, Observasses IMII« saôre o objecta da legistaçfCo- erirn^ p. 284, — VM'e

nm aïtijçn do aator nos Archivas de dvr. cri-m, t. II, p, 4R9-

(7) Ct#m%<yna*i, faite Leggi,. t, 4, p^SSi.

os mconveni

pondo-

se aei

eliherdade:

da ae^asaçSfr,

na »aa essenc

nsnraa. <goe J

mais perto,, em

constitue axa *eri

kaaes cada oms

rcs-

se eux

aemc,

nscrar

suivi oe meîos J

LveQceropiizjo

accu—

w,e prétende ta

mhe

afâs

#•»•"

rn. flu race uo c

œtro;

Assim, logo no eoraeço do processo o accusador apresenta-se

©articula a sua queixa ; porém esta vantagem tem o seu reverso ;

tendo os processus uma publicidade îllimitada, o seu effeito é

tanto mais pernicioso ao accusado ; o legîslador vio-se obri*

gado, por consequencia, a conceder-lhe garantias contra a accu-

saçao calumniosa, quer exigindo do accusador uma eauçao,

quer ameaçando-o com a pena de prisao, etc.

A accusaçâio uma vez intentada dispensa a -necessidade da

instrucçao pr'eliminar ( 8 ), os processus instaurao-se immedia-

tamente :

o accusador e o accusado entrao na arena sob as vistas

do jury, a quem desejao persuadir.

Os interrogatorios do accusado differem essencialmente dos

que se fazem no processo inquisitoxial ( 9 ). Com effeito, depois

da accusaçSo formulada publicamente pelo accusador, basta

explicar a suaqueixa, e ouvir a justificaçao do accusado, sem

que o juiz tenha necessidade de provocar uma confissao ; é esta

uma consequencia da maxima, dominando todo o processo

d'accuaaçao, que a prôva incumbe ao accusador, e que nao lia

necessidade de fazer da confissao do réô o fira das inyestigaçoes

do juiz.

Nao se poderia tambem constranger o accusado a responder.

A tortura é um meio inteiramente estranho ao processo d'accu-

saçao, e se o roinano a admittio (10) foi partindo d'uma outra

(8) Esta instrucçao ao me nos se restringe a uma especie de exame prsvio

(indaga-se, por exemplo, se o accusador é qualificado) depois do que tômâo-se

logo as medidas prep irasorias para a instrucçao principal e publica.

(9) Vide o Proeêsso crim. comp. part, 1. cap. 100.

(10) Dig. L. i, T. 18 ; Cod.. L. 9. T. 41 (S).—Vide o Processo crim, comp.

cap. 18.

(S) O direito romano nos lugares citados sob o titulo de Qucetionibus, nao se

mostra muito favoravel a este meio de prova. Q jurisconsulte Ulpiann, e o

Imperador Augusfo declarào que nâo se deve começar o processo pela tortura,

e sômente se poderâ empregar esta como prova accessoria, quando jà houver

outras.

A tortura era empregada contra os escravos, por excepçao contra os ho /

idéa, e coïnô uma medida util ( 11} para reforçar a veracidade

das testemunhas (12). ■ Mais tarde, é verdade, o accusado foi

igualihente a ella submëttido ; porém entao nota-se jâ na legis-

laçao româna a influencia do processo inquisitorial:

E' da essencia do processo de accusaçao que seja debatido

inteiraniente perante o juiz definitivo ; por ser principalmente

sobre elle que o accusador e o accusado querem actuar por todos

os meios convincentes, de que podem dispor. Quanto ao jtaiz,

nao pôde ser instituido pelo soberano ; de outro modo, e por causa

das idéas politicas inhérentes ao systema accusatôrio, incorreria

na desconfiança publica. O povosô pôde ser juiz, ou delegados

esoolhidosem seo seio, defensores vigilantes e zeladorés das li-

berdades ; a elles sômente confiarâ a sociedade o poder temivel

de decidir dos diréitos mais sagrados dos cidadftos. Perante

taes juizes os processos serao, por assim dizer, postos total-

mente em acçao ; cercar-se-hao de solemnidades numerosas,

reguladas conforme a importancia do drama que représentai.

Sera, repito, uma acçao de scenas ciirtas, onde figurarao

ambasas partes, produzindo cada uma suas provas respectivas,

edirigindo-seé. conscienciado juiz; depois, terminada a lucta,

este, sem mais demora, decidindo sob impressoes ainda récen-

tes, dira de que lado esta a justiça ( 13 ).

mens livres em crimes de lésa magestade, e nunca contra os condecorados

com alguma dignidade.

Bmregra os escravos nao podiâofazer carga contra os seus'seiiliores para nao

se os obrigar a quebrar a fé, que llies era dévida, salvo muito poucas exee-

pçôes.

Mas nao se dava as torturas a plena fé, que tiverSo na idade média, e pelo

contrario a lei 1 g 28 dig. eod. tit. nega-lhes essa iuteiva confiança, que ti-

nliâo os outras provas. , ^

A regra era, que o juiz nao era adstrioto aos resultados da tortura, mas

tinha o prudente àrbitrio de os accitar, ou regeitar, como entendesse ;' porqne

erao pouco seguros, perigosos e tràhiâo o verdade.

(11) Assim applicava-se a certos indivlduos que pareciâo nâo ser inteira-

menta dignos de fé,' lei 15 pr- D. de Quœst.

(12)

Carmignani, délie Leggi. t. p. 70.

(13) Jamais acontecerâ no processo da aocusaçâo que ojûiz ordene mais

amplas infovmagôes antes de proferir sentença.

A administraçao das provas devehdo ser feita inteiramente

perante o juiz, e a sociedade tomando parte immediata no resul-

tado desse négocie grave, o processo devera ser publics, e o

debate oral ; uma instruceao escripta afastar-se-hia do fim, e

séria além dissosurperflua, viâto o juiz sentencear sem recurso,

e assistir à toda lucta. ^'.t

O principio, que régula a apreciaçao da prova, basea-se na

maxime, de que esta apreciaçao é uma operaçao ao alcance de

todos os cidadaos dotados de razao.sa, e amadurecidos pela edu-

caçao e pela experiencia ; e com effeito, trata-se sômente aqui

de usar convenientemente do senso intimo, que guia tcdos os

homens para a verdade, trata-se de decidir, segundo as impres- '

sOes nascidas dos debates : se o acçusado ê ou nao criminoso.

O processo inquisitorial tem um caracter inteiramente di-

verso ; seu fim principal e fundamental é lirar partido de todos

os indicios tendentes ao crime ; é o exercicio de todos os meios

investigatorios authorisados pela lei, por intermedio d'um ma-

gistrado instituido pelo Kstado, circunscripto em suas attri-

buiçOes pelos termos expressos das instituiçôes legaes emanadas

do Estado. O alvo final e a prova da verdade material em sua

express&o a mais compléta, afim de que possa ser decidido, se

tal crime fora commettido, se o acçusado fora o seu autor.—

Este processo segue portante uma marcha totalmente analy-

tica (14), e o magistrado applica, por s'jsim dizer, a dûvida e a

observaçao philosophica a todos os pontos peculiares, que

podem conter materna descobrir. Nao ha aqui, como no processo

de accusaçao, mais dous antogonistas, entre os quaes colloca-se

o juiz, tendo nas maos a balança; nao ha mais desde o começo

esta imputaçao détermina da, esta af&rmaçao positiva dos factos

constitutivos do crime : a cada passo â medida que os pontos

da prevençai adquirem maior publicidade,e dirigem-se mais

directamente ao acçusado, à medida tambem que as diligencias

(U) Oarmignani, dette leggi, t. 4, p. 24.

—.a _

6©

jadkàaes padem les» mai* OS abattus deste, cada na dos actes

judkiarios dete jusnficar-se por présupposes seanKç creata»

tes. e rtsultados do procès» anterior. Por isso as priaieirôs

trahalW do procès» tnqutàtarial J*D secnetos, e îsto BO> m**»

do iodiciado : poruuanto* jào disse**», este sTStenta USo

admùte que se passa indiciar preri» • pnhlkameate* fHfi

caininha-se an silencio a procura da «erdade. Par esta ratio

aiuda. te interajçatorios n3o podem* «a*rr»T «s mesi-ttu

formas que uo procès?*} accrcsatorio. Rerelar «a motiros de

sospeita contra o indkiado ©bstaria a eon§ss3o d*.* facîos. Cra

teudo-se en Tista principalmente a cooquista da rerdade ma-

tériel, o processoinquisitorial tende a proTocar a c^nfiseso. que,

obtida e.tosàencio*»r.»eate. e prudenten.ente vmfkada corn o

aimlio des outras pieras. parera dever por excelleoc» garantir

a Terdade da imputacao. B* rerdads que, derèando-sc anastar

de mais par esta tendenda,eae^*-« fecilmente ao emprego da

tortura,— À histrucçs© ecan as suas phases, e gsèas dhersos.

com esta diretçao constanteniente seâruida. sera fcreosameate

certa lenti&o. Xs© obstante. devendo alla passa? soVosolhos

dos joiass definitnw. * neaessarfe ledozMa a peças esniptas;

adquire tanibeni non grande importance*, ^trâto** proresso ife.

qnisàtoria! admittir a terurso.

Passaudo a «v oatio pente et vista : o procès» e julgsmento

dos deltoosnestesTstoa* appaiÉBam ente n» nesudodeEstad*

a&rtandotodaasocieaade; par isso m deàsio das causas cri-

minées dererà ser eoonadn a jure» noneado* peio pader

centrât vas Ma sa Uses pode concéder, cas» «as jetées papa-

lares» o sentence» Krceacnte conforme a cjaoseïeneïa. e sem

enunciar os sens motifs. Assim como toàss as outres maris-

trados. dexen os jurées sesuir as instrucçses Ssadas pek» legfe-

ledor, e pois que o procès» nSo ê ®ass uraa espeefe de dnefe

S Ytè»o*rtM>.>4»»a»«r ».« X*n» «rchn*r *«r. «TIM. t. Il p. V*.

«**r

judiciario, porquanto n&osetrata simplesmentede dëcîdîr quom

tem razao, se o accusador, se o accusado, era necessnrio que a

lei, dedicando-se exclusivamente è. investigaçao da verdade

material, estabelecesse certas bases de prova, que a escperiencia

ha longo tempo verificou serem as fontes mais seguras da cer-

teza ; e determinando. que sômente sobre ellas se baaeasse o

julgamento, deixando a menor latitude possivei ao arbitrio do

juiz, era necessario que confeccionasse uni systema inteiro da

prova dominado por um espirito scientifico, ao mesmo tempo

que os interessesda verdade e da innccencia ahi achassem ga-

rantias as mais desejaveis.

O processo criminal allemâo applicou fielm'ente todos estes

principios do processo inquisitorial.

DisEemosjâ, que o predominio de uma ou outra forma em um

Estado dépende principalmente da sua constituiçfto politica: nao

é de admirar, pois,quese encontrem naslegislaçoes europeas, e

nos moder-nos projectos législatives, certas tendencias para a

forma accusatoria. 0 processo inglez, entre todos, parece tel-as

adoptado em sua pureza, e no entanto séria um grave erro

julgal-o analogo ao systema da lei romana. Na Inglnterra,

como em Roma, é verdade, o juiz nao pôde procéder ex-officio,

e a instauraçao do processo sô pôde ser provocada por uma

accusaçao privada(16), nemha entre os inglezes um magistrado'

encarregado como accusador publico de collegir os indicios do

crime e persegui-lo (17), communicando-o ao juiz processante

çom a sua requisitoria, Da auseocia deste magistrado e da

propria existencia do processo accusatorio, procède nm

augmenta funeste dos crimes neste paiz ; porém examinando-

(16) Vide o Processo crim. comp., part. 2 cap. 187.

(17) D'alii uma impunidade fréquente e escândalosa, que mesmo na Ingla-

terra tem dado lugav u vrvos clamores. —Vide o Processo crim. comp. loc.

cit., not. 1, 2, 3 e 4. . .

«vn

•

se mais acuradamente a jurisprudencia nota-se differenças im-

portantes entre a deste povo e a dos romanos. Prende-se rouito

ao systema monarcbico e ao principio racional, que moetra no

processo criminal itm grave negoeio interessando em alto grâo

a toda a sociedade. As antigas tradiçoes fazem do rei guardà

supremo da paz (18); vella sobre a sua conservaçao por inter-

medio dos sens officiaes (19), entao tem elle proprio um inte-

resse pessoal na pnniçâo dos delictos. Tal é o fdndamento da

acçao do juiz de paz (20), que collige em uma instrucçao pre-

liminar os materiaes da decisao a preferir sobre os factos de

infracçâo à paz publies ; e sabe-se que em segoida tenta fre-

quentemente provocar a confissao do accusado (21). O sys-

tema das antigas corporaçôes civis (22,) originou o grande jury]

que constitue uma garantia benefica para o accusado, e sbsta a

que accusaçôes temerarias e ineptas sejao levadas aos tribunaes

publicos; além disso o Estado nunCa deixa de mostrar o vivo

interesse que toma nos processos; e a formaeao da lista dos ju-

rados torna-se uma attribuieâo dos roagistrados (23). Em con-

sequencia da lucta entre o poder real e o popular foi necessa-

rio tracar entre ambos umalinha de demarcaçao ; d'ahi a ins-

tituieâo do jury e as suas relaçOes com os tribunaes compostos

dejuizes nomeados pelo chefe do Estado; d ahi a divisa© esta-

belecida entre o ponto de facto e o de direito. Os progressos

(18) Bracton, de Legibus Angliœ. 3, c. 10.

(19) Osheriff comb o juiz de paz devem ser incluidos na mesma classe qae

estes officiaes.

(20) Vide o Processo erim. comp., t. 2 cap. 137.

(21) Eussel, Dos crimes e delictos, IIp. 645,640.

(22)

Vide Processo crimeomp ., Particularidoies Mstoricas. 1.1 cap. 4L

(23) Ados do parlamento de 23 de Jnnho de 1825. — Vide Processo erim.

comp. 1.1, cap. 21.

da civilisaçao, a influéncia das idéas espalhadas nos povos vi-

sinhos sobre o processo ex-officio, e a importancia da verdade

material ; a influéncia tambem dos tribanaes espirituaes (24). que

na Inglaterra, como em outros lugares, vigorarao durante toda a

idade média e ainda por muito tempo depois, tod'as essas causas

reunidas derao ao processo inglez um caracter décisive de

organisaçao systematica ; um moviraento drama-tico da ferma

accusatoria ahi nao apparece, para dar lugar as solemnidades

graves e menos ruidosas de uma devassa. A prova desde entao

foi regulada por leis e prescripçoes nume-rosas (25) ; a sua

apreciaçao foi submettida a uma espécie de theoriageralmente

aceita,favoravel principalmenteâ verdade material; e o jury, em

sua decisâo, todas as vexes que se apreseutavao questfies de

direito, deixava-se guiar pelo juiz togado- (26).

Mesmo hoje, e em razao dos motivos supra menciqnados,

cada dia a Inglaterra avança neste caminho de organisaçao

systematica, que tem por fim principal o descobrimento da

verdade material (2*7).

Sustentou-se muitas vezes tambem que o processo criminal na

França basea-se no principio da accusaçao, mas esta opiniao

porém é erronea, muito mais do que em relaçao a Inglaterra.

Algumas partieularidades secundarias, prendendo-se à forma

accusatoria, nao podem institui-la. Além disso, o que prova o

(24) Os processos by information derivâo délies. — Vide o Processo crim.

comp. t.1 cap. 21.

(25) Pouco importa que a maior parte destas regras nao tenha sido consig-

nada nas leis escriptas : ellas existent na common lato e esta é na Inglaterra

considerada sagrada da mesma sorte que o Slalute law, — Vide o Pro~

cesso crim. comp. t. 2, cap.' 195.

(26)

Vide o Processo crim. comp. t. 2 cap, 21, 9.

(27) Oonvem mencionar entre outras as dissertacôes recentemente publi-

cadas relativatimenle à questâo da unanimidade dos votos. Law magazine

liv. 16. p. 44 46,

predominio de forma inquisitorial na França '28,) é a institiii-

çâo de iim rainisterio publico, fonccionando em nome da so-

ciedade (29), fazendo obrar o juiz processante por nieio das

suas requisitorias, e transmittindo-lhe todas as ptovas jâ des-

cobertas na causa : é tambem esta lei de imparcial attençâo

que deve guiar este juiz, qoando colhe e renne essas provas,

lei que traça igual prtcedimento ao inquisidor.allemâo £10).

Em cada uma dessas importantes phases a instrucçâo prelimi-

nar do processo soffre o exame de um tribunal nao menos im-

parcial, e por consequencia torna-se impossivel o abuso da

parte da inquisidor (31). Ha casos finalmente em que o processo

nôde ser instaurado. independeutemente da provocaçao do roi-

nisterîo publico, pelo magistrado ex-ojficio: sao os de flagrante

deiclo (32). O tribunal de appellaçao mesmo péde, qnando lhe

parecer que oprocurador doreise conserva em uma inacç&o pre-

meditada (porcausa, porexemplo,de motivos politicos,) impe-

dir os effeitas da immobilidade prejudicial do accusador publico,

iniciando por si mesmo o processo (33). O tribunal (âesmises

en accusation) nao esta rigorosamente limitado no exame da

questâo aos diverses pontos da instrucçâo, e aos roateriaes por

ella fornecidos ; pôde ainda no interesse da sociedade ordenar

(28) Vide o Processo crim. camp. t. I, cap. 33,

(29) Vide o Processo crim. comp. t. 1, cap, 13 e2Q.

(30) Ao menos assim deveria ser, e os juizes de instrucçâo conscienciosos

lhe obdecein em França.

(81) Com effeito nos termos do codigo de instrucçâo criminal, art. 197, o

juiz de instrucçâo é obrigado a dar contas, uma vez por semana, dos nego-

cios. enja instrucçâo lues foi encarregada, e a provocar uma decisSo dos juizes

rennidos em tribunal.

(33) .Codigo de instr. crim. art.32.

(33) Cod. instr. crim. 235.

maik amplas diligencias (34) ; e o processo principal, in corno os

debates publicos e oraea, que se seguein ao decreto profèrido par

este tribunal,' têmsempre por fim a investiga-oao da verdade (35)

: por oonsequeneia o présidente tem o direito de fazer oiivir eao-

oflîcio qnalquer testemunha ou perito no correr dos debates (39,)

embora estes individuos nào estir vessem no roi das testernûnhas

da acçusaçao on da defeza. Emfim a audienciâ de todos, dirigida

pelo présidente en) pes-soa, vem tambem attestât, por nma

tendencia pronunciada para a verdade material, quâo grande é a

influencia do principe inquisitorial no processif firancez.

CAPITULOIV

FORMAS MIXTAS DO PROCESSO

Muitas legislaçoes modemas, por exemplo a napolitana (i), a -

dos Paizes- Baixos (2), a de Wurtemberg (3), o projecto ba-naro

(4), e a naaior parte dos Oodigos promulgados nos can-toes

saissos der&o evidentemento ao processo criminal uing. forma

mixta, en me explico : o legislador foi escolher entre as 'diversas

legislaçoes existences, n&o sô as que se baseào no principio da

accnsaçâo, como os que se baseào no da instrue-

(34) Coà. instr. crim., art. 228-

(35) Vide o Processo crim, convp. t. 2 cap. 156.

(36) Gùâ. inst. crim. art. 269,

(lj DëlSl9, Vide o meu artigo a respeito, na Revista da juvisprudencîa

titrangeira, vol. 5, p. 128.

(2) Vide o meu art i go na mesmi Revista, t. 1, n. 20; t. 2. n. 6. Este

projecto en de 1888, mas umalei definitiva foi promnlgada em 1836.

(3) De 1813, Vide tambem o projeto de 1811, e o que mais acima, cap. 8,

not. 69*. se disse em referencia a elle.

(4) De 1834.

■

çBo, as formas e as instituiçOes as mais proprias para faci-

litar a descoberta da verdade absolut», a puniçao dos culpa-

dos, e a salvaguarda da innocencia. Estas formas mixtas

recentemente encontrarBo em Carmignani o mais violento e o

mais poderoso adversario (5). Na sua opiniao existem, nas

duas formas de accusaçao e instrucçao, dons elementos eom-

pletamente heterogeneos, e inconciliaveis, cujà combinaçao

nfto pôde deixar de produzir funestos resultados. O processo

de accusaçao, que corresponde ao systema democr se

inicia, diz elle, por uma affirmaçao claramente estabelecida, e

logo depois, sem previa instrucçao, sent que seu curso seja

suspenso por qualquer obstaculo, sem que o tribunal, por

exemplo, tenha de pronunciar-se sobre o recebimento da ac-

cusaçao, deve ser profirida a decisao definitiva, baseadanas

provas fornecidas pelo accusador, e nas justificaçoes do aceu-

sado.

Era reaumo, continua elle, a forma da accusaçao répudia o

processo escripto; existindo a confissao, faz prova absoluta ;

juizes tir ad os do seio do povo decidem entre o accusador e o

accu&ado, sem estar ligados a regras de prova, sem outra lei

além da sua propria conviccao.—No processo inquisitorial, ao

contrario, Carmignani sô vê uma série nao interrompida de

actos legaes ; s6 é necesario o processo escripto; a confissao e

o depoimento de testeraunhas sao os unicos meios de provas

admissireis, e os indicios jamais podem fazer a base de uma

condemnaçao regular. Emfim, quando o juiz quer exprirair

suas duvidas sobre a innocencia do indiciado (6), tem

necessariamente de proferir a absolviçao provisoria da

instancia.

A instituiçao de um accusador publico lhe parece uma

(5) Nâ sua obra precitada, vol. 4, p. 281—813.

(6) Na sua obra precitada, vol. 4, p. 282.

•73

inconsequencia profunda (7) : a publicidade do debate prin-cipal

nao 3e pôde harmonisar corn o caracter do processo, e, na sua

opiniâo, autorisar o juiz regular a condemnar sobre simples

indicios, séria prender erradameiite o principio da liberdade

absoluta das convicçSes ao principio da theoria légal da prova.

Nao ha duvida que muitas cousas s3o verdadeiras nas idéas de

Carmignani. Nao séria injusta a censura, que se fizesse aos

legisladores modernos principalmente, de se deixarem seduzir

pela novidade, de terem em vista concepçOes originaes, e de,

querendo agradar a todos os partidos, rrem pedir empres-tados

artigos de lei à todas as legislaçûes possiveis ; de esque-cerem

emfim, que estando elles ligados a um corpo, a um complexo de

prescripçOes logicamente ordenadas, arrancal-as dahi para as

transporta? para outro lugar, é querer créât um edincio sem

harmonia. Assim, quando o processo é escripto e secreto, torna-

se inutil (8) a instituiçâo de um accusador publico (9). Assim,

nao se consegue o fîm, quando se imagina constituir a

publicidade no processo escripto, tal como se pratica na

Allemanha, ou obter délia todas as van-tagens, sô por se

autorisar a defeza publica em uma especie de processo secreto

(10); quando se dà a juizes régulâtes graduados.em direito a

faculdade de seguir sua propria con-vicçao (11), ou ainda

quando se persiste em autorisar a absol-

(7) Tbid.. TOI. 4, p. 284.

(8) Em algumas provincias do Hanover, em Bremen, por exemplo, depois do

encerramento da instrucçâo preliminar, um fiscal offerece, e lavra o auto de

accusaçào : mas nisso nao vemos utiliclade, e pelo contrario vemos uma causa

de delongas.

(9) Tambem nâo podemos approvar a instituiçâo do accusador publico no

systema da nova lei de Wurtemberg.

(10) Vide Feuerbach, Constderaçôes sobre a publicidade, t. 1. p. 98.

(11 Vide o meu artigo nos Archivos de direito crtminal. 18, n. 4.

•

•74

viçao de instancia (11 bis), sendo publics e oral a instrucç&o

principal, e tendo os juizes régulâtes liberdade pleua e conv

pleta de apreciaçEo (12).

Taes tentativas nao podera deixar de ser severamente censu-

radas, mas segue-se dabi, que se deva com razao combater a

todo o trance qualquer forma mixta de processo criminal ?

Pode-se com razao pôr em relevo os erros seguintes no sys-

tema de Carmignani :

1° Demais attribue exclusivamente ao principio da accusa-

çao, tal como o quer comprebender, muitos caractères essen-

ciaes a todo processo criminal, e corollarios de suas premis-

s&s fundamentaes ; por uma distincçao absolutamente deci-i

siva oppôe a este principio o da inquisiçao, como nao podendo

jamais na sua opiniao admittir estes mesmos caractères,

apauagio especial da accusaçîio. Nao sera com effeito erigir

uma tbeoria arbitraria, o sustentar que sô no processo de

accusacao pôde ser proferida a condemnaçâo baseada na prova

dos indicios? o que é consequencia da opiniao, desde ha muito

sustentada, de que os indicios nao podem dar lugar & prova

compléta, aquella que satisfaz plenamente a intelligencia.

Nao sera igualmente arbitrario ver no absohilio ab instàntiâ

uma medida necessaria do processo de inquisiçao ? (S) '

(Il bis) A absoluiio ab instantia é o lançamento pvovisorio do processo,—

Nota dotraductor.

(12) O que faz o Godigo napolitano.

(S) A nossa legisliçSo criminal fornece exemples, a favor do autor e con-

tra Carmignani, de que ha principios que podem existir em qualquer forma.

A principio liouve a intençâo de dar-se ao nosao processo a forma da

accisaçâo, e tanto que nào obstante separar-se a formaçâo da culpa do

Julgamento deflnitivo, todavia era sempre a Jury quem tinha de proferir a

pronuncia, e por consequencia com a liberdade de pronuuciar, ou nao, se-

gundo a sua convieçào. "i^.-.

Depuis a pronuncia foi encarregada a juizes regulares, e ao juiz sô foi dei-

xado o julgamento deflnitivo (em regra). '

■

2° Carmignani engana-se ta-nfbem, çjuando considéra certas

fermas, como coi'ôllarios necessarios de um pu outro systema.

somente pelo facto (sem outra razao além do accaso) de se

encontrarem mais ordinariamente em um ou em outro pro-

Talvez estejamos em erro, mas sympathisamos mais com o primeiro sys-

tema mais conforme com o logiez.

Hoje o nosso processo nâo pôde deixar de ser considerado mixlo, pois que

partecipa d« ambas as formas.

A té o mltimo recurso da pronuncia o juiz instructor pôde empregar os

meios ao seu alcancc para o descobrimente do verdade, mesmo ex-officio em

certos crimes.

Depois da prenuncia, e de affecto o processo ao jury, a forma é a da accusa-

çâo com a differença que, nâo sô a parte offendida. como o promotor publico

em certos crimes podem promovel-a. Mas nâo obstante â processe ser aqui

accusatorio, passar como inconcussa a regrade que os juradospodem deci-

dir segundo a sua conscieocia, e nSo ter o julgamento recurso ordinario

(pois que consideramoà extraordinarios ou excepcionaes os recursos, que se

podem interpôr da sentença do jury) ; todavia osjuizes nâo sao tào livres

como parece à primeira vista, sendo uma das primeiras regras, a que estâo I

sujeitos, a do art. 36 do Cod. Crim.

Ha muita cousa boa na forma mixta do nosso processo, mas ha tambem

alguraa cousa que se dévia reformar.

A confusâo das attribuiçSes judiciarias e criminaes das autoridades poli-

ciaes tem provocado justes clamores.

Além disso ha crimes, cnjo conhecimento definitivo deve ser restituido ao

jury, ficando reservado as autoridades policiaes o conhecimento somente dos

delictos propriamente policiaes ou contravençôes policiaes. Entre nos nâo ê

a natureza do delicto, que lhe dâ o caracter policial, mas sim a taxa da pena.

Deve-se limitar o numéro dos processos especiaes.

As injurias, mesmo as impressas, deviào ser julgadas pelo jury mais livre

de attender as escusas do réo, mormente subsistindo o principio, de que as

injurias a particulares, ainda que provadas, nâo relevâo da pena, principio

que nos parece admittido pelo nosso Godigo Criminal (talvez com demasiada

severidade) nâo obstante a opiniâo contraria, que suppôe achar appoio no

art. 239 segunda parte.

A sociedade nâo lucra com a puniçâo das injurias, que mutuamente se

dirigem DO momento da contenda doue individuos, que brigâo : o jury podia

cm sua conscienoia absolvel-os como permittia o direito romano, e alguus

Codigos modernos, e que nâo poderâ fazer o juiz regular, pois nâo deve

aceitar aqui a doutrina da compensaçâo por ser contraria aos principios

rigorosos do direito, e a lei nâo deveria permitti-la expressamente por ser

perigosa; devendo deixa-la à conscienoia e prudente arbitrio do jury.

♦

cesso ; quando» por exemplo^pelo facto de existir o debate

oral nas legislaçpes bàseadas no principio da accusaçao ,

déclara logo ser elle o caracter essencial do processo de accu-

saçao. Tambem nao tem raz&o em attribuir exclusivamente ao

prinacipio da accuaacao a instituiç&o da accusaç&o pri-vada,

livre em sua acçto (13); e em dizer que somente nesta forma

de processo o accusado pôde em continenti e em todos 08

casos promover a abertura do debate entre elle e o accusado.

O nosso processo de instruccâo 6 muito severo contra o accusado, como j&

dissemos, podendo d'ahi resultar graves mules para este, som que a sociedade

col ha utiliiladc ajgunia em moles tar o innocente, que deixaria de soffrer

tanto, se se lho deixnsse a mosma foculdade na formaçSo da culpa, que ao

accusador on denunciante é concedida.

Som alterar a instituiçâo do jury na sua essencia, podia se estndar refor-

mas, que o collocassem em cstado de offerecer garantias, e produzir os sens

beneflcos effeitos, sem tornar tSo onerosa a missâo do jurado.

Isto nao 6 novo, alguma cousa se tem projectodo, mas nada se tem levado

a offeito, porque entre nos sô se trata em regra, e quasi exclusivamente. de

oleiçSes e de politica, e muitas vezes da politica peqnena; e por excepçâo, de

alguma cousa util. Todos conhecem o mal, mas ninguem se reconhece cul-

pado, e cada um atira sobre o vizinho a oulpa que tambem 6 sua.

Os proprios Poderes Politicos queixâo-se uns dos outros, e explicâo assim

a sua inacçào e a inutilidade da sua vida activa.

Com algum trabalho o nosso processo se tornaria mais logico e scientificos

pois os sens maiores defeitos consistem na confusâo, desharmonia, falta de

logica, e pouca sciencia dos que, inimigos do pensamento que inspirou a

constituirâo e o Codigo do processo, tem cooperado para se derroca-los pouco

a pouco, e em sou lugar construir um edificio tâo desharmonico em suas

partes.

' No que levamos dito nâo ha a minima allusao especial a este ou aquelle

partido ; todos sào réos e cumplices desse attentado, nâo sô pelo que fazem

e deixâo fazer, mas tambem pelo que coneervâo, reconhecendo que émâo.

Hoje trabalha-se muito nesteassumpto, e as tendencias geraes sào para a

forma ccusatoria, mesmo na Allemanha, que erao baluarte da forma inqui-

sitorial a quai o autor nao pôde deixar de mostrar a sua predilecçlo, nSo

obstante a primeira vista parecer eccletico.

(13) Na Escossia ha um accusador publico, e nâo obstante o processo as-

semelha-se essencialmente ao processo inglez. (Vide o Processo crim. comp.

1.1, cap. 45)

3* Erra ainda quando attribue necessaria e absolutamente

o predominio de cada uma das duas formas à natuseza das

instituiçoes politicas do paiz, onde vigor&o ; quando assigna

somente as deraocracias o processo de accusaçao, e as roonar-

chias o processo inquisitorial ; nao ignoramos a inûuencia

real e poderosa no systema politico nas formas do processo

criminal, e sabemos que a accusaçao nascêo nas republicas

antigas. Mas tambem é verdade que as noçOes fundamentaes

sobre a pena fazem de igual sorte fortemente pender a ba-

lança, e estas noçOes sao completamente independentes das

instituiçoes politicas. (14)

Desde que um povo, em virtude de sua cUltura intellectual,

cbega ao ponto de comprehender clararaente, que o meio mais

seguro de dar força à lei, e garantia Compléta à ordem publica,

réside na boa organisaçao do processo criminal, préfère a

forma inquisitorial, porque a contraria nao lhe parece bastante

aptae segura para a perseguiçao e descoberta dos crimes (15).

Nao é verdadeira a proposiçâo, de que o jury, e a faculdade

de decidir segundo a intima convicçâo, procédera exclusiva-

mente do principio democratico.

Reconhecemos a raaxima, segundo o quai o monarcha,

depositario supremo dopoder no Estado, exerce a justiça, des-

roembramento deste poder; mas délia tiraria uma fraca conse-

quencia de quem pretendesse que, facto é elle quem julga; limi-

tasse a ordenar que os julgamentos o mais possivel comformes

à justiça, e a sanccionar, no interesse bem entendido da socie-

dade, a forma do processo, que melhor conduz ao seu objecto.

4° Erafim Carmignani esquece que diversos caminhos

podem conduzir ao mesmo fini, e que a mesma idéa se ex-

prime sob diversas formas. Pouco importa que a imputaçao

(14) Vide tambem Biener, Ensaios historicos sobre o processo de inqtti-çOo,

p. 8.

(15) Esta opiniào foi manisfestada desde a idade média.

•

procéda de ùm personagem pàrticular, ou de utn accusador

ipublieo : a sua substancia permanece sem alteraçao. O pro-

cesso secreto e escripto na Allemanha péde,- êob certas condi-

çoes, fazer apparecer a verdade de uma accusaçao, assim como,

e sob outras condiçoes, o pode fazer o processo publieo com o

debate oral (16). A legislaçEo mais prudente séria sem daivida

aquella, que, conservando-se fiel a nàturezadas in'sti-tuiçoes e

dos principios fundamentaes, satisfizesse a todas as exigenciasy

nSo desprezasse caminho algum que pudesse cn'e-gar ao fim, e

escolhesse sobretudo as fermas, que facilitas-sem a sua

obtençao, ao mesmo tempo que, dando oùvi-dos ao

testemunho da experiencia, prevenisse os abusos que esta

assignalasse em umas e outras; e que, em uma palavra, antes

deadoptar estas ouaquellas medidas, tal ou tal systema,

indagasse sempre previamente, se elles sao os que correspondem

melhor â economia especial do Estado, ao grao do sen des-

envolvimento, e à sua constituiçao politica.

Extremando-se as distincçûôs que separâo as duas formas,

parece que se esquece mùitas vezes que ha, em um sentido,

uma accusaçao em todo o processo-criminal (17); que a dis-

posiç&o natural de suas dïversas partes se desenvolve tanto

mais, que se tem considerado sobretudo a accusaçao e a defeza

como seus dous elementos principaes, e que a devassâ, que no

interesse de verdade absoluta vem lançar em uma e outra

bacia da balança factos e argumentes pro e contra, tem sido

mais justamente apreciada segundo a sua verdadeira utilidade.

Com effeito n&o é a devassa, que reune os materiaes necessa-

(16) O peior é qtie os apologistas de uma das duas, os da publicidade, por

exemple, cahem em exageraçôes de toda a especie, e, fazendo notar

alguns abusos, que podem ser encontrados no systema contrario, tirando

conaequencias forçadas de alguns faetos extraordiuarios, condemnâo logo

qualquer forma, que nâo se prenda a sua theoria favorita.

(17) Vide o Processo tri/m. comp. t.1 cap. 60.

•7©

nos do julgamento

?' ufto é por ella, que fica era posse desses

materiaes, o juiz encarregado de decidir da procedencia da

accusaçao ? Além disso, aquelle, que quizer estudar a historia

do processo inquisitorial, logo se convencerâ, que sempre se

pensou, que uma accusaçao fazia a baze de todo o processo

culminai, que somente em certos casos via-se o accusador,

mala fuma (18), e o acto de accusaçao no articulado da de-

vassa.

Assim pois, 1°, todo o processo criminal funda-sé ' em

uma accusaçao ; a parte lesada pelo delicto apresenta-se pri-

meiro articulando os seus aggravos, pedindo a suareparaçSb,

e pela sua queixa promove a instauraçao do processo.

A. Ora o delicto sera considerado como-um attentado aos

direitos de uma pessoa, ou de uma familia, e a pena respec-

tiva como uma composiçâo, uma satisfaçao dà mesma natu-

reza : neste caso o processo tem por base uma accusaçao par-'

ticular. B. Ora, pelo contrario, a pena parece antes imposta

no interesse da sociedade ; ella A principalmente a sancçBo

da loi : neste segundo caso a propria sociedade toma a peito

a perseguiçâo do delicto pelo orgâo' de um accusador publico,

ou tambem por intermedio de magistrados especiaes, tendo

par missao manter.-a paz, protéger os interesses sociaes, e por

consequencia pesqùizar os vestigios de todos os delictos. (19)

2° Assim pois, em toda a acçao criminal estabelece-se raani-

festamente um processo contraditorio entre o accusador e o

accusado neste sentido, que o primeiro faz couhecer ao se-

gundo os artigos'da sua accusaçao e as suas provas, e assigna

a este uma dilaçao, dentro da quai deve apresentar a sua de-

feza. Ora, este processo adraitte da mesma sorte tanto o sys-

(18)

Processo brim. eomp. 1.1, cap. 13 e 81*

(19) Qiuquisidor (inqwrent) allemâo reune até certo ponto a dupla missâo de

accusador publico, e de magistrado iustructor. ^M

•

tema da accusaçao privada com a exposiçao publ ca dos di-

versos artigos da queixa, aos quaes o accusado é chamado a

responder, oomo o methodo prudente e determinado previa-

mente, segnndo o quai os artigos da accusaçao sao pouco à

pouco nos interrogatorios communicados aos indiciados.

3° Assim pois, todas as legislaçOes reconhecem oomo uma

necessidade fundaraental, a de prévenir as accusaçoes teroe-

rarias, ou infundadas, que poderiao prejudicar a liberdade

individual, e os direitos do accusado. Ora, pode-se conseguir

este fim, obrigando-se o accusado particular à inscriptio in

crimen, decretando-se contra elle a prizao, ou quaesquer ou-

tras medidas rigorosas (20,) e estatuindo-se, na doutrina da

accusaçao, e da .instrucçao ex-ofjicio, a necessidade de pro-

nunciar-se o indiciado, e sugeita-lo à accusaçao por intermedio

de um tribunal de accusaçao ,(ou dé pas3ar-se à instrucçao

especial no processo allemûo).

4° Assim pois, é principio corrente que a prova dos factos

da accusaçao inoumbe ao autor, e por consequencia, na falta

de prova compléta, o accusado deve ser absolvido..(21). Pois

bem I este onus da prova nao poderà ser igualmente imposto

ao magistrado encarregado de dirigir a devassa, de descobrir

os indicios, de verificar a existencia dos factos decisivos na

causa, da mesma sorte que é imposto ao accusador no systema

da accusaçao privada ? Tanto em um, como em outro systema,

(20) Assim como o fasia a lei romana (S), e o fez mais tarde a Carolina.

(31) O que prova a inexacticlSo da absoltUio ab instantia ■

(S) Valentiniano e Theodosio decretarâo a prisâo preventiva contra o ac-

cusador, vinculado pela itudrtptio, cod. th. 8 e 19 de Accusât, afim de quenSo

escapasse as penas, em que por ventura incorresse, porter feito uma accusa-

çao calumniosa ou fraudulenta, mas ngo sômente termeraria, {torque podia

o accusador ter justos uioti vos para queixar-se do accusado, e nâo poder apre-

sentar prova compléta, segundo a decisào de Papiniano, lei 1 § 5, Dig. Ad.

senatusc. Turpill.

se a prova do crime nao é sufficiente, o accusado deve ser ne-

cessariamente absolvido, sem que seja obrigado a provar a sua

innocencia.

Se se quer investigar, no systema gérai da accusaçao, que

apparelho funccionaria mais efflcazmente em um coïpo de leis ;

consideraçOes da natureza diversa se offerecem logo ao pensa-

mento. Sur 4

1° Em primeiro lugar deverâ ser preferida a forma, que mais

seguramente attingir o fim do processo criminal, a descoberta

infallivel do crime, e a puniçao do seu autor. Depois o legis-

lador, convencido de que, o nâo autorisar osprocessos senao por

uma accusaçao privada (22) ,é provocar a impunidade fréquente,

preferirâ a instituiçSo de um accusador publico, analogaâ que

existe naFrançae na Escossia,ou nomearà, dentrode certacir-

cumscripçao, um magistrado com a attribuiçâo ex-oflîcio de

descobrir os crimes, e os seus indicios,relatando-os em uma in-

formaçao preliminar. (23)

2° Deverâ tambem ser escolhida aquella forma, que fôr mais

apta para a investigaçao da verdade absoluta ; ora, desde que

a lei considéra esta como o fim de suas tendeucias, nao pôde

deixar de consagrar o principio da inquisiçao ; de decretar a

instrucçâo preliminar, que tem por objecto reunir todos os

materiaes uteis para julgar da procedencia do accusaçao, e fa-

zer délies o uso mais proveitoso para a manisfestaçao da ver-

dade dos factos : operaçao inteiramente imparcial, na quai as

investigaçôes do magistrado se dirigera tanto sobre as provas

do crime, como sobre as da defesa, sem que lhe importe saber

(22) A Inglaterra fornece um exemple notavel desta impunidade. Um re-

latorio on constabulary forée, feito em 1839,, diz que esistem na Inglaterra

mais de quiuhentas associaçôes, cujo fim é évitai- esta impunidade tâo fatal,

e que se encorregào directameute da pesquisa, e perseguiçâo dos crimes.

(73) Vide o meuartigo nos Archiv. âir. crim. t II, p. 446.

se o accusado tomou sobre si esssa tarefa (24). Quanto à forma

da devassa, séria boni que se escolb.es.se a que raelhor condu-

sisse à manifestaçao da verdade, e neste assumpto devemos

apontar em primeiro lugar a seguida na Allemanba com seos

interrogatorios prudentemente dirigidos, e as informâmes ex-

trahidas do depoimonto das testemunhas (25).

3° Rccommendaremos sempre em todo processo criminal o

systema, que previne o mal irreparavel de uma accusaçao pu ••

blica e infundada. Neste systema, quando a instracç&o preli-

minar esta terminada, as suas peças sao transmittidas a um

tribunal designado (pouco importando que seja um grande jury

como na Inglaterra, um tribunal de accusaçao como na França,

ou um tribunal de instrucçao especial como na Allemanba)

.Neste ponto, sao examinadas as provas da primeira in-

formaçao;indaga-se, se ha vebemente probabilidade de ter sido

0 crime commettido, e se ha indicios sufficientes contra o ac-

cusado, para que possa ser decretada a accusaçao. Este exame

preliminar poupa a este muitos gravâmes eprejuizos, e ao esta

do despesas consideraveia. (26).

4° Mas a que tibunal, e sob que condiçoes deve ser confe-

rido o direito de proferir a sentença definitiva

? Aqui décide

um oufro principio ; o legislador deverà seguir o partido mais

proprio para inspirar ao povo plena e inteira confiança

inajustiça dos julgamentos (27). Naose devetratar deiudagar,

se os juizes regulares, possuindo a sciencia das leis, merecem

(34) O art. 44 da Oarolina ordena ao juiz do procurât ex-offlcio a prova de

innocencia.

(25) Sobre o caracter dos interrogatorios, vide "o Processo crim. comp. cap.

100 aeguintes.

(26) Vide o meu artigo nos Arch. Air .crim. t. II. p. 461.

(27) Vide o meu artigo nos Arch. dir. crim., 1.1 p. 280.

esta cbnfiança com mais justo titulo do que ùm tribunal de

juràdos ; trata-se somente de saber, se elles a possuena. No

ponto de vista da lei criminal concedemos, que os juizes regu-

lares, que decidem comforme as regras de uma theoria légal,

scientifica e prudentemente orgauisada no intéresse da inno-

cencia, podem offerecer garantias pela sua intelïigencia mais

vasta, por causa de uma apreciaç&o mais scientifica dos fac-l

tos, e mais rigorosamente comforme à lei : mas os jurados

tambem, pela natureza da sua iustituiç&o, pela sua compléta

independencia, e além disso pela sympathia, que sempre se

lhes attribue a favor do accusado, offerecem garantias politi-'

cas, que sera impossivel encontrar nos juizes regulares. Quai

dos dous systemas seja o melhor para a segurança social, é o

que n3,o se pôde afBrmar absolutamente ; tudo dépende do

grào de civilisaç&o, e dos costumes politicos decada paiz (28).

5" Em todo o caso o processo, para que se lhe reconbeça

uma organisaçao perfeita, quer a sentença final pertença ao

jury, quer a juizes regulares, deverâ. sobretudo habilita-los a

decidir por um complexû de provas scinceras e pïenas, e

nunca por simples peçàs arbitrariamente extrabidas dos pro-

cessus verbaes ; deyerao mesmo ouvir o accusado em pua de»

feza, e as testemunbas em seu depoimento, e pelas perguntas

feitas a proposito, esclarecerem todas as suas duvidas, e forma-

rem, em uma palavra, sua plena convicçao. Perante elles, com

effeito, sao interrogados os accusados, os peritos e as testemu-

nbas, e somente estas provas, que se manifestao no debate, po-

dem servir de base ao julgamento, que elles têm de proferir.

Vê-se pois que uma legislaçao criminal sabiamente organi-

sada reune perfeitamente as fermas da accusaçao e da instruc-

(28) Tomaremos a este assumpto com mais desenvolVimento, quando exa-

minants o merito da theoria légal dayrova.

çfto ; e, comtanto que as suas partes se harmonisent entre si,

parece évidente que nâo pôde deixar de attingir o seu fim. *

(*} Ha algnns an nos que na Allemanha se opéra uma revoluçâo compléta nas

idéas relativamente ao processo criniinal. Agora se esta reconhecendo cada

vez mais por toda a parte, quanto é visioso e prejudicial o systema da instru-

cçào escripta. e sécréta, que vigorou até nossos dias. Cada um proclama bem

alto que este systema nSo obtem a confiança do povo e esta longe de assegurar

a manisfestaçâo da verdade. Por isso de todos os lados nas camaras se apre-

sentâo .moçôes tendentes à introclucçâo de um processo modelado sobre o da

França ou o da Inglaterra. Mes os governos ainda nâo se desfizerâo das suas

disconfianças, das suas velhas inquietaçôes ; temem o apparecimento da nova

legislaçâo como se fosse um golpe contra a estabilidade da ordem de cousas.

En frétante' nâo obstante os seus esforços, o principio do debate oral tem a

preferencia em todos os paizes da Europa, e verificamos com especialidade o

seu progresso em um escripto récente {Do debate oral, do principio da aecu-

saçâo, da publicidade dos processus, e do jury Stuttgart 1845) ■ O primeiro

passo para um melhor systema na Allemanha foi dado pela ordenacâo Wur-

tembergueza de 1843 (jâ citada, cap. 3, not. 96 bis),, a quai, conservando

sempre todo o antigo processo de instrucçâo sécréta e escripta, decretou uma

especi9 de debate oral final, em que o accusado com o seu defensor compa-

rece perante os juizes. O auto de accusaçâo é lavrado por um orgâodomi-

nisterio publico (é um dos juizes que représenta este panel, pois nâo ha func-

cionario algum especial para este fim) ; os processus tornâo-se publicos an tes

de ser encerrados : o defensor apresenta a sua defesa escripta, e o debate se

trava entre elle, e o magistrado exercendo as funcçôes de ministerio publico.

Esta organisacâo do processo foi oalorosamente acolhida, nâo obstante a

sua insufficiencia, e as suas numerosas lacunas ; ao menos serve para

demonstrar o reconhecimento da superioridade do processo oral. Mas

repelimos, nelle nâo ha senào meias medidas : 1.° Nâo se applicando a lei

senào aos crimes mais graves, résulta d'ahi que as antigas leis es-tâo ainda

em vigor na maioria dos casos ; 2.° as testemunhas nâo com-parecem, e os

juizes nâo conhecem os seus depoimentos senào pelas re-produçôes militas

vezes infieis e truncadas emanadas do orgâo do ministerio publico ou do

defensor ; 3.° a publicidade é restricta, o ingresso ho audi torio nâo é

concedido senào a certas pesseas de posicào (Ehrbaren) e é sempre

recusado As mulheres. Vide, na obra precitada, a critica mais especial desta

ordenacâo, p. 108—278.

A nova ordenacâo badeza (jâ citada, cap, 2, 1.° nota munuscrispta) de 6 de

Marco de 1845 adiantou-se mais na via do progresso. Ha aqui um ministerio

publico instituido como em França, cujas requisiçôes motivâo a informaçào.

A instrucçâo preliminar é sécréta, termina-se pela decisâo do tribunal, que

décréta a accuscçào : depois, sempre como em França, instaura-se non pro-

CAPITULO V.

RELAÇÔES E ANALOGIAS ENTRE A PROVA EM MATERIA CRIMINAL E A

PROVA EM MATERIA CIVIL.

Existe entre o processo civil e o processo criminal certas

analogias geraes : de um outro lado a sciencia dirigio suas

meditaçOes mais cedo para o primeiro do que para o segundo ;

e-como enfim a rei romana em muitos lugares parece confundir

ambos em suas disposiçoes, d'ahi resultou que muitas vezes

as noçOes e os principios relativos a um se estenderâo ao outro,

e, convém dizer, com grande prejuizo deste (1). Assim (cita-

rem os sô um exemplo ) quiz se transportar do processo civil

para o criminal as regras usadas em materia de perempçRo,

e de cousa julgada ( 2 ). D'onde se segue que as diversas

cesso oral e publico : com a differença porém que nâo é o jury, mas sim jui-zes

regulares, os que julgâo ; a lei traça-lhes regras de prbvas, sua sentença deve ser

moth'ada mesmo quanto aos factos, e o condemnado tem o seu re-cnrso livre

para o tribunal superior, como em França em materia correccio-nal. Mas ainda

aqui sô ha meias medidas, e é por esta forma que se fazem abortar as melhnres

idéas : 1." supprimio-se o tribunal de accusaçâo do c >digo franzez por um

espirito de economia muito mal entendido : é o tribunal do districto, que jâ esta

ligado pela primeira decisâo nainstracçâo preliminar, que tem de décrétai' a

accusaçâo (art. 304) : 2.° o processo é inteiramente publico perante os juizes

defînitivos, mas, nos termos do art. 295, o tribunal pnde supprimir a

publicidade, se lhe parece haver perigo para o Estado, ou para a segurança

publica ; as mulheres nâo tem ingresso no auditorio, salvo se foi uma mulher

accusada ; e enfim o indiciado tem direito de requerer a audiencia sécréta (art.

224— 227) :3.° e sempre por causa da economia, a ordena-çào autorisa o juiz a

prescindir do comparecimento de todas as testemunhas, e a pronunciar pela

simples leitura das peças da instrucçâo preliminar (art. 211).

Vide a critica desta lei no escripto citado p. 181—139,805; 345.

(1) Por exemplo no que diz respeito & doutrina da incapacidade das teste-

munhas, e das contradictas a oppor-se-lhes.

(2) Vide o Procès, critn. comp., vol. 2, cap. 202.

theorias (3 ) nao se fixarao, « calquante que uns (4) separ&o

absolutamente o civil do criminal em materia de prova, como

em tudo o mais, cit&remoe outro, escriptor distincto ( 5), que

se esforça em construir um systema, que'seja commum a ambos.

Séria sem duvida um erro recusar-lb.es certos pontes de

contacto : 1.° no civil como no crime um processo è sempre um

processo, e tanto em um como em outro devem apparecer alguns

caractères genericos communs; 2.° era ambos igualmente o fim

a attingir é a manifestaçao da verdade. Da primeira pro-

posiç&o surgem diversas consequencias ; e em primeiro lugar,

existem certos principios communs, que decorrem da propria

natureza do processo em gérai : é preciso que haja de facto

duas partes contrarias collocadas face a face, estabelecendo

conclusses respectivamente adversas : e é da verdade de sua

affirmaçao, que dépende a admissibilidade de suas proprias

conclusses. Entre estas consequencias communs deve-se espe-

cialmente classificar a regra fundamental, que pSe a prova dos

factos a cargo de quem a allega ( quer seja o autor no civel,

quer o magistrado que toma a peito a accusaçSo criminal em

nome da sociedade ) e que faz absolver o réo, quando a prova

nao foi feita.

De ser sempre a manifestaçao da verdade o objecte do pro-

cesso, qualquer que seja a sua natureza, segue-se que certas

regras forneeidas pela razao e pela experiencia, como os meios

aptes para esta manifestaçao, certas prescripçoes ordenadas

pela prudencia, para desviar toda a illusao prejudicial, devem

(8) Iteinhard, De Probat. civil, ac. crimin, conv..et disçonven. Erford,

11732.

(4) Goenner, Manual de procès, ci®., t. 1, p. 109. H

(5) Olobig na sua obra, Systema da lei em materia de procès, judic, Lei-

psick. 1809, p. 25.

guiar igualmente o juiz civil, e o criminal,; taes sao, entre

outr.os, os preceitos,que deterininao a força probatoria de certos

depoimentos de testemuniioa, ou a apreciaçao da confiança

dévida a ellas pessoalmente.

Mas um exaine mais attento faz bem depressa reconhecer

graves differenças entre os processus civil e criminal.

PHIMEIRA DIFFERENÇA FUNDAMENTAL. A ACÇÀO DO JUIZ SE FAZ SENTIE

EM AMBOS EM DIBECÇlO DIAMETBALMENTE OPPOSTA.

O processo civil inicïa-se por um articulado preciso dé gra

vâmes, pela affirtnaçao de certos direitos da parte dé uma

pessoa determinada em relaçâo a outra pessoa igualmeute de-

terminada ; mas no crime, e principalmente no processo inqui-

sitorial, por uma circunstancia, que lhe é peculiar, raras vezes

as queixas articuladas se dirigem desde o principio a um réo

designado. Muitas vezes tambem a natureza do delicto nao é

bem especificada, e com effeito os seos caractères sao manifes-

tados pela informaçao da queixa feita posteriormente : quando,

por exemplo, se trata de ferimentos, nem sempre se poderia

dizer previamente, se ha delicto de ferimentos intencionavel-

mente feitos, ou se,tentativa de morte. :,

A razâo tambem requer, que as attribuiçôes do magistrado

encarregado do processa civil sejEo diversas das do magistrado

encarregado da devassa criminal. No processo civil a discussao

contem duas phases bem salientes : na primeira as pretençoes

respectivas das partes colloc&p-se uma em face da outra: a

administraçao da prova occupa a seguuda ; mas no crime nao

pode ser assim : logo que a offensa é denunciada, e conforme

o *eo fundamentp, applicao-se contra o accusado algumas me-

didas, que muitas vezes compromettem a sua liberdade, e que

sô podem ser ordenadas pelo juiz, quando as probalidad.es as

mais vehemontes as justificao,—De ordinario tambem o facto

sô chega ao conhecimento do instructor na occasiao, em que

8»

obtem a prova délie ( pelas declaraçôea de uma testemunha por

exemplo ) e quando, podendo a prova desapparecer por quai-

quer demora, o seo dever lhe ordena tirar logo délia o partido,

que julgar conveniente. Ao contrario do processo civil, em que

a prova é fornecida pelas partes, e assim feita serve de unico

ponto de partida ao juiz, a intervençao do instructor criminal

na administraçao da prova se mostra até o fim activa e

incessante : ve-se-o primeiro procura-la ex-officio, depois tirar

délia todos os elementos de convicçao que encerra, e consi-

Lrna-los nos autos; e ainda depois examinar attentarnente a

importancia dos resultados obtidos, an tes de julgar-se autorir-

sado a proseguir na instrucçao.

No processo civil as partes sao pessoas certas e conhecidas,

e o juiz, que assiste à administraçao da prova,limitarse a exami-

nar, corn o auxilio dos meios propostos por cada uma délias,

se estao provados os factos, que servem de base a acçao ou a

defesa. Mas no crime a èsphera de acçao do instractor é mais

ampla ; esforça-se ao mesmo tempo em obter a prova do

deHcto, o reconhecimento do seo autor, e a démons-traçao

Clara e perfeita de todas as circunstancias peculiare3, das

quaes pode depender a justa applicaçao da pena. E sempre que

examina os lugares, e os objectes, ou que interroga uma

testemunba, trata de esclarecer todos estes factos, todos estes

accessorios da causa, que talvez nao terao na sentença sen&o

uma influencia tardia e mediata.

Enfîm as diversas phases do processo de accusaçao accusao

novas differenças no objecte irarned iato dos esforços do juiz. E' na

instrucçao preliminar, que o processo inquisitorial mais mani-

festa tendencias multiplas e variadâs; e a razao é porque antes

de tudo é necessario chegar ao terreno mais solido, em que a

accusaçao tomarâ o seo lugar. Muitas vezes, é verdade, basta no

principio tirar partido das presumpçôes, cuja existencia verifi-

cada da lugar a diversas medidas, e actos do processo, e per-

mitte, por exemplo, resolver a questao da opportunidade da

prisa» preventiva; presumpcOes enfim, que vindo coufirmar a

probabilidade da existencia doncrirae

e da culpabilidade do

indiciado, podem auxiliar a decidir, se ha ou nao lugar para a

instrucçao especiaL Mas como a instrucçao preliminar tambem

tem por missao colher logo os materiaes da sentençadefinitiva, e

como além disso pode desapparecer mais tarde esta ou aquella

prova, a devassa deve reuni-las todas, e conatituir, sendo

possivel, a certeza requerida aos olhos da loi. Enfim quando a

instrucçao se faz na parte principal do processo, ha-vendo jà um

accusado determinado, a prova, que se tem.de for* necer, parece

coneentrar-se de prefereneia sobre don» poatos mais especiaes : o

accusado foi o autor do facto? em qne grao é culpado ?

Segunda differençà fondamental. Mesmo em relaçâo ao

principio da prova, e ao problema a resolver em todo o processo

civil ou criminal, notamos differenças ainda mais profundas (6).

No civel trava-se a lucta sobre a existencia, e extensao dos

direitos de propriedade, ou dos direitos pessoaes, que a ella se

prendem, e por consequencia susceptiveis de uma livre desis-

tencia ; mas no crime, sendo o interesse publico a razao dos

processus, estes nao podem ficar peremptos pela desistencia das

partes (7). As necessidades da sociedadeexigera, que o trans-

gressor das leis soffra a pena correspondente, porque a impu-

nidade afrouxa os laços da ordem civil, e diminue o reapeito

(6) Carmignani, délie Leggi, 1. c, p. 118.

(7) Lei 33, D. de Partis. Jus publicnm privatorum partis, mutari non

pote.it[S)0 direito romano nâo perrnitlia ao accuaidor senâo a desistencia mo-

tivada, e punia-o; quando por coriluio com o accusado procedia de modo, que

este fosse absolvido, como se pode ver em diversos textos do Dig. no» Tilt, de

smalusc. Turp.; de Preoaricat.; e de Abolit.

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8) Tiife- « ^rmas. «dut C-JW?;, =. V. itt|fe. *»

civil, e ocriqrinal, admittirSo (9) (a confissao, por exemplo)

comportao um principio différente, quer em uin, quer em ou-

tra» No primeiro a confissao judiciaria da parte faz fé, porque

ella podia definitivamente renunciar ao seu dirçito ; no segun-

do, pelo contrario, a confissao do indiciado, seu compareci-

raento volantario, o facto emfim de se denunciar a si proprio,

nao poderiao satisfazer plenamente. E' mister em todos os

casos, que para o juiz resuite certeea compléta, do exame dos

motivos, que o arrastarao a dar esse passo, de todo o seu pro-

ctdimento, da concordancia entre os factos especiaes compre-

hendidos na confissao e as outras provas dos autos, da verosi-

milhança da confissao, e da probabilidade do crime imputado

ao accusado ; sômente nestas condiçoes pôde a confissao auto-

risar a condemnaçao.

3." A desistencia do accusado tambem n&o tem infiuencia

no processo. e na administraç&o da prova em materia criminal.

No civel uma parte poderia desistir do juramento de uma teste-

munha ; uma testemunha suspeita poderia deixar de ser defei-

tuosa sômente por nao ter sido contraditada pela parte, contra

quem foi produzida ; mas em materia criminal, onde predo-

minao interesses os mais elevados da justiça, a vontade do

accusado nao poderia ter. infiuencia (10) ; ainda mesmo que n&o

quizesse oppor-se a algum acto do processo contrario à lei, e

déclarasse, por exemplo, que aceitava como valido o depoi-

mento de uma testemunha nao juramentada, ou uma vistoria

illégal.

4.° Finalmente no civel ha certes prescripçoes legaes, que

derivao do principio da desistencia ; as quaes n&o podem ter

(9) Manifestaremos mais destenvolvidamente as nossas idéas a respeito,

quando tratarmos separadamente desles diversos meios.

(10) Vide o Processo crim. comp., 1.1. cap. 61.

•

applicaçào' no processo erirdioal. Neatë nao ha terinos pe-

remptoriôk determinados ■para taes ou taes actos (11) ; porque

nao se pôdé ligar a um espaço de tempo dëterminado a mani-

festac&o da verdade, fim deflnitivo do processo ; e nao se pôde

assignat ao accusado ou ao seu defensor um termo fatal para

produzir a sua prova (S). Pela mesma razâo a cotisa julgada nao

pôde ter no crime o mesmo sentido, que se lhe dâ no eivel (îft).

Emfim, emquanto que nocivel a revelia importa a condemnà-

çao, o contrario se dà em materia criminal. O revel, o que

récusa responder (13), nao pôde ser ôorigado a explicar-se

deritro de certo termo assignado, sob pena de se o julgar con-

fesse dos factos imputados, pois que esta reconhecido, que a

propria confissao expressa nao pôde por si sô fazer prova ple-

na, senao quando contiver certas qu alidades requeridas, e

quando achar-se em harmonia com as circumstancias jâ

verificadas.

(11) Stubel, Proc. crim., g 2376.

(S) Em' qualquer reforma que se fizesse do nosso processo deviâo og refor-

madores ter em vista este principio, porque boje muitas vezes os àccusados

sâo tomados de surpreza, e as vezes sào intimados no dis antécédente para

se verem processar e defenderem-se no dia seguinte, ignorando os fados,

pelos quaes sâo àccusados, pois que os Mandados citatorios nâo os explicâo;

limitando-se a dizer, que vâo ser processados como incursos ueste ou

naquelle artigo do Codigo criminal.

(12) Martin, Annûarios da legislaçâb saxonica, 1° anno, n. 1.

* (18) As disposiçôes de ordinario cohtidas nas logislaçôes, mesmo

nas mo-dernas, relativamente aos que nâo comparecem, estâo muitas

vezes em contradicçSo com os principios mais rudimentaes de direito.

Vide o Processo crim. camp., t. 2, cap. 209, e principalmente 211 in princ.

CAPITULO VI

DA PROVA EM GBKAL B ESPECIALMENTE DA PROVA ' NO PROCESSO

CRIMINAL

Sempre que um individuo apparece como o autor de um acto,

ao quai a lei liga consequencias affiictivas, e que se trata de lh'às

applicar, a condemnaç&o a proferir se basea na ce*-teza dos

factos, na conviccçao pvoduzida na consciencia do juiz.

O complexo dos motivos productores da certeza chama-se

prova (1). Quando se discutem estes motivos, tera lugar no

espirito do juiz uma operaçao igual a que tem lugar no espi-rito

de todo aquelle, que procura convencer-se da verdade dos factos

nos negooios do paiz. E' na certeza adquirida, ou ao menos nas

mais fortes probabilidades, que firmamos o nqsso juizo antes de

entrarmos em tranzaçoes corn certas pessoas ; é essa a base das

nossas especulaçOes de qualquer natu-reza, e tanto mais -

importante for o negocio, quanto mais prudentes somos antes de

obrar, e maior garantia de probalili-dade exigimos. Nesta

investigaçao da verdade o espirito hu~ mano pode comparar-se a

uma balança, posta em movimento por circumstancias

exteriores, e por impressôes, que o homem recebe do mundo

externe Nelle residem as forças necessarias para pezar os factos.

O impulse em nos produzido em face da prova, e que

communica o movimento ao que chamaremoa fiel da balança de

consciencia, pôde ser mais ou menos forte. Se é menos

vigoroso, sô provoca a desconfiança, sô faz uascer uma pre-

(1) Vide as opiniôes diversas dos autores sobre a prova : Martin e Walch.

Repert. de procès., t. 1, p. 68 ; Weber, Preceitos para servirent d adminis-

traçao da prova, § 2; Geusler, Arch. de praU civil, 1.1, p. 26, i

; «té nqâlft eiggawriSwel, SK fasser.

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!» Carmi^MiM. &£fe £^jx, «Li §•- Sft

circunstancias occultas, que muitaa vezes podem esclarecer os

fados, e apresental-os gob a sua légitima apparencia, fica ira

passivel em face de provas, que actuariSo decisivameiïte em

uni espirito inexperiente. As prevençoes podem fazer dar a

certes circunstancias uina importancia, que nao séria reco cida

por um juiz, cuja consciencia fosse délia» isenta. Quantas vezea,

por exerapio, nao ae tem visto nos debates considérar como

factos muito graves as mentiras, e as contradic nu-merosas

do indiciado ! Quantas vezes a prevençao, de ser elle o auctor

real do crime, no3 leva a dar uraa explicaçao injusti-ficavel a

circunstancias insignifiantes, julgnndo ter descoberto o intime

da aima. Emfim, as disposiçOes do momento podem dar maior

ou menor accesso as impressOes produsidas pelo» factos, nos

quaes a provn se funda.

E esta observaçao é principal mente applicavel em materia

politica ; ae o juiz é timido, se sonha a cada momento coin

revoluçoes imminentes, ae considéra em perigo a ordem pu-

blica, sa pelo facto de perceber symptomas de um movimento

extraordinario nos espiritos ; entao certes demonstracces, u

procedimento de varias pessoas, Ihe parecem ameaçadores, e

caracteristicos de intençOes funestes para o Estado ; pelo con-

trario um juiz mais cordato, que quer a liberdade e o movi-

mento no dominio da intelligencia, e rende homenagem à in-

dependencia do pensamento, sô pensa no perigo, quando elle é

actual. Todas estas impressOes, todos estes impulses em aentido

diverso produsidos pelos factos no juiz, dao lugar a uma es-

pecie de luta entre os motivos pro e contra, e a convieçao se

forma por aquelles, que triumphao. O fiel da balança de con-

sciencia, servindo-nos ainda desta metafora conhecida, va-

cilla antes de fixar-se, e os seus movimentos déterminai» a

proporçao entre as razoes, que levao a dar credito aos factos

em questao, e as que levao a recnsar-lhea. Assini pois, quando

as razOes affirmativas predominâo pelo numéro e pelo peso,

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priaàp», |_^_^__^ «■i dnouartttf «a filial,—

arca".adaraobstit«ido par as ÏBS-tranar ao proceaw ïuqnîâî «isL i

qoal, ao intéressé da w-dade, prorata «• veetific» safertaos HB

ianaateriaaa, verîScs-•*,«* ê posâreJ. qoaudo «Ses diana

respeâîoao ccrpo dede-&r«a, a* apeate « à «aa ealpaHBiada, aa

«vaado podeaa eoa-tribaà para eariarenar a religiSa do

Hîsgsstraâo, qne liai de proferir a iwteaça.

A palaTia araaaaaraa-» STDCCUIQU deoertw», oo&âderaado-a

et ajja^laaaBa^peTaav» a qnai eUa « pr<daâda ; « «•#»

fer, e eaaaprebeade o «aaipleso dos modros

_________[âaëTâSëW coadoir <aaa tada a segaraxiça a ireaÏÏds-

liëdoslacftis da aeeosaçia,

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que aa uaaa €«r.«w*a a peora. qaaado ae

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J*7

Sppjiçada mais especialmente ,£a maierias criminaes (3) a

prova offerece particularidades notateis.

1.° No crime trata-se de demonstrar a evidencia dos factos

passados, que por conseguinte nao podera mais na sua prirài-tiva

pureza ser submettidos ao exame material do juiz, e cuja

realidade nao pode ser estabelecida senao por via de indacçSo,

tomando-se por ponto de partida os effeitos, os signaes caracte-

rîsticos, os vestigios de toda a sorte.

Mesmo no caso de delicto factipermanentis, no caso de assa-

sinato por exemple, o exame sô tem importancia por permittir a

verîfieaçâo da existencia de uni cadaver, mas o facto Consti-

tutive do crime nao pôde ser reprodusido perante o juiz. O

exame nao lhe fornece mais do que os dados, dos quaes lhe é

possivel tirar por indueçao uma relaçao de causalidade entre

certes factos primordiaes, e a morte da victima. Em resumo, as

fontes de convicçao, que auxiliâo ao historiador, que vai

procurar a verdade nos factos do passade, sao as mesmas, nas

quaes o juiz vem buscar a sua convicçao, qùando se occupa da

existencia, e das circunstancias de um crime.

2." Além disso em materia criminal encontrSo-se maioreà

diffieuldades, do que em materia civil. No processo civil as

partes esforçao-se por demonstrar os factos constitutives de um

vinculo de direito entre ellas existante : fazem comparecer

testemunhas expressamente para certificar o compromisso do

adversario, quando este vinculo se formou pelo contracto, e

exhibem os titulos enunciativos das suas mu tuas obrigaçOes >

mas, no crime, o autor do delicto tomou todas as precauçoees

imaginaveis para tornar impossivel a prova délie, e para fazer

desapparecer todos os seus vestigios.

(S) Sobre a deftniçâo da prova em materia criminal vide Rolin. de Probal

delïct., p, 34; Stubel da eorpo de delicto, p. 281; Tittmann, Mariual de dir,

yen., p.838. ¥ide o Procès, crim. çomp.. 1.1, cap. 87, t. 3, 'cap, 157. •

•

3.° No eivel, de ordinario, tràta-se de demonstrar factoa, que

sao do dominio dos sentidos, e que o testemtinlio oral pôde dé-

terminât facilmente : no crime o juiz é obrigado a esclarecer

oircunstaiieias impalpaveis para os sentidos, e que pertencem

ao fôro-interior.

A imputa bilidade moral do indiciado, a situaçao do seu es-

pirito no momento do crime, a lucides de suas faculdad.es de

conaciencia, a ma intenç&o e a sua intensidade : eis outrés

tantos objectes, sobre os quaes é preciso dirjgiv os instrumen

tas de prova, mas cujos resultados nao podem ser obtidos pelos

meios ordinariameute applicaveis nos factos exteriores, nao se

podendo obter a certeza senao por via de inducçao. I

4.* Finalmente, resta-nos ainda assignalar uraa particule*

ridade ; o magistrado encarregado da instrucçao do processo

tem por missao especial indusir o indiciado a uma confissao

espontanea e compléta da verdade ;, da quab(desapparecendo

todas as duvidas sobre a veracidade da sua confissao) dimana

para o juiz definitivo mais uma garanti» a favor da sua con-

vicçao, que séria difficil obter de outro modo ; com effëito

quanto mais franco fôr o autor do delictô sobre todos os factos

de cohsciencia, tanto mais lhe sao prejudiciaes as suas pala-

vras, e tanto menos se pôdesnppor, que o interesse as dicte.;

de outro lado divulgando todo o seu procedimento, da lugar a

que o juiz possa facilmente pelas suas confîssoes verificar os

depoinientos proferidos no processo, os das testemunhas, dos

peritos, ou quaesquer outros.

CAPITULO VII

DA VERTtADB, DA* CERTEZA E DA CONYICÇÂO

Jà demonstramos que fazer prova é em fundo querer demons-

trar a verdade, e convencer o juiz, o quai, para decidir, tem

necessidade-de adquirir plana certeza ; convém agora exami-

nar a fundo a natureza de prqva, e pot consequencia entrât

em, alguns desenvolvimentos do que se chama : verdade, con-

vicçâo, certeza. .-,

Verdade (1) é a. concordancia entre um facto real, e a idéa

délie representada em. ,nosso.espirito. Supponhamos um indi-

viduo querendo conveneer-se da realidade de uraa cousa, e

pesq.uisando-a. j a verdade apparece, quando a convieç&o ad-

quirida se acba em correlaçào perfeita com o seu objecte. Nao

ca,be aqui o examinar, se a verdade propriamente dita, ou antes,

a verdade absohita dos çousas pâde ser submettida as investi-

gâçCes do. espirito humano, ou se este é obrigado a conten-tar-

se com a simples apparencia (2). Séria completamente inutil um

detido exame das divisôes da escola (3). N&o nos demoraremos

em expUcar a verdade logica, à quai, ao contrario da verdade

matériel.,- chegamos pelo raciocinio, e que résulta do facto de

estarem em harmonia com as leis conhecidas as noçGes,

;

qué

concebemoa das causas ; e de passagem classifi-caremos nesta

divisao a crivel e possivel logicamente. Nem mesmo

discutiremos a natureza da verdade traitscendental, que é do

dominio da philosophia, por ser o conhecimento do mundo

(1| Kmg, da-oonviccâo, dos sens grdos e dos seus moàos diversoa. Iena

1797. Stubel, do cargo de delicto, 1166, etc. Relatorio da commissBo imme-

diata prussiana sobre o jury. 1819, part. 1.; Grœvell.Kacama deste Relatorio,

tït. 11, p. 117 ; Weber, Arch. do Mr. Crim., tit. 8. p. 562 ; Weiland, Ensaios

sobre a natnreta dajustiça critnimal. Délit., 1836, p. 34; ArUgos na Renista de

Jurixprudencia Crim. prussiana, a. 17. p. 150; n. 19, p.. 131, n. 42, p. 239.

(2) Os glozadores raciocinSo como os nossos philosophos, quando ua Gloza

sobre a-Novel. 78. cap.l.' estabelecem esta questào : Quid est veritas ? ipse

Deus. Veritas vero humanitatis polest diei notUia certes rei maxime per visum.

(3) Weber, Arch- precitados, 8, p. 963.

•

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dbtyhjfl^^Hfc'quereril^An^^^^^^H^H^^^^^^I

pfiîèafàmsG ajffi&Mtatiàto iaititihâb tvHètoet, e pk rim é

«ufficientepara nelle dirigfr uossas acçoes. Deixamosde parte s

verdade matfamatka, sem tôdavia deixar dé reennheéw^que

adpèradiO do e»pirito,qne ittnx appareeer (4j, 'édftetsada que

condtiz'"âo eonhedmentb da vtttAktffi'WtitMca ;qfte éftta JPo

total He rnûttâ»sommas,-eiÉéapplfoa prinéipalraeiité & nftÇSsv

das quantïdades.

À'Vefâade hiètbrica ei»'' o ofijecto dos "nossos estuddff (l^

;

eis o alvo, que tfàtarao* de attingfosempre quèièmos em Vfsta;

asBegûrarrao-nos da realidade de cefto* acontecimentos, e de

certes acte» praticados no tempo e no espaco.

Percotrendo o tempo e o espa^o, eolhemo» em 'rtttwo eaminho

uma'maltfdio de circutwtancias isoladàa, e as encâdeiatitox

uma's na« outras ; entas por seu turnonos gniao,gqua'ndo com

o «eu auxillo chcgamos ao fi m das nomas in ve»tigaç/fe«, pode-

mos julgar com confiança, se os accmteeimentba passades de

que se trata, sao eom effeito reaes, e quai é a sua nàtureza^'î

âcreditamos possuir a vérdade no moment/) êm que as nossas

idéais sobre oobjecto das nossas ïnvést%aço'efl nos pareeem os-|

tarera perfeita concordancia com elle. Em ontros termoa, ha

nesta- operaçao do nosso espirito correlacao «ntre o sujeito qu

jiilga, e oobjeito julgado; d'an, ni procède a «egiiinte quentao

tao controvertida (0) : a verdade sera aubjectiva ou objectiva S

(4) Weber, 1, 0„ p. 589; Jarke, na ttevUla de Hiizig,tU>. 19, pi 147:Œin*

«III M, dajuvi.liM pénal, p. 142.

' (Sf Hfcafoel, do cofpo de fi.Mir.io, % 181, Video Procttto aomp. M. 1,1

(S) OracvcJ, î. G., llfi.Vidc Feuerbflçh, OomidcraçTiea sobre o )ury, p. 135;

Wefland 1, C; p. 70, Jarke, IleKlstàpréfiUada de BiM/j, M^J^jj/99.

ittl

Dé todfis as disetis'soes sobre o sentido destasexpressOesdimana

àô' menos no îùndo, umâ conclusao importante, ë a quest&o

dèvé ein riôss'â Ôpiniâo, redùsir-sô aos seguintes termos : a vér-

daHë pode sèr denominada objectiva no sentido de ser comple-

tameâté independente do sujéito, que a jufga ? Funda-se ella em

"bazes fixas de tal sorte, que' deva imprimir os mesmos

iîfipùlsos, os mesmas ima^èns

em todos os espiritos a séîi pe-sar

* ou convira antes detiomraa-la subjectiw no sehtid'o de

depender a sua noçao de aptidoes especiaes do individuo, que

tem de ser cbnvencido, do espirito que ifata de examina* a

fundo, dé sorte que para qualquer nada haja de vefdadeiro se-nâo

0 que elle tem por vefdadeiro ? A questao assira formulada dévia

preoccupar vivàmente o legislador, e, com a sua reso-Iuçflo,

dévia tambem forçosamente decidir, se pôde ser decre-tada nma

theona légal da prcva ; e depois quai dos dous System as deveter

a preferencia, se o jury, se o que attribue a sen-tença a juizes

regulares e jurisconsultes.

Sendo a verdade denominada objectiva o legislador è obri-

gado logo a erigir uma Iheoria daprova, é de appoia-la nas

raesmas bases, nas quaes se funda a ' pretendida verdade obje-

ctiva. Desde que for admittida esta theoria, a decis&o do ponto

de facto sô pôde ser confiada a juizes regulares. Lancemos as

nossas vistas para a vida habituai ; n&o vemos ahi o vefdadeiro

exercer pouco a pouco o seu poder sobre todos os espiritos ? e

nâô disemos frequentemente, que é impossivel desconhecer a

realidade de certos factos, salvo se de todo se impossibilita o ac-

cesso à convicçao, ou se se tem aintelïigencia obtusa*? tomemos,

porexemplo, o caso em que tivessemos verificado com nôssos

proprios olhos os ditos factos. Da mesma sorte observemos o

que se passa em um tribunal criminal allemâo compostode

seisjuises : nelle veremos frequentemente tal prova produsir em

todos elles uma impressâo identica ; e por todos unani-mimente

ser decretada a culpabilidade do individuo. Quando

•

îoa

dous homens dignes de fé nos attest&o uni facto, a que assis-

tirfto, podemos recusar-nos a admittir a sua verdade? Ijî.' pois

fora de duyida, que ha na verdade uma força de impulso, cujo

effeito nao falha em todos os homens, e que entre os meios

que auxiliao a sua manisfestaç&o, algunsha, cuja influencia se

propaga igualmente em todos os espiritos-, e lhes imptie uma

irijesistivel convieçao. Observàmos ainda, que em tal caso o in-

dividuo çonyencido, quera quer seja, pôde mqtivar a sua con-

vieçao, e que esses motivps sâo sempre os mesmos, ainda que

os individuos sejao diversos. Nao parece résulter de tudo isso

certas lois de correlaçao necessaria entre o sugeito que julga, e

p objecta que é julgado '? e da perfeita concordancia entre as

idéas do primeiro e o seu objecto nao resultâo certas garantias ?

em concluaao a convieçao nao surge das proprias entranbas da

verdade ; e plenamente independente do espirito, que julga, e a

seu pesar, nao lhe impoe ella a sua lei ? Neste sentido

seguraroente se pôde dizer que a verdads é objectiva.

De outrolado, séria desconheçer a existenciadephenomenos

nao menos évidentes, equererviver em uma illus&o compléta

{!), o esquecer que em toda a causa,em que se trata de decidir

em fundo onde esta a verdade, a convieçao procède da iudi-

vidualidade do juiz. Sua missao obriga-o a examinar os pontes

isola dos, nos quaes a prova se funda, a liga-los uns aos

outros, a deduzir as suas consequencias, e, depois de ter minu-

ciosamente aferido uns pelos outros, com o auxilio dos motivps

pro e contra, a assentar uma conclusao definitiva sobre os re-

sultados diversos de todos estas operaçoes mentaes ; mas todos

os nossos actos contém o sello do nosso caracter pessoal, da

nossaindividualidade, e a nossa physionomie se reproduz até

nos trabalhos do nosso espirito. Ora, quera poderia sustentar

que o mesmo nao acontecerâ com o juiz, qne investiga a ver-

dade nos factos submettidos a sua decisao ?

(7) Relatorio da Oommissâo de Justiça prussiana sobre o jury, p. 1—17.

103

Indubitavelmente ha cevtos processos efficases, que permit-

tem ao homem attingir o fim ; concedemos que aigu mas vexes

(querri frequenfou por muito tempo os Tribunaes dejustiça

poderâ dizer se acontece militas vezes) as provas sâo tao for-

tes, e de tal natureza, que todos os juizes.por ëllas se conven-

cem inteiramente. Todavia mesmo neste caso a individualidade

de cada nm se faz sentir, quando se profère a sentença. Sup-

ponbamos o caso bastante raro, em que a convicçao se produz

uniformemente em todos os espiritos, quando por exempta hou-

ver concordancia perfeita nas declaraçCes de duas testemu-

nbas ; cada um dos juizes considerarà demonstrada a culpa-

bilidade por différente motivo ; este, que conhece a primeira

testemunba cpmo homem de bem, nem um instante poderâ

snppor que ella tenha perjurado ; aquelle observou as particu-

laridades intimas e circumstanciadas, nas quaes entrou a se-

gunda testemunba ; outro ficou convencido vendo o depoi-

mento de ambas combînar exactamente com as circumstancias

consignadas nos autos, e fiualmente nm outro vendo-as com-

binar entre si até nas minimas circumstancias. Se pois fosse pos-

sivel assistir, no espirito de todos, ao nascimento e aos pro-

gresses das convicçOes, que nelle se desenvolvem, quando o

tribunal tem de julgar sobre as provas artificiaes, que lbe sao

apresentadas, reconbecer-se-bia a diversidade dos seus moti-

vos. Quando um raagïstrado tem uma longa experiencia da

perversidade humana, da leviandade ordinaria dos juramentos,

do cornplexo do idéal e da realialidade, que no fim de certo

tempo se apossa da memoria, seu juizo, habituado a um exame

severo das cousas, besita em face de taes ou taes provas, e

nao se deixa arrastar a proferir sua decisao tao depressa, como

o faria um collega menos experimentado, raenos iniciado nos

segredos da consciencia e da vida. O numéro das testemunbas

nao defeituosas, cla$dens (se assim podem ser denomiuadas), é

extremamente restricto; quasi sempre na causa ha alguma

•

ip4

difficuldade cm, relaçao a ejlas, e p juiz deve autes de tudo

examinar, se se lhes deve dar crédite; e até que ponte. QuBo

delicadas sao algûmas vezes as questOes, que elle tem de resol-

ver ! Vio-se uma moça depôr a favor de seu amante centra seu

irmao : quai das vozes do coraçao era aqui a mais forte? a que

fallava pelo irmao, ou a que fallava' pelo amante? E o juiz,

tendo de decidir tal questao, nao ouvirâ ao seu proprio cora-

çao? nao consultarâ os sentimentos de sua vida privada? Era

uma palavra, o seu juizo nao sera subjective ?

De toda a discussao précédente conclue-se,que a investigaçao

da verdado esta subordinada a certas regras decisivas ; que

ella deve seguir certes e determinados camiuhos, que a razao e

a experiencia demonstrao serem 03 mais aptes para fazer

chegar ao fim ; que a verdade assim estabelecida funda-se em

bases de tal natureza,que convencem infallivelmente 0 espfrito

de todos os juizes; mas é, licite concluir tambem, que antes de

decidir dos factos, cada um dos juizes soffre "s influencia do

seu caracter individual, de sorte que a sentença profer-ida é

evidentemente subjectiva.

Jâ se disse (cap. 6) que a verdade, ou os motivos dos quaes

ella dériva, imprimem um movimento à balança da çonsçiençia,

e que a este movimento corresponde um estado determinado do

nosso espirito. Entao acontece algumas vezes,que sentimos em

nos mesmos a certeza, que em nosso espirito poderia produzir

0 exacte rigor da deducçao mathematica ; julgamos possuir a

mais elevada evidencia, a verdade absoluta;em outros casos as

bacias da balança sâo apenas agitadas, e entâo sô podemos for-

mar urne conjectura, entramos em desconfiança, conceberaps

uma suspeita, etc. ; mas entre estes dous estados extremos ha

uma multidao de outros possiveis Em um délies espe-

cialmente o espirito, sem poder perfeitamente explicar por-

que motivos, sem os ter sufficientes para a conviççao, vai até

o ponto de considerar como verdadeiros os factos da

ÎOB

causa. Nao é raro vêr tambem o juiz déclarai

, que, subjec-

tive/mente fallando, esta plenamente convencido da culpa

do accusado, ou que considéra verdadeiros os artigos da

accusaç&o, mas que ver-se-hia em apuros se tivesse de deduzir

os motivos sufficientes da sua convicçfto. Da mesma sorte o

publico, que assiste as audiencias, nos lugares em que s&o pu-

blicas, mostra-se frequentemente convencido da culpabilidade,

e todavia muitos dos espectadores, que pretendem estar conven-

cidos, se fossem obrigados a uma analyse minuciosa dos moti-.

vos que os arrast&o, ver-se-hi&o na impossibilidade de os pro-

duzir, e reconheceriao. que obedecerao a um sentimento obscuro

e mal definido ; uns confessariao ter sido abalados pela attitude

do accusado ; ontros, para o declarar culpado, recorreriào à sua

vida, aos seus funestos accidentes. Neste ponto sômente a con-

vicç&o ê facilmente fallaz ; as influencias do momento, as pa-

lavras persuasivas de um terceiro podem dar-lbe origem ; mas

como ella nao tem base solida, nao poderia, mesmo nas causas

habituaes da vida, satisfazer ao homem prudente e conscien-

cioso, nem fornecer-lhe uma regra de conducta. Ainda menos

deveria satisfazer ao juiz, que tem de decidir de direitos dis-

putados, ou da cupabilidade deum accusado, e cujo erro pôde

destruiros mais preciosos bens, os mais sagrados direitos dos

cidad&os. Mas se a opini&o do juiz tem por base motivos suffi-

cientes, e dos quaes tem elle, sonsciencia, sô entao pôde decidir

affirmativamente, e a sua sentença passai* por justa aos olhos do

publico.

Ora o estado do espirito, que considéra os factos como ver-

dadeiros, appoiando-se em motivos plenamente solidos é a con-

vicç&o propriamente dita (8).

(8) Tambem existent controversias sobre o sentido desta palavra. Vide

par exemplo Weber, ArW. de direito crim,, 8, p. 567 ; Jarke, Revitta de

Hitsig, n, 19, p. 138; Heinroth, id. n. 48. p. 241.

———

Jâ dissenios mais de unïa vez,que até o raomento em que se fir-

me, a convicçao, em que a decisao se profère, trava-se em nosso

espirito uma especie de combate entre os motivos pro e contra.

Ora estes motivos podem pesar diversamente uns relativamente

aos outros.

1.° Assim,os motivosaffirmativos,por exemplo quando se trahi

de dizer se o indiciado é o autor do facto, tomados em «Le iso-

lados de todas as razoes contrarias, podem parecer nao sufficien-

temente concludentes, quando por outvo lado naja du vidas so-

bre a existencia mesmo do facto;eé oque acontece quando uma

testemiinha singular os attesta, quando o indiciado retracta-se

da sua confiss&o, quando cedeu ao constragimento illegp&l—

mente empregado na instrucçao.

2.° Assim, recorrendo a outra combinaçao, os motivos, dos

quaes se conclue a culpabilidade, podem ser poderosos por si

sôs. Concordantes até nas suas circunstancias as mais intimas,

complètes, e adaptando-se a todos os factos da causa, parecem

autorisar plenamentd a convicçao. Mas ao lado destes motivos,

outros contrarios podem surgir, edespertar a duvida : 1." Ao

lado das razoes, que dao existencia â convicçao, outras vem es-

tabelecer positivamente o contrario ; tal séria o caso por exem-

plo, em que em face de testemunhas classicas uma terceira viesse

affimar,que o autor do delicto é pessoa diversa do accusado. 2.°

Mesmo o processo pôde fornecer motivos contrarios estabele-

cendo a impossibilidade dos factos da accusaçao, quando por

exemplo duas testemunhas affirmao,que no dia do crime o in-

diciado estava em um lugarmuito distante da quelle, em que o

crime foi commettido. 3.° Outras vezes motivos fornecidos pé-

los autos tornao inverosimil a accusaçao ; supponhamos o caso

de ter o indiciado o maior interesse, em que vivesse o assassi-

nado, por ser este o seu unico bemfeitor ; supponhamos aiuda

o caso de n&o ser-lhe a sua morte proveitosa em cousa alguma.

4.° Os motivos de defesa podem tambem basear-se em uma

•

109"

simples possibilidade que, nas suas circunstancias especiaes, nao

seja extraordinaria por sua natureza, e seja facilmente concebivel

; figureraos uraa hyphothese : as teatemunhas affir-rnào ter

reconhecido o accusado na obscuridade, a este nega

obstinadaraente ; ora aqui era possivel o engauo das testemu-

nhas. 5-.° Esses mesraos motivos fînalmènte podem ser admissi-

veis aos olhos da razao, e nao serem provaveis : duas tesrau-nhas

depoem contra o accusado ; ora em rigor é possivel que sejao

animadas pelo odio, que tenhao juntas tramado o crime, que

falsamente imput&o ao accusado, e que tenhao de proposito

combinado entre si as circunstancias concordantes dos seus de-

poimentos.

Quando a convieçâo chega ao pontp de repellir victoriosa-

mente todos os motivos contrarios, e quando estes nao podem

mais abalar a massa importante dos motivos affirmatîvos, en-

t&o toma o nome de certeza (9). Sô a certeza nos parece bastante

poderosa para servir de regra aos nossos actos, e a razao ap-

prova esta conclus&o, poisque o homem, nos seus esforços para

attingir a verdade bistorica, n&o pôde esperar ir mais longe, do

que alla.

A certeza (10), para existir (11), exige o preenchimento" de

certes condiçoes essenciaes.

1.° Exige dm complexo de motivos, sanccionados pela razao

e pela experiencia, para servir de base â convicç&o.

(9) Canz de Probabilitale juridicâ, g 12; Klein, Annaes, vol. 26, p. 43

-Rolin de Delictis, p. 32; Tittmann, Manual, § 225.

(10) A palavra ingleza évidence significa ao mesmo tempo prova e.certega. Vide

sobre este assumpto: Bentham, Tratado da Prova judiciaria, vol. 1. p. 17—24. '

(11) Weber. Areh. 8, p. 573; Jarke, 1, c, na Revista e Hitzig, n, 19, p. 132. ,

108

•

-&°. Exige que seja precedida por um esforçô série, e impar-

cial, qne tenba estudado afundo, e desviado osmeios, que ten-

dessem a fazer admittir a soluçao contraria. Quem deseja ad-

quirir a certeza, nao cerra a porta â duvida: pelo contrario de-

tem-»se no exame de todos Os indicios que a ella poderiao con-

dnsi-lo ; e sô quando tem conseguido faze-la desapparecer com-

pletamente, é que a sua decisao se firma, e esta appoia-se na

base indestructivel dos motivos da convicçao affirmativa. Estes

principios, seja dito de passagem, dao ao precesso inquisito-

rial nm poderoso alcance, um caracter imponente, quando a

sua organisaçâo é prudentemente combinada : porque o ins-

tructor dedica-se com igual ardor à investigaçao dos materiaes,

que mais tarde poderao auxiliar a defesa. Faria notar comçui-

dado o mais ligeiro indicio, mesmo contra uma testemunha da

accusaçao, se délie se podesse deprehender, que aquella vive

menos honradamente, ou que a sua veracidade deve ser sus-

peita, ou finalmente que é inimigo pessoal do accusado.

3.° A certesa nao pôde existir antes de terem sido repellidos

todos os motivos constantes dos autos, que tendessem a fazer

considerar a accusaçao como baseando-se em uma impossibili-

dade, ou a estabelecer um resultado positivamente contrario ao

fornecido pelos outros motivos. 0 juiz ousaria por ventura

condemnar, mesmo quando duas testemunbas affirmassem ser

o accusado autor do crime, se uma terceira viesse affirmar, que

em tal época o accusado residia em lugar bem distante daquelle

que foi theatro do crime î .

4." 0 espirito quer ver repellidos, antes que a certeza pré-

domine, mesmo os motivos, que nâo tenhao por base senao uma

possibilidade em sentido contrario. Assim se explicao as inves-

tigaçdes minuciosas do instructor ; assim quando elle examina

os lugares, o corpo de delicto, tendo em consideraçao o lugar,

em que se achavfto as testemunbas, e notando o tempo e a

hora, deve perguntar a si mesmo, seera possivel, que aquellas

•

109

reconhecëssem claramente o eulpado ! Em quanto restar alguma

sombra de duvida, nto haverâ certeza possivel para o juiz

consciencioso.

5." O espirito nfto poderâ além disso deixar passar em silencio

as circumstancias simplesmente imaginaveis, ainda que pouco

usuaes, desde que na causa existem indieios, por mais levés que

sejao, e que estabelecem uma probabilidade, ainda a mais

remota. Deverâ pois mostrar-se duplamente attento, se por

exemplo descobrir, que uma das testemunhas da accusacao é

inimiga do accusado.

Faça-se o que se fizer, um amigo sincero da verdade deverà

reconnecer, que a certeza, com a quai é obrigado a contentar-se,

nao escapa ao vicio da iroperfeiçao humana ; que pôde sempre

suppor-se o contrario do que admittimos como verdadeiro (12).

Finalmente a imaginaçao fecunda do sceptico, lançando-se DO

mundo da possibilidade, sempre acharà cem razôes de duvida.

Com effeito em todos os casos pode-se imaginar uma com-

binaçao possivel, o espirito nao ficarà raenos satisfeito, quando

motivos sufficientes servirem de base â certeza, quando todas as

hypothèses rasoaveis tiverem sido examinadas e rejeitadas |

depois de maduro exame; entâo o juiz julgarâ certamente estar de

posse da verdade, unico obiecto das suas investigaçôes ; e além

disso o legislador quiz que fosse esta certeza da razao a base do

julgamento (13). Exigir mais, séria querer o impos-sivel ; porque

nunca a verdade absoluta pôde ser attingida em todos os factos.

que pertencem ao dorninio da verdade historica. Se a legislaçao

récusasse systematicamente admittir a certeza,

(12) Stubel, Do corpode dilicto, 167.

(18) A. Ordenaçâo eriminal da Prussia, diz no S 393 : O julx tem uma

suffUAente certeza, quando existem motivos plenamente convincentes da

verdade do facto," e quando, secundo o curso ordVnario dot cousets, for

diffleil imaginar utn motivo grave em contrario.

sempre que uma hypothèse contraria fosse imaginavel, fica-

fiâo impunes os maiores culpados, e por conseguinte a anaxH

chia se introduziria fatalmente na sociedade.

E* preciso bem éiStinguir a probàbilidq !$, da certeza (14).

Ha probabilidade quando a razfto, appoiando-se em graves

motivos, considéra um facto como verdadeiro, mas comtanto

que nao sajao completamente anniquilados os rootivos graves

em contrario (15). Résulta ella, ou da circunstancia de nfto se

apresentarem na especie com todas as condiçOes requeri-das

(16) as provas, que deverifto estabelecer averdade, ou da

circumstancia de, em face dos motivos por ella fornecidos,

existirem outres tambem procedentes em sentido contrario (17)

ou do facto de basear-se a convicçao em dados (18), que, nao

obstante a sua reuniao, nao sao ainda bastante poderosos para

produzirem a certeza.

Em todo o caso a probabilidade nao pôde ser tomada por

base dé uma condemnaçSo, pois que fica sempre margem â

dnvida, ea consciencia nao poderia ficar satisfeita, eraquanto

nao fosse repellida a possibilidade do contrario.

Em compensaçao a probabilidade (19) encontra toda a sua

(14) Os antigos deflniâo a probalidade : Probabile quoi qwidetn sui

habet rationem sed nondum ex omni parte sufficientem.

(ïï>) Ord. Crim. da Prussla, g 396.

(16) Exemplo: Uma testemnnha nâo prestoti o juramento em forma.

(17) Exemplo : Uma testemunha da defeza contradiz formalmente as decla-

raçôes de duas da accusaçào.

(18) Exemplo : Nâo ha se nâo simples indicios.

(19)

Wach. De VerisimilHudine crim. Iena, 1785 ; Stubol, Do corpo de

deliclo, g 172. ' ,

111

importancia no curso do processo ; ella guia os passos da

instrucçao, e autorisa as medidas graves ahi exigidas. Sabe-se

com effeito, que o processo inquisitorial caminha em um andar

compassado e reflectido, e que para sujeitar o accusado a uma

nova phase de rigores, é mister que estes antes de tudo se ju$-

tifiquem pelos dados da informaçao précédente (20). E' por isso

que a prisao sô é decretada, quando ha graves presum-pçOes ; e

que, para que se possa passar à instrucçao especial (ou principal),

é mister que o ponto de facto pareça pelo menos fundado em

véhémentes probabilidades, e que as provas sejso fortes contra o

accusado. Portanto sô a probabilidade existente pôde pot em

movitnento o juiz no limite de suas attribui-çOes, muitas vezes

sô ella apparece no curso do processo. Tambem é graduada

segundo o seu poder ; quanto mais nu-merosos e dirimentes

forem os motivos da amrmativa, tanto menor sera, a inftuencia

dos contrario» ; e, concluindo, citemos um exemplo : uma unica

testëmunha, *vindo corroborar nume-rosos indicios da

accusaçâo, dâ à probabilidade muito maior força, dû que a que

poderia dar o seu depoimento nu e isolado, on o facto isolado de

serem encontrados em poder do accusado os objectos furtados.

CAPITULO VIII

DO SYSTEMA SEGUIDO PELO LEGISLADOR NA ORGAttlSAÇÂO DA INVES-

TIGAÇÂO DA PKOVA

Em toda a legislaç&o (1) a sentença criminal nEo é mais do

que o corollario da decisao sobre o ponto do facto, pois que o

legislador suppôe previamente que a referida decisao émana

(20) Oarmignani na Kevista de Jurisprudencia estrangeira, part. 1, SS

3-33. i

Cl) Sobre os deveres do legislador em materia da prova, vide Bentban.

Tratado da prova t. 1, p. 26.

•

112

da intima convicçao do juiz, da certeza por elle adquirida dal

verdade dos. factos, cuja existencia serve de base à accusaçao.

Por isso trata-se de a cercar do maior numéro posaivel de

garantias; é mister que ella comprehenda os factos sob o mais

amplo ponto de vista, que as suas disposiçGes sejao sô-mente

dictadas pela certeza ; e quando tôdos os cidadaos acre-ditao

ter a condemnaçao racahido sobre o verdadeiro culpado, a

pena adquire a sua mais compléta efficacia.

No momento em que o legislador tiver de traçar as regras

da certeza gérai, pôde, collocando-se em dous pontos de vista

différentes, escolher entre dous System as :

r Escolbera o primeiro systeraa, se entende que todo o ho-

mem ua investigaçao da verdade, e na apreciaçao da prova

tem em si um correspondente poder de instincto que o guia ;

se por conseguinte julga que a sentence, que tem de ser profo-

nde sobre factos reconhecidos como certos, deve resultar, mais

da impressao gérai sentida por todo o espirito cultivado em

face das provas produzidas, do que de motivos fixos e deter-

ininados ; se finalmeute é de opiuiao, que o juiz nao pôde ser

obrigado a dar conta severa de sua convicçao : 0 grande nu-

méro de votos exigidos para que possa baver condemnaç&o ; a

qualidade das pessoas. as quaees a sentença é confiada, e cuja

posiçao tende a conciliar os interesses supremos da ordem pu-

blica com a sympatbia sempre dévida a um concidadao accu-

sado ; finalmente a mais ample liberdade, a este concedida, de

recusar os sus juizes ; taes sao naste systemaas garantias, pelas

quaes a lei se exforça em assegurar a justiça rigorosa das sen-

teuças.

No segundo systema, a investigaçao da certeza légal nao é

mais do que uma operaçao puramente scientifica, baseada em

regras fixas, cuio desenvolvimento é possivel ao. legislador

dirigir. A sciencia juridica é aqui requerida ; e sô pôde ser

confiada uma tal missao a quem uma longa pratica uma edu-

113

cacao scientifica. e conhecimentos juridicos collocao na altiîra

do seu dever ; e de quera se pâde rigorosamente exigir a mani-

festa ç&o dos motivos da sua convicçao.

Partindo-se do primeiro systema chega-se ao jury; e do se-

gundo à theoria légal da prova, e as regras que ella impôe a

juizes femiliarisados com a sciencia do direito.

Este seguodo systema foi preferido pelos jurisconsultes alle-

mâes em materia de processo criminal, desde o dia em que se

tentou dar a este uma organisaç&o scientifica, e pelos legisla-

dores nos seus numerosos ensaios de reforma para a Allema-

nha; mas modemam ente tem sido impugnado por numerosos

adversarios (2). Devemos enumerar summariamente as princi-

paes objecçoes que contra o mesmo se tem levautado :

1° E' loiicura, diz-se, querer comprimir por normas fixas o

vôoda faculdade, innata em todos os homens, de investigar e

descobrir a verdade das cousas, faculdade que auxiiia o ho

mem nas occurrencias quotidianas da vida privada ; encadeiar

assim o juiz prudente e experimentado, nao sera encerra-lo em

um circulo que nâo pode transpôr? Nao sera crear para o juiz

ainda novo e inhabil uma tutella sem effieacia, que jamais

lhe darà a prudencia que lhe faite? A sciencia pôde, sem du-|

vida, formulai' certas regras uteis para a investigaçao da ver-

dade, mas estas regras s&o por sua natureza conselhose nao

ordens, sao avisos geraes. que para serein applicados ao caso

particular, basta que em relaçao a elles a prudencia os acon-

selhe ; mas a lei deve fugir de estabelecer taes regras, porque

tornar-se-hiao absolutas e imperativas, e séria tao pouco rasoa-

vel prescrever a cada individuo um modo de pensar, como um

modo de convicçao.

2.o Qualquer tentativa neste sentido deve necessariamente

(2) Vide especialmente o relatorio da commissRo immediala prussiana.

part. 1; e Meyer, Espirito, origem e progresso das instituiçUes judiciaes, vol.

6, p. 363.

114

abortar (3) ; é impossivel comprehonder sob doùs ou très

acanhados artigos de lei a multiplieidade dos casos a julgar

com suas côres diversas, esuas infinitas combinaçOes ; e jamais

passarâ pela mente do legislador sensato estatuir uma regra

distincta para cada especie possivel, salvo se quizer confeccio-

nar um codigo înteiro da pTOva cora seus milhares de artigos,

oque é absurdo. Pode-se affirmar com certeza, que o juiz nao

acharia neste codigo uma sô disposlçâo applicavel a uma

multidâo infinita de especies : querendo a lei que a certeza

sômente tenha por fundamento certas provas determinadas,

sera o juiz obrigado a pronunciar ueste caso a absolviçao ?

(Figuraia seguinte hypothèse : um indiciado confessa o crime,

e a sua confissao é corroborada pelas declaraçfies de qu atro

cumplices, que nada tem a ganhar em fallar neste sen-tido ! )

3.° Em qualquer Theoria légal da prova 6 necessaria uma

ennumeraçâu das diversas provas : pois bem ! esta euuume-

raçâo necessariamente restrictiva muitas vezes faz com que

juiz nao possa dar toda a importancia a estas ou aquellas cir-

cumstancias, queo legislador deixou de parte por causa da sua

apparente insignificancia. Ma3 nem por isso deixâo ellas de

exercer muitas vezes, e necessariamente, a mesma impressao

poderosa em todos 03homens, convencendo da cnlpabilidade

no sentir daquelles, que tem justo e profundo conhecimento do

espirito humano ; notentanto o juiz deverâ conservar-se im-

passivel diante délias, e nao poderâ obedecer as grandes leis

da natureza, que tao claramente lhe mostrflo o caminho a se-

gufr. Pouco importa que um menino de nove annos tenha

presenciado o homicidio, e désigne Titius como o seu autor ; que

o proprio Titius perante uma testemunha, e no momento em q ue

(3) Zentner, no livra intitulado — Do Jttry tom o debate-jiublico a oral —

mostrou-se ser um dos mais severos adversarios do sy tema da organisaçûo

légal da pena.

tis

o cadaver da sua victima vai ser sepultado, exclame vencido

pelo remorso, que elle é o culpado; que o cao da vietim a, toraan-

do a ver repentmamente o assassino, que vira no momente do

crime,se lance sobre elle furioso, e nao queiralarga-lo : nao ob-

stante serem provas bem fortes todas estas circumstancias, o

juiz nao podera toma-las em eonsideraçao !

4.° O legislador engana-se, se considéra a convicçao do juiz

como resultado das provas organisadas conforme o seu syste-

ma ; pelo contrario ella dériva da lei natural, résulta do con-

curso de uma multidao infinita de motivos, apoia-se em uma

interminavel série de pequenas circumstancias ; e de tudo isto

o juiz nao poderia apresentar uma exposiçao motivada : os

pretendidos motivos enunciados na sentença nao sao pois os

verdadeiros ; a condemnaçao tem lugar, nao porque duas tes-

temunhas depozerao no mesmo sentido, mas porque os depoi-

mentos se harmonisao perfeitamente com o caracter do accu-

sado, com os motivos especiaes, que elle tinha para assim obrar,

e porque elles vem confirmar indicios importantes ; e refle-

ctindo melhor, descobre-se facilmente, que é uma circumstan-

cia différente que prédomina, e firraa a certeza no espirito de

cada juiz.

5." Querendo o legislador prescrever um modo de prova

obrigatoria para o juiz, subjuga ipso-facto a consciencia des-

te, e arrisca-se a causar injustiças. Imaginemos o caso de ter

a lei declarado — que deve ser tido por verdadeiro um facto

affirmado por duas testemunhas : farao realmente plena prova

os depoimentos simples destas duas testemunhas, quandotal-

vez nao devao senao a uma sô circumstancia (por exemple a

sua qualidade de estrangeiros no paizonde sâo desconhecidos)

o nao serem classificados na cathegoria de testemunhas sus-

peitas ? A razao nao nos diz, que o que convence, nao é o de-

poimento de ambas, mas a verosimilhança intima das suas

palavras, sua phisionomia durante o interrogatorio, o cuidado e

•

exactid&o, que presidirao a este, a concordancia do seu depoimen-

tti cbm 08 faetos articulados ? Séria pois erro grave dizër a lei,

que a prova deve necessariamente resultar do concurso de duas

testesmunhas.

6." Do facto de fbrmar-se semprea consciencia do jtiiz por

meio de circumstancias quasi inapreciaveis, e de ser impossi-

vel exprimi-las nos motivos juridicos e rigorosamente dedu-

sidos, deve-se ainda concluir a impossibilidade da Tfîeoria lëg aï

da prova. Accresce que o jute, a despeito de todas as regras

q«e lhe forao traçadas, de modo algum se deixa guiar por

ellas, e décide as mais graves questfles sômente pelos dados da

sua propria consciencia. Lei alguma no mundo pôde dizer por

exemplo se uma testemunha é inimiga do indiciado (4), ou se

tem algum interesse indirecte no resultado da questao ; entre-

tanto todo o processo dépende de saber-se, se essa testemunha

é classica, sem defeito, ou se deve ser considerada suspeita.

Desta questao dépende a septença, e o juiz nao pôde achar a

sua soluçSo senflo na sua consciencia,' pelos mesraos tramites

e meios que um jurado. Vamos mais longe : se a lei lhe ordena

de prestar fé à confiss&o produzida nas condiçoes requeridas,

acharia elle nas regras da prova soluçao para a questao da ve-

rosimilhança, no oaso em que a dite confîssao encerrasse res-

triccOes, que parecessem verosimeis *? Certamente que nao, de-

veria simplesmente appellar para o seu bom senso. Admitta-

mos mesmo que alei possa declarar, que fazem prova plena

duas testemunhas contestes nos pontes mais essenciaes; ainda

aasim é preciso que o juiz décida, como se fosse simplèzmente

uro jurado, se ha verdadeira concordancia, e quaes stto os

pontes essenciaes. Finalmente é cousa reconhecida por todos,

(i) A inimisade conipoe-so de uma sorte de relaçôes hostis, mas das quaes

naila se pôdo dizer, em qtftuito se ignora o encadeiamento dos faetos, o modo

de ser dos personagonB, seus motivos, saas manifeslaç8es exlerioros eto. ew.

que as regras, por mais numerosas que sejâo, nao tem appli-

caçâo ao caso, em que os juizes tratao de examinar o concnrso

de circumstancias, e o séu effeito na causa, assim como acontece,

quandoo juiz examina a questao da culpabilidade (5).

*7.° O legislador, que quer regular a prova por uma lei, col-

loca-se na segninte alteruativa. Se se mostra preoccupado com

uma justa solicitude. se qner principalmente que ainnocencia

nfto corra perigo, e estabelece prescripçOes absolut amen te com-

plétas, constrangera infallivelmente o livre arbitrio do juiz ;

formarâ uma longa lista de testemunhas inadmissiveis ou

suspeitas, proscrevera qualquer condemnaçao, que for so-

mente baseada no depoimento de testemunhas por elle clas-

sificadas na categoria das suspeitas ; enumerarâ milhares de

condiçOes, das quaes sômente possa resultar a convicçao légal

(exemplo : no caso da prova artificial). Se préfère o systema

opposto, satisfaz-se em estabelecer algumas regras puramente

geraes, ea sua Theoria da prova proclama uma doutrina mais

libéral ; pôde-se citar como exemplo a legislaç&o hollandeza.

Agora eis as consequencias. No primeiro caso o juiz é obrigado

muitas vezes a absolver indiciados realmente culpados, mas

cnja culpabilidade nao pôde ser legalmente proclamada por

faltar na causa uma sô talvez das circumstancias exigidas.

Como se vê, um tal systema arrasta comsigo todos os inconve-

nientesda impunidade, e da absolulij ab instantia. Por ter a

lei dito que a confissao nao faz prova, senao quando nao fôr

extorquida por suggestôes; porter ella exigido que os indicios,

para que sobre elles possa appoiar-se a certeza, sejao corrobo-

rados pelo concnrso de circumtancias anteriores, concomitan-

tes ou posteriores, nao se segue que em caso de suggestao a

(f<) Vide as dissertaçôos do autor nos Sovos Archivos do direito criminal.

t. 12, p. 497-

•

118

confisK&o nunca possa convencer, e nem que os indicios jamais

poss&o taxer prova por falta de uma circumstaticia posterior (6).

No segundo caso, enunciar o legislador sôraente algumas re-

gras geraes, é o mesmo que dizer que os juizes podem con-

demnar, desde que estiverem convencidos, nao sendo as ditas re-

gras sen&o o desenvolvimento destei axioma. Demais tautolo-

gias funestas vem desfigurar amaiorparte destas regras sobre

a pena ; e feliz sera o legislador, se na sua t&o gérai compren-

hençao nao deixar introduzir-se, sem que elle saiba, algum

viciou mais grave aiuda, algum principio falso e que levé o

juiz ao erro CI).

I CAPITULO IX

DOS EN8AI0S TENTADOS EM DlVERSOB FAIZBH PABA CONSTRUIR UMA

TUEORIA OU SYSTEM* LEGAL DA PROVA.

Quando se estudao as diversas legislaçfics, nas quaes a prova

foi organisada em systeuia, e quando se acompanha a ideia

mai, o piano ,de marcha do legislador, quando elle Ihe estabe-

leceo regras, ve-se logo que estas leis especiaes se dividem em

roui tas categorias.

1. Muîtas vexes a lei limita-se a eatabelecer como principio

a inadmissibilidade de certas provas ; détermina que taes pa-

(0) Sobre oslo ponto pode-se consulter M tentativat feitas em diversos

pnizos para chegar A exposiçSo satisfatoria das condiçSes da validade da pro-

va por indicios —Vide o Proe. crim. conyp.'t. 11. cap. 182.,

( )Achar-no-h4o boa» informaçôes aobre eslo assumpto em Umolitn Da ad-

minittraçâo dajmtiça pénal nos jteqneiios Estados, p. 317e seguintes.

119

rentes, que os meninos, etc., nfto podem depôr como testemu-

nhas ; ou prescreve certas formalidades relativas à admihis"

traçâo dos meios de prova, como o juramento das testemunhas.

Nesta categoria poder-se-hiao classiûcar as leis inglezaa e

francezas, e neste sentido poder-se-hia dizer, que ellas tambem

regularao a prova até um certo ponto.

2. Ao lado destas regras o legislador algumas vezes confec-

ciona uma especie de instruccfto sobre a prova que, sem ligar

absolutamente o juiz, deve sempre ficar-lhe présente ao espirito

no curso do debate, e servir-lhe de medida normal em todas

as occasions : harmonisfto-se com este systema a Commom lato

(lei commum) dos Inglezes, e o Code of évidence (Codigo da

prova) da America do Norte.

3. Em certos lugares a lei contém regras fixas, indicando

aos juizes quaes as provas, nas quaes deve basear-se a sentença

pénal, quaes as condiçôes, que devem ser observa das em relaçao

a cada uma das provas, quando sfto de natureza a obter uma

decisao; regras que prendem invariavelmente o magistrado,

e Ihe recusfto o direito de pronunciar a condemnaçfto, quando

a certeza adquirida pelo seo espirito nfto entra iuteiramente no

circulo das formulas legaes. Tal é o systema das leis penaes

da Baviera, Prussia, e Austria; e que na substancia se encon-

tra nas novas leis, e nos novos projectos para os outros estados

allemâes.

4. Em outros lugares a lei estatue alguns preceitos rapide*,

que nfto sfto prupriamente senfto principios geraes ; mas nfto

obriga o juiz a condemnar pela prova apresentada, se elle nfto

esta plena e intimamente convencido. Portanfo neste systema,

diversamente do anterior, nfto basta haver essa especie de cer-

teza légal ; é preciso além disso que haja a convicçao peasoal

do magistrado, a quai por seo turno séria insufficiente, se

tambem os factos nfto fossem demonstràdos com o auxiiio

de uma prova considerada compléta aos olhos da lei.— Esta

•

130

theoria é a da nova ordenaç.5o criminal da Hollanda (i|, que

rauito se desvia dos tramites ordinariamente seguidos na

Alleraanha nas suas disposiçCes especiaes sobre a prova teste-

munhal (2), por exemplo sobre a confissao (3) etc.

5. Finalmente a lei pôde libertar os juizes de facto de todo

os obstaciilos, e louvar-se absolutamente na sua consciencia s

na sua convicçao ; mas para evitar os inconvenientes de cou-

demnaçoes nSo motivadas, ella abraça uma especie de systema

negativo, e lhes prohibe sob pena de nullidade, basear suas

declaraçoes em certas provas determinadas.

Tal é o systema adoptado pelos redactores do ultimo projecto

de regulamento do processo criminal (4) da Raviera (submet tid'o

as Camaras em 1831): o projecto exige além disso que todo o

(1) Ordenaçâo criminal de 1870. — Vide sobre este assumpto — Van-Deu-

Tex ua Retista cri lira de legislaçBo, e jwisprudencia ettrangeira. publi-

cada sob a direcçSo do autor, t. 5. p. 171.

(2) O art. 7, titulo 90, diz : O depoimento isolaâo de uma testemimha sin-

gular nSo fax fé coma prova légal : todavia se os depoimentot singulares e

isolados de diversas pessoas relativamente a factos diversos, tendent pelo

seu concurso, e pela relaçffo entre elles, a protar um facto gérai, fica d

prudencia do juis o attribuir a estes depoimentos singulares a força da

prova légal.

(8) O art. 18 dispôe: A confissao do accusado, feiia perante ojuix, de ter

commettido o delicto que Ihe è imputado. pode fomecer uma prova compléta

da sua culpabilidade, se ella fôr acompanhada de uma indicaçSo précisa

e eccacla dus circunstancias conhecidas, qûer pela declaraçSo conforme da

pessoa lesada, quer por outras provas concordantes.

' (4) O artigo 168 assim se exprime : Os juises sâo inteiramente livres de

sâmente seguirem a sua consciencia e a sua convicetto na apreciaçâo dos

provas produxidas na causa ; sô nâo poderâo, quando declararem a culpabi-

lidade, basear-se em uma confissao, que niïo tiver sido solemnemente'feital

na audiencia, ou que nâo for corroborada por outras provas ; e nem no

depoimento de uma testemunha singular, se tambem nSo for corroborado

por outras provas.

tribunal se componha de noyé juizes, dos quaes unco decidirao

do facto, e quatro do direito (*).

I CAPITULO X

QUAL É 0 VERDADEIRO CARACTER, E QUAL 0 VALOR REAL DA

THEORIA DA PROVA SEGUIDA NA ALLEMANRA

0 systema de uma theoria légal da prova provoca nutnero-

sas, objecçôes, que jà enumeramos acima (cap. VIII), e que

certamente tem uma côr muita especiosa;mas quem as examina

a fundo de bôa fé, conhece bém depressa, que ellas s6 se appoiao

pela maior parte em equivocâçCes, na ignorancia das cousas, e

da jurisprudencia allema ; ou antes, que ellas originao-se do

desejo mal dissimulado de fazer cahir o systema sob o peso do

(*) Entre os trabalhos législatives, que devem excitar a attençâo do juris-

consulte, oonvem citai- muito particularmente o codigo napolitano de 1819,

Este codigo confère a juizes regulares o direito de proferir a sentença difn-

nitiva, sem lhes assignar prescripçôes de alguma theoria da prova ; sômente

os obriga (nâo obstante deixal-os livres de nio seguirem nos sua i decisôes

senâo o seu critérium moral — crittrio morale, art. 392—) a motivar corn-

pletamente qualquer condemnaçâo por elles proferida ; a dar contas por con»

seguinte de todo'o trabalho de espirito, que uelles geroua convieçao. Sua

sentença nâo tem appellaçâo e o unie» recurso admittido é o de revista.

O Tribunal supremo ê pois ohamado muitas vezes a decidir, entre outras

cousas, se os motives sâo erroneos ; se sào concebidos em termos tfio geraes,

que a sentença, propriamente fallando. nâo seja motivada no sentido exigido

pela lei ; se a decisâo se funda em bases inconciliaveis entre si, ou em base-

falsas ; se é contrariada pelos depoimentos produzidos do processo. Verifi-

cando-se qualquer dessas hypothèses o tribunal de cassacSo pôde annullar a

sentença ; mas esta annulaçSo nâo tem Ingar, quando a sentença sô 6 sim-

plesmente defeituosa nos motivos, se as razôes da convieçâo do juiz, por

exemplo, parecem simplesmente fracas, e esta menos solidamente firmada ;

e com efleito é essa uma questâo que nâo poderia ser resolvida pelos magis.

trados do Tribunal (Cour),''pois que elles nâo assistirâo ao debate. — Vide

sobre este systema da lei napolitana, Nicolini, Quistioni di diretto, vol. 5,

p. 287, e numerosos arestos do Tribunal de cassaçâe de Napoles na Qaxetta

dei trïbwnaXi, creada em Napoles em 1845, e exclusivamente consagrada

a publiençâo dos debates e sentenças judiciarias —- (Nota manuscrita do

autor.)

•

1*B*

rediculo, imputando-lhe exageraçSes condemnaveis, e os

abusos, que por ventura commetter&o juizes menos habeis; em

appoio desta assercao nao sera necessario mais do que citar a

accusaçao tantas vezes reprodusida, e tao exagerada : « Q jmz

na Allemanha é obrigado a dar plana fé ao depoimento de duas

testemunhas, quando sào contestes. » Qualquer magistrado alle-

mao, mesmo o menos pratico, pode dizer se este facto é exacto,

e se nao sera mais exacto dizer, que o juiz nao dâ fé ao depoi-

mento de duas testemunhas, senao quando as circumstancias

da causa convencem da sua veracidade, depois de maduru

exame. Neste sentido pois séria sem fundamento a censura de

ter o legislador peado a consciencia do juiz corn pretendidos

embaraços.

As outras objecçoes nao affectao o systema na sua concepçao

fundamental ; nao affectao senao as formas acanhadas ou fu-n

estas, com as quaes o revestirao ; certamente condemnaremos o

legislador, que determinar uma lista, por demais numerosa, de

testemunhas suspeitas ou inadmissiveis, e que, por este meio,

tirar ao juiz toda a possibilldade de apreciar as» circumstancias

da causa, que sao as unicas, que podem demonstrar, se a

testemunha merece creditp,

e formar uma convieçao bem

fundada, ouando esta testemunna Ihe parecer digna de plena

fé. Tarabem nao séria razoavel deixar pouca liberdade à con-

sciencia do juiz, e exigir numerosas condiçOes para a validade

das provas (como de jamais admittir a confissâo provocada por

suggestCes ou questOes capçiosas). Mas uma jndiciosa theoria

da prova n&o contém necessariamente todas essas restricçOes

condemnaveis. A lei dara sufficientes garantias ao accusado,

mostrando simplesmente aos juizes nos seus preceitos geraes

as condiçoes, sob as qnaes a confissao pôde ter força proba-

toria.

Finalmente é por uma petiç&o de principio que os adversa-

rios da theoria légal chegâo a dirigir-lhe golpes de outra es-

•

1»3

pecie. Suppoem elles que s6 um sentiraento intlrao, instin-

ctivo, infalîivel, pôde guiar o homem no encalço da verdade

e na sua descoberta, e concorrer para firmar a sua convicçao

(1). -Assim raciocinando desconhecem completamejpte, nao sô

o verdadeiro sentàdo da theoria légal, como suas verdadeiras

relaçûes com o trabalho necessario do espirito, quando se de-

dica à pesquiza da verdade. Passamos a expôr as "diversas

vantagens da theoria, quando a lei a organiaou judiciosa-

mente, mas antes convém estabelecer uma distincçao funda-

m entai.

Ou o legislador préfère confiar a decisao definitiva ao jury,

ou a juizes regulares : no primeiro caso, a theoria légal da

prova, no sentido em que é praticada na Allemanha, torna-se

inutil, pois que o jury offerece garantias équivalentes; mas no

segundo caso, torna-se indispensavel, e vamos prova-lo.

1.* Os juizes regulares nao podera dar as mesmas garantias

politicas, pelas quaes o jury attrahe a confiança gérai : relati-

vamente a elles o direito de recusaçao do accusado é muito

mais restricto; além disso a multiplicidade de votos, que é

cousa tao imponente, nao pôde ter lugar em um tribunal ne-

cessariamente composto de muito limitado numéro de mem-

bros ; ora como compensai", em relaçao aos juizes regulares,

a perda de tantas vantagens? Um sô meio existe : é mister

que o publico se convença, que todas as sentenças por elles

proferida, sâo perfeitamente conscienciosas, exactamente con-

formes as judiciosas instrucçôes, da lei da prova, instrucçOes,

cujo fim é assegurar a salvaçao da innocencia : é mister que

esta sentença esteja ao abrigo de qualquer suspeita de arbitrio;

e que pareça ser a propria lei, que deeide ; é mister tinal-

mente, para que a confiança se augmente, que o juiz seja

obrigado a motivât rigorosamente a sua decisao.

(1) Vide Carmiguani, t. 4, p. 160, que combate vivamente esta opiuiâo.

■

134

2." 0 legislador nfto é puramente arbitrario no traçar destas

instrucçOes ; ellas sfto a sancçfto de verdades geraes confirma-

das pela razao ; de methodos mais seguros para obter a cer-

teza, e de jegras abstractas, as quaes a experiència tem dado

valor; e estas se harmonisao perfeitamente coni as prèscripçoes

legaes, que salvaguardfto a înnocencia, estabelecendo limites,

além dos quaes nfto se pôde passar, sempre que as provas sfto

frageis, e de natureza a illudir ; no momento em que o homem

cultivado, cuja recta consciencia aspira a verdade antes de

tudo, esforça-se em adquirir a certesa, opera-se no seu espi-

rito um trabalho notavel. Examina a fundo o valor das di-

versas provas, que nelle fizerfto impressfto ; applica-lhes as

regras que julga as mais efficases, e as melhor fundadas na

experiència adquirida ; e s6 depois que pesou tudo madura-|

mente, é que chega a concluir. Ora sfto précisa mente, este novo

methodo, estes mesmos mcios consagrados pela razfto, e pot

uma longa experiència, que o legislador emprega como bases

essenciaes das instrucçOes determinadas ao juiz. Numerosas

experiencias, e os factos por muito tempo observados o guifto ;

e como o juiz os toma todos os dias por termos de comparaçfto,

quando examina è aprecia as provas, segue-se que quanto

maior fôr o seu numéro, tanto mais fundada é a sentença pro-

fêrida. Ora se nfto houvesse, para ponto de appoio, um corpo

de regras sobre a prova, como poderia o juiz dar conta da sua

missfto, nfto podendo tirar partido senfto das experiencias

pouco numerosas de sua curta vida, nfto tendo por horizonte

senfto as mudas paredes do seu gabinete de estudo, ou o es-

treito circulo de sua familia ? Como poderia por exemplo dis-

cernir os milhares de motivos, que muitas vezes impellem o

innocente a fazer declaraçôes, que o compromettem, sob a

forma de confissfto, ou a perversidade profunda do accusado,

que o leva facilmente a accusar pessoas innocentes como seus

cumplices? Em todos estes casos nos o veriamos dar cega-

135

mente fé à confissao, à pretehdida cumplicidade. NSo é melhor

que a lei venha em seu auxilio (2), e que, aproveitando-se das

experiencias, e das observaçOes dos seculos, lhe mostre o ca-

minho a seguir, lhe forneça indicaçfies e conselhos, lhe déter-

mine barreiras, sendo preciso, e lhe ponha entre as maos uni

instrumenta talhado com o auxilio da razao, e da experiencia

para aquilatàr a prova?

3." Mas, ohjecta-se, réside em nos uma força innata, que nos

impelle para a verdade : concedamos que assim seja ; mas deve-

se confessar, que esta força, como tudo o' que é hiimano, é de

natureza perfectivel, e desenvolve-se com o uso; que, sendo

aperfeiçoada, a sua applicaçao torria-se mais segura; que uma

longa observaçao pôde perfeitamente estabelecer regras que a

governem, que a sciencia p^de coordenar estas regras em

systemas, e eleva-las a principios certos. O que é verdade em

relaçao as forças phisicas, em relaçao as forças immateriaes do

pensamento, é igualmente verdade em relaçao à força espe-cial,

que se applica ao exame da prova dos factos ; e quando aquella

tiver sido cultivada e desenvolvida pelo juiz, que déclara o

resultado de suas convicçOes, a confiança publica certamente

augmentara.

Em resumo, a theoria légal da prova nada mais é do que a

expressao das regras instituidas pela experiencia, e que de-

senvolvem e fecundao em nos a força instinctiva de investi-

gaçao da verdade.

4." Admittamos por um momento que a lei se reporte exclu-

sivamente a este instinto, com que se argumenta ; o que acon-

tece ? O juizo sobre a qualidade das provas apresentadas na

causa é, como se sabe, o resultado de certos inovimentos por

ellas communicados ao espirito dos juizes ; estes movimentos

por seu turno reagem sobre as proprias impressôes, dao-lhes

(2) Garmiguani. t. 4, p. 120.

•

1»G

de algum modo um corpo, uma figura determinada. Sendo

assim, nao deve o legislador temeï que certas provas affectem

deronsiadamente a imaginaçao mais ardente do primeiro juiz ;

que o segundo as receba com demasiado exclusivismo em uma

especie de sobreexcitaçao momentanea ; que esta ou aquella

prova especiosa à priraeira vista, mas em fundo illusoria em

muitos pontos, sedusa mui vivamente a inexperiencia de um

magistrado, e o arraste a profèrir uma sentença condemna-toria

em uma especie, em que outro jura mais sollicito em pro-fundar

suas investigaçOes, mais habil e mais rico de experien-cia, nao

teria duvida em absolver 1 E' preciso absolutamente que a lei

previna os effeitos possiveis desta sobreexcitaçao peri-gosa, é

mister que ella corrija esta inexperiencia funesta ; e este fini,

consegue-o, impondo regras à descoberta da verdade. 5." A tal

obra préside um interesse de ordera superior ; trata-se de fazer

com que os julgamentos nunca sejâo inqui-nados do arbitrio, e

da conséquente discordancia ; as sentenças pois devem ser

selladas com o sello da lei e da uniformidade. Mas se os juizes

se achassem entregues a si mesmos, naopode-rià deixar de

haver diversidade nos julgamentos em especies inteiramente

semelhantes, quando, por exemplo, as provas fossem as

mesmas; porque o tribunal ora séria composto de juizes mais

difficeis, e mais experimentados, ora de juizes mais faceis, e

menos traquejados ; ao passo que, sendo as provas reguladas

pela lei, os julgamentos dos diversos tri-bunaes adquirem um

caracter uniforme, e cresce prodigiosa-mente a confiança em

suas decisOes.

6.° Nesta materia a missfto do legislador é pois especial : i

de ordinario applica-se a consagrar os direitos dos cidadaos, e a

firmar relaçôes juridicas entre elles ; mas aqui tem elle por

principal objecto conserVar inviolaveis as leis eternas da

verdade, e délias escolher regras, e erigi-las em leis positivas.

Por este meio o magistrado, mesmo novato, e menos habil em

12*

comprehender bera os moviraentos da sua consciencia, seguin-do

as prescripçoes Iegaes, acha-se no caso de fazer uma appli-caçSo

segura das leis eternas, das quaes aquellas derivao (3)-

Convém agora examinât mais a fando as especiaiidades da

theoria da prova judiciosamente organisada, e enumerar os seus

principaes caractères. Ver-se-ha depois que nem os intéresses do

accusado, e nem os da verdade sao postos em perigo.

1." 0 legislador deve primeiro que tudo formar a lista dos

meios de prova, nos- quaes possa o juiz basear a sentença ; mas é

essencial impedir que tal prova sufficiente no civel ( o juramento

por exemplo ) possa ser decisiva no crime aos olhos de nm

magistràdo, que nao soubesse bem distinguir o civel do cri min

al. Ve-se fréquente mente na praxe allemâ, nos processos de

instrucçâo dos crimes levés, o accusador autorisado a défera*

juramento ao accusado, ou a completar a meia prova pelo

juramento suppletorio, mas isto nao prova senao que, na falta de

uma lista dos meios legaes da prova, ou na falta de prohi-biçûes

especiaus em relaçao a certas provas, o juiz, nao tendu barreira

que o faça parar, deixa-se levar ao ponto de prestar fé a provas,

que uma lei prudente deveria sempre repellir.

2.° A maior parte das regras da prova nao sao mais do que

preceitos fornecidos pela experiencia, que indicao o me-lhor

methodo a seguir nos casos occurrentes. E' com effeito a

experiencia que demonstra, quaes devâo seras formas do in-

terrogatorio das testemunhas ; como se pôde evitar as sugges-

toes perigosas ;.comoobrigar as testemunhas adar razûes plau-

siveis de sciencia que pretendem ter dos factos : somente destas

formas derivao o raerito, e confiança nos depoimeutos (4). E'

ainda a experiencia que somente pôde por fim fazer eu-

(3j Carmignani, t. 4, p. 120.

(4) Vide, o Process. crim. eomp., t. L cap. 87. .'^frï*«

138

nhecer quaes as medidas de prudencia, das quaes se deve

cercar a confissâo para ser digna de fé. O legislador esforça-se

prudentemente em fazer concordar suas prescripçoes corao fim

de cada um dos actos do processo,e a sua confiait ça n&o se torna

compléta senao no momento,em que reconhece, qne a adminis-

traçao das diversas provas foi perfeitamente regulada. Sobre

este ponto nunca confiara no livre arbitrio do juiz, ou no feliz

acaso de estar muito familiarisado com as suas funcçoes o ma-

gistrado instructor.

3." Ha outras regras, que é preciso considerar antes corao

indicaçoes destinadas aos juizes novatos, e sem as quaes estes

poderiSo nao cuidar em certas forraalidades, cuja importancia

nîto lhes fosse demonstrada pela experiencia ; por exemplo no

caso da prova fornecida pelos cumplices. S6 sob certas condi-

çfies exigidas pela prudencia é que as declaraçoes destes ulti-

mes podem merecer fé ; ora o legislador,que quer exigir uma

prova efficaz, exige necessariamente que antes de tudo estas

condiçôos tenh&o sido escrupulosamente observadas.

4.° Ainda ha outras regras feitas para o juiz novato, mas que

so tem por objecto dispertar a sua attençao ; tem applica-ç5o

por exemplo as vestorias. Quem sabe que em muitos ca-sos o

corpo de delicto (em materia de infanticidio, de envene-mento

etc.) se prova por vestoria, nao ignora tambem que raras vezes

o exame e conclusses desta satisfazem inteiramente a um

magistrado escrupuloso. Além disso mesmo neste caso é

sempre necessaria uma grande habilidade pratica ; é preciso

dàr & devassa a sua verdadeira direcçao, e assim assegurar o va-

lor das. respostas dos peritos. Sobre todos estes pontos uma

boa theoria légal da prova nao pide deixar certamente de ter

efficacia.

5.° Nao se acharâ em uma grande parte das regras da prova,

fallando propriamente, senao consideraçôes, que parecem antes

do dominio da sciencia ; a lei confia na pr udencia do juiz para

•

profundar e fixai o seu verdadeiro sentido. e délias fazer a âp-

plicaeaorequerida; mas, appressemo-nos em dizer, èpor graves

motivos que estas regras sao inscriptas nos codigos ; fôrçao

o magistrado,no momento de proferir a sentença, a nao esque-

cer as recommendaçOes que ellas contem ; elle as tem sob as

vistas, quando aprecia as provas, e submette-as successlvâmente

à prova desta especie de balança légal, quando no tribunal

examinar todos os motivos da decis3o,que temdeser proferida.

Tal séria o artigo de lei ,segundo o quai as declaraçGes das tes-

temunhas, para valerem, deveriao concordar com todas as

circunstancias résultantes dos autos, e entre si nas circumstan-

cias as mais essenciaes.

6.° Além disso as leis sobre a prova quasi sempre determinfto

ao juiz limites, que nao lhe épermittido transpor.O legïslador

perfeitamentesabeque em circumstanciasfavoraveis certas pro-

vas podem conseguirconvencer; mas familiarisado com os inci-

dentes diarios da vida, e conhecendo perfeitamente a natureza

dos diversos meios de prova, nao pode deixar detomar em con-

sideraçao as particularidades, que a seus olhos se offerecem, e

que demonstrao a sua fallibilidade. Um acaso poderà certa-

mente fazer com que nasça a convicçâo por tal ou tal prova ;

mas sendo esta prova facilmente fallaz, é de muita importan-

cia o protégera innocencia contra os seus funestos effeitos. Por

isso nâu hésita,e preferindo a protecçâo dévida a todos os inno-

centes à uma impunidade pouco provavel mas possivel, de um

culpado,prohibe ao juiz que appoie a condemnaçao em uma prova

de tal natureza, ou ao menos satisfaz-se em attenuar-lhe a sua

força. Assim vemos a prova por indiciôs proscrîpta na Carolina

art. 22. Assim fazem as legislaçoes.que proscrevem a convicçâo!

baseada na declaraçSo de uma testemunha singûlar, e a3 que

decretao a incapacidade de certos individuos como testemu-

nhas. Tem-se visto meninos de onze annos, com espirito bas-

tante desenvolvido, e cujas palavras sao reconhecidas como

•

■ i&9

verdadeiras, a non.ijo de por, ellas dever Q juiz, fieja elle quai

fôr, pranimçiar uma sentenca çondeninatoria ; mas este caso é

extraordinario, ecomo alei nao se préoccupa.prinoipalmente

senao do que acontece commumente, ella obra judiciosameute,

classificando os nieninos entre os incapazes. Jâ tiyemos oceasiâp

de demonstrar mais de uma vez os inconvenientes de unaa de-

masiada extensao das categorias de testemnnlias incapazes ou

suspeitas ; poisque liaveria excesso de circunspecçao da parte

do legislador, que se privaria gratuitamente dos meios certos

de crear a convicçao,no caso era que osjuizes obedecessem fiel-

m ente as suas prescripçoes. Estas consideraeOes pore m serâo

mais desenvol vidas, quando tratarmos da prova testemunhal.

Encerrando-se o legislador dentro destes limites, que esta-

belecemos, nao se deixando desgarrar pela opinao. eraonea, de

que é possivel traçar para todos os casos regras précisas, a eujp

exame os juizes devem entregar-se, e encadeiar completa-

mente a liberdade das suas apreciaçoes ; nao se pode negar que

elle faz uma obra util e mesmo necessaria, construindo um

systema légal da prova, sempre que attribuir a um tribunal de

juizes regulares a façuldade de proferir a sentenca. Mas corao

consequencia dos principios por n6s expostos, estes juizes | nao

podem decidir defiuitivamente das accusaçOes dirigidas) contra

oscidadaos, sem dar contas dos motivos dasua sentenca; da

mesma sorte é im possivel que um s6 colley io possa conbecer da

causa um ultima instancia ; a ordem das cousas requer que os

motivos, que em materia civil militao a favor do systema da

appellaçao (5), adquirao uma dupla gravidade em materia

criminal. Deve ser permittido a todo o condemnado recorrer a

um tribunal superior, e submetter a decisao final do processo

ao exame de novos juizes, que tem de tomar co-

(5) Vide a obra do autor intitnlada : Processo allemGo conforme o diriito

commun* civil, Bonn. 1832. pag

2^__ AMmSta I

nhecimento e rêver a causa. A exposiçâo dos motivos do jul-

gamento, e a faculdadé de appellar, eis os caractères insepara-

veis da jurisdicçâo réguler. A necessidade de uma theorïàïegal

da prova ainda se demonstra pelo seguinte: pela exposiçâo dos

motivos os juizes declarao que, proferindo a sentença, tomarao

por guias sômente a justiça e os seus deveres ; que, em relaçao

ao ponto de facto, ha certeza adquirida ; ora a lei, regulando

a prova, nao faz senâo traçar preceitos, que podem ser deno-

minados a pedra de toque da certeza, cuja existencia se trata

precisamente de verificar. Com taes regras as deliberaçoes dos

magistrados adquirem uma base solida ; desde que o juiz sabe

que tem dedar contas, nao se deve temer a leviandade de espi-

rito, e os preconceitos. Nisso tambem lucra a sociedade, que

pode comparar a sentença com os seus motivos, e qualquer p6de

examinar se aquella é justificada por estes, e assim se da satisfa-

çao â opiniao publica ; mas é o occusado, (on o seu defensor por

elle) quem tira a maior vantagem ; os motivos do julgamento fa-

zem-lbe primeiro conhecer que provas influirao mais forte-

mente no juiz (6), ou em que ponto as suas justificaçGes forâo

consideradas insufficientes. Em caso de appellaçao é lhe entao

facil dar-lhes melhor^e mais efficaz direcçao,e corrobora-lascom

novas provas. Muitas vezes o accusado calla-se sobre o depoi-

mento de uma testemunha da accusaçao, porque .suppoe, que

os autos demonstrao sufficientemente, que ella merece pouco

credito. Mas quando elle vê que o tribunal deu-lhe fé, pode

na appellaçao demonstrar a sua falsidade por provas decisivas.

Pode tambem addusir em sua defesa novas provas, que por ne-

gligencia deixou de apresentar na primeira instancia, crendo

ter apresentado sumcientes, mas que a sentença mostra depols

que elle se tinha enganado. Os motivos do julgamento

podem pois tambem influir na

(6) Grandaucr, Ensaios da Legisln.çâo,publicad'is par Zurhcin, vol. 2 p.169.

13»

manifestaçao da verdade material. Em resurao, a theoria légal

tem por consequencia immediata a deraonstracao dos motivos

da sentença, que é causa importante ; donde é mister concluir

que, dando à prova regras prudentemente concebidas. a lai

segue o melhor caminho em relaçao nom o fim do processo cri-

minal. (7) (*)

tïl

(7) Sobre a ntilidade de am systema légal da prova,vide a obra do autor inti-

tulada : Da a&ministraçRo dajustiça orimmal por meio do debale oral e pu-

blico. Landshtit, 1810, p. 33 ; Feucrbach, ConnideraçSo sobre o jury, p. 140;

Jarke. Revista et Hitgig. n. 19, p. 147 ; Zum Bach, Considérâmes, p. 339.—

Vide Hinsberg. BecordafSes sobre os dous projcetos do codigo bavaro de

1831, p. 94 ; Abegg, Tratado do Procès, crim., conforme o dir. commum,

Kœnisberg. 1829. p. 145.-—Mas o mais habil, e o mais ardente defensor da

theoria légal é Carmignani no sen livro : Délie leggi délia sicuresxa t. 4. p, 80

e200.

(*) O autor actualmente mais persuadido esta de que, se se persiste em re-

pellir o jury, e em attribuir a sentença a juizes regulares, é preciso, para ser

conséquente, instituir uma theoria légal da prova. E' imposaivel autorisai- um

tribunal, composte ordinariamente do pequeno numéro de juizes, a seguir sô-

mente a sua intima conviccâo sem a obngaçâo de enunciar os seus motivos.

Bntretanto assim se pratica na Sardenha, e na Toscana desde 1838 ; mas to-

dos, tanto as pessoas letradas, como as nâo letradas, tanto o povo como os

jurisconsultes, clamâo contra um tal systema. Nâo é possivel dar plena fé

sem condiçôes a juizes, que nâo possuem as garanties, que tornSo o juiz tâo

popular ; nâo se sabe, e quer-se saber que motivos déterminante a sua con-

viccâo. A theoria das provas, como a comprehendemos. ecomo a comprehen-

derâo os autores das no vas leisjà citadas de Wurtemberg e do ducado de Ba-

den, nâo deve ser confuudida em a antiga theoria das provas legaes (a que

Faustiu Helie Tratado da instrucçiïo criminal. t. 1 p. 649, sabiamente

discreve) : esta obrigava o juiz a considérai

os factos como certes e demons-

trados, desde que tivesse certas condiçôes legaes : ella se desenvolviaem um

circulo de numerosos preceitos, e se esforçava, mas em vâo, de comprehender

nas suas formulasdictadas de antemào a infinita variedade. as multiplas com-

binaçôes dos incidentes da vida. Em nosso pensamento, a theoria da prova'

tem simplesmenle por objecte déterminai- aoarbitrio do juiz limites, que sal-

vaguardem a innocencia, sô prohiber eondentnaçâo quando faltem estas ou

aquellas condiçôes ; mas nâo obriga o juiz a aceitar a seu pesar os factos como

certes ; porque ainda quando Ihe pareçâo perfeitamente preenchidas as for-

malidadades da lei, ppde sem pie absolver, se a sua conviccâo nâo se formai

plena e inteiramente. Nâo obstante, se se quer estudar as regras incriptas

nas récentes legislaçôes da Allemanlia, ve-se as concebidas em termos tâo

geraes, tâo aniplos, que na realidade deixâo de ter alcance e effieacia ; por-

que a pesar délias o juiz flca senipre o arbitra da sua conviccâo : e além disso

o legisladoi" jamais pode prever todos os casos. E' por isso que na Allemanha o

systema moderno da prova légal perde sectarios todos os dias, e por pare-cer

impossivel organisa-la de um modo completamente _efficaz, os sabios, em

numéro maior hoje do que nunca, clamâo pela instituiçâo do jury.

(Nota manuscrita do autor.)

133

CAPITULO XI

EXAME DA THEORIA DA PBOVA SEGUNDO O PBOJBCTO BAVARO

DE 1831

Em outro lugar ( cap. IX ) fallâmos de um systema mixto, de

uma especie de meio termo adoptado pelo novo projecto do

Codigo bavaro (de 1831 ). Este projecto institue um tribunal

composta de nove juizes regulares, dos quaes cinco devem julgar

do facto, e quatro de direito. As convicçôes dos primeiros nao

estao sujeitas a regra alguma de pTova; à excepçao sô-mente de

dous casos, em que sao-lhes traçados limites.

Très idéas fundamentaes apparecem neste systema :

1.° Afim de prévenir os inconvenientes de uma theoria légal,

autorisa-se aos juizes regulares a seguirem sômente as suas

convieçôes.

2.° Introduz-se uma apparencia do jury, separando-se a

decisao sobre o facto da sobre o direito.

3.* Entretanto o projecto érige uma especie de theoria nega-»

tiva da prova, quando, para éviter o perigo do demasiado ar-

bitrio deixado ao juiz, proscreve qualquer condemnaçao ba-

seada no depoimento de uma testemunha singular.

Nada disto tem justincaçao ; cedeo-se ao funesto -desejo de

dar razao a todos os systemas, confundindo uns com os outros;

mas esta tentativa teve a sorte ordinaria de todas as meias me-

didas ; nao satisfez a ninguem. Esta combinaçao de elementos

heterogeneos nao p6de além disso deixar de causar numerosos

inconvenientes. Mais adiante demonstraremos o inconveniente

da seutença emauada de juizes regulares com a faculdade de

decidir conforme» sua intima convicçao.Mas em primeiro lugar

diremos, que ha grave erro em considerar como um melhora-

mento, o ter-se confiado a cinco juizes à decisao sobre o facto:

—estes cinco jui-zes nunca poderao dar as garantias politicas,

•

134?

que se encontr&o no jttèf (T), sao pseudos jurados (2) que o

accusado nfto tem direito de recusar. Sendo o seu numéro t&o

restricto, très votes bastao para constituir raaioria, e h sua

sentença toma-se irrevogavel.porque a appellac&o é proscripta.

Depois, porquenao seconfiou adecis5o,tanto sobre o facto,como

sobre o direito,a estescinco juizes, que reunem as mesmas capa-

cidades que os quatro juizes de direito. nâo existindo em relaçSo

a elles os roesmos motivos, que militarao para se attribuir aos

jurados somente a decisao do facto'? Ninguem o poderia dizer

(3).. Nfto creia o legislador que o seu systeraa possa tornar-se

popular, e que os bavaros supponliâo possuir um jury apert'ei-

coado. .

A theoria negativa, sobre a quai ja dissemos alguma cousa,

é tambem pouco sustentavel (4). O projecto /art. 168) prohibe

a condemnaçào bàseada em uma conûssâo, que nâo tiver sido

feila solemnemente na audiencia, ou que nfio for corroborada

por outros meios de prova (4 bis): quai o alcance da palavra

solemnemente ? A disposiçao da lei em sua totalidade é conce-

bida.em termos tao pouco précises, que nfto se sabe como fir-

mar o seu exacte sentido. A confissfto sera- sufficientemente

corroborada, quando as circumstancias, que relata, nao sào

contrariadas pelas outras provas ? os simples indicios serao

considerados como taes? Como se vê, somente a apreciaçao do

juiz podera decidir a questao de saber, se a confissao é,ou nao,

corroborada por outras provas.

A lei n5o permitte dar-se fe ao depoimento de uma teste-

munha singular, que nao for corroborado por qualquer outra

prova. Neste ponto ainda apparecem novas difficuldades. A

(1) Vide o nosso >riigo nos Arch. do Dit. Crié.. 18, p. 126 o saguintes.

(2) Afttryeschworne.assim os chanta M- de Hinsberg nas suas Recordat&es

(vide a nota setitna do capitulo précédente),% 4

fi) Vide o arfcigo do autor na collecçào citada. nota 1, p, 131. tit. 18. (D

Vide o inesmo artigo. p. 134.

13B

que testemunha se réfère *? Como entender o apoio das outras

provas ? Bastarâ que o depoimento concorde simplesmente com

alguns indïcios, ou com uma confissâo extra-judicial ?

Em resumo, o legislador nâo é conséquente, porque nâo

obstante ter resolvido encadeiar o livre arbitrio do jujz, toda-via

nao o faz senao em dous unicos casos,deixando-o completa-

mente livre nos outros; de sorte que pôde acontecer, que simples

indicios, ou depoimentos de testemunhas com razao sus-peitas,

sirvâo de base a uma condemnaçao. E foi em vâo que sequiz dâr

garantias a defesa, concedendo-lhe a acçao de nulli-dade por

violaçao d > art. 168 (5). E' certo que quazi sempre nôde ter

lugar este recurso ; sera sempre facil provar que a confissâo ou o

depoimento das testemunhas nao forâo devida-mente

corroborados, que a confissâo foi retractada, ou que esta

inquinada de algum vicio. De sorte que, na realidade, os pre-

tendidos juizes de direito a maior parte das vezes julgarâo sobre

os factos ; e como a sua missâo nâo é aprecial-os logo desde o

principio, poderâ acontecer que nao tenhâo prestado uma firme

attençâo à exposiçâo dos seus deseuvolvimentos no curso do

procêsso, e no entanto sobre elles venhâo a proferir decisâo, por

esto meio mediato. Pondo de parte as despe-zas considéraveis

que causarà tal systema, bastarâ faze-lo funccionar um momento,

para que appareç&o a toda a luz a sua natureza hybrida, a sua

lentidao e seus defeitos (6)

(4 bis) Vide a nota 4, cap. 9, onde reproduzimos o proprio texto do art. 1G8,

(5) M. de Hinsberg, I, c. p. 7, demonstra perfeilamente qoe esta acçâo de

nullidado nâo aproveita mnito ao accusado.

(6) Dreseh, Archivos du LegislaçSo moderna, publicados por Muller, tit. I.

liv. 3, p. 476. Este autov combate moi judiciosaraeu te o systema bavaro.

îse

CAPITULO XII

EXÀME DO SYSTEMA SESUIDO NOS PAIZES BAIXOS EM CONSEQUEN-

CE DA PROMULGAÇÂO DA ORDENAÇAO CRIMINAL DE 1830

Jâ fallamos ( cap, IX ) da ordenaçao criminal neerlandeza, e

dos caractères especiaes que a distinguem : tambem nesta o

legislador esforçou-se em reunir as vantagens inhérentes ao

jury, e os résultantes da theoria légal; e nao obstante estabe-

lecer regras de prova, as quaes os juizes regulares sao obri-

gados a obedecer, todavia nao os obriga a condemnar senâo

quando a sua convicçao for completamente neste sentido.

Mas, tratando-se de determinar o sentido das prèscripçôes

desta ordenaçao, vemos surgir inevitaveis difficuldades ; séria

a intençao do legislador, que o juiz nao fosse sempre e irrevo-

gavelmente ligado pela existencia de certas provas reconhe-

cidas pela lei; (1) que nao fosse rigorosamente obrigado a con-

demnar, ainda havendo o depoimento de duas testemunhas ;

ou pelo contrario séria a sua intençao instruil-o, que lhe é

preciso an tes de tudo examina r, se a sua convicçao é compléta,

isto é, se o concurso de toclas as circumstancias torna verosimeis,

e concordantes os resultados fornecidos pela prova? Se foi isto

o que o legislador teveera vista, deve-se concluir, que nenhuma

differença existe entre o seu systema, e o da theoria légal

ùsada na Allemanha ; porque na-Allemanha tambem o juiz

nao é escravo das regras estabelecidas pela lei em materia de

prova ; pois que tambem nâo é obrigado a condemnar pelo

depoimento de duas testemunhas, sendo necessario além disso

que a harmonia compléta das suas declaraçOes, que a verosi-

milhança dos seus depoimentos venhao corroborer as outras

circumstancias estabelecidas, e demonstrem claramente qne

(1) Contra este systema da ordenaçao em questSo, vide oart. do antor nos

novos Areh. precitados. tit. 12. p. 491.

merecem plena fé ; e sô entao é que o juiz condemna. Com-

prehendida neste sentido a ôrdenaç&o critninal hollandeza nâo

contem systema algum novo (2),

A intençao do legislador séria ir mais longe, e decretar que,

mesmo no caso em que os factos se tornassem certos, conforme

o critérium légal, o jtriz tem o direito nao obstante

dé os cbiV-

siderar coino incertos, quando as suas convicçOes como humêm

nao concorde ni perfeitamente com os resultados raatefiaes" das

provas, e fosse o caso de absolver, se fosse juradô "? Se esté "é

o verdadeiro sentido da lei, a segunda parte da disposiçSo

annulla a primeira ; pois que desde que se diz que o jûiz dëve

antes de tudo estai- inteiramente convencido, deixa de sér'jufz,

e torna-se jurado ; sômente a sua consciencia toma-sé o arbitro

da sentença, nâo podendo déclarer culpado o accusado, se

restar uni a sô duvida no seu espirito, ainda que plenatnente

probatorias sej&o as provas. Como nao é de uso déclarer os

motivos da intima convicçao, basta uma simples declaraçâo no

tribunal das deliberaçôes ; basta dizer:—Eu nâo estou conven-

cido; para a condemnaçâo setornar impossivel. Ora'é fora de

duvida, para qualquer magistrado, que laver alguma pratica

dos tribunaes de justica, que uma ligèira duvida pôde subsîs-|

tir muitas vezes, mesmo no 'caso em que qualquer magistrado

prudente considère a certeza como adquirida nos termos das

regras das provas as'mais severas: Assim é, que em uma espe-

cie, nao se pôde bem comprehender como o accusado, sendo

pequeno e fraco, poude praticar um 'acto, que exigia, uma

grande força phisica ; em outra, ■ nao se pôde perfeitamente

(3) Existent dissertaçoes intéressantes sobre as prescripçôes contidas nos

projectos de lei anteriores sobre a prova, e sobre as regras da prova. Vide

principalmente Eappard, Observâmes sobre ,q projecto do Codigo Cr\m.,\

cap. 1, p. 30; Den Tex. Observâmes sobre o projecto do Codigo Crim.

cap. 4, p. 417, et. **,»7

138

ex pli car, como o accusado, condemnandu-se a si proprio pela

sua confissao, se hoave para eonsumar o crime de incendie No

systema, de que tratamos, uma talduvida é sufficiente paru

autorisar o juiz a negar o seu voto para a condemnaçâo i e|

quando se considéra que as regras de prova em toda a legisla-

çao judiciosamente concebida sâo o producto da experièneâa e|

do boni senso applicados à investigaçâo da verdade, parece

extraordinario que o juiz, por causa de uma simples duvida.

tenha o direito de nullifîcar os resultadus fornecidos por estas

mesmas regras, e que se tenha assim qnerido reunir dous ele-|

mentos inconciliaveis, a obediencia à theoria légal, a a liber-

dade de apreeiaçâo do jury.

Nos terraos desta mesma ordenaçao, ao lado dos motivos da

sentença de condemnaçâo, e -além dos fundamentos, que nâo

sâo sen&o a applioaçao das regras da prova, deve ser declarado)

quet os juizes estào intimamente convencidos dà culpahilïdade\

do indiciado; donde se segue que,se alguns sâo de opiniao con-

traria, disso se deve coin cuidado fazer meneao". Ora, como n&o

sera desagradavel a fmpressâo feita sobre o publico ! Como

n&o tomarà corpo a descondança, quando a sentença démons-j

trar, que nâo foi proferida senao por simples maioria !

Em resumo, a ordenaçao criminal da Hollanda nâo consti-

tue, nem garantias novas quanto à verdade dos julgamentos,

nem melhoramentos reaes quanto à jurisdiç&o.

CAPITULO XIII

1)0 JURY EM RUAS RELAÇÔES COM O SVSTEMA I)AS PROVAS LEOABS

As repetidas objecçOes (vide mais acima, cap. VIII), oppos-

tas à theoria légal da prova, impressionârâo os espiritos mu-

dernamente, e augmentârao a phalange dos partidistas exclu-

sives do jury. Pareceo-lhes sempre vêr a verdade surgir trium-

pliante perante o jury, mesmo fazendo abstraçâo das suas van-

139

tagens politicas, e considerando-o sômente aob o ponto de vista

do crîminalista. No jury a certeza nao reconhece outras regras

além das ordinarias, e nao é embaraçada na rêde de prescripçoes

legaes, que, sômente pela falta de uma das for-malidades, de uma

das condiçoes legaea, impôe no juiz uma sentença de absolviç&o

contra a quai se révolta a consciencia ; é que causa grave damne-

A sociedade, concedendo a imptini-dade a verdadeiros culpados.

Se bem que, conforme o piano deste livre, nfto tenhamos,

relativamente ao jury, senao uma questflo a resoïver', a de sa-

ber, se, por nao estar adstricto a prova légal, merece a prefe-

rencia sobre a instituiçao dos juizes regulares, e se é melhor, e

com mais segurança apto para a investigaçâo da verdade"-,

lodavia é-nos preciso examinar com cuidado a sua conslituiçao

interior, para podermos dar uma soluçâo.

E' sabido que os caractères especiaes do jury (1) resultao do

seguinte : 1," de serein para cada causa tirados de entre o povo os

cidadaos ebamados a jnlgar : 2.° de nao serem estes cida-dâos

senao juizes de facto : 3.° de nao serem obrigados a moti-var a

sua sentence, visto estarem livres de todas as regrn - de prova

légal, enûo obedecerem senao a sua convieçao pessoal ; | 4.° de

que os jurados pôdem parecer juizes da livre escolba do

accusado por ter este o mais amplo direito de recusaçao.

Os adversarios do jury nao possuem argumentas fortes para t»

combater sériamente.Examinemos summariamente as suas

objeeçoes (2).

(1) Littérature do jury. Vide o mou Procès. Crim. Comp., lit. 1, cap. 44»

notas 1, 2, e 3, -

(2) Oitaremos principatmento Feuorbach, nas suas Consideraçdes sobre o o

jury, Landshui, 1813; omesmo nas Considérasses sobre awublicidade dos

débites, e sobre o débat» oral, part. 2, p. 420—491,—Sparr Wangenstein no

seu livro Sobre o jury, Leipzig, 1849; Mezard, do Principio conserva-do r,

etc.. Paris, 1820. Os au tores ci tados no meu Proe. Crim., Ut. 1. cap. 44, nota

3. a respeito da introduecâo do jury no paiz de Vand; Bentham, da

organisacân judiciaria p. 225. Vide Den-Tex, nos sens JSnsaios de Juris-

prudencia, 1829, liv, 4. p. 287—847; emflm Garmignani, 14. p. 28,242 e 297.

•

140

1.' Sendo designados somente pelo acaso os jurados, que

devem julgar cada causa, é muito possivel que a sorte désigne

doze individuos sern cultura intellectual, e inhabeis para as

suas novas funcçoes; muitos podem mesmo ser fracos de espi-

rito. Ora, poder-se-ha pensar em tal eventualidade sem tre-

raec coni a idéa dos perigos que correrâ a sociedade, assim

como a innocencia de um acçusado seul culpa 1

2.» Nao sendo os jurados adstrictos a regra alguoia, e nao

tendo.contas a dar, nào pôde acontecer, que por uma fîinesta

confusâo se âeix-em arrastar segundo a disposiçâo momentauea

do seu espirito, como se houvesse prova feita na causa, e que,

ora illndidos pelos gestos hypocritas do acçusado, ora irrita-

dos pela sua postura altiva, somente obedeoao as suas im-

pressOes interiores, e no primeiro caso absolvao o culpado, e

no segundo condemnem o innocente?

3.°i Quantas vezes nao se tem visto dous ou très individuos

importantes e bem fallantes impur à uma assembléa inteira ?

Pois bem! Nao poderâ acontecer a mesma cousa em um .tri-

bunal de jurados, e o seu voto, expressao de uma pretendida

maioria, nao sera militas vezes o resultado.da influencia nelles

exercida pelas phrazes de algnns discnrsadores '?

Dispensai- os jurados de consignar na sua sentença os

motivos da sua decis&o é pùr-lhes nas mâos uma arma terri-

vel ; uma cbstinacao de idéas (3)^ algumas vezes extravagan-

tes, em um ; a leviandade de espirito e o odio, era outro ; a

paixao em um terceiro, eis frequentemente os motivos das suas

opiniOes ; e como nenbum délies é obrigado a expôr as razôes

délias, segue-se que nao pôde haver deliberaçao verdadeira,

apreciaçao amplamente feita, e maduramente pesada. Por

consequencia nada ha mais que garanta a consciencia do

exame, nem a justiça do julgamento.

(3) Oitei os exemplos desta obstinaçâo de idéas G dos seus effeitos funestes

na miriha Revista de Legislaçiïo estrangeira, t. 5, p. 495.

141

5." A sentença do jury é proférida sera rectirso; novo motivo

de perigo para a sociedade e para a innocencia ; o condemnado

vê-se privado dos reeursos ordinarios, cnjo effeito séria sub-

raetter a causa ao exame de outros juizes.

6.» A experiencia, e sobretudo em França, nao é favoravel ao

jury (4). Os jurados, diz-se, em lugar de decidirein ' «informe a

sua consciencia, e conforme o' pfovado na causa, entresrao-se a

longos raciocinios sobre o rîgor das penas ins-criptas nas leis; e,

sob o pretexto da sua omnipolencia

(&), sob a capa immoral de

litn piedoso perjuriô, absolvem o accu-sado culpado, que

confessa o'crime, 8ô pelaVazâo de acharem a pena dura de mais.

1." A pretendida separaçao entre Q ponto de facto e o de

direito. a distin'cçao entre juizes ejurados, basetao preconisada

de suas mutuas relaçoes, no dizer dos adversarios do jury, é

muitas vezes iïïusoriâ (6), porque a maior parte das pretendi-das

questoés de facto, que sSo siibmettidas ao jury, nao contem

senflo pontos de direito. Àssim, a sentença que déclara o accu-

sàdo culpado de falsidade, de furto. ou de tentative de roubo,

encerra ao raesmo tempo tairibem uma sentença sobre o direito,

porque é a lei sômente que détermina os caractères m ateriaes *da

falsidade jiiridica, do roubo e da tentàtiva puniveî. Ora, quaiido

o juiz ordinario e formado tem necessidade de empregar toda a

sua intelligencia, todas as suas luzes especiaes, todos os'sôus

conbecimentôs praticôs, par poder dar a taes questoés a me-lhor

soluçao, poderà esta serdada por Um simples jurado, que

.4) Pôde-se consultai- a respeito um livro publicado em Berlim em 1819, e

intitulado Juizos notaveis 'sobre ojury feitos pelos jurisconsultes fronceses.

(5) Vide sobre este assumpto os autores citados no meu Proc. Crim. cap.

44. Van-den-Tex, 1. c, p. 804,

(6) Van-Feurbach, Consideraçdet. é, &, p. 201 ; Mezard» do l'rincipio. &, p.

100. "fciV À

•

14fc

nem 3e quer sabe o que é a sciencia das leis, que se vê isolàdo

corn a MII inexperiencia, perante uma tal sentença a pronun-

etar ? Em m'atéria de imprensa éimpossivel séparer ô «facto do

direito fly, a derwao do jury diz respeito tanto à existencia do

direito, como ans caractères juridteos do facto:—citar a forma

gérai usada na França e na Ingln terra (non coupable, nti

f/uUly) é qaanto basta para provar, que a sna sentença compre-

hende, nao sô a criminalidade do facto, como a sua raateriali-

dade.

8.0 Nas èpocas de commoçoes politicas, quando «s partes

estno présentes, o jury é um tribunal de terrer ; perdido esta . o

infeliz que tem por juizes um tribunal composto dos seus

adversarios politicos. De que lhe serveria recusar algnns dél-

ies, se contra elle se levanta ém massa o partido? Os jurados

sempre se deixao levar para onde os arrastao, o espirito das

paixoes populares, e os clamores das folhas publiées; portànto

nao se pôde esperar délies uma decisSo impartial. De outro la

do, se ogoverno é poderoso e energico, o jury, e mais facil-

mente do que os juizes regulares, soffrera a sua innuencia.

9.° Finalmente mesmo na pratica existe perigo, que nao

p'kle ser evitado pelos esforços do legislador, ainda que fortes

e varia dos sejao. Com que maiocia deverà ser proferida a sen-

tença? Ha sem duvida grandes diffieuldades em resolver este

problème. Sera bastante a simples maioria? mas isto parece

pouco rasoavel (8). Dever-se-ha exigir a unanimidade? Mas

nào se ha de querer certamente recomeçara triste experiencia,

que fez a Inglaterra,onde basta que um jurado tenha o espirito

obstinado e extravagante, e que seja mais robusto e mais capaz

do que os sens collèges de resistir é. fome e à sêde, para obri-

gal-os todos a votar contra a sua convicçao ; e, vencidos pela

(7) Vide a este respeito o meu l'roc. Crim. t. 2, cap. 195.

(8) Vide o Troc. Crim. comp., t, 2, cap. 190—196.

148

sua funesta pertinacia, a absolver ura eulpado, afin» de se li-

vrarem da situaçao penosa, a. que os. condemna a sua diver-

gencia.

Eis as objecçOes em toda a sua força. Serao ellas de natu-reza

a arrastar a opiniâo do observador sagâz e attenta? N&o o

cremos; porque ellas conduzém ao erro, e o que tera de espe-

cioso su nos deve excitar a examinannos com mais puidado, se

os vicios attribuidos ao jury sSo inhérentes â sua natureza, on se

derivao antes da sua organisaçâo defeituosa em certos pai-zes ;

se esta instituiçao admitte garantias importantes, de que carecem

as jurisdiçôes regulares, e se é mais apta do que qual-quer outra

para conciliar a eonfiança publica na equidade das sentenças.

Pois béni ! Nâo é possivel contestar-lbe por um sô momento a

vantagem de taes garantias.

1." Ao passo que os juizes ordinarios, algumas vezes bem

indifférentes à opiniâo dos seus concidadâos, frequentemente

mais sollicites do interesse do seu accesso, esforçando-se em

conquistar o favor daqueiles, dos quaes dépende a sua propria

fortuna, e a dos seus parentes, se aeobertao com as suas func-

çôes,. se collocao ao abrigo de qualquer censura publica, e nada

tem que temer das eonsequencias de uma sentença fal-litel ; pelo

contrario os jurados contrahem uma immensa res-ponsabilidade

moral para com um juiz soberano, e incor-ruptivel, para com a

opiniâo do paiz. Basta river em um paiz, em que vigoia o jury,

para saber que por toda a parte resoEo as suas sentenças ;.e

quando, encerrada a audiencia, o jurado entra no seio do povo,

acha-se desde logo perante a critica gérai ; ninguem lhe poupa a

sua censura, sendo caso disse, e a reprovaçâo publica p6de-o

ferir mui diversamente das censuras, queo juiz ordinario poderia

soffrer dos seus superiores; elle o sabe, epor i&so mesmo assiste

aos debates com muito mais conscienciosa e continuada

attençEo.

2." O juiz regular pôde interessar-se mediucremente pelo

■

14*'

bem estar do paiz; tendo certo o se» ordenado, nao tem interesse

immèdiatô na efficacia das sentenças penaes; mas os jurados,

quando a instituiçao funcciona por um mecanismo felizmente

combinado, comprehendem o seu interesse directe e pessoal ua

equidade das decisses. Sendo parte intégrante da sociedade, e

achando-se ainda a ella ligados pelo laço da propriedade,

devem desejar a manutençao da ordero social, e do respeito

devidô à lei pénal ; comprehendem as consequencias da impu-

nidade dos crimes, e é a sua propria segurança, que elles ga-

rantem,qnandocomo seu voto invperativo fazem cahir sobre o

culpado todos os rigores da pena. Ao mesrao tempo, porém,

preoccupao-se muito cbnf as eonsideraçoes dévidas à liberdade

individual, ecomo muito bem sabem,que offendel-a,é levantar

uma ameaça sobre as suas proprias cabeças, o seu intéresse

capital exige que, a sua pena nuncafira o innocente.

3-° O juiz ordiuario, como reconhecem os adversarios do

jury (9),: estando pelos sens trabalhos e vocaçao mais em

communiçâo diaria corn os livros xlo que corn os homens, acaba

por adquirir certas siogularidades de caracter, que parteci-pao

de systemas exclusivos ; por isso acoutece algumas vezes

comprehender elle mal as particularidades intimas 4a vida, e

as experienciàs, por serem raramente colfaidas, nao podemdiri-|

gil-o para julgar com segurança do valor das provas produ-

zidas, como, era de espèrar. Pelo contrario os jurados, que

todos os dias vivem em relaçoes continuas com os seusconci-

dadaos, e a cada instante registrao as liçoes da experiencia,

estao mais noscasos dedecidir dos factos e das,circumstancias,

que a vida quotidiana offerece à sua apreciaçao. (Tomemos por

exemple o caso, em que se tratasse de précisât até que ponto

poder-se-hia dar credito a uma testemunha jà condemnada

(9) Cannignaui, t. 4, p. 308.

145

criminalmente,ou de deeidir,se um horaera muito joven possue o

discernimento sufficiente. )

4.° Os roèsmos adversarios do jurz sSo obrigadôs a reconhe-

cer flOJ, que era materia politica deve ser com mais vantagem

confiada ao jury a decis&o sobre os factos, e que este pôde dizer

melhor do que os juizes ordinarios, se tal acto imputado como

crime constitue uma aggressaohostil contra o poder,ou se nada

mais é do que o exercicio legitimo dodireito constitucional. Em

taes actos nao serao quasi invisiveis os limites, além dos quaes

começa a crirainalidade? Uma critica dos abusos do poder audaz,

e energica, pela verdade e pela vivacidade das côres, o facto de

reunir assigna turas de cidadaos em uma petiç&o, a resistencia

légal opposta à illegalidade, tudo isso pôde parecer nma ag-

gressao real contra o poder aos olhos do juiz, que, estranho

muitas vezes aos movimentos da vida exterior, agita-se in-quieto

no fundo do seu gabinete de trabalho, e qualifica os actos

daquella segundo a letra ïnflexivel da lei; emquanto que os

jurados, vivendo fôrasob a égide de uma constituiçBo no meio

das livres manifestaçoes da opiniao publica, apreciar&o mais

judiciosameute os factos e nelles nâo verao senao o exercicio das

franquezas civicas (11). Depois, é mister dizel-o, em taes

materiasnâo é,nem no Corpus jtvris, nem nos Codigos criminaes

que poderao ser encontrados os dados e os elementos de um

julgamento equitativo proferido com conbecimento de Causa. A

preferencia, que aqui obtem o jury, deverâ ainda ser applicada a

todos os delictos da imprensa (12), e de injurias em gérai; porque

os jurados, melhor do que os juizes ordinarios, poderao

reconhecer a offensa causada a honra do quei-

(10) Carmignaui, t. 4, p. 365.

(11) Por isso na França e nos Paizes Baixos a competencia do jury se

estende a todos os negocios politicos, mesmo quando a pena nâo é crimineU,

e quando délies sô devem conhecer os tribnnaes correccionaes.

(12) Foi o que fez o projecto da lei Bavara sobre a imprensa (de 1831).

14<S

xoso e a intencionnlidade do delicto. Em taes causas aseutença

deve aer como que a expressao da opiniao (13), para conquistar

a approvaçap gérai e a estima popular; sem o que, nada tera

ganho o queixoso com ter obtido uma condemnaçao ; s&o os

concidadaos, que pronunciao o verdadeiro julgamento em

negocios de honra; o jury, quando pronuucia, nao é maU do

que o seu orgao, e séria difficil que o povo reconhecesse a sua

voz ua de alguns jurisconsultes.

5." Muito poucos membros compOem o tribunal cri minai

ordinario ; o do jury é mais numeroso (14j, e o seu numéro é

mais uma garantie, que atrahe para a sua sentença a confi-ança

gérai. Admittamos (o que ô raro; que seja necessario o numéro

de sete juizes para conpletar ura tribunal criminal, quatro votos

forBo a maioria e vencerao a condemnaçao. Mas quando se

considéra que o jury é formado de doze membros, que na

Inglaterra devem ser unanimes, e que na França deve ter a

maioria de 7 votos (14 bis) no minimum para a con-|

demnaç&o, compreliende-se faciroente, que uma ■ sentença de

culpabilidade proferida por 12 ou 7 votos satisfaça melbor as

susceptibilidades publicas,do que se 4 juizes somente tivessem

votado. Finalmente, como jâ, se demostrou, os juizes decidem

do mesmo modo que os jurados em muitos pontos especiaes

em materia de prova, taes como a fé dévida as testemunhas, a

concordanci» dos seus depoimentos, &, & ; porém quanto

maior for o numéro de votos, tanto mais augmentarà a confi-

ança publica, porque é proprio do bornera darmais autoridade

À unanimidade do maior numéro de votantes.

(13) "Vide uni artigo do autor nos Atehivos novos (AIL), t. 13, p, 280.

(14) E' nm ponto concedido por Hinsberg, Recordaçdes. pag. 5.

(14 bis) O Oodigo da iust. crim. de 1808, Art. 34(5, exigia a simples maioria.—

Este artigo foi revislo em 1882, e derogado no sentido de se exigir a maioria de

mais de 7 votos; mas em 9 de Setembro de 1835 foi pfomulgadaj umalei, que resta

beleeeu o principio anterior da maioria simples.

14*

6." Esta autoridade augmenta-se ainda,quando se considéra,

que o accusado em relaçao aos jurados exerce um direito de

recusaçâo inuito mais extenso do que em relaçao a um tribunal

ordinârio \lb). O juiz regular pôde tambem ser recusàdo, mas uao

o pôde ser senao nos casos previstos pela lei, e por motivos

previamente articulados. Ora, um tal direito de recusaçâo nao é

sufficiente : muitas vezes o accusado tem vagos motivos de

pensar que este, ou a quelle juiz, esta mal intencionado o seu

respeito; sabe porexemplo querelaçOes de affeiçao éx-| istem

entre o seu adversario e ojuiz A.;queeste pedio amâo da filha

(laquelle; que o juiz B. jamais lhe perdoara certa rixa, por velha

que seja; e no entanto nada disto pôde fazer valer,se nao lhe é

possivel articular, e provar os motivos de recusaçâo, que a lei

previo. £ nao se diga que um juiz honesto nao se deixa dominar

por taes infl uencias; porque jamais se despe compléta-mente da

fraqueza humana; e nas numerosas especies, em que a du vida o

conserva indeciso entre duas opinioes, se mâo grado seu certa?

paixoes pequeninas o assaltao, inlina-se do lado îiienos favoravel

ao accusado, acreditando, na melhor fé do mundo, na lealdade de

suas proprias convicçoes. Principal*

mente nas causas politicas

suas opinioes, suas preferencias de partido, exercera em seu

espirito uma immensa influencia. O accusado sabe que nao pôde

esperar a absolviçao de um homem iuquieto e devotado ao poder

; e no entanto nao o pôde récusa r senao no caso muito raro em

que a lei admitte os motivos que elle articula. Como é superior a

sua posiçao, quanto a este mesmo direito de recusaçâo, quando o

exerce em relaçao aos jurados ! Portante (e este é o resutado da

lei, que for judiciosa, nesta materia), aquelles que nao forera

recusados, apparecem como verdadeiros juizes, cuja decisao

futura é com confiance, e livremente aceita. Quanto ao povo, sua

fé na equidade dos

(15) Vide o meu Proc. Crim. comp. t. I, cap. 30.

148

julgamentos torna-se plena e inteira, logo que o tribunal lhe|

parece iraparcial. Ora desde que o accusado por essa forma

escolheu por si proprio os sens juizes, estes parecem dotados

no mais alto grào daquella imparcialidade tao desejada, e por

isso a confiauça nao lhes pôde ser recusada.

Eis-ahi grandes e numeroaas vantagens ; mas, é preciso di-

zel-o, o seu effeito séria destruido, se a parte cultivada da

naçao (deixamos de proposito de lado, como nao teudo impor-

tancia alguma, as impressoes docoramum dopovo, dessa mul-

tidao facil a mover

e a cegar), se deixasse possuirde duvidas, e

temesse* que os jurados,libertados de todas as regras de prova,

nao dessem ouvidos senao a voz do arbitrio seduzidos somente

pelas appareneias, e sem dar contas à sua propria conscien-cia

( S j. Em conclusao, de todas as explicaçôes précédentes

collige-se que, no que toca à investigaçâo da verdade, os jura-

dos possuem certamente boa vontade ; mas do querer a poder

vai grande distancia, e nao é fora de proposito indagar até que

ponto as regras legaes da prova seriâo conciliaveis com a

organisaçao do jury (16).

Taes regras parecem imcompativeis com o systema seguido

era França ; a lei nada diz a respeito, e a doutrina é igual-

mente muda. Quanto as simples instrucçOes que o Codigo en-

cerra (.11), ellas tendem expressamente à regeiçao de todas as

regras ordinariamente estabelacidas pela sciencia ; parecem

autorisar os jurados a nao tomar por guia senao as impressQes

intimas, mesmo mal definidas, e nao meditadas. Tal systema

nao pôdejustificar-se aos nossos olhos ; e, apressamo-nos em

(16) Vide o meu artigo nos Noues Areh. de dir. crim,, 1.13, p. 2M.

(17) Codigo de instr. crim. art. 342.

149

dizel-o, foi o proprio legislador a primeira causa daa opiniôes

1 erroneas recebidas no paiz,por ter transplantado para a França a

constituiçao ingleza do jury (18) com incrivel precipitaçao,

e sobretudo por nao lhe ter dado uma organisaçao nera bem

clara, e nem bem précisa. A maior parte imaginârâo que a

operaçao, pela quai o jurado se applica a discernir a verdade

nos factos da accusaçao, era diversa daquella que serve de

guia ao juiz ordinario ; e entretanto vemos a lei na instrucç&o

de que se trata, fallar da impressâo que fizerâo as provas na

razâo dos jurado s. Ora dar-llies assim a niissao de examinai'

e pesa ras provas, nao era considerar esta apreciaçao como um

trabalho de intelligencia'? Demais o Codigo (19) estabeleceu

certas restricçôes formaes, prohibio os depoimentos dos ascen-

dentes, dos innaos e irmaes, e afins iios nvesmos graos, do

marido e da mulher ; estabeleceu tain bem alguns preceitos,

bastante incomplètes, sobre o emprego dos di versos meios de

prova.

Na Inglaterra, na patria do jury, o systema em vigor é

preferivel, e realmente conforme à essencia das cousas. Certa-

mente nao se acharâ. na lei as regras tao fréquentes, que se

enoontrao na legislaçao alletna; masao lado dostextos legaes

existe a common law (lei commum, nao escripta) (20), que en-

cerra ura corpo de preceitos juridicos perfeitamente precisos, e

fielmqute seguidos pelos tribunaes ; a common Une, parte a mais

preciosa talvez da legislaçao ingleza, que o povo conhece a

fundo, e cuja observancia religiosa exige antes de tudo, e que

vai-se aperfeiçoando todos os dias, graças as investigaçoes

M I

(18) M. de Golbery a este respeito consignou observaçôes muito intéres

santes na Revista de Jurisprudence/ estrangeira, publicada pelo autor, t. 3,

■„.».

(19) Codigo de instr. crim., art. 322.

(20) Vide o meu Proc. Crim. comp., t. 1,,-jap. 21. § 9-

ISO

da sciencia, e à pratica judiciaria. Encerra nma verdadeira

theoria de prova, aiialoga pelo fundo das idéas à usada na

Allemanha, um corpo de regras espëciaes (fuies ) estàturado

SÉfbre todos os pontos essenciaes (21).

1." Assim determin&o ell'as quaes os méios do'prova, de que

se pôde lançai" mao, quaes as testemtmhas, que pôdem, e quaes

as que nao pôdem ser ouvidas, deixando aos jurados a facul-

dade de apveciâr o grao de credito, que lhes é devido (22),

2.° Organisai) o emprego dos diversos meios de prova, e di-

zem como as testeraunhas devem ser interrogadas.

3." Determinao as condiçoes.sob as quaes a prova pôde fazer

fé ; estabelecètn, por exemple, que • ama confissâo deixa de

ter valor sendo extorquida por promessas ou araeaças (28).

4." Determinao as condiçSes, sob as quaes um titulo pôde

fazer prova.

5." Referem-se final mente a consideraçôes de ordem gérai,

que devem sempre guiar o juia na apreciaçao das diversas

nnturezas de prova (da artificial, por exemploj ('24.).

Pefcorrendo os escriptos de- Starkie, Philips e Bentham, vê-

se, que todos elles adoptao regras de prova essencialmente

semelh.ant.es as das leis allemaes; a unica differença, que as dis-

tingue, é que nao têm caracter absoluto ; a confissâo por exem-

plo nao pôde fazer plena prova,, senâo quando se yerificao estas

ou aquellas condiçôes, em quanto que na Inglaterra estas

mesmas regras nao sao mais quasi sempre do que baltzas indi-

(21) Vide a minha dissertaçâo noa Àrch, do clireito criminal l. 12, p. 506.

t. 18, p, 291.

(22) Por exemple : no caso de ser chamado um parente como testemunhn,

vide Philips, Tratado sobre a lei da prova, t. 1, p. 874.

(23) Bussel, Dos crimes e dos delictos, t. 11, p. 644.

(24) A este respeito vide uma dissertaçâo no Lato Magazine, n. 14, p.

348. V^ '*£

l?îl

eando ao jury a sua marcha. A lei Ingleza ofFereee, sob Qufaro

pontu de. vista, uma particularidade bem pronunciada: ,#«

questoes, que se se suscitarem sobre aadmissaode tal gênera de

prova, ou sobre a maior ou menor confiança, que deve ser

concedida a tal prova viciada de irregularidade, sao conside-

radas simples pontos de direito f25j, ligando-ae intimamente

com a lei da prova (lato of évidence), e cuja soluçSo é reservada

sdmente aos juizes regulares. Por ieso vê-se frequentemente,

no curso de um procea?o, o juiz decidir primeiro que esta ou

aquella prova é applicavel â especie; e posteriormente os jura-

dos acquiescerem religiosaménte a esta decisao. e seguir as

suas consequencias. Outras vezes, depois de jà ter 0 jury pro-

nunciado, pôde surgir uni a grave questao de direito sobre" a

mesina materia, a quai é logo defirida aos doze grandes juizes,

cuja sentença pôde deflnitivamente revogar a propria decisao

do jury, Uma multidao de escriptos, tornados populares,

inculcao, e explicao aos jurados ihgle'zes todas estas regras da

prova, transmittidas de século a seculo, celles sabera perfei-

tamenteque P6 éllas, e a lei da prova ém'gérai (lato of évi-

dence) devem dirigir os sens vbtos.

O Codigo da prova [Coâêof évidence) redigido por M. Livin-1

gston (26,),foi concebido no mesmo espirito.e muito se enganaria

quera pensasse, que esta obra legislativa tao notavel autorisa os

jiirados, abandoriados a si meâmos, a nao ooèdecerem sènâo as

suas impressOes : além disso, 0 Codigo do processo, cujo autor

é tambem M. Livingston, dà ao tribunal 0 direito de reenviar 0

jury a camara das suas délibéra çOes, se lhe parece ter elle

violado a lei sobre a prova. ..

Estes exemplos indicao 0 verdadéiro systema a seguir

, e os

preceitos a impôr aos jurados. Quizeramos pois que a les cri-

(SJB Vide algumas minuciosidàdes no meu Proc. crim. comp. p. 196.

(96) Vide o iirtiao mais desenvolvido do autor nos Novo* Arch. de dir,\

erim. ■

15»

rainai régulasse em tempo e lugar a admissSo dos diversos

meios de prova, assîm como o modo da sua administrae&o ; e

contivesse instracçOes preciosas, que pudessem guiar a

apreciaçao dos jurados rélativamente ao credito maior ou menor

devido as provas produzidas na causa, instrucçOes emfim de

natureza perfeitamente analoga à doutrina dos criminalistas

inglezes. As regras dos Codigos da Àllemanha deveriao ser

inscfiptas na lei, mas modificadas no que ellas têm de abso-

luto; as quaes,em lugar deligar os jurados ,sômentelhes recom-

mendassem attençâo. Pela formula do seu juramento os jura-

dos deviao-se coraprometter a examinar as provas de confor-

midade com asinstrucçOeslegaes,e basear asua decisao sômente

no resuit ado deste exame. O texto da lei dévia ser mostrado a

cada um délies. Entao existiria nos debates uma especie de

medida da prova,k quai se refeririao constantemente a accusa-

saç&o e a defesa, invocando para ella toda a attençâo dos jura-

dos ; o présidente depois a recomraendaria a estes como guia

do seu exame das provas produzidas, e finalmente os proprios

jurados poderiao achar na sala das suas propriaa deliberaçoes,

graças a ella, um ponte de apoio solido. Séria dar o golpe de

morte ao funesto prejuizo,que quer que os jurados nunca devao

seguir senSo as suas impressOes sômente; e à decisao proferida

na forma, que acabamos de indicar, teria certaroente a seu

favor toda a autoridade de uma sentença fundada em uma

apreciaçao racional dos elementos da convieçao.

Do que précède concluimos que, para obter toda a efficacia

possivel, o jury deve reunir certas condiçoes, cuja existencia

em Franc*, convém dizel-o, a lei nao garantio de mode

algum.

Séria necessario : 1.° que a sua lei organica sô admittisse

que délie fizesse parte os cidadaos reconhecidamente dotados

de luzes sufficientes, e desejando sinceramente o bero estar

1B3

do paiz (27,). A posse de uma fortuna consideravel faz ordina-

rimeote presumir os sentimentos de ordem e o- vivo interesse

pela causa publica; mas nao é essa a unica base, que se deve

tomar, pois que ha classes de cidad&os que (fazendo-se abs-

tracçao de toda a consideraçâo de fortuna ), aô pela superiori-

dade de sua educaçao dfto todas as garanti as desejaveis de

capacidade, e podem com toda razao ser alistados. Se todos os

nomes,que compoem a lista, sfto de individuos, que merecem a

confiança publica, se a sua coroposiçao foi feita sôraente com

as vistas do bem publico (38), finalmente se o direito de recu-

saçao foi amplo e liberalmente concedido ao accusado, pôde-se

acreditar que os jurados designados para cada causa estSo

sufficientemente habilitados para reconhecer e distinguir a

verdade, eque devem ter vontade de o fazer, ede exprimir logo

a sua sincera convicçfto: 2.°jâ demonstramos a necessidade

de dar instruceoes aos jurados em materia de prova, e toc&mos

nos pontos essenciaes. Elias formariao a segunda das condiçOes

requeridas para a boa organisaçao do jury, porque s6 ella pôde

extirparo funesto prejuizo de que os jurados tem a livre facul-

dade de nao cederem senfto as suas impressOes, aos seus capri-

chos, as suas inclinaçOes ; sô ellas p6dem garantir o exame, e

a apreciaçao racional das ptovas. Ha engano, repetimo-lo, em

cousidera-las impossiveis nos systemas do jury francez e in-

glez; na França, sob este ponto de vista, a instituiçao é sem

duvida uma degeneraçao do typo originario, e pôde facil-

mente tornar-se a harmonisar com este ; na Inglaterra o jury

tem sempre diante dosolhos as regras de prova fornecidaspela

common laïc, e sabemos que esta lei é sagrada da raesma sorte

que a lei escripta. Além disso o jury, como qualquer outra ins-

(27)

Vide a

dissevtaçâo

do autor,

Arch. do dir. crim.

t. 18, p. 224.

(28)

Vide a

dissevtaçâo na

nota 87.

4<Sl

tituiçao, ésusceptivel de progresso e de aperfeiçoamento ; por-

que razao n&o se haveria de conservai" eternaraente as formas

primitivas, e creadas em épocas em que nao ha via um corpo, e

nem espirito de systema na legislaçao, quando a se itença era

proferida pelos scabinos em massa, e livres de qualquer regra

de prova ? 0 legislador sabio deve aprqveitar a expe-riencia

dos tempos ; revestir as antigas iustituiço'es corn as formas

novas, que as ennobreçao.

3.o Para que o jury exerça uma influenoia benefica, é mister

que a lei pénal, sabendo achar o juste peso dos delictos, e a

justa proporçao entre estes e as penas, jamais décrète castigos

que revoltem, que venhao desmentir os progressos da civili-

saçao ; é mister que nao deixe pouca margera a- livre apre-

ciaç&o do juriz (29), pois que no caso contrario os jurados uo

moinento de votarem se occuparâo exclusivaraente corn a

pena, nao obstante todas as prohibiçOes legaes ; e para nao car-

regarem a sua consciencia.elivrarem o accusado de umacondem-

naçao, que achao excessiva, preferirâO a todo o risco declaral-o

nao culpado. Todas as absolvîçoes escandalosas pronunciadas

pelo jury na Inglaterra e na França tem por unica causa os

rigores da lei pénal (30). portante os legisladores no futuro deve-

riao imitar a nova lei frànceza (31),. que détermina snibmetter à

decisao dos jurados o quesito das circumstancias atténuantes, e

que, no caso de resposta affirmativa.obriga o tribunal a dirai-

nuir uroou mais gràos na pena (32). Entfto os jurados, para dar

satisfaçao ao grito da sua consciencia, nao sao mais obn-

(29) E' geralmente reconhecido em França que aa. pwtt» pelo *»g8£;

algumasvVzesexcessive provoeâo a absolviçaode mutecimm.°so| esabe-se muas

sâo os resultados de taes absolvîçoes. - De Gregôrj, erojecwi au Codlgo pénal

universal, Paris 1832, p. 6.

(30) Vide as partienlaridades ouriosas a respeito em Wakefleld Documentas

relativos à applicacSo da pena de morte.

(31) Lei de 28 de Abril de 1882. art 5,7 e94.-V»de a dissertaçao do autor nos

Arch. de dir. Crim., t. 15, p. 340.

(32) Chauveau, Codigo pénal progressif Comment, sobre a 1er modifi-

caliva, Paris.

155

gados a absolverem, quando existe a culpa; sabem com cer-

teza, que a pena sera immediatamente minorada, desde que

declararem simplesmente, que existem circumstancias atté-

nuantes.

4." Julganios absolutamente necessarios certes melhoramen-

tos especiaes quanto ao modo actual de formulât os quesitos :

o - quesito, o accusndo è culpado ? é muito generico, e tem

muito grande comprehensao, sem fallar dos seus outros incon-

venientes (33); indnz facilmente os jurados em erro, pois que

estes dizem que o accusado nao é culpado, ou porque os factos

nao lhes pareçao provados, ou porque nao lhes pareçao cons-

tituir um crime. Séria facil délies obter respostas mais posi-

tivas, e mais catbegoricas, se lhes fossem apresentados os

quesitos mais dîvididos, e mais especiaes, por exemplo : 1." os

actes imputados forfto praticados? 2.° forao praticados nestas

ou naquellas circumstancias? 3.» o indiciado foi o seu autor, ou

nelles tomou parte ? 4." é elle culpado por tel-os praticado

rom malicia ou por imprudencia, e aqui algumas vezes devia-

se tarabem accrescentar o quesito do discernimento? 5." houve

circumstancias atténuantes ?

5." Pinalmente sao sobre tudo as instituiçOes politica», e o

grâo de cultura da naç.5o,que constituera o verdadeiro valôr do

jury, (34). Para que este lance fecundas raizes,é-lhe necessario o

solo de um paiz politicamente independente, e previamente

aberto as idéas politicas; conhecendo os seus direitos, estando

decidido a niante-los e a fortifica-los, collocando-re ousada-

mente em face do poder, sempre prestes a desconftar de qual-

quer instituiçâo,que possa facilitar offensas contra a liberdade

dos cidadaos, é-lhe preciso um povo que tome vivo interesse

(33) Vide Golden' ua Revista da LegislaçSo estrangeira, t. 5, p. '!93. (84)

Vide a dissertaçâo do autor. Arch. novot, 1.13, p. 281.

156

nos negocios publiées, que saiba coraprehender o valôr lai

indepedencia nos juizes, e cuja educaçao esteja bastante adian-

tada,para que seja possivel em qualquer termo do processo haver

em seu seio numéro sufficientede jurados imparciaes. Compte-

hende-se agora o erro daqnelles, que considéra o ojurj como a

unica ou melhor forma possivelda justice,no que toca à tnves-

tigaçao da verdade,e a organisaGao material judiciaria ; erro

tao fréquente, quanto funesto. Como se estas formas, e esta

organisaçao judiciaria, perfeitamente adaptadas a constituiçâol

de um .povo, podessem ser com as mesmas vantagens trans-

plautadas para outro povo ; como se uma instituiç&o, que se

reconhece sabia nestas ou naquellas condiçôes, devesse semprej

ser considerada a unica. e a melhor possivel ï As instituiçoes

judiciarias, pa ra terem boni exito, tambem nécessitée do climat,

solo e cultura convenientes. Relativamente ao processo crimi-

nal. a melhor forma da justice é a que garante melhor à socie-

dade a puniç&o de todos os criminosos, a segurança dos inno-

centes, e que, merecendo a confiance gérai, fax com que o povo

reconheça, que as sentences proferidas sao a rigorosa expressao

da justice. Se esta confiança falha, a administraçao Ijudiciaria

torna-se impotente, e sem efficacia para a conserva-ç&o da lei.

da quai è ella a unica defensora. E" preciso pois estudar todas

as particularidades da vida polit ica de um povo, para poder

decidir, se elle deposita confiance illimitada nas sentences

proferidas por juizes regulares, e nomeados pelo poder ; se

considéra sob o mesmo ponto de vista os julgamentos em

materia civil, e em materia criminel ; se reconhece nos

magistrados a coragem e independencia nersessarias para ao-

roente seguir a linha recta das suas convicçôes no caso, em que

o poder irritado quizesse perseguir o juiz rigido observador da

lei do dever; é tambem necessario o mesmo estudo para saber,

se o povo, aproveitando toda a importancia politica do processo

criminal, expérimenta certos movimentos de inquietaçao

•

1K7

perante uraa seutença proferida por juizes régal ares ; se

reconhece, que frequentèmente os cidadaos pbdem ser victimas

de graves aceusaçoes politicas, e se coraprehende claramente

em qne posiçao critica deve acb.ar-.se o juiz, que, collocado entre

os desejos daquelles, dos quaes dépende a sua fortnna, e o

perigo de uma decisâo em sentido contrario, deve receiar de

comprometter o seu accesso ; ou, mesnio no caso de nao ser

sujeito a demlssao, de ser degradado para outra residencia, e

em circumstaneias quasi tao funestas para elle, como se fosse

demittido ?

Mas o legislador, se vè e pensa justamente, se nao esta pos-

fuûdo da falsa rrença na existencia de uma forma typica e

absoluta, deve fugir de decidir prematuramente, se esses re-

ceios, se essas objecçôes, sâo ou nao bem fundados; e se o povo

nao manifestar o voto de vêr o jury estabelecer-se em seu

Iseio, se tiver confiança nos seus juizes, nao deve o legislador

em qualquer hypotbese preferir a primeira forma. A vez do

jury terâ chegado no dia, em que por elle clamarem, a voz

popular, as idéas e as instituiçOes politicas ; e entao immedia-

tamente poder-se-hà reconhecer quâo pouco fundadas sao as

aggressoes contra elle dirigidas. Estas, jâ o dissemos, nao

podem ser procedentes, senao no caso em que o jury fosse

inaugurado em circnmstancias desfavoraveis ; em que a sua

organisaçao fosse gravemente defeituosa, e ma a legislaçao

pénal ; em que esta mesma legislaçfio tendesse a alimentar o

preiuizo, de que os jurados devem ser abandonados as suas

simples impressoes, a os sens sentimentos intimos, suppondo-se

nao existirem para elles aquellas regras da prova, que (mesmo

fazendo-se abstraçao das leis positivas, que a tivessem consa-

grado) sao altamente reoommendadas pela sabedoria, e pela

experiencia, como os guias mais seguros para çhegar à ver-

dade.

As formas especiaes do processo, propriamente ditas, esta©

158

constantemente en» relaç&o necessaria corn o jury; de sorte que»

B« por exempta H pnnliridiide dos detWtes foi introdnr.ida em

atn povo, o lepislador A bem dnpressa fatalmente levado a

introduxir a nova institnir.no ; pois de outra sorte o que veriRo

n sor os juives régulait», dépendantes do poder, perante a

mnUidflo attenta n todo o andamento do processo, e présente a

sentenea (35)? (*)

(3T»i VM«- Umkm Draw* (o célèbre adversarto do jswa) no» Arth <U

AfHfcr. te |> 4*1.

(M O nutor tn»t'->a c,.»m mnlto main d<M«Miv»lvimflnlo, • eob todu M •»,

<la qnestio 4n |»rr (que nenba d* set l«lr«tafido esn Genova pot nim tel •in

tau, • BO Cantào 4t V«M pela eonetueiefe de 19 de Jnlho 4« 18*5). no piroc

rrim. eeean.. ». 1,esp. fi. <*. * na su:» obratji eitad*) sobre o n*b*u \i,ml, pic.

'<!».• trdtnMn). 388—WO. O numéro ring parttdarlos do jary SUR «MU

oonetantetnente nu Alternant»» ; o (adit te* mais v*o deseppareceadn ne

prejuuoe a eete n«petV>- Quanto a»aut»r. elle julgaque opruess»» do jury

pAde com t'uin HeguraïK't «-onduilr à verdado mmo o dos jalne regulares.

MA ftrmpm« le convencido de que dia vit* etn que • Institulçio sent lam-

bem inirodazids na Alternant)*» «alvo se os gafornos. for tndœ o» meio* «o

seu alcanoa. oouaegui Am asaegurar a con fiança public-i ma aenleaçw dos

jotMe por atlas instituido*. Antes dleao, o senso pntitieo vai-so deeenwl-

vend» cada ver. mais : o poder • oa MUS «Mante* «A enentrao orearantea

deeconnaoeaa. e ee etn un» nagocio poliUoo ojnix regular pronuneia uma con-

demnaçAo, uteamo poneo sevnra, acha-ec logo «m flagrante contradicAo com a

opinilo;«tant» maisaa onuaaa andarem. quantomais defonaores terûojnry.

Alem disso o nrocawo oral e publieo. & medida que for mal» gerntmonto

«•ado posto em vigor, irA tendo tttn effet to pronuit eiado sobre o povo -» eusi-

nur-llie-hn a cotejar as deeisôes dosdebates. que tiverom lugar oa sua

pmeenea ; a epraciar por ai mesmo o vnlor das «entencas ; habitna-lo-hn,

flmtlmente A intelligents dos negocios crimes. — por outro Iftdo o atttor

julga, que o jury ulo poder* dar as garantiaa. que constituom o seu poder.

senao quando houver no povo grand e numéro de cidadioa intelligentes,

firmes, a independentes. E* mister que moralmonte ne tenhaa certesa, de que n

maioria dos nomtft altstados siïo de homens intsressados na ordem, e u»

segurança publioa. o tombent prestes a tomar a défera da liberdade dos sens

eoncidadane. A conqwsiçïo do jury, pois, 6 oousa du mais alta impor-tiinciii :

sera a aorte, on a eecolha que decidira ? oa sera melhor adopter o s\ sienm

franoei* \ inaior parte dos pubticislas nllemàes préférera n net» o systemn

inglei. — Contessamos tanibem que mesm<> hoje todas us

«,

15»

CAPITULO XIV

EXAME DO SYSTEMA MIXTO, QUE CONFERE A ATTRIBUIÇAO DE

PROFEEIEA SENTENÇA A JUIZES OKDINAKIOS, MAS 3EM LHE3 TRAÇAB

REGRAS DE PROVA.

0 legislador, afîm de satiafar ambas as opiniGes contrarias,

tentou por vezes combinai- entre si as formas, que decorrem de

cada uma délias ; na esperança de obter dupla vantagem de

questôes nâo estâo complelamente esclarecidas. Que opiniSo précisa se potier â

formar do jury f Que resultados positivos se poderâ délie espérai- ? Sào

problemas, que certamente o futuro resolverà. Todavia pode-ae considerar o

jury sob dons pontos de vista : ou elle constitue uni tribunal de juizes que

reconbecem certas leis eni materia de prova. e nâo podem quando coude-mnâo.

entregar-se as impressôes arbitrarias do que se cliama a convicçào intima ; ou

nâo estâo sujeitos a regra algnma, e a sua unica lei é a intima convicçôo. Destas

dnas opiniôes contrarias, a primeira serve de prin-cipio fundamental aos jurys

inglez, escossez, e americano, a segunda ao jury francez. Citaremos com

relaçâo ao systema inglez : 1.° Reynolds, de vera Judicii jwratorum origine et

nalura, Heidelberg, 1822. O autor alii demonstra, p. 68, que na America os

jurados tomào sempre a lei da prova (lavo ofévidence) por base das suas

decisôes; 2°Greenleaf, Treaiïve on (he law of évidence (Tratado das leis da

prova/, Boston. 1844, que tiunbem demonstra, t. S, p. 60, que os jurados devem

obedecer a estas mesmas leis ; îl/'Coraisli, Manual ; 4.° Moymans, Légal Hand

book (Manuul de Dïreiio). Londres, 1843 : estes aie ensinâo as regras a seguir ;

emlim, 5." em urn notavel artigo da Law Hevieu), Londres 1845, n. 3, p. 28—

44, forâo sabia-mente deaenvolvidas as relaçôes entre as funcçôes dos juizen e

as dos jurados. Na America e un. Iuglaterra os jurados décide m segundo as

regras de lia muito sanccionadas pela razâo, pela experiencia e pela pratica

judiciaria ; chegâo sempre à convicçâo por via da logica : durante o curso do

processo a prova é debatida, tanto pelo aucusador como pelo accusado, por

todos os nieios, discutida em todas as suas partes, constanteineiile submet-tida

ao exame das regras ; estas sào na mesma audiencia explicadas aos jurados

pelos juizes, que lues advertem, por exemple, que nâo se devem facilmente fiar

nas declaraçôes de um cumplice etc,; e finalmente, a sentença de condemnaçâo

pôde ser deferida aos quinze j uizes reunidos, os quaes examinâo se houve nu

nâo prova sufficiente. Nesle systema a sentença certamente reveste-se de um

caracter eminentenente grave, e as absol-

îeo

tal mistura, conferio, pois, a juizes regulares a attribuiçfio de

proferir a seutença sem dependencia de alguma theoria da

prova, que guiasse as suas apreciaçoes, e sem que fossem obri-

gados a raotivar as suas convicçfles, deixadas inteiramente

livres. Recentemente este aystema foi abraçado em todos os

estados, nos quaesse introduzio o processo criminal francez, mas

<lando-se aos juizes ordinarios as attribuiçOesdos jurados, porse

proscrever o jury, por exemplo, na Hollànda (1) e na Italia (2).

Taes sao tambem as disposiçOes da ordenaçâo criminal de Na-

viçôes arbitrai ias sâo tambem menos fréquentes. Na França nâo é assim :

os jurados nSo sao considerados como juizes submettidos a certas regras da

prova ; ahi se sustenta como axiotna, que o jury é a consciencta. do pois ;

mas, é preciso dizer, tal omnipotencia concedida ao que se chama a

oonvicçSo intima dà as sentenças alguma cousa de muito vago, e ao inesmo

tempo de muito arbitrarlo. A. este respeito, pois, parece preferivel o systema

inglez. Mas toda a duvida nâo versa sômente sobre isto: e o valôr e

efficaoia da instituiçâo dependom de uma multidâo de outras particulari-

dades de organisaçâo, cujo principio nâo foi ainda sufncientemente estudado.

— Assim, dever-se-ha instituir nm jury especial em certes casos como na

Inglaterra, ou como na França em certa epoca ? Como deverâo ser formu-

lados os quesitos? Todos concordâo que a formula gérai, o accusado é

culpado, pecca por falta de precisSo ; e aie m disso pôde transviar o jury.

Dever-se-ha concéder aos jurados o direito de pronunciar uma decisSo es-

■pecial, ou puramente de facto, como se pratica na Inglaterra ? Que influen-

cia dever-se-ha deixar-lhes na graduaçâo da pena? Poderâo elles declarar a

existencia das circunstancias atténuantes como na -Fiança, ou das cir-

cunstancias attenuantissimas. como em Genebra, as quaes ainda diminuem

nm grâo na pena? Decidirâo por simples maioria, como em França? ou

deverâo ser unanimes como na Iuglaterr* ? Todas estas graves questôes

devem ser completamente resolvidas, anles de se decidir em ultima ins-

tancia da superioridade do jury.

(Nota manuscripta do outor.J

(1) Vide, a respeito das alteraeôes que a legislaçâo franceza soffreo nos pai»

zes Baixos, Birnbaum, na Revista critica de jurisprudencia estrangeirq, t.

2, p. 4SI.

(2) Codice de Procedura pénale de 1807, art. 300 494.

pôles (3) ; e, se raerecem credito os documeutoa publia», qui»,

st tambem introduxir este systema na Prassia (4) ; e.

a Bberdadp das convicçoes do juiz constitue orna das dispo-

ilçoe* fundamrataes da récente lei, que régula a io

criminal no paix de Vaud (5).

Mas, appreasemo-nos a dixel-o, tal combinaç&o nlo pode sa*

tisfazer os votos da justiça : nao reprodux as vantagens da

jurisdicçao regolar baseada na theoria légal, e esta longe de

impôt silencio as voxes, que se elevfto a favor do jary. A aatu-

reza hybrida do systema (6 produs logo consequancias Fu-|

nés tas.

I.» Enganto-se redondamente, se esperao por esse meiovet

I reriver as vantagens politicas, que formlo oapanagio do jury;

o accusado aabe o que tem direito de esperar deste ; e 0 povo,|

assim como elle, nao ignora qne este tribunal reconbeceria bem

depressa todo o perigo, que uma injusta accusaçao faria correr

iftiiberdades ciricas ; eque se spresearia, na sua independen-

cia, a imparcialidade, em tomar o indiciado sob sua poderosa

protecçao ; mas no tal systema mixte, pelo contrario, so se v# j

niâtes assalariados pelo poder para proferirem a sentença, o

que bastaria para provocar a desconnanca gérai, e atetn disaaj

podendo livmnente seguir somente as suas eonriccOea, sein

A isayt *tts Pmwfcw m^méiti psasM est fffae tott DtttSkiH*.

Nasatl. tma *LWL

41 OURS, ANMfttrf* taslsff éat tet* fMr*Mri*WM. part. 1.0.6.

H Isl—S—là—■i4m Pmmm jwwtf4s 18 daDw—itm> eSWKt (*)

,Rj Vuto S «anMim eMrgcaqwt HM dirige Fenrbach. M) «tas Conridtr*-

ft»f M*rv*SMettfMlMss«sral.t tif.fl.

O Rmotiteo lagar Jliiwni fjasa «OMtital«*odcJSfciwthain deflnitivi»

m#ut# «Jurv ui> |«i« .te Vsmd VKW sapra a note manoacrita.

•a

162

que délias se lhes peça^ contas. As descon fianças pois, longe de

ditninuirem, nao podera deixar de augmenter (1),

ÎJ.* Em vao se esperaria por outro feliz effeito do jury, isto

é, apparecer a sua sentença como a express&o do sentimento

publico. Graves motivos fazem com que os seus proprios adver-

sarios reconheç&o, que os delictos politicos, e os da imprensa

devéih ser-lhe deferidos. Confessao que, escolhidos os jurados

no seio do povo, e vivendo em contacto perpetuo com os seus

concidàdaos, estao, melhor do que outrés quaesquer juizes,

nocaSo de conhecer a opiniao coramum, quand'> se trata de

uma offensa â paz publica, de orna aggressfto crimi-noga

contra a sociedade, ou de qualqner outro crime de natu-reza

politica. E' preciso reconhecer ainda, que a sua sentença tanto

mais merece confiança, quantosabem perfeitamente, cir-|

cumspectos, prudentes, e familiarisados como estao com os

incidentes diarios da vida, distinguer o exercicio licito de um

direito constitucional, das offensas culpaveis à ordem social.

Mas nao se devera temer ao contrario, que os juizes regulares,

que tem pouca pratica da vida, e que muitas vezes nao vêm o

mundo, senao atravez dos muros do seu gabinete de estudo,

transportera para suas decisoes a parcialidade das suas vistss, e

que nelles nao possa a opiniao commum acnar um écho ?

3.° Nada é mais vacillante e incerlo do que a noçûo da

convicçao intima : algnmas vezes é nma sô palavra que serve

de véo as illusOes de um espirito leviano, ao attractivo da pai-

xao, ou de opinioes mal fundadas ; de sorte que dar ao juiz a

faculdade de decidir da culpabilidade dos seus concidàdaos li-

vremente, e sera dar contas dos seus motivos, é dar-lhe um

temivel direito de vida e morte, que jamais principe aïgum

possuio com tal extensao. Mas examinemos as cotisas de mais

(7) Hinsberjj. Recordaçôts, p. 8-

103

perto. Quando nfto ha nem confiss&o, e nem testemunhas, e

que o juiz pode condemnar por simples indicios, as suas pala-

vras nao terao o som da yoz do arbitrio, quando affirmarem

sem mais explicaçoes, que o accusado é culpado ? E o povo terà

confiança em tal condemnaç&o, proferida por simples suspectas,

por alguns magistrados nomeados pelo poder? Ninguem o

podérâ crer ? Entr étant o, mal da justiça, cujos arestos n&o

obtiverera a approvaçao gérai ! Objecta-se que condemnando

tambem os jurados por simples indicios, porque se ha de recu-J

sar confiança a juizes honrados, fieis à sua miss&o, instruidos e

habeis ? Quem apresenta esta objecçao, esquece que um tribunal

de juizes regulares jamais poderia offerecer ambas as

Lgarantias tao essenciaes, que dao ao jury a sua influencia de

confiança, isto é, o numéro de individuos que tom&o parte na

sentença e o amplo direito de recusaçao, que compete ao

accusado, e que faz com que os jurados appareçao como juizes,

ou antes, como arbitras, cujas decisoes s&o por elle livremente

aceitas. O jury se eompoe de doze membros, e quando se refle-

cte que sô a sua unanimidade na Inglaterra, e que sô a maio-

ria pelo menos de sete votos em França, podem decidir a con-

demmaçâo , quando com esse numéro se compara o dos membros

de um tribunal allemao (seis juizes) no quai é suffioiente uraa

maioria de quatro votos, comprehende-se logo que.a decisao

dp jury deve inspirar mais confiança sô pelo facto de ser ella o

resultado de maior numéro de votos. O direito de recusaçao t

em ainda maior importancia. Nâo é bastante autorisar o indi-

ciado a reçu sar aquelle juiz sômente, contra o quai puder ar-

ticular e firmar um motivo de recusaçao ; quanto maior liber-

dade se lhe deixar a este respeito, sem mesmo obrigal-o a

motivàr as suas conclusses, tanto mais razfto ter&o todoa de

acreditar, que elle tem inteira confiança naquelles, que n&o re-

cusou ; e mais se fortificarà a convicçao do publico, de que o

juiz deve ser necessariamente imparcial. Foi o que se reco-

164

nheceu no paiz de Vaud por occasiao da formaç&o da lei de

1832 (hoje àbrogada) sobre as basés do processo pénal (8). Nos

termos dessa lei o tribunal criminal se compunha de doze juizes,

sendo très nomeados pelo conselho d'Estado, très esco-lhidos

entre os présidentes dos tribunaes do districto, e os seis ultimos

erao juizes dos mesmos tribunaes. A lei tinha tambem designado

para todos os casos um numéro sufficiëntè de juizes supplentes.

Contra todos os juizes o accusado podia exercer p direito de

recusaçao motivada; mas alem disso podia exercer a recusaçao

absoluta contra um dos da primeira categoria, um dos da

segunda, e dous da terceira. Para a condemnaçao era preciso

baver maioria de très quartos (por consequencia 9 votos) ; a pena

era determinada pela simples maioria. Certamente esta

'■ombinaçao constitue um progresso real, pois que a recusaçao *

absoluta pôde pelo menos effectuar-se contra quatro juizes, e é

pouco provavel, que entre doze haja mais de quatro contra os

quaeso accusado tenha desconfianças, que elle nao ousa articu-

lar, mas entretanto bastante graves para que nao se sujeite de

boa mente à sua jurisdicçâo. Alem disso ,independentemente des-ta

faculdade, a recusaçao motivada lhe é permittida em relaçao aos

outros. Esta lei dava sein duvida bastantes garantias à de-feza ;

mas estava longe de preencher as lacunas, que constï-tuem o

vicio inhérente ao aystema, de que nos occuparoos, nao obstante

diminui-las o melhor pessivel.

4.° O que se entende pelas palavras intima côhvicçâo appli- -

cadas ao jury, nao pôdeser applicado da mesma sorte a juizes

regulares. Sahidos do meio dos seus considadaos, cujas 'opi-

niôes conhecem ; familiarisados com as exigencias da vida so-

cial,

;

occupando por posiçao e por dever um lugar mais proxi-mo

do accusado e das testemunhas, e tendo por isto, melbo

do que

ninguem, o meio de apreciar exactamente a veracidade

(8) Lei, cap. VIII. art. 71—74.

■

tes

e os gestos de uns e outros; forçados de alguma sorte, depois de

voltarern para ao seio dos seus concidadaos ao sahirem da audi-

encia, a darem contas severaa das suasdecisûes, osjurâdos cer-

tain ente para julgarem de facto estâo em uma situaçao das

mais vantajosas, e a sua sentença, baseada na sua intima con-

vicçâo , toma um caracter notavel de veracidade ; nao sendo

mais do que um testemnnho emanado dos concidadaos do in-

diciado. Masassim nao é em relaçao aos juizes regulares, ea

sua sentença nao pode obter omesmo resultado (9). Ainda o re-

petimos: os juizes regulares, pelo seu comroercio corn oslivros, e

nao com os homens, estao demasiadamente isolados dos seus

concidadaos, para que as suas sentenças possao satisfazer pie-,

I na e inteiramente, ainda que alléguera ter plena convicçao '.

e fînalmente a sua posiçao no Estado, muïto' divers» da dos

jurados, oppOe-se tambem a isso.

5." Entretanto nao se pode negar que exista em muitos jui-]

zes a par da sciencia juridica, inhérente â sua instituiçio,

tanta habilidade pratica para discernir os factos verdadeiros

com o auxilio das provas apresentadas, tanta sinceridade e

fidelidade ao seu dever, como frequentemente em muitos jura-

dos inhabeis, e nao cultivados, e cujas funcçoes dependem do

acaso ; mas séria pouco razoavel o querer estabelecer entre uns

e outros comparaçoes de homem a horoem. O que é preciso ter

em vista, é a propria instituiçao, tal como a lei a organisou ; e

passando-se a este exame, reconhece-se que, para que um

tribunal de juizes regulares possa conquistar a confiança do

povo, é mister que os mesmos nao possao sahir de certos limites,

que o legisladorfixou-lb.es no interesse da innocencia ; é mister

que uma theoria da prova baseada na experiencia dos

(9) 0 proprio Oai'miguaui é forçado ao concordai' nitto, t, 4, p. 307.

160

séculos os guie nas suas investigaçoes, moti vendu eues as suas

sêntenças ; é mister finalmente que a sua decisao possa, que-

rendo o accùsado, ser submettida à appreciaç&o de um tribunal

superior. A obrigaçfto de motivar a seutença offerece vanta -

gens incalculaveis. Quem por muit-j tempo fez parte de um

tribunal sâbe de que formas diverses se revente o voto de um

juiz, e quanto melhor fundamentado parece, quando o juiz é

obrigado a ex por os seus motivos. Alem disso etn um système

légal da prova berà organisado elle acha um guia seguro das

suas apreciaçOes ; e previnem-sé muitos julgamentos temèra-

rios, obrigando-o a dar contas das suas convicçOes. Mas é o

accùsado quem mais ganha com tudo isso ; 6s motivos do jul-

gamento fazem-»lhe descobrir as lacunas da sua defeza, * e

mostrao-lhe as bases, nas quaes deverà appoiar a sua appel-

laçao. Nfto podemos deixar de repetir o que je. tivemos occâsiào

de dizer a respeito : se o legislador permitte ao juiz, que pôssa

condemnar pela sua simples convicçao, répudia sera motivo

todas estas vantagens ; porque o magistrado na occasifto de

voter nâo tem senfto uraa palavra a dizer, e ê, que esta conven-

cido ; nada faz conhecer os motivos da sua convicçao, que nfto

poderiào alem disso ser articulados em uma sentence, cujos

termos fossem somente dictados pela intima convicçao. Nés te

caso tambem o recurso de appellaçao nfto é admissivel ; como

poderifto os juizes da segunda instancia conhecer a justice ou

injustice da sentence proferida pelas conviçoes intimas dos

daprimeira ? e como conceber uma sentence de reforma, se m

que esta explique o erro dos primeiros juizes ? Haveria luta

entre duas convicçOes, e nada mais. Creraos ter demonstrado

que, para que um tribunal composto de juizes regulares possa

preferir sentences, que obtenhfto o assenso gérai, é mister éviter

todas essas tentativas de rais tu ras impossiveis, e a destrui-cao

dos caractères essenciaes, que constituera garanti as e appelles à

confiance, que nada poderia snpprir.

M&7

CAPITULO XV

DAS PONTES DÀ CRRTKZA. "

Quando diariamente se indaga quaes sfto os motivos déter-

minantes das nossas convicçoes em relaçfto à exiatencia de um

facto, quaes s&o aquelles, que, approvados pela experiencia dos

tempos, servem de guia aos juizos dos homens realmente pru-

dentes, chega-se logo ao ponto de considérai* o teatemunho dos

sentidos, como a verdadeira. e unica fonte da certeza. (1) Dia-

riamente temos a prôva da realidade dos objectai, que cahem

soi» os nossos sentidos. quando a impressSo experimentada esta

em harmoni» perfeita com esses objectas exteriores ; e como

aereditarnos. pelo que nos toca, que a observaeïlo pelos sentidos

géra a certeza ; segue-se, que tambem aereditarnos nos nossos

semelnantes, quando se baseao nas suas observaçûes pessoaes; e

por isso a confiss&o e a prova testemunhal convencem-nos. Com -

prehender-se-ha agora, porque muitas vezes o processocrimiual

nSo admitte, como provas complétas, senao aquellas, que procé-

dera da evidencia material directe ; como effeito s6 ellas pare-

cem de natnreza a formar a certeza (2), em quanto que outras

provas (osindicios por exemple), as quaes tem sido algumas

vezes admittidas, parecem nâo poder jamais fazer plena de-

raonstraç&o (3).

Mas levar esta doutrina a consequencias tâo riguvusas, séria ir

(1) Klein, Annaes de Legisl. t. 2fi, p. H. —Rolin de f'robot, délie t. p. 23. —

OolmanD, Tratado de Direito pénal p. 811.

(2) Gmelin, Da AdministraçSo da Juniça crim. nos pequenot r$ladut p. 152.

(3) Carmignani, Leggi délia Sicorezza, t. 4. p. 178.

168

muito longe talvez (4) ; a nossa crença nao se firma sômente

no testemunbû dos nossos sentidos, pois que teraos fé tambem

nas affirmaçOes da nossa razao, quando esta examina e con-

clue conforme os sentidos, e quando a certeza se forma em

nosso espirito, guiado pelos meios puramente logicos.

1 .* Entre estes meios fundamentaes (5), deve-se collocar em

primeiro lugar a condusào do possivel ao r&al. Quanto mais as

imagens transmittidas pelos sentidos estiverem em perfeita

harmonia com as nossas idéas do possivel, tanto mais nos in-

clinamos a considera-las como a realidade. Pelo contrario,

sempre que os nossos sentidos forem impressionados por um

phenomeno extr aordinario, e incomprehensivel, a du vida se

opéra em nosso espirito, somos levados a nao ver senao uma

illusao nestas imagens sensiveis. Quando vemos um homem

apontar para outro uma arma de fogo, em uma distancia, em

que a experiencia nosdizia nao poder a bala alcançar os objec-

tos, e fazel-o cahir morto, perguntamos a nos mesmos, se o

autor da morte foi aquelle com o tiro, que disparou sobre a vic-

tima, e nao saberaos como conciliai- o que vemos com o resul-

tado das nossas experiencias anteriores. Damesma sorte quan~

do se nos vem dizer, que um homicidio foi perpetrado por um

individuo de procedimento irreprehensivel, e que nenhum

interesse tinba em commetter o crime, começamos por descon-

fiar da verdade de tal noticia.

2.° Outro metbodo frequentemente, applicado pelo racioci-

nio a apreciaçao dosfactos, é a conclusâo por via da analogia

(ô), isto é, a conclusâo de uni caso para outro semelbante.

(4) Neste sentido é com razSo que Globig na sua Theoria das ProbabUida-

des, 1» Part.. p. 87, classifioa a evidencia material na classe das conclusses

ordinarias.

(6) Globig. Theoria. 1» Part., p. 20, etc. etc. M

(6) Globig, Theoria, 1» part. p. 85,

169

Quanto mais exacta fôr a semelhança, quanto mais fréquente e

uniforme ella fôr, tanto mais convencidos nos sentimos. Um

individuo se mostra animado do mais violento odio contra outro ;

procura-o com o punhal na mfto proferindo ameaças de morte :

ve-se-o precipitar-se na residencia do seu inimigo, e depois sahir ;

e nella se acha o cadaver deste, a quem aquelle procurava ; nao

obstante nao se estar présente ao encontro do assassino com a sua

victima, é impossivel nao se ter a convic-j ç&o, de que o autor do

crime foi aquelle, que foi visto entrar na| casa da victima.

3.° Ha finalmente a conclusâo tirada das circumstancias para

o facto principal, quando estas circumstancias se encon-trfto de

ordinario em compléta relaçao com elle (7). Um arma-rio foi

aberto em uma casa com habilidade e destreza notaveis: depois

foi consumado um TOUDO ; posteriorroente vem-se a sa-ber, que

um homem de elevada estatura, conhecido pela sua maravilhosa

destreza em abrir assim as fechaduras, foi visto naquelles lugares

pouco tempo antes do crime : acredita-se logo com fundamento,

que elle tomou parte no roubo.

O espirito, pois, nao acha satisfaçao compléta, e a certeza nao

se forma nelle, senao quando, applicando alei doraciocinio aos

fesultados fornecidos pela 'observaç&o dos sentidos, encon-tra a

concordancia, e a harmonia, que o sedusem. E mesmo nos caeos,

em que por habito damos pleno credito ao testemunho dos

nossos sentidos, proceder-se-ha com prudencia em recorrer ao

critérium da razao, e nao decidir-se senao depois de maduro

exame das razOes pro e contra. Este methodo deve ser applicado

principalmente as materias criminaes, nas quaes o juiz, ainda

quando se convença pela inspecçao ocular do corpo de delicto,

jamais pode affirmar a existencia do acto criminoso, mas so-

(7) Globig. Theoria. 4. c., p. 68,

17 O

mente os seus reaultados (8) ; e somente por via de conclusse é

que elle pode chegar a couhecer, de que modo foi commettido

o crime, e quaes for&o os seus instrumentes, etc. etc. Quanto

ao juiz definitivo, forçado a decidir-se somente pelas peças dos

autos, nao tem, para guiar a sua certeza, nem mesmo a recor-

daçao do que ,vio, .porque s6 o magigtrado inatrûctor foi quero

procedeu à inspeeçao ocular. Se elle acredita firmemente nu

processo verbal da vestoria forraado por este ultimo, é porque

tem plena confiança na sua integridade, e na fidelidade das

particularidades por elle reveladas. Quando as provas appoiao-

se na evidençia materiai mediata, na confiseao, no depoimento

de testemunhas, nao se pode affirmar ser essa evidençia media-

ta, que produz a certeza, mas antes as razOes, que milit&o no

espirito do juiz no sentido de leva-lo a prestar credito as affir-

maçOes deterceiros, que vem attestar, que os factos imputadps

cahirao sob a observaçao dos seus sentidos. Por affirmar um in-

dividuo—•eu vi A apimhalar B, o juiz s6 porissonao se decidirà

a condemnar ; e se o faz, é principalmente porque considéra a

testemunha digua de fé ; porque considéra que ella foi espec-

tadorado facto, e acredita ter ella a firme vontade d,e dizer a

verdade : porque o seu depoimento lue parece ao mesmo tempo

possivel, e verosimil ; porque ha concordaneia perfeita entre o

seu depoimento, as circumstancias materiaes, e os outros de.

poimentos prestados. O mesmo se deve dizer a respeito da con-

fissao ; se esta raerece credito, é por causa de uma multidao de

consideraçOes, que se encadeiao no espirito do juiz ; e séria

erro susteotar-se,, neste paso e em outros, que a certeza sô é

produzida pela evidençia materiai. Alem disso, nao se sabe que

ordinariamente as testemunhas nao podem affirmar terem

assistido â perpetraçao compléta do facto principal constituti-

vo do crime ■? Figureraos a hypothèse de um assassinat» com-

(8) Zeiller, Awnaes de Jurisprudencia austriaca t. 2, p. 184,

mettido em unla" tixa ; se se dividir e desmembrar os depoi-

mentos das di versas testemunhas, ver-se-ha por fim que as suas

proprias assérçQes, e algumasvezes a certeza do juiz nao se ba-

sêao senao em presumpçôes

fundamentadas. Com effeito; virâo

declatar terem visto A lançar-se na briga com o punhal

levautado ; depois B cahir ferido, e ensanguentada, e te-lo ou-

vido gritar — A tnatou-me. Assim formulada, a prova séria

compléta (9), e entretanto as tegemunhas nao virao A dar o

golpe mortal em B ; mas ellas deviao presumi-lo, nao permit-

tindo a situaç&o das cousas outra conjectura; e ouviudo-as, o

juiz sente a sua consciencia segura. O proprio juia, quando

suppoe condemnar conforme a evidencia material, que imagina

conter-se nas declaraçoes das testemnnhas, condemna entre-

tanto por umaevidencia da raaao.E' erronea, pois, a distincçao

que se tem feito, separando o que se chama prova artificial,

ou prova résultante do concurso, e da-harmonia das circums-

tancias, da prova natural, que séria o producto do exame ocu-

lar, dos depoimentos das testemnnhas ou da confîss&o. Entre

ellas nao ha a differença pronunciada, que se tem julgado ba-

ver, e mais acerto nao se tem mostrado, recusando-se força

probatoria aos indicios, como nao podendo constituir a eviden-

cia material. As verdadeiras bases da certeza sao, tantoa cm-

fiança na fidelidade dos nossos sentidos, como no poder do ra-

ciocinio, que, tomando as experiencias anteriores por ponto de

comparaçao, com ellas coteja, como medida certa, os factos,

cuj a realidade trata elle de apreciar.

A certeza se forma em nos de dous modos : directamente,

quando as nossas sensaçôes pessoaes nos transmittem a imagem

do objecto ; e indirectamante, quando a sua existencia nos é

certificado por terceiros, que assegurao terem experimentado

(9) De Feuerbach, Causas memoravÈis, t. 3, p. 638.

VXA*

a re&lidade do que afftrmao, ou que tt8o affirroao senfto csrtos

faotos parciees, mas cuja existeûcia e nature» fiuem logo

coneluir a existencia do facto principal em questfto. Sempre

que as relaçôes de uni a outro facto permit tem estas] especies

é% înferencias, cuja origem exposerons, • fc uestes mesmos

fados que a nuao, fortiticada com a experieûcia adquirida>

basea e détermina a sua certes* : tomao 10 a denominarfto de

indtfù% a de «mfcfcfr (10), « parecem mostrar com o dedoo

facto principal corrélative, Ainda «qui «i eneontra a dupla

iufluencia da evidencia dos seutidoa, e da evidencia d» raxao,

salva a seguinte diffère noa : qn&n-do se irata de provas

crdinarias, que se basèao sàmplesmen-te na évident»* material

médiate, a racao *ente-ee couven-cidn, com tente que os

terceitos. que vera depor sobre o que observa rao, mereçao que

sa de crédite as suas palavras, e que a experiencte nos diga. que

os factos referidos este» em petfeite harmonie com AS nossas

idéas do possivei» e| do verosinùl ; quando pelo contrario se

trata dos iudicios, coaio fonte de «eetteaa, a raxfto deve logo

eutregar-se a investig&çfies mais complieadas, autos de poder

dar-se por satisfeita. S" rais-ter ver em primeiro lugar por um

exame mais severo, se as re-laçties. que derivao destes iudicios.

nie podem ter outra expli-caeao diverse da procnrada j e para

faciliter este exame, con» vem dar an cnlpado. segundo os

iudicios, oa meios, de justifie»-cao os mais amples (oomo por

exempta no caso de ter sido aehs>-do no lugar do crime um*

instrumente, que lue pertëneessë). Toda a direeeao por elle

indkada deve ser seguida a%6 ao fia, ; porque pôde aoontecer

que se chegue a res\jltedos tontrarios daqnelles, que derivao dos

dados da primitive imputeçUo : os resultedosdeste ïnvestïgacSo

lbe serso sempre communieados. afim de que desfaça as

duvidas, se lhe for possivel. ou possâ produzir novas

jnstificaçôes; mas, se apezar de todas estes in-

(10* thiielin, Dit AAmtmsttHre»* &» JusUpa peaai, p. S6.

1T3

vestigaçôes, dos seus «forces para se disculpar a6 resultao

mentiras ou impossïbilidades, se se chega ao ponto de nao poder

elle mais nada oppor com procedencia ao Systems funda-

mentado da accasaeao: entao a con vicçao se opère no espiritn ;

ha relaçao évidente de criminalidade entre elle e o facto.

Nao é tudo : a razao, levando as suas investigaçoes mais

longe, quer ver ainda corroboradas na especie estas relaccès, nao

sô pelas circumstancias accessorias dos factos. corao pela

conclusao do possivel ao real, no sentido de poder admittir

plenaro

te. que o accusado commetteo o acto imputado.

Enfim a razao quer achar entre os indicios uma concordan-cia

tal, que seja necessario absolut»mente, ou ter por certa a

perpetraçâo do facto pelo accusado, corao sua consequencia

direct» e necessaria, on lançar-ee no mundo do maravilhoso, e do

inverosimil, segundo o curso ordinario, das cotisas. Appliquemos

aqui a definiçao de certeza, que démos acima (Cap. Vil) : para

que o nosso espirito sinta a formar-se, deve achar-se em uma

situaçao tal, que a concordancia perfeita dos raotivos da

realidade faça totalmente desapparecer todos os motivos, que

poderiao fazer admittir o contrario. Portanto, -se depuis das mais

couscienciosas investigaçûes vè-se surgirem numerosas razôes

affirmativas e fortes, tendo a sua >rigeni na experiencio diaria

dosacontecirnentos. e dos actos humanos; se alem disso tudo se

fez para poder acreditar a té inesmo na possibilidade do

contrario, nâu se pode negar, que a irnpressfto em nos produsida

por todas estas razGes é a certeza. Esta irnpressfto é-nos

communicada pelos indicios tarabem, -issitri corao quai quer

outra prova; e, a menos que nao se queira antes ex-plica-los por

hypothèses extraordinarias, e recusar a admittir a experiencia de

todos os dias, é impossivel abafar em nos a convicçAo da

culpabilidade de um iudiciado, quando ella résulta do seu

perfeito concurso na causa. (11)

fl'lj Vide o Proreito crim. eomp. t, 2, cap. 177. e seg. 181 6 182.

1T4

CAPITULO XV (BIS)

DOS MBIOS DA PROVA

Se é verdade que adrainistrar a prova ou constituir'» oer-l

teza é tender a» mesmo thn, deve ser tambem verdade, que todos

osmeios de produrir a certeza sao tambem meios dé prota. I*d-

de-se claasiftcar estes raeios em di versas cathegoTiss.

1.* HH a evidftncin materiat résultante da obsenraçto pes-

soal do juiz; inclue-ee ttesta classe a impecçno, ou wrificaç&o\

judiciaria.

2.* Inelue-se ordinnriaraente na mesma classe a prova pur

ejper/fw, no caso do jtris, procedendo em pessoa à inspacçfto

ocular, faxer-ae acompanhar de expertos sômente a titulo de|

auxiliares, e como para ajudar os seus sentidos, quando fosse

sempre duvioosa a efficacia de sua-s observaçoes, se os seus

«entidos nao tivessem taes auxiliares. Mas, apressemo-nos em

ldiae-lo, tal système é ▼iciojn: os expertos em todo o éaso exà*

minao por si mesmos ; e se se trata por exemplo de sonder a

pmfiindidade das feridas, de verificnr a forma, e o estado das

suas bordas, o exame do juiz é nullo e itnpo**ivel. parque nftn p-

Vh» «9e «r habil obaervador em tal mnteria ; sao «'«ment** os

•Xpert'*, que, applicando a tal inspeccRo os proeeaao» 4a sua

larte, transmittero ao juiz os seus resnltados, que este nao eo»

nbece real mente sen&o pelo seu intermedio. E como nno espéra

délies sômente um exame, mas tambem nm Hatorio, mai» «e |

♦orna impossivel, qnando se rcfleete, sustenter que o jtris

observa por si roesmo; este nada conclue por si, quattdo os

expertos affirmBo, que as feridas sao mortaes, on que o aamasi-

nato foi eonnummado coin o auxilio do veneno. A prova por |v j

rito* •• pois orna prova toda «spécial, • que 4 preciso nao estv

fundir mm aquella. que résulta da insperrft'» do juiz ; «m um

k;.•.- ■ caso tairas, qnando este examina an nHMmo tatnpo que

■quelli"», la uééa âiwar que o§ en** proprio* olboa lar iramntoat

1TÎ5

a sinceridade da vestoria: mas em todos os outres a força proba-

toria desta appoia-se, ou na evidencia material aifirmada pelos

peritos conforme as observaçOes por elles feitas, ou na cou-

fiança, que inspirao as experiencias scientificas, e artisticas,

de que fizerao uso, ou finalmente na confiance,, que elles pro-

prios inspirao ; porque é por se os julgar habeis, que se pôde

acreditar, que forao bem applicados os processus da arte, que

as suas observaçoes sao complétas, fieis aos verdadeiros prin-

cipios e as leis da sciencia, e as suas conclusses conséquentes,

racionaes e exactas. Portant», analysando-se este genero de

prova, reconnece-se que a sua força réside em puras presum-

pçôes, e que é por basear-se nellas que o juiz se eonvence, que

os expertes acharao a verdade.

3.° A confissâo do indiciado tem sido tambem considerada

como um meio de prova emanado da evidencia material, mas

da evidencia mediata ; coraprehendemos que esta opiniao pa-

reça especiosa, para quem considéra a confissao como um teste

munho prestado sobre simesmo (!) : nada mais natural do que

acreditar no indiciado, que se réfère as observaçOes dos seus

proprios sentidos, elle que, melhor do que ninguem, possue

o segredo de todos os pormenores do crime ; entretauto nao é

exacto suppôr, que este teste'munho forme a convicçao do juiz ;

alias toda a convicçao, qualquer que ella fosse, deveria forma-

la ; neste caso, como demonstrareraos mais tarde (2), a

coufiança do magistrado dériva tambem de deducçoes, e de infe-

rencias fundameuiadas; espontaneamente, e sem reflexao, nao se

poderia acreditar em um homem, que falla contra os seus in-

(1) Decisden do Tribunal de appellaçBo, de Parchim, publicadas por Net-

telbladt, 1« parte, p. 76.

(2) Vide o Procès, erim. comp. do antor, t. 2, cap. 161.

!TO

teresses, e qùë Oflo é levado à fafcè&b pb> vantagem aigu ma

proxima ■ é preciso qttë 6' raciocinio nos mostre na confissao

do crime o effeito ptovidencial do grito da consciencia : e

quando o magistradb déclara flnalmente, 'que o accusado deve

ser acreditado, que as circunstancias contidae na confiss&o ptf*

recem vërbsimëis,* que estao em perfeita harmonia com as

constantes dos autos, é semprepor meio do raciocinio, c[ûè elle

fhega à firmar a sëntença.

4.o A mesma cousa se deve dizêr da prova testemunhal. A*

pfimeira vista parece, que as testemunhas fazem prova, por

se appoiarem nas suas observaçOes pessoaes ; mas, reflectindo-l

se com mais attençfto, percebe-se logo uma cadeia de itiducçOes.

pelas quaes o nosso espirito deve passar antes de chegar a conil

vencer-se -. é preciso em primeiro lugàr presumir, que as tes

temunhas ooservarao exactamente os factos; que a memotia

Ihes ficou fiel, e que dizem tudo o que sabem, e nada mais do

que sabem. Portante, affirmar que as testemunhas merecem

credito, é consagrar os resultados de um raciocinio por via de

inducçao ; para aqûellés, que s6 considerao possivel a prova

testemunhal, quando ha acôrdo nos depoimentos de duas tes

temunhas, é aiuda o raciocinio, que permitte julgar desse

acôrdo ; finalraente a mesma cousa acontece em ''grande parte,

quando graves e poderosos raotivos vem fixar a attençfto do

juiz, nfto obstante cada um déliés dar lugar a suspeitas.

5.» Mas quando se chega ao meio da prova résultante do

concurso de indiâos, a duvida nem mais um instante é possi-

vel. Ja demonstramos (cap. 15) que é um erro suppôr ser a

evidencia material a unica fonte da certeza ; os indicios de-

monstrfto sem replica, que o espirito, por mais sève» e timido

que seja, pôde por si mesmo adquirir plena e inteira convicçfto,

desde que nfto se desviar de certos limites prescriptos pela

prudencia.

6.o Os documentos e os titulos podem ser contados entre os

1T?

meios ou fontes da prova ; mas, sob nraitas relaçOes, é mister

mostrar-se ciroumspecto no effeito, que se lhes attribue; quando

délies fallarmos mais especialmente, ver-se-ba, que jamais podem

por si provar contra o accuaado a materialidade ,do crime ; que

esta prova é sempre secundaria, no sentido de nao poder ser

administrada senao com o auxilio da confiasao, ou da prova

testemunbal ; que, se fazem prova na maior parte dos casos, é.

com o auxilio de inducçGes, as quaes fornecem um ponto de

partida. Entretanto séria erro nao considera-los como uma fonte

de prova ; porque : 1., a sua importancia é grande, quando se trata

da verificaçao do ponto de facto (documentes) ; 2°, o effeito dos

instrumentas publia» é por todos reconbecido ; e os proprios

documentes particulares podem trazer sensiveis modificaçGes ao

modo de administrer a prova. 7.o No direito criminal commum da

Mlemanba o jura-mento, ou uma das suas formas sômente, o

juramento purga-torio, pôde ser classificado entre as provas ;

porque o juiz allem&o tem o direito de tomar por motivos da sua

decisao as explicaçoes do accusado por elle corroboradas (3).

Citaremos sô um exemplo : a doutrina e as legislaçOes locaes

muitas vezes vao até ao ponto de autorizar a condemnaçfto, se o

accusado récusa prestar este juramento uma vez deferido. Mas

sendo o.legislador prudente, e dando à sua tbeoria da prova as

unicas bases, que a razao consagra, nao deve inscrever nos

codigos o juramento purgatorio, senao quando muito como um

simples meio de deasâo. Desejaraos fazer conhecer o systema do

direito commum allemao em materia de prova ; por isso julgamo-

nos obrigados a entrar mais tarde em alguns desen-volvimentos

sobre esta questao do juramento; porém, apresse-mo-nos desde jà

em dize-lo, a sa raz&o jamais reconbecerâ nelle uma fonte real de

prova.

(3) Vide o Procès, critn. «omp., t. 2, cap. 184—185.

1*8

AppareceU recentemente uma tf?a controversia sobre o nu-

méro dos meios da prova, e sobre a distincçao entre estas ez~\

pressées eos inotiws deprova. A seiencia pouco tem a ganhar

com taes investiraçOes, que com razao forEo qùalificadas de

paras subtilezas (4). Para o juiz ellas sao sem valor, e n&o

vemos, que interesse possa haver em reconhecer com Gensler

na prova testemunhal (5) um meio de prova, a sàbér a teste-

muriha ; um moHvo positivo de prova, a saber o seu depoi-

mento', e um motivo juridico, a saber o que 6 juiz colhe para a

sua convicçâo como vnagist/rado.

No sentido légal os meios de prova, ou em uma palavra as

provas, 8&o as fontes, das quaes o juiz tira os motivos de con-

viccao, que a lei déclara sufficientes para délies emanar na-

turalmente a sentença (6), sendo applicados aos factos cons-

tantes da causa. Mas quaes as provas que devem ser adraitti-

das pelas legislaçOes bem ordenadas ■? Este é tambem um

assumpto de discussOes inesgotaveis. Tem-se chegado até ao

ponto de indagar, se os indidos, mesmo irrecusaveis e no caso

de coucurso, podera ser classificados entre as provas ; porque

contestar o seu poder, n&o xecouhece-los como fonte de certeza,

é ao mesmo tempo risca-los da lista dos meios de prova. Final-

mente, conforme o ponto de vista, em que se colloque, pode-se

conservar na classe das provas, ou délia repellir, os docwnen~

tos. Julgamos nesta parte, como mais acima, que taes dis-

cussOes sEo total mente inuteis para a justiça, para o triumpbo

da verdade ; contentemo-nos em estudar profundamente a na-

tureza das diversas provas, e sera bastante em todos os casos.

(4) Muhlenbruch, Esboço do procetto civil, p. 154, na nota.

(5) Archivot da jurisprudencia civil, 1* parte; p. 29 e 40.

(6) E' por isso que o Codigo pénal bavaro, 3* parte, art. 260, détermina os

meios da prova, nos quaes o juiz é autorisado a basear a sentença de con-

demnaçâo.

•

VT9

CAPITULO XVI

DAS DIVISÔES DA PROVA, E MAIS ESRECIALMENTE DA PROVA

PEHFBITA E IMPERFEITA, NATURAL E ARTlÈlCIAL

Quando se dâ à palavfa prova o mesmo sentido que à pala-

vra certeza, dâ-se azo'aos adversarios da theoria légal da prova

(1), e estes tratao de ridicularisar o systemà usado na

Allemanha, e zombar das divisOes, que elle parece comportar

(a meia prova, a prova mais que rneia). Se ta] fosse a signi-

ficaçao real destas divisOes, se se tivesse em mente considèrar

a prova como uma unidade mathematica, que depois se dîvi-

disse em fracçOes designa.es, as criticas seriao tambem fun-

dadas (2) ; mas, é mister dize-lo, quando os antigos juriscon-f

ultos começarao a fallar na semiplena probatio (3), e quandu os

modernos praxistas empregarao o termo de prova imperfeita

(4J sô quiserao définir o caso de, nao se tendo podido produzir

prova compléta, e nao podendo a certeza dimanar do complexo

dos motivos da oonvicçao produzidos, existirem entretanto

esies, depois da instrucçao terminada, em sufficiente numéro,

e bastante graves, para que uma prevençao pareça sufficiente

e verosimil. Nao ha duvida que foi em materia civil (5) que

primeiro se fez sentir a necessidade de determinar os casos

precisos ; de fixai ao juiz pontos assignalados, que Ihe indicas-

(1) Meyer, Espirilo, Origem etc., liv. 2, cap. 14.

(5) Elscesser sobre a seguinte questâo . A verdade voie sor gradùada ? nas

Inoestigaçôes. jwridicas, por Gmelia et Elscesser, t. 2, p. 182.

(3) Vide Bonifacius de Maleficiis, cap. de Probat. — 3. Clarus, SenltM.Î liv.

5. qucBst.;63 v. 9.

(4) Vide ainrla Quistorp, Principiot,§Ç>1%; Steiger,MiscelUmea,Mayenca,

1819 n. 1 ; Tittman, Manual, III § 840.

(5) Schneider, Doutrina do. prova, p. 408.

■

18©

Rem o momento, em que fosse nëceesario deferir o juramento

quando por exemplo, por nao ter podido uma das parte» pro-

dnzir uma unica testemunha, elle annula em deferir-lhe o

juramento suppletorio ; foi ent&o que apparecerao as ex-

pressOes —- meia prova. e prova mais que meia ; as quaes

forao bem depressa usadas em materia criminal ; quer porque

muitas vezes no curso do processo era necessaria a existencia

de certas presumpçoes contra o accuaado para justificar o em-

prego de um dos meios do processo, a applicaçao da tortura,

a priaao, a vestoria domiciliaria, ou finalmente a instrucçao,

eapecial etc. (6) ; quer porque o juiz se julgava autorisado, no

caso de presumpçaes véhémentes, a pronunciar contra o indi-

ciado, sem todavia o condemnar, uma sentença desfavoravel,

a deferir-lhe o juramento purgatorio flj ou a absolve-lo sim

ples! da instancia [absolutio ab inttantia) (B). Todos este#

meios de processo forao depois incluidos no que se chama

prova imperfeila ; pois que a praxe achou mais commcdo

comprehender sob esta rubrica gérai a meia prova, e as outras

provas fraccionarias. Entretanto estas expressoes sempre tive-

rao os sens adversarios (9), se bem que até hoje tambem tives-

(6) Dabi nasceo o Adagio : B' précise- que haja meia ptiova, para que se

posta passar d inttrucçâo especial.

(7) Oarpzow, Praxis, quœst. 116, n. 6â.

(8) Globig na Censura rei judicialis vol. 2, p. lîfô, em lugar destas exprès-

sôes emprega as de probaHo plence proprior, e de proba.Ho plence

remotior. .

(9) Mathmi, de Crim., lib. 48.1.15, e. I, n. 15, jà dizia : probare est flde*n

facere judLici, non facit autem fldem is, gui ut illi loawuntwr, semiplene

probat, — Vide tambem Kleinsehrod, nos Arch., t. 4, 3.« art., n. 4, g 7.

181

sem os seus defensores (10) ; e que a Carolina tivesse feito uso

délias (11).

Mas sera necessario que em um corpo de leis (12) se faça

mençao da prova perfeita ou nao perfeita, e especialmente da

meia prova? Antes de responder a tal questao, é preciso primeiro

que se convenha no sentido que se liga a theoria légal ; sob o

regimen do jury, ou sob umalei, que confira aos tribunaes ordi-

narios o direito de pronunciar segundo a sua intima convicçSo,

comprehende-se naturalmente que taes divisOes sejao super-

fluas ; pois que os juizes sô teem a dizer : «estamos convenci-

dos» ou «nâo estamo& convencidos». No primeiro caso a peu a é

decretada em toda a sua plénitude; no segundo, a prevenç&o é

declarada insufficiente, e entre o accusado imperfeitamente

convencido e aquelle contra quem nao ha prova alguma, nao

se pôde estabelecer a menor distincçao. Em compensaçao jul~

gou-se que, sob a instituiçao de uma theoria légal, se podia

graduar a pena conforme o grâo correspondente da prova

produzida. E como, servindo-nos das expressOes de um escrip-

tor moderno (13), a extensao da culpa deve-se medir pela

consciencia que délia tem o culpado, imaginou-se que a pena

extraordinaria por si mesmo se justifica ; ao mesmo tempo

outros autores, partindo de outra idéa, e jamais reconhecendo

nos indicios lima prova sufficiente, julgarao que neste caso

devia-se declarar a prova imperfeita,e applicar a pena extraor-

dinaria (14) ; mas esperamos demonstrar mais tarde que uma

(10) Stuebel Do Corpo de Delicto, g 259-297 ; Bauer, Principios § 133.

(11) Carolina, art. 23-80.

(12) A lei bavara, art. 286, trata ainda da meia prova.

(13) Gatis, Ensaios de reforma legislatiw, n. 1 g 92. (14J

Oarmignani, t. 4, p. 223-226

îsa

[lei bem feita deve acolher como compléta a prova por indicios;

que, nem a pena extraordinmia, e nem a àbsolulio ah instan-

tia pôdem por cm sô momento resistir h critica; e con-cluindo

diremos, que, nao tendo razao de ser quanto a nos aj divisao da

prova em perfeita, e imperfeita, n&o pôde rasoa-velmeute ter

lugar a questao da prova plena e inteira.

Dividiu-se ainda a prova em natural e artificial on cirouns-

lancial (15), como explicaremos mais adiante. A primeira, que

tambem se denominon immediata (16), convence direc-

tameute o espirito dos rootivos de certeza quanto ao objecto,

cuja realidade se tratava de demonstrar. Pelo contrario a

segunde basea-se em motivos, que nao sSo concludentes,

MD&O por meio de inducçGes, que permittem. (17)

A prova natural comprehende, segundo as idéas commum-

mente recebidas, todos os meios fundados na evidencia mate-|

rial, em opposiçfto aos indicios, que constituent a prova artifi-

ciat ou circunstancial. Aq'uelles mesmos (18J, que nao que-

rem reconhecer jamais prova compléta nos indicios, nao pode-

riao negar a existencia da prova artificial, desde que reconhe-

cessem, que a prova e a certeza sao expressCes synonymas. À

primeira vista parece, que a prova natural dâ ao ji maior

segurança, e que por conseguinte o legislador sô a ella deve

attribuir a faculdade de motivar a applicaçao detodas as penas

ainda as mais severas : e com effeito, desde que nao se tem

razao alguma de desconfiar do testeraunho dos sentidos da-

(15; Por exemplo, Bentham, Tratado da Prova, t. 3, p. 1.

(16) Tittoaun, Manual, ., fi 869. —Vide tambem Heinroth naBew'stode

IJUzxg, n. 42, pag. 257.

(17) Bauer, Principio$, g 186 ; Ranft, Da Prova, g 42.

(18) Carmignoni por exemplo.

183

quelle que depOe, opera-ae immediatamente a demonstraç&o

dos factos, em quanto que a prova artificial, go,, opéra a con-

vicçSo coiu o auxilio de conclusGes as vezes frageis, e da

relaç&o intima, que existe entre circuostancias numerosasJ

reunidas pelo acaso, e cuja aceitaç&o, ou regeiç&o, dependera

do espirito; porém apezar destas objecçOes especiosas, haja

lembrança do que dissemos; a raaior parte dos meios de

prova nao se baseao, corao se suppOe, na evidencia material, e

«é erro attribuir à esta ffepposiçîLo a confiança, que os

mesmos podem inspirar ; é mister antes de tudo que o espirito

os examine, os analyse, e so depois de ter passado por uma

série inteira de raciocinios, é que elle acredita na sua

veracidade, e se convence da realidade dos factos sujeitos à

demonstraçao (19). Se, pois, conseguirmos demonstrar, eomo

esperamos, que tambem os indicios fazem prova compléta,

sendo o seu mecanismo identico ao de todos os outros meios,

dever-se-ha concluir, que nenhum objecto pratico lem a divi-

33.0 em prova natural e artificial.

CAPITULO XVII

DO ONUS DA PROVA, ESTA EXPRESSÂO P0DE TER UM 8ENTID0

RIOOROSO NO PROCESSO CRJMINAL ?

Aquelle que, tomando em consideraç&o as observaçoes, que

consignàmos acima, reconhecesse as differençaa, que distin-

guera a prova em materia civil e em materia criminal, con-

vencer-se-hia facilmente dos inconvénients, que appare-

ceriao, se se desse demasiada importancia as analogias dos

dous processus, e se quizesse eiTadamente transportar para o

segundo os caractères, que sô convem ao primeiro. A' primeira

(19) Abegg, Tratado do Proc. crim., segundo o direilo com.mv.rn. Hœnis-

berg, 1833. S 93, na nota p. 225.

184

•

viata parece que esta observaçao gérai séria tambem appli-cavel

aquelles que, tratando da obrigiiçâo de provar, a in-cumbissem

mais especialmeute a uraa das partes no processo criininal. A

questao do onus da prova, dir-se-na, quando muito poderia ter

lugar no processo por, via da accusaçao ; no quai apparece um

accusador articulando factos, perseguin-do a reparaçao dos seos

direitos lezados, e collocando-se era face da parte, que por elle é

accusada (1), de sorte que todo o processo é um combate

singujP entre ambos ; e que cad

um, procurando convencer o

juiz a seu favor, é por isso obri-gado a produzir a prova ou a

contra prova, e que a absolvi-çao torna-se a consequencia

forçada da falta de prova, que dévia fazer o accusador (2). Mas

no processo por instrucçSo jà nao se trata siraplesmente da

prova da accusaçao ; nelle se vô um magistrado encarregado

pelo poder social de procurar a verdade, qualquer que ella seja,

pro ou contra ; o quai obra silenciosamente. Longe de affirmar,

como o accusador no outro systema, procède pela duvida; nunca

começa articulando uma accusaçao, que poderia prejudicar

injustamente ao accusado ; em uma palavra, todo o processo de

instrucç&o consiste na pesquisa estudiosa e constante de todos

os materiaes, de modo a esclarecer o juiz,. e a colloca-lo em

circumstancias de pronunciar.nem sempre uma

condemnaçao,mas sempre uma sentença justa. Portante o

instructor nao deve tomar s6 a cul-pabilidade por unico ponto de

mira, mas a verdade ; devçrâ fazer sobresahir com igual cuidado

todas as circumstancias favoraveis ao accusado ; poisque a

certeza, mesmo em relaçâo à eulpabilidade, nao poderia existir,

era quanto pairasse a minima duvida sobre a realidade dos

factos constantes da ins-

(1) Oarmignani, t. 4, p. 57.

0) L. 6. Cod. de Volo-malo. - L. ult. Cod. de Probation.

185

trucçSo. Em relaçao sômente â- imparcialidade obrigatoria do

magistrado instructor é que repetimos ser pouco exacto dizer

que lue incnmbe o onus da prova da accusaçao ; incumbindo

ao accusado o da prova da defeza.

Entretanto esta conclusâo talvez seja demasiado superficial.

Ao lado das differenças que distinguent o System a da accusa-

çao, e o da instrucç&o, existera sempre em ambos os systemas

caractères communs, que derivao do processo em gérai, do

quai é o processo criminal uroa forma especial. Assim tanto

em um, como em outro, ha duas partes em frente uma da

outra ; ha sempre lucta sobre o fundo das allegaçoes da parte

que accusa contra a que se défende ; ha ainda lucta entre os

articulados de factos destinados* a fazer triumphar prétendues

contrarias. — No processo por instrucç&o a parte autora é a

sociedade, ou o poder, que tomou por orgao o magistrado

encarregado da pesquisa dos crimes, e que, pelo seu interme-

dio, faz valer o seu direito ao castigo do culpado. E nao obs-

tante este processo nao basear-se em uma accusaçao em forma,

todavia é preciso redbnhecer,que uma accusaçao qualquer vem

iuiciar o processo, e motivar medidas publicamente tomadas

contra o réo ; é sempre este o ponto de partida. Um crime

foi commettido, e em todos os casos uma accusaçao positiva

surge no momento,em que começa a instrucçao especial; poiv

que ha um crime articulado, e um accusado formalmente

designado. Entao o poder social, quando affirma que o accusado

deve ser declarado culpado e punido, certamente é obrigado

a provar os factos, cuja existencia motiva a applicaçâo da

pena (3), E nao se argumente aqui com o famoso adagio. —-

Quilibet prœsumilur bonus, donec coiitrarium probetur (4) ;

(S) Ordenaçiïo crim. prutsiana, g§ 360-364.

(4) Bolin, de Deliftor. Probat., p. 152; Beuthom L'ratado da Prova, U, p.

13 etc.

34'

ISO

porque esta presumpçao de virtude nao altéra a essencia is

cousas ; além disso nao esta consagrada na lei (5/, e levaria bem

depressa as mais falsas consequencias. Consulteras a marcha do

processo, eella nos mostrara claramente que os; actos da

instrucçao sao dirigidos contra um individuo desi-gnado como o

autor provavel do crime. Finalmente esta presumpçao séria

completamente superflua (6) ; independente délia subsiste o

principio — que a prova dos factos da accu-saçOo incumbe

âquelle que, por causa de illegalidades cora-mettidas, ésforça-se

em sujeitar um cidadao a pena de uma condemnaçfio judiciaria ;

porque longe estaria de ser suffi-ciente o limitar-se a affirmai' a

sua culpabilidade ; e violar-se-hitto as leis da justiça, se, por

causa da simples allegacao nao pTovada de uma contravençao,

se décrétasse contra o accusado um prejuizo légal. Seja como

fôr, é do processo por instrucçao que dimana a unica regral

fundamental, que é a seguinte : — sendo a verdade o fim das

investigaçOes do ma-gistrado instructor, este deve esforçar-se

em desfazer todas as duvidas, e ainda qnando as provas contra o

indiciado pa-reçao irrecusaveis,deve applicar-se com cuidado a

torna-las complétas, e a provar a certeza tanto quanto fôr

possivel, devendo ao mesmo tempo tomar em consideraçao as

provas, e quaes-quer meios favoraveis a defeza, (7). Por fim de

contas deve-se sempre recorrer à tbeoria que vê na certeza o

producto de um exame consciencioso, e do estado do espirito,

em que os moti-vos afBrmativos attingem um tal grào de

preponderancia, que fazem desapparecer a duvida e os motivos

de crt-nça

(5) Martin, trataio do processo crim. g 12, not*, 9.

(6) Werber, Da obrigaçdo de faxer a prova, nova ediçSo de Hesaler p. 95.

17) Vid« o Vrocmo crim. comp., 1.1, ap. 00 in fine.

1ST

na possibilidade da negativa. 0 jniz tem necessidade de ba-sear a

sua certeza em relaçao aos fatos imputados para deci-dir, se a

accusaçao é ou nao fundada : é mister pois que o magistrado

instructor nao deixe passar sem exame nenhum iodicio util à

defeza; deve ouvir sobre todos os objectes as testemunhas,

mesmo aquellas que, segundo 03 autos, sô po-dessem servir para

a justificaçao do culpado ou para a attenua-çao da- prova contra

elle. Por este meio (8), ainda que 0 indiciado desprese os pontos

favoraveis à sua defeza por timidez ou falta de conselhos, a sua

atteoçao é quanto a elles forçosamente despertada;nao obstante as

suggestOes geralmente proscriptas (9) ; todavia na pratica, se

estas têm a prova da defeza por objecto, nao sâo reprayaveis. (10)

Em resumo, e considerando em toda a sua extensao os deveres do

magis-trado instructor, reconhece-se que elle nao é um simples

accusador, e que séria erro impor-lhe especialmente 0 onus da

prova contra 0 accusado; porém, de outro lado, vendo-se as

cousas no ponto de vista do accusado, é tambem verdade que nao

se pode contestar a este 0 direito de exigir, antes Ida

condemnaçao tornar-se possivel, a prova compléta dos factos

Contra elle allegados, e cuja existencia o torna passivel da pena

indicada. ('11)

Passemos agora a outras consideraçôes. A accusaçao nao se

appoia sdmente nos fact03 exteriores ; ella affecta em grande

parte a questao da intençao ; e esquadrinha a conscien-

[8)

Jâ a Carolina no

art.

47 impôe esta obrigaçâo ao juiz.

(<y Sobre 0 verdadeiro sentido desta prpscripçSo vide : Parât, daa

Sugges-

tôes.

p, 165 ; Tittmann,

Manual,

III, p, 393.

(10)

Codigo Pénal bavaro,

art.

185.

(11)

Vide 0

Proc. crin, camp.,

t. 2.

cap, 111,

p. 150.

188

<âa hnmana, enja profhndidade nâo pôde ser penetrada pelas

sentidos exteraos do obeerrador, e etijas segredos se podem

ser eonhecidos coin o aaxOio da instrucçSo tirada dos factes

exteriores. Ora, pareee que o magistrado instructor s

pôde dedicar-* à deraonstraçâo dos caractères materiaes do

crime, aendo diffieil exigir délie a prwa rigorosa do discerai-

mento, on da intençâo criminosa; depois de provados os

tectos materiaes, sa > os juizes os compétente para resolver

affirmativamente sobre a questâo da intençâo. Mas e

longe de mais, quando, partindo 4e mnitos erros, ebe-goa-se a

estabelecer como principio que a intençâo criminofa {dolna)

sempre se présume (12) on. ao menos, que é contra o indiciado

a presumpçâo de discernimento (13;. e que por conseguinte a

elle incumbe- a obrïgaçâo de destrui-la. Gon-fundiu-se

geralmente duas ideas, o que nâo se deveria fazer; porque a

intencionalidade se Terifica na maioria dos casos com o auxilio

das presnmpçoes e par via de inducçoes: acre-ditou-se na

existencia de uma presumpçâo légal (14) da intençâo

criminosa: o que nâo é exacte. Argumentava-se com diver-sos

textes das lâs r^manas (15) ; mas boje esta reconhecido que

estes textes nâo consagrâo a dite presumpçoo. A intençâo entra

no arîiculado essencial da accusaçâo ; porque nos termos da lei

a pena nâo pode ferir senâo aquelle, que commetteo o crime

maliciosamente ; e se é certo, por exempte no caso de

humicidio, que o accusado tem direito de exigir, que se prove a

verdade da prevençào, tambem se lhe deve reconhecer o

(12> Tal era a opiniâo ptimitiva de Feuerbaeh, Tratato.% 60.

(13) Xal é a opiniâo do Feaerbach, Traiado (noua ediçâo'j, f 86.

.14} O art. 43 do Godîgo bavaro '.«ubeleeeo como principio esta pre-

sompçâo.

(15) A este respeito vide Wening, Artk, do JHr. eritn., t 11, n, ».

189

direito de exigir que se prove uma parte especial da preven-

çao, isto é, a intençâo de«ommetter o crime (16J, Finalraente

de se poder presumir que todo o homem é intelligente, e que

obra com doliberaçâo,. nâo se segue forçosamente que o agente

accusado de um crime fosse movido por uma vontade culposa.

E' muito natural que durante a instrucçâo, achando-se o juiz

peraute os vestigios materiaes do crime, e as circunstancias

do facto, que tornao verosimil o dolo, tome estaverosimilhança

por ponto de partida, esupponha a existencia do dolo (17) ;

entretanto de modo alg»m se pôde julga-lo dispensado de pes-

quisar com o maior cuidado, tanto as circunstadcias accessorias,

que possâo corroborât as provas contra o indiciado, ,como

aquellas,que possâo constituir umaaiustificaçâo util ao mesmo.

Quando mais tarde se tratar de pronunciar a sentença, incum-

bira ao juiz compaginar com auxilio do raciocinio as expli-

caçoes dadas pelo indiciado sobre o acto imputado (18), com

as circunstancias accessorias, que constao da instrucçao; e pro-

cedendo por via de inferencia e de conclusao (19), tomando

as mesmas circunstancias por guia, decidirâ se ha crime ; é

por isso que no caso de homicidio a posiçao e a forma das

feridas, as ameacas anteriormente proferidas, devem dar-lhe

os elementosda sua conviçâo. Deve-se confessar, porôm, que a

maior parte das vezes o dolo nâo se demonstra senâo com o

auxilio do raciocinio ; mas d'ahi a dizer que elle é o objecto

(16) L. 6. God de Dolo malo.

(17) Arch. de Mr. crim., 6, p. 364.

(18) Por exemplo : quando o indiciado affirma que houve sômente MW-|

pruiencie.

(19) O dolo tambem pôde ser demonstrado com auxilio dos indicios nos

termes de um rescripto impérial de 1594 g 68.

ÎOO

de uma presumpçao légal vài muito : fie' onïra sorte naoi

havia necessidade de que elle fosse demonstrado, e o accusado

séria obrigado desde o principio a provar a sua nao exis-

tencia (20). I

O discernimento tambem nao se présumé aos olhos da lei;

sempre que o indiciado sustenta nao o ter, nega o dolo, e é

dever do instructor colher.e verificar todas os materiaes,que

possao prova-lo, assim como verificar officialmente todas as

circunstancias, por menos importantes que sejao, que possao

mostrar, como verosimeis, as allegaçô%s mais ou menos justi-

ficativas do accusado (por exemplo a embriaguez) ; e a justiça

tambem exige, que, quando mesmo o accusado nao allègue a

doença de seu espirito«(21J o instructor, se fôr preciso,o faça

examinar por peritos no interesse da verdade (2,2) : basta para

isto que alguma duvida appareça depois do depoimento das

testemunhas, ou que o accusado dénote certa extravagan-cia

de gestos e postura. Ainda aqui os juizes tomao as circuns-

tancias accessorias por termos de comparaçao, e decidem por

inferencia, nao sendo jamais a sua decisao o producto de uma

presumpçao légal; com effeito, que necessidade baveria de recor-

rer a tal argumento, quando na causa o accusado nao se defen-

deu por uma allegaçâo defalta de discernimento, on quando se

demonstrou a inexactidâo das suas justificaçOes, ou finalmente

quando as circunstancias nao deixao sobre este ponto margem

â duvida ? Certamente, é muito natural pensar que os juizes

(20) Vide a IntroducçOo Â arte da defesa pelo autor, g 44 ; Rossi, Tratado

do Direito Pénal, t. H, p. 228 — 243 ; Rosshirt, Exposiç&o dos principlos

do Dtreito pénal, p, 221.

(21 Além disso, é naturel, que aquelle, cujo espirito estiver realmente

doente, nSo allegaiâ por si esse estado.

{22) Vide sobre esta questâo — Quando é necessario a emploratio men-

tis t — o Proc. crim. comp,, t. 2, cap, 160.

191

v&o buscar as provas da imputabiiidade nos proprios factos e

na sua natureza, na postura e respostas do fccusado ; e que

raciocinando do conhecido para o desconhecido é que chegûo

a convencer-se de que o indiciado tinha consciencia do acto

no momento em que o praticou (23).

As analogias do processo civil têm feito considerar as jus-

tificaçôes fornecidas pelo indiciado em relaçao as circunstan-

cias do facto, que lhe s&o favoraveis, como verdadeiras excep_

çoes, recahindo sobre elle a obrigaçâo de prova-las. Mas este

raciocinio é uni dos mais falsos e mais perigosos. A mesma

confusfto que reina frequentemente no dîle^o civil nesta

materia, encontra-se no processo criminal em que se introdu-

sio tal principio ; e assim como se tentou classificar no prin-

cipio sob diversas denominaçOes as excepçoes que o

réo pôde

produzir, assim tambem os autigos criminalistas tratarao da

exceptio alibi, e da exceptio culpœ;, e nâo obstante terem cahido

em desuso estas denominaçOes nos tempos modernos, todavia

sempre permaneceo em alguns espiritos a opiniao de que em

materia de excepçào (no caso por exemplo, da légitima de-

feza) a prova incumbe ao indiciado \24). Ora esta opiniao

mesmo restricta a um pequeno numéro de casos é iusustentavel

em materia de processo criminal (25) ; e produzio grande»

(23) Sobre a presuuipçâo de discernimento vide Helpp. Ensaius de juris-

prudencia crim.., n. (i; Eossliiii, Kxponiçiloetc. p. 218.

(24) Vide tambem Stubel, Processo Crim., § 2334.

(30) Gmelin, da AdminisltacHo da Jasliça crim„'p. 106-175; Rosshirt,

Exposiçào dos vrincipios de Dir. pénal, p. 220.

193

inconvénients sendo applicada pnncipalmente â confiée parcial

(qualificada). Com efteito ™vri**»«V*

*° acontede aqui o

mesmo que no processo civil, no quai o réo, nao obstante

confessar os factos, que servem de base a de manda, todavia

allega, pelas excepçoes introduzidas, que estao destruidas as

relaçOes de direito primitivamente gera-das pelos mesmos

factos. Com a excepeao do pegamento ou da compensacao

reconheca fundada a pretènçao origmana do do seu adver'sario;

mas ao mesnro tempo sustenta que o m-culo iuridico foL

destruido, sendo entao o caso de applicar a ««tas-AS ««*-* 0

«*r. Mas em ^teria cn-minal, quando o indiciado usa destas

defezas, que se quer considerar como excepçaesj nunca

reconhece a accusaçao corno fundada ; e quando prétende ter-se

achado no caso delegitima defeza, nega o dolo. parle "essencial

do delicto. Nao basta que existao os caractères essenciaes do

crime, para que a accusaçao tenha ganho de causa, e para que

Tito» seja con-vencido do assassinato perpetrado na pessoa de

Sempromus as suas explicaçoes com o fim de demonstrar que

elle nao e o autor do acto imputado, ou que nao o «*™^^ porque

é accusado, constituem uma justificaçao indivirfvel que tem por

fim evitar em parte ou toda a pena. Mesmo quando allega o caso

de légitima defeza nega dolo,epe Inde destruir as conclusses

que se podessem toatJo**> para a intençao; esforça-se em

tornar P»*^«^ sua innocencia aos olhos do juiz e em **«r

reve

^ de que uma vontade criminosa guiou a sua mao Se_ e qu^

F-W *. * ^r: as î5r-ïSS"-

concordamos, mas ^m a conaicao

den

ominada

forma da escepçao negatona, pu exemple d ^

excepti

onon ™^

%;;:>ZZL se por ultime

pude haver verdadeira «"*W"*- ^

argumenta se nos opposer o caso, em que

103

retira a actos posteriores ao imputado ; se se nos trouver o

exeraplo do ladr&o, que restitue a cousa furtada (nos paizes, nos

quaes a restituiçao voluntaria livra da pénal ainda persistiremos

era nossa opiniSo : neste caso como sempre, tratar-se-ha de uraa

affirmaçao de facto déstï-nado a evitar a applicacâo da lei pénal :

sera snfficiente que o tribunal nao a considère totalmente

inverosirail.

CAPITULO XVIII

PROVA DA ACCUSAÇlO ^

Jà dissemos e repetimos, que a natureza do processo por via

de instrucçao exige antes de tudo a imparcialidade do juiz lns-

tructor ; que deve procurar, nao tanto as provas da culpabili-dade

do indiciado, mas principafniente as que servem para ! a

manisfestaçao da verdade, e para dar ao juiz definitivo os raeios

de decidir, segundo a justiça, da procedencia, ou iiripro-cedencia

da accusaçâo ; neste sentido a instrucçao forma uma obra de uma

sô peça (1), nSo podendo separar-se a prova da accusaçâo da da

defeza î assim deve procéder o instructor em todos os meiosde

prova, que emprega; por exemplo, quando in-terroga as

testemunhas, deve consignar com igual cuidadotudo quanto nas

suas declaraçoes parecer favoravel â defeza ; e se uma

testeraunha referir-se a um facto grave, se disser, por exemplo,

que o accusado é sujeito aos ataques de uma doença mental,

deve investigar afnndo a verdade desta asserçfto.

Mesmo na occasifto da sentença defmitiva (2) nao existe a re-

ferida separaçao da prova ; o juiz tem nas suas maos os mate

riaes compactes, que recebeu da instrucçao : calcula a somma

dos dados, que elles lhefornecem, e, sendo a convicçao prodûcto

(1) Vide tâobem Abegg, Tratado do Proe. erim. g 148.

(2) Vide o Processo erim. como., t. 2, cap. 187 el88.

1»4

da lucta entre as razOes pro e contra, pesa e aprecia justa-

mente todos os diverses rneios, que na causa contendem entre

si ; depois a sua convieçao se produz segundo os resultados do

«seu exame. Se o accusado confessa, o tribunal deve, antes de

prestar fé à connasâo, examina? as circunstancias, que esta

encerra, comparando-as com as de facto jâ provadas, e se,

confessando o acto, o accusado nega o dolo, sem apresentar

formalmente prova, que o justifique, deve, antes de proferir a

sentença, pesar com exactidao todas- as circunstancias, que

possao fazer presumir a nao existencia do dolo.

Considerando-se porém a prova em si mesma, em sua natu-

reza,, concebe-se entao perfeitamente a divisao em prova da

accusaçEo, e prova da defesa. A' primeira classe (3) pertence a

prova dos factos, que demonstra a existencia do acto imputado,

o quai sujeita o indiciado. à san'oçâu da lei pénal (4)» Esta prova

exige todos os esforços do magistradoioatructor ; que deve re-

correr a todas as fontes» que podem facilitar a verificaçao«dos

factos contra o accusado ; nao devendo omittir nenhuma das

formalidades legaes, as quaes sô por si podem muitas vezes au-

torisar o juiz do plenario a considerar a prova snfiiciente : fi-

nalmente deve desfazer todas as duvidas, que possao tonnai*

incertoo seu resultado.

A prova da accusaçEo ainda tem maiûr importancia ;. pois

que ô necessario que ella sejainteira e compléta, para que possa

ser decretada a pena ; e ella sô pôde ser considerada plena e

inteira, quando se tornao juridicamente certos todos os factos,

que motivao a applicaçao desta*.

Os objectes principaes da prova da accusaçao sao : 1.° A

verificaçao do ponto de facto, isto é, da existencia de todos os

factos, dos quaes résulta a materialidade do. acto dm-|

(3) Tittmann, Marnai lit, g 841,

(4) Vide o meu Proc. crim. comp., t. 2, cap. 158.

ÎOK

putado ; a morte, por exetnplo, no caso de homicidio ; a veri*

ficaçâo dos factos caracteristicos do crime (por exemplo da

propinaçao do veneno) ; a verificaeao dos factos que se pren-

demao crime especial, que se trata de punir (por exemplo. a

escalada no caso de roubo) ;

2.* A demonstraçao da participaefto cnlpada do accusado no

crime ;

3/ A investigaçao do seu estado mental, e da sua vontade no

momento do crime ; afim de que se possa apreciar, se houve

doïo, on simplesmente negligencia ;

4.° A manifestaçao da premeditaçao, quando a accusaçao

versa sobre um crime, do quai a premeditaçao é um dos ele-

mentos essenciaes (5) ;

5." A pesquisa da direcçao da intençao. quando elle deve ter

tido por objecto o acto im putado (6) ;

6." A demonstraçao da concordancia perfeita entre a intençao,

e os factos imputados, que se lhe assignala como conse-quencia,

ou a da imputabilidade, que em razao destas conse-quencis pode

ser attribnida ao agente (7).

CAPITULO XIX

PBO VA DA DE FEZ A

Quando se considéra a prova objectivamente, e como syno-nimo

da palavra certeza, épouco conséquente querer oppor-lhe a

conWdi^prova. Além disso, mesmo em relaçao à administrais)

Exemplo : para que a pena do assassinato possa ser pronunciada, é pre-ciso

que a premeditaçao esteja provada.

(6)

Exemplo : no caso de dolo.

(7)

Quando o accusado confessa que sô quiz ferir a sua victima, e entre-

tantoesta morreuem consequencia dos ferimentos.

106

çao da prova esta expressao s&o acha justificaç&o no processo

criminal allemao (processo inquisitorial) ; porque séria preciso

suppôt analogias, que nao existem entre este eo processo civil;

e vêr naquelle taobem duas partes em trente uma da outra. No

processo accusatorio dos antigos podia haver sem duvida prova

da accusaçao, no sentidode recahir sobre o accusador o onus da

prova da accusaçao, e prova da defesa no sentido de recahir

sobre o accusado o onus da prova da sua defesa. Mas este

Systems nao p>de ser completamente applicavel ao processo

accusatorio moderno, o quai admitte um m&gistrado ins-tructor,

procedendo à informaçao da mesma sorte que no processo

inquisitorial, preoccupando-se antes de tudo corn a mani-

festacao da verdade (1), e tomando em consideraçîto os interesses

do accusado ; que finalmente admitte uma verdadeira theoria

légal da prova, cuja regra nao pôde ser infringida pelo juix. —

Nos systemas mixtos, como o que vigora em França, parece à

primeira vista ser mais facil separar-se da prova da accusaçao a

da defesa ; pois que o accusado é confiado aos cuidados de um

defensor, que parece ter por missao produzir a prova da defesa

(2) entretanto é ainda o systema inquisitorial, que domina na

marcha do processo

3) ; porquanto o direito conferido ao

présidente de fazer comparecer immediatamente na audi-encia

qualquer testemunha fora do numéro das que estao ins-criptas

nas listas notificadas (4), de tomar, em uma palavra,

(1) Martin, Tntado dos proc. erim. § 187.— Vide o Proc. eritn. compe.

do autor, t 2, cap. 218; Abegg, Tratado do proc. eritn., segundo o direito

commum, p. 289.

(2) Vide o Codigo et instr. crim., art. 815-

(8) Vide Proc. crim, comp., t. 1. chap, 32. n. 6, tn/lne

(4) Vide Cod. instr. crim., art.269.

10-7

sobre si o quejvlgar util para descobrir a verdade (ô), demonstra

claramante a indivisibilidade das provas da culpabilidade e da

defesa.

Na Allemanha durante todo o processo, que é de instrucçao, a

manisfestaçao da verdade constitue o objecto constante dos

esforços doinquisidor : qualquer que seja a natureza das provas,

de que pôde lançar mao, elle as applica a todas as circuns-

tancias, quer contrarias, quer favoraveis ao accusado: de sorte

que, Cumprindo fielmente o seu dever, prodùz igualmente a

prova a favor do accusado, e renne todos os materiaes uteis para

a defesa. Quando pois se falla isoladamente de uma ou outra das

duas provas, é em um sentido especial ; trata-se principalmente

da demonstraçao dos factos, que tem por fim destrnir a

imputaçao ou defender o indiciado, deraonstraçao, que tem por

ponto de partida, ou as petiçOes formaes feitas pelo indiciado no

curso da instrucçao, quando toma sobre si a tarefa da sua defesa

material, se assim se pôde dizer [&), ou uma allegaçao de factos

justificatives (a allegaçao da ausencia), on enfim que se basêa

nas provas expontaneamente produsidas pelo defensor (7).

Quiz-se por vezes concéder um favor excessivo a esta prova

(8) : chegou-se até a sustentar, que uma testemunha inquirida

irregularmente, ou justamente defeituosa, dévia ser crida no seu

depoimento sô por ser favoravel à defesa. Mas isto é dar à defesa

facilidades (9^)tao amplas até o absurdo ; os meios de ob-

(5) Vide God. instt.crim. art. 968.

(6) IntroducçSo d arte da defesa, pelo autov, §5.

(7) Id. 8 65.

f8) Cramer, Opuscul, t. 4. p. 191 ; Otto, De favore defetu. Geiss. 1718.

(9) IntroducçSo a arte da defesa § 18.

ÎOS

ter « certezn s5o sempre os mesmos; e o jtriz tiao pôde te

outros, quando trata de nssegurar, que a verdade esta do lado do

accusado ; offende-sé o bom senso, e desconhece-se de um modo

funesto oa.direitosdasociedade, quando, por sequerer subtrahir

pindieiado a uum peua merecida, afrouxâo-se as roedidas de

prudencia, que sao sempre os mais seguros giiias no carninho da

verdade ilO)- E* mister restringir dentro dos limites rasoaveiso

favor. concedido à. prova de defesa. O mais que se- pôde dizer- é

que. a accusacao deve ser provada, para queo juiz;a possa ad-

Imittir eomo procèdent©. ; nao podendo elle declarar culpado o

indiciado, emquanto restar duvida ; puisque esta sô por pi,-je

isufficiente para constituir a verosimilhança em proveito do

mesmo. Dp-nde.se segue, que, se nao hauver mais do que uma

testemunha affirmando que se deu o caso de légitima defesa,

ou se muitas testemunhas suspeitas attestarem a ausencia do

indiciado em outro lugar, é isto bastante sem duvida para impe-

dir a condemnaçao ; porque é principio corrente, que todos os

casos duvidosos se interpretao favoravelmente ao réo (11).

A mais importante das divisOes que se tem feito da prova da

defesa (12) é a de prova directa e indirecta.

A primeira tem por objecto factos, que vem directamente

destruir- a prova da accusacao (por exemplo uma testemunha

affirma que durante a rixa o indiciado conservou-se tranquillo,

entretanto que outras affirmâo, que elle nella tomou parte).

A segunda tem por objecto factos que, vindo destruir as

consequencias légitimante tiradas da prova da accusacao, tor-

(\0) Vide a este respeito a sabia disposiçâo do codigo bavaro, II, art. 336.

Cli; Encontra-se-ba o desenvolvimento deste principio na lniroducçâo à

arle da defesa, pelo autor, § 65.

(VU) Feuerbach, Tratado do direito pénal, § 570 : Stabel. Proc. critn., §

1094.

ÎOO

nao por isso mesmo impossivel a applicaçâo da pena, ouidimi-

nuem o seu vigor.

A prova directe da defesa se subdivide, segundo o seu fim

isto é, ou ella édestinada a deinonstrar, que sao inexatos os

factos articulados na fornaaçao da culpa provando o contrario

(13) ; ou é dirigida contra as proprias provas affirmativas (14).

No pegundo caso ainda se deve distinguir ; a prova pôde ser

destinada a demonstrar a irapossibilidade, ou a inverqsimi-

lhança compléta da accusaçao (15) ; eu a destruir o valor dos

meios de prova empregados pela accusaçao, on pelos seus vicios

materiaes (16), ou pela omissâo de formalidades (17) ; -final-,

meuto ella pode consistir no complexo de provas, que domona-

treio o contrario da prova da accusaçao ( 13).

. Entre as provas pela impossibilidade distingue-.se a que se

chaîna excepçâo alibi, ou aegatioa de luyar (neyaUwi locï)

(19) ; mas nao é uma verdadeira excepçâo ; pois que nada mais

é do que uma simples denegaçâo emanada do accusado, e ao

mesmo tempo uma demonstraçao de ter sido visto em um outro

(13} Exemple : duas testernuulias affirmâo a siiiceridade de uma allegaçâo

do indiciado, e duas negâo.

(14) Exemple : o indiciado demonstra, que forâo peitadas as testemunhas,

que depoem cbntra elle.

(15) Exemplo :um indiciado no crime de forçamento prova que é impotente_

(1C) Exemplo : o indiciado demonstra, que as testemunhas forâo peitadas,

, (17) Exemplo. : o indiciado demonstra a irregularidade do jnramento das

testemunhas, ou que este foi deferïdo por um magistrado incompétente para o

fazer.

(18) Exemplo : as testemunhas da defesa affirmâo precisamente o contrario

daquillo que affirmâo as da accusaçao.

(19) Hurlebusch, Dissertacôes de direita civil e eriminal, lif. I h. 14.

200

lugar determinado', na occasiao em que o crime foi commet-

tidQ> e por consequencia de nao ter podido achar-se ao mesmo

tempo no theatro do crime (20).

A prova da defesa indircita consiste, ou na demonstraçào

dos factos, que vem destruir as consequencias, que decorrem

de outros factos da accusacao, e que por isso dao ao juif a

convicçao de que o acto imputado foi consumado de modo di-

verso, e mais favoravel(21) ao indiciado, do que pareciao fazer

crer a accusacao, e certas circunstancias affirmativas (22) ; ou

na producçao de factos, vindo corroborar a verosimilhança das

restricçOes contidas em uma confissfto qualificada emanada do

accusado (23); ou na producçao de factos constitutivos de uma

situaçao, que, segundo a lei, livra da pena (24) ; ou finàlmerite

na de factos que a attenuao (25). — Em relaçEo a esta prova

indirecta, jâ fizemos ver mais acima (cap. XVII), que querer

transportar para o processo criminal o mecanismo das exce-

pçoes do direito civil, é cahir em nma das mais pèrigosas èàùM

fusses.

.(20) Convem usar de prudencia no exame daexcepçào alibi. — Video

Proe. crim. comp. t. 2, cap. 187.

(21) Exemplo : o indiciado affirma uni facto, que tende a demonstara au-

sencia da vontade culpavel.

(22) Esta prova é muito importante quando a lei admitte a presumpçtto

de dolo ; por exemplo, o codigo bavaro, art. 43.

(23) Exemplo : o indiciado argumenta com a tiecessidade da légitima

defesa.

(24) Exemplo : o indiciado sustenta nâo ter feito mais do que obedecer à or-

dem dos seus superiores.

(25) Exemplo : o indiciado affirma ter cedido a seducçâo.

SOI

CAPITULO XX

BELA.ÇÔES ENTRE UMA E OUTBA PROVA

A producçao da prova em materia criminal, quer da accusa

çao, quer da defesa. constitue uraa obra indivisivel, que tera

um unico fim, isto é, dar ao juiz os meios de pronunciar

conforme à justiça. A sentença é o resultado do exame con-

sciencioso de todas as razoes pro e contra produsida» no curso

do processo ; e antes que a certeza, base essencial da condem-

naçao, possa formar-se na consciencia do magistrado, todas as

du vidas devem ser esclarecidas, e desviados todos os motivos da

verosimilhança negativa. E' por isso que nao se p6de cotnpa.

rar o exame destas duas provas com aquelle a que se entrera

o juiz no processo civil. Entre a prova da accusaçao e a da

defesa nao ha uma separaçao bem pronunciada : pelo contrario

no civel distingue-se perfeitamente a prova, que incumbe ao

autor, daquella, que incumbe ao rèo ; entretanto no crime,

quando o juiz pesa as provas da culpabilidade, quando, por

exemplo, examina o depoimento das testemunhas da accusa-

çao, elle tem diante dos olhos ao mesmo tempo todas as duvi-

das résultantes dos factos allegados pelo accusado em sua

defesa, todas as que nascem dos factos provados no curso do

processo, as quaes tem elle por missao como magistrado (é esse

um dos caractères do processo inquisitorial) ex'aroinar a fundo

ea>-ofJicio. Ainda que o accusado nada tenha allegiido contra a

veracidade de uma testemunha, nem por isso deverâ o juiz

deixar de tomar em consideraçfio todas as circunstancias, que

deponhao contra ella. Além disso, conforme a regra (cap. 17),

todos os factos da formaçao da culpa devem ser compléta e

juridicamente provados, para que a pena possa ser decretada ;

donde se deve concluir, que a prova da accusaçao deve ser o

primeiro objecto do exame do juiz : e se ella nao contém os

caractères exigidos da perfeiçao juridica ; se por exemplo (em

ao»

relaçao a certos paizes) uma unica testemunha é que sustenta a

accusaçao, nao ha necessidade de examinar-se a prova da

defesa. Entretanto coavém fazer uma observaçao era relaçao ao

pvocesso allemao : ainda que a prova seja imperfeita, tuas

como ella pôde collocar o indiciado em uma situaçao desfavo-

ravel, e motivar, ou a abselutio ab instantia, ou a prestaçao do

juramento purgatorio, etc., etc. ; torna-se importante te caso

examinar a procedencia da prova da defesa; porque pode

acontecer, que ella contradiga, ou atténue de tal sorte osfunda-

mentos da accusaçao (1), que seja impossivel decretar mesmo

as providencias autorisadas pela lei no caso de prova nao com-

pléta (2).

O juiz depois deve examinar, se o acto imputado foi real-

mente consummado, e se o accusado foi verdadeiramente o sen

autor.

1." A prova pôde ter sido produsida completamente, fazen-

do-se abstraçao da prova da defesa (3); mas vindo esta oppor-

se-lhe directamente, mesmo que nao se funde senao na verosi-

milhança, é isto bastante para impedir a condemnaçao ; porque

deixou de existir na causa a certeza, que exclue a possïbilidade

do contrario. Este caso pode reproduzir-se, ou quando uma

testemunha, mesmo unica, depoe a respeito de circunstancias,

que nao poderiao conciUar-se com a admissao dos artigus da

accusaçao, como certos (4) ;ou quando a prova da accusaçao

(1) Exemplo: no caso em que se demonstra, que uma testemunha da accu-

eaçBo é inimigo do indiciado ; ou que o seu depoimento esta em flagrante

contradicçSo com a de outra classica.

(3J De sorte que em lugar da absolviçâo da instancia deve ser pronun-

ciada a absolviçâo definitiva.

(3> Exemplo : dnas testemunhas classicas affirmâo ter visto A. matar B.

(l\ Exemplo : o accusado confessa ter assassinado A. a 21 de Janeiro de

1880, mas uma unica testemuulia affirma que a 20 vio A. vivo e com saude.

203

demonstra incompletamente, que o accusado é o autor do facto

imputado (5).

2.° Outras provas podem ser oppostas em contradicçao indi-

recta com a prova perfeita da accusaçao ; entao a certeza deixa

de existir, e a duvida nasce do conflicto de attestaçôes contra-

rias (6). Se a prova da defesa é destinada a combater uraa

prova determinada da accusaçao, uma testemunha por exem-

plo, convém examinar, se, pondo de parte esta prova, p6de

ainda existir a certeza; se a prova da accusaçao é feita por

outra testemunha e pelo concurso de indicios. Para privar de

fé qualquer prova, basta fazer valer utn raotivo verosimil de a

repellir) por exemplo, demonstrar o suborno provavel da tes-

tera unha); porque assim recahe-se naquelle estado de duvida,

que exclue toda a certeza.

3." Estando concluida a prova da accusaçao, se a da defesa

nao se réfère senao a circunstancias de facto, que nao sao in-

conciliaveis com o fundo da accusaçao, mas que tendem sd-

mente a tornar mais difficil a crença na culpabilidade do in-

diciado, a primeira affirmaçao nada perde por isso da sua

força. Em todo o caso é sempre cousa delicada decidir, se se

pôde acreditar que um individuo é ou nao capaz de ter com-

mettido um crime : quem se condusio sem mancha até o mo-

mento do crime, talvez assim tivesse procedido por hypocrisia

ou falta de occasiao ; mas tendo chegado a hora da tentaçao, a

hypocrisia se desmascarou, ou a fraqueza snccumbio (7).

(5) Exemplo : Uma testemunha affirma, que o accusado estava ausente em

outro lugar.

(6) Mais adiante trataremos particularmente do conflicto dos testemunhos e

do conflicto dos indicios.

.7) Vide Feuerbacb, Caitsas célèbres, 11, p. 111.

204

Ainda que a prova do facto exista, e que seja certo ter sido o

accusado o autor do acto imputado ; isso nao é bastante : 6(5 a

criminalîdade résultante de todas as circunstancias accesso-îdas

pôde raotivar a applicaçao da pena, e ella sô pôde ser esta-

belecida, quando o juiz tivor tirado dos factos da accusaçao as

suas légitimas consequencias. E' neste momento que surge a

questao da inteneao, questao puramente de ordera moral, e de

provas de consciencia ; é mister entao que o juiz com o auxi-lio

da inducçao pénètre a vontade do accusado (8); ou que exa-

mine, se aao procedentes as explicaçCes do accusado, se tirao

ao acto imputado o seu caracter punivel (9), e se as circuns-

tancias, que allega, aao realmente atténuantes. Referimo-nos

sobre este ponto as nossas observaçOes acima desenvolvidas

(cap. 17) ; as allegaçûes do indiciado nao sao excepçOes pro-

priamente ditas ; e os principios do direito civil, que impOem

ao réo o onus da sua prova, nao tem aqui applicaçao -, o

indiciado nao é obrigado de modo algum a demonstra-las, para

que possao ser tomadas em consideraçao, pois basta que pare-

çao verosimeis para motivarem uma sentença, que lhe seja fa-

voravel. (10).

Tratando-se da prova do dolo, se a imprudencia fôr alle-

gada, e parecer algum tanto verosimil» o juiz nao pôde consi-

dérai' o dolo como certo. Tratando-se da prova da légitima

defesa, deve ainda o juiz procurai a explicaçao do facto em

todas as'circunstancias accessorias; e se estas autorisâo a con-

(8) Exemplo : houve dolo ?

(9) Exemplo : o accusado prétende nao ter feito mais do que obedecer as ordena

de seus superiores.

(10) Codigo pénal bavaro, art. 842—848 ; Hitzig, Annaei de Legislaçffo

crim. estrangevra, n. 12» p. 806 ; Homliorst, Annuarios do Tribunal Su-

premo de Baden, t. g, p. 105.

aos

cluir a probabilidade da allegaçao do indiciado, a duvida logo se

produz na consciencia do magistrado, e a condemnaçao nao é

mais possivel. Finalmente o mesmo diremos das cïrcunstan-cias

atténuantes ; a duvida se interpréta senipre a favor do accusado, e

a verosimilhança das suas allegaçoes terâ uni a assignalada

influencia na graduaç&o da pena.

CAPITULO XXI

DA VERIFICAÇAO JUDICIARIA EM GBRAL. DAS FONTES DA SUA

FOBÇA PROBATORIA.

A verificaçâo judiciaria consiste em um processo de expe-

riencia pessoal, por meio do quai o juiz vferifica a existencia de

certas cireunstancias em fundo decisivaa (1), e cuja des-cripçao

elle consigna nos autos depois do exame (2). E' mister que estas

circurastancias ainda nâo veriftcadas, e muitas vezes

contestadas, sejao examinadas pessoalmente pelo juiz, sem que

este recorra ao auxilio das sciencias especiaes •, outras vezes o

exame délias exige sentidos mais exercitados, e é en-tao o caso

de recorrer-se a peritos.

;1) Aoontece frequentemeute fazer o inquisidor exame local para saber se

era possivel ouvir e comprehender claramente as palavras, que se pro-ferirâo,

ou o motim que se fez pouco distante ; por exemplo, quando uma testemnnha

affirma ter ouvido isto ou aqûillo. e o indiciado affirma que era impossivel que

ellaouvisse. —Mas convem nâo confundir esta visita local especialissima corn

a verificaçâo judiciaria propriamente dita.

(3) A litteratura é muito pobre sobre a materia. A maior parte dos tra-balhos

scientiflcos que existera, tratâo da averiguaçâo judiciaria em materia civil.

Vide, por exemplo, Stryck, de Jure Sensuum dissert. 1,2 ; Klert, de Oculari

Inspect. Erlangen. 1776.—Ou enlâo sâo especialissimos, e nâo tratâo senâo do

exame do cadaver. Mais adiante teremos occasiâo de os citer. Kleinschrod foi

o unico que considerou a inspecçâo ocular em materia crimi -nal sob um ponto

de vista mais gérai : vide os Antigos archivas de Direito crim. t. G, liv. 8, e t. 4,

n. 1 ; — vide tombent Kittka, Da vercificaçâo do corpo dedelicto.p. 203.

aoo

A verificaçao judiciaria, propriamente dita, toma nm ca-

racter différente secundo os easos em que a lei, ou mitorisa o

raagistrado a procéder a ella sô por si, ou, para mais se asse-

guïar da sua imparcialidade

obriga-o a tomar auxiliares, e

testeniunhas, quecom elle examinera, cujoexameé corrobora-

do pelo délie, e depois por elle consignado em ura processo

verbal collectivo.

Tal é o systema seguidti pela lei austriaca (3) ; onde a ins-

pecçao judiciaria sô produz prova légal, quando o juiz tomou

como auxiliares du as pessoas dignas de fé, que depositao no

processif verbal o resultado das suas investigaçôes (4). Mas no

direi-to commum da Allemanha (assim como na França) o au-

xilio de testeniunhas nao é determinado, e desde que o juiz, na

qualidade publica e légal, verificou pessoalmente os factos, as

«lias conclusses sao juridicameute verdadeiras. Entretanto >esta

qualidade officiai é uma condiçâo essencial da prova; pois se o

juiz sô observou os factos como horaem particular, se os

acontecimentos forao por elle présenciados em um pas-seio, as.

suas obser.vaçoes j& nao podem constituir por si sos a prova

juridica ; elle nao é mais do que uma testemunha or-dinaria.

Entrando mais na analyse da inspecçao ocular, e oonside-

rando-a em relaçao ao jùizdoplenario, convetn estabelecer uma

nova distincçao : ou o juiz tem sob os olhos os objectos con-

stitutives de indicios graves, como o instrumente do crime, ou

a roupa rasgada, ou o craneo da victima retalhado pelos feri-

mento, que recebeu (5); ou a dita inspecçao nada lhe produzio,

(8) Vide o Oodigo da 1803, 2« parte. §237 — 238—240 (tradurfdo pot V.

FoocherJ.

(4) Pratobeveza. Materiaespara servirent d sciencia das leis, vol. 8, p.

222 ; Jeun 11,0 Direitucrim. austriaco, 1* parte, p. 102,

f5) No processo allemào, segundo o direito commum, estes objectos sao

frequenteinento appensados aos autos, e com estes vào ao juiz. —• Vide Cod.

imlr. crim. franc, art. 133 e 291. — Nota do trad. franc

307

e sômente acha conaignado nos autos o reaultado das observaçoes

do inquisidor. Noprimeiro caso parece exacto atribuir a confian-

ça dévida â inspecçâojudiciaria aos motivos deconvicçao adqui-

ridos pelo juiz na sua experiençia pessoal ; mas no segundo caso

jà elle nao tem o recurao da évidencia transraittida pelos seus

sentidos ; nao pode ter présente o objecte sugeito â verîficaçao : e

se aciedita no processo verbal da instrucçao, verdadeiro titulo

revestido de um caracter publicô, é porque nelle vê a expres-

sao fiel das observaçoes feitas pelo inquisidor *.'

importa

pois, no interesse da prova, que este tenha fiel e comple-

taraente observado, que tenba apanbado tudo o que era util

para o seu fim ; e que tenha conaignado corn inteira

sinceridade no processo verbal o que realmente vio. Vê-se

pois que n'este «caso o jnia nao tem mais por guia a évidencia

immediata dos sentidos ; e a prova material, que lhe é

fornecida, nao lhe chega senfio por iatermedio do raagistrado

instructor, que em relaçao a elle tornou-se uma verdadeira

testemunha ; finalmente no segundo caso a sua convicçao é

um producto puramente logico. Ha tambemum personagem,

eujo papel no processo deve ser bem definido : é o escri \ âo.

Encarregado de lavrar os processos verbaes, quai sera a sua

posiçao em relaçao ao inquisidor. '? Sera livre e independente,

e terâ direito de s6 consignai- os factoa reaes ta es quaes sao, e

taes quaes elle proprio observou 1 Em lugar de ser um instru-

mente passivo nas maos do magistrado, e de ter este o direito

de, dictando, dispor arbitrariamente da sua penna, terâ elle o

direito de parar, e recusar o seu officio a um dictado intiél ou

inexacte ■? Os processos verbaes neste systeina adxjuireui maior

força probateria (6) ; o escrivao é tambem uma testemunha, e os

factos constantes do processo verbal, duplamente

(6) Por alii se vè que as funcçôesdo escrivao podem ter major importancia,

do que a que se pensa pommumente. —Vide o Proc. erim. comp. t. 1. cap. 39.

p. 194.

aos

affirmados por elle e pelo inquisidor, e demonstrados atitenti-

cw por este duplo testemunho» sao entao submettidos à âpre*

ciaçao do juie do plenario. Mas assim nao acontece • sempre

?;. infelizmeute na maior

parte dos tribunaes (6 bis) sô se vê no escrivao uma maquina

de escrever, reproduzindo servilmente tudo o que lhe é dicta-

do; um bornera da escolha do magistrado inquisidor ; neste

caso o escrivao nao pode ser considerad 1 testemunba, pois que

nao observa, e nao pode ter alem disso a coragem de resistir ao

seu supeiioT.

O inquisidor, procedendo a inspecçâo ocular, faz plena e in-

teira fé, mas este resultado é devido mais frinfluencia de is

qualidades, que lhe sao especines, do que ao proprio poder das

suas fnncçOes publicas. Essas qualidades sao éminentemente ef-

ficases para garantir a sua veracidade, desde que se applica, para

conhece-la, os mesmos principios usadog era ma teria de prova

iestemunhal.Com effeito uma testemunba parece merecer tan-

to maior fé, quanto melhor se recoubece a sua imparcialidade ;

que ella observou os factos com mais reflexao, sabendo que de-

porà sobre elles ; que nao deixou passar desappercebida nenhu-

ma das cireumstancias importantes, omittidas facilmente por

uma testemunba, que appareceo por acaso ; e que finalmente. co-

nbecendo toda a gravidade do seu testemunho, redobra de at-

tencSo e de esforços para nao cabir em erro, e nao fazer cahir

nelle aquelles, que deverào dar-lbe ouvidos. Ora o inquisidor,

quand o procède a inspeeçao em virtude dos poderes, que a lei

lhe confère, é precisamente esta testemunba conscienciosa e

imparcial, observa com sangue frio, previne-se contra qual-

quer illusao, e te m sempre diante dos olbos a importancia do

(6 bis) NaFranpa o escrivao énomeado por decreto real, e n5o pode ser

demiltido polos tribunaes. que sô tem o direito de reprehende-lo, e de de-

nuncia-lo ao ministre da justiça. Decreto de 20 de Abril de 1810, arti-

OQ KO,

Nota do trad. franc.

309

testemunho, que deve prestar. Finalmente, e é o que torna esse

testemunho mais forte e grave, o inquisidor iifto vem presta-lo

depuis de semanas, mezes, ou mesmo annos, como acontece

frequentemente com as testemunhas ordinarias nas causas

criminaes ; presta-o de prompto, e logo depois de terminado o

seu exame ; exame reflectido, e escrupuloso, cnjoa resultados

sa» por elle discriptos ; e entao nao é mais possivel ter receio de

coûter o seu testemunho, ede boa fé, conclusses truncadas,

embellesadas, ou transformadas pela imaginaçao desde o mo-

mento em que se produzirao, meio ficlicias emeio verdadeims.

Ve-se pelas précédentes consideraçoes, que tinhamos razao,

quando dissemos, que a fé dévida à ingpecçao ocular nao se

basea na evidencia dos sentidos do juiz da causa, mas sim em

uma evidencia de logica. E' preciso antes de tudo ter fé na

exactidûo das observaçôes do inquisidor, no seu amor da ver-

dade, no seu sincero desejo de consigna-la nos autos ; é mister

contarcom a probidade do escrivao, e ter a certeza de que tudo,

quanto se acha no processo v -rbal, foi com effeito obser-vado

durante a inspecçao do juiz.

Quanto as origens deste modo de prova, as fontes do direito

commura na Allemanha pouco nos illustrao ; e o direito roma-

no nao é mertos pobre, o que nao deve causar admiraçao (7).

Em Roma o processo cri minai era exclusivamente de ac-

cusaçao : nao bavia inquisidor com qualidade officiai para

investigar a verdade ; a questao litigiosa era por assim dizer

todâ subjecHva. Tendo pouca importancia a natureza e os ca-

ractères materiaes do facto, era inutil fazer do seu exame um

objecto especial de investigaçao judiciaria.

Mais tardeveio aéra do processoinquisitorial, em que ojuiz

procède porgràos, e nao dirige directamente contra o accusado

(7) Alguma analogia talvez se encontre nos motivos da h, 1, Dig. lnspici-

endo ventre, e da L. 6, O. de Re-m«itart.

■210

o processo da instrucçao, senao quando um crime foi rec

cido provavel (8).

Nesta época a inspecçao judiciaria adquirio uma irapor-

tancia notavel, e entao desenvolveu-se a doutrina do corpo de

delicto, que torna mais decisivos ainda os documentée, que ô

exame do juiz fornece à justice (9). Esta prova era considerada

riecessaria principalmente no caso de morte ; pois que era de

summa importanoia verificar antes de tudo (10) a existencia

do cadaver, e o seu estado, que ordinariamente faz concluir a

existencia do crime. POT isso foi ella declarada obrigatoria

pelo direitocanonico (11); e nas leis gevmanicas da média

idade (12) encontrao-se vestigios do exame do corpo da via-

tima.

Na Inglaterra este exame é regulado de um modo espeeiâ-

lissimo, e o coroner (13) (ooronator) tem por principal missao

verificar com o auxilio detestemunhasa existencia do cadaver,

ecomo aconteceu a morte (14).

(8)

Vide o

Troc. crim. cum/p.

1.1, cdp 63.

(9)

Bioner,

Rnsaios para servir cm a historia do Processo inquisitorial.

p. 94.

(10)

Gandinus,

de Maleflciis. lit. de Homicidiariis,

n. 24,

(11)

O. 18. X deHwnicid. volunl.

(12)

Stirnhoek.

de Jure Sueoum,

p. 848. — Encontrar-se-hâo curiosas par-

ticularidades sobre o direito criminal em Âlkemade e Shelling,

Besehry-vmg van

den. lande van Voorne.

Rotterdam, 1729, p. 816.

(18) Braton,

du Legibus Angliot.

Hv. 3, c. 5, g 7.

(14)

O Jurisconsulte. Jornal de Jurispruiencia, n,

1 p. 50 ;

Hawkins, Plei-tos da

corôa,

2, p. 78.

Estas'idétfe geralmente espalhadas forfto a final reproduzi-

das naCorolina (15), que obriga o magistrado a procéder à

verificaçao judiciaria no caso de homicidio.

Estes principios forao pouco a poaco ampliados a todas os

processos cnminaes, e sendo cada vez mais reconhecida a

necessidade da verificaçao pelo corpo de delicto, firmou-se a re-

gra de recorrer â inspecçâo (16j em todos os casos, em .que o

jaiz podesse espérer que ella lhe fornecesse elementos de

convicç&o relativamente a certos factos décisives na especie.

Era entao gérai a opiniâo, de que se deviao dividir os delictos em

delicta facti transeuntis e facti permanente ; de que o unico

meio de prova para os ultirnos era a inspecçâo judiciaria \VJ)'

chegou-se até ao ponto de deixar de pronunciar a pena or-

dinaria, quando por acaso o cadaver n&o tivesse sido encon-

trado. Su modernamente é que este erro foi reconhecido (18):

hoje, que domina uma opiniâo mais acertada, sô vemos nesta

inspecçâo um mcio de prova, como qualquer outro, O que como

tal nunca deve ser despresado pelo juiz, quando pode ser ap-

plicavel, porque serve de verificaçao das declaraçoes das tes-

temunhas, e alem disso porque o espirito no seu amor da ver-

dade sôfica inteiramente satisfeito, quando reconheoe, que fo-

rao empregados todos os meios para descobri-la. Finalmente

esta prova nBo é, como outr'ora, obrigatoria ou privilegiada

sobre as outras provas.

(15j O. O. O. art 140

(16) Clams, Prax. crim. guest. 4.

(17) Clarus, id. quest. 55, n. 11.

(18) Vide o Proc. crim. eomp. 1.1. cop. BU. que é mais minocioso.

319

Resta dfeëtvqiie^as leis môdërnife da A1]Ëiikï$riF[lQ), desde

que admittirao o systeraa da theoria légal da prota, n§o po-diao

deixar de determinar exactamente quaes as eondiçoes que se

devera exigir, para que a «wpecçao faça plena fé ; mas \ esta

nao é regulada de modo satisfatorio, e nëtn é incluida nas

attribuiçtes do juiz, com exclusao de qualquer outro funcciona-

rio, pelas legislaç/Jes que deixao larga margetn as convicçOes

intimas (20) e que, quanto à instrucçao preliminar, semostrao

menos severas nos tramites e meios de chegar à certeza, nao

obstante prescreverem o seu uso.

Àsairo, o procuradoT do rei, où qualquer outro funccionario,

quepreencha as suas funcçoes, pode militas vezes, nao obstante

a sua parcialidade forrada, procéder pessoalmente a dita

inspecçao, podendo os magistrados decidir sobre o contexte do

seu relatorio.

CAPITULO XXII

(JUANDO SB DEVK PBOC'EDEB A* VEBIFICAÇÂO JUDICIAB1A I

Por ser de regra a verificaçao judiciaria nas informaçûes em

raateria de homicidio, por ter ella por fini entao o reconheci-

niento da existencia e do estado do cadaver, nao se segue que

seja esse o unico caso em que deva ser empregada ; é sômente

um daquelles nos quaes a sua applicaçao é "niais fréquente. A

verdadeira regra (1), que se deve seguir, pode ser formu"

(19) Codigo austriaco, £ '138. — OrdenaçBo criminal austriaca g 134.—Co-

digo bavaro § 252.

(20) Vide, por exemple 0 Codigo de inslr. crim : da Fronça, art. 33, 62.

(1) Tittmann, Manual, 8, p. 291 ; Kitka, Da verificaçao do corpo de de.

lielo,X20&-~Vide o Proe. crim. comp., t. 1, cap. 90.

213

lada do segu'inte modo : convera procéder a ella, sempre qne o

inquisidor tiver espérance de poder cbegar por ella à desco-berta

de um facto importante para a manifestaçâo da verdade material,

e para a apreciaçâo rigorosamente exacta do facto imputado.

POT ahi se vê que ella pode ser applicada ao objecto directo

do crime (2); aos instrumentes que facilitàrao a sua execuçao (3);

a ontros objectos que fazem presumir a perpetraç&o de um crime

(4); aos proprios lugares, afim de neller achar indica-çûes sobre

o modo desta perpetraçao (5); ou afim de verificar a sinceridade

de certas allegaçOes doaccusado (6). A inspecçflo judiciaria nao

é pois simplesmente um meio de prova appli-cavel ao corpo de

delicto sômente, ou ao reconhecimento de certos factos (7), e,

nestes factos.ao decertos caractères constitutives do crime (8); ao

da natureza deste (9), ou finalmente ao das causas

concomitantes, que tiverem influido nas eonse-

(2) Por isso nâo se applica sômente à busca e exame do coda ver no caso de

homicidio, mas tambem a informaç&o sobre o crime de falsidade» o 4 ve-

riflcaçâo dos titulos falsiticados.

(8) Exemplo : aos instrumentes que servirâo para o fabrico da inoedà falsa.

(4) Exempte : ao fato ensanguentado.

,5) Exemplo : quando se trata de ver, quem poderia ter estado no lugar. e

que vestigiosainda existem.

'6) Exemplo : quando se trata de déterminai- a dlrecçâo das feridas em

consequencia da chapelet* da balte.

(7) Exempte : no caso de incendio da casa.

(8) Exemplo : se houve suicidio, ou se os golpes provierâo de orna mào

estranha.

(9) Exemplo . se houve forte com arrombamento.

314

quenciaa do actoiroputàdo (10)?Ella é, além ffisso, uma H

mais uteis provas para a descoberta meamo do agente Assnn

procedendo o inquisidor no exercîcio de suas funcçôes, pôde

assistir pessoalmente âperpetraeao de utn acto eriminoso (11);

ou pôde encontrar no lugar do crime vestigios, e indicios deci-

sivos contra uma pessoa determinada (12). H

A inspecçSo judîciarïa pôde tambem côncorrer para a des-

coberta de circumstancias accessorias, das quàe's se possa con-

cluir a verosimilhança da inteuçao criminosa, e possa résultat

a prova da sinceridade das testemunhas f 13)"; contribue para

demonstrar que a confissao do indiciado merece credito (14);

ou, finalmente, para verificar a procedencia da suadefeza (15).

Além disso é applicavel tanto as pessoas como as cousas, (16)

e entre as pessoas, tanto à parte lesada, como aoaccusado (17);

concorrendo frequentemente para a manifestaçâô de resulta-

dos decisivos o exame ao quai sao sujcitos.

(10) Exempte : se ha no lugar em que jaz o cadaver pedras pontagudas

que podessem fazer peiorar o estado do ferido, quando caliio.

(11) Exempte: os Eerimentos feitos por um individuo naquelle contra quem

se queixa.

•(12) Exempte : quando se descobrem vestigios, ou signaes do pegadas.

(13) Exempte : quando uma testemunha affirma ter visto pelo buraco de

uma fechadura.

(14) Exempte : quando o indiciado déclara que se occnltou desta on da-

quella maneira.

(15) Exempte : quando a acousada de infanticidio sustenta que as circuns-

taucias dé lugar (a calçada sobre a quai a criança fti precipitada) podem

explicar as contusôes observadas no cadaver.

(16) Exempte : no caso de ferimento, ou de forçamento.

(17) Exempte : o individuo ferido affirma que mordeu o seu aggressor no

braco ; examina-se se o accusado tem no braco o signal da mordedura.

315

CAPITULO XXIII

COMO SE PBOCEDB A VEBIFICAÇIO JtJDlOlABIA

1.* A verificaçâo judiciaria é um acto por raeio du quai o

juiz se certifica da existencia de certos factos ; mas para que

seja regular, e possa servir de base a uma sentença, é mister

em primeiro lugar que seja feita pelo juiz criminel compé-

tente (1). Militas vezes, quando se trata de objectos appaven-

temente menos importantes, o inquisidor delega esta operaçao

a officiaes auxiliares de ordem inferior (2) ; esta praxe é ma,

e cora effeito, se é verdade que as déclarâmes destea valem

como testerannbos, e que, como todas as declaraçfies de uma

testeraunha singular, podem coustituir uma probalidade da

existencia dfjs factos a verificar, nâo é menos verdade que

nellas nao ha verificaçâo judiciaria propriamente dita, istp é,

aquella que faz inteira fé ; porque, como jà dissemos acima,

esta procède de um magistrado imparcialissimo, que conhece

toda a importaucia do acto a que procède, que sabe précisa-

mente sobre o que deve versar o seu exarae, e cuja veracidade

é logo depois confirmada pelo éscrivao. Portante seriao justas

as criticas contra as inspecçOes e vestorias feitas pelos officiaes

de policia (3), ou pelûs funccionarios administrât!vos, que,

rares vezes (4), convém dize-lo, podem prpeeder com a calma

e intelligente circunspecçao do juiz crimiual. Quando nâo for

(1) Quistorp. Prineipiot, $ !W ; Grollmnnn, Principio*. g 463 ; Cotl. ba-

varo, g 285.

(2) Exemple, para examinai- os signaes de passos em direcçâo de um para

nutro lugar.

(8) O Codigo baoo.ro, 2» parte, art. 19, B. 8, autorisa a policia a procéder

a ïnspeccâo no casa de urgeuria.

216

posaivel a este tornar a fazer a inspecçao pessoalmente, devera

por prudencia chamar todos como testemunhas, e faze-los de^-

por, à novo, sob juramentp a reapeito de tudo quanto observa-

rao.

2.* Em segundo lugar, este meio de prova fornece résulta-

dos tanto mais verosimeis, quanto é certo que o processo

verbal é lavrado no mesmo lugar e logo depois de ter-minado

o exame ; previne-se por esse modo os desvios fa-cilimos de

uma memoria infiel, e as lacunns, que sô seriao mais tarde

completadas pela imaginaçao.

3.* Este processo verbal (5) deve ser redigido com uma cla-

reza perfeita, e os magistrados que nao tomarao parte no

exame dos objectos sujeitos a verificacao, mas que vâo julgar

sobre o conteudo deste documente deverao nelle achar uma

reprodueçao dos factos compléta e palpavel, que os faça, por

assim dizer, assistir a propria operaç&o ; por isso convém nao

despresar nenhum dos esclarecimentos que podem comportar,

como bosquejos, plantas, etc., etc. (6).

4.» 0 juiz nao deve limitar-se ao facto roaterial, quando

procède k inspecçao ; deve lembrar-se que, mais tarde, qual-

quer exame tornar-se-hia impossivel, ou que as alteraçoes, que

podem dar-se, raodificariao o sen resultado ; deve tambem

examinar com attençao todas as circunstancias uteis na ins-

trueçao ou importantes para a decisao futura, e figurar a si

proprio todas as hypothèses possiveis (7) ; deve tomar em con-

(5) Kleieschrod, AntigosArch.... t. 6, n. 3. p. 24; Pfister, Causa* erimi-

naes, p. 600. I

quejos e plantas, que sô elle» podem entendu}-. Fazem mal, pois que neste

caso deve-se recorrer a peritos.

(7) Assim, no caso de homicidio pôde haver duvida, se a morte é o resultado

de um suicidio ou de um crime. As manchas do sangue no quarto, a situaçâo

e o ostado dos objectos existantes ao pé do cadaver tem entâo grande impor,

tancia. Vide o Proc. crim. corn?., t. 2, cap. 192.

217

aideracSo todas as circunstancias accessorias, que possao déter-

miner os caractères juridîcos do crime, de que se trata na de-

vassa, e, finalraente, todas as circunstancias de facto, que pare-

çfto mais ou menos constitutives destes diverses caractères (8).

6.° A verificaçao judiciaria requer a maior celeridade pos-

sivel : é necessario que as cousas fiquem no estado primitivo,

e que alteraçao alguma se opère de modo a apresenta-la sob

uma côr erronea. Quando é necessario o auxilio de peritos, o|

jui» deve fazer guardar o lugar, e impedir qoalquer movimen-

to antes da sua chegada ; outras vezes procède por si mesmo

ao exame, quando nao é preciso que este seja feito por ho-j

mens da arte; deixando de o fazer, e encarregando-o a estes,

no caso contrario (9). Finalmente, deve durante o exame ouvir

as pessoas, que chegarao em primeiro lugar, e que sendo os

primeiros, que observarao as cousas, estao habilitados para

fazer conhecer em que estado acharao o lugar, e que rfltera-

çOes houve (10J.

6.° Quando se procède à verificaçao judiciaria na occasiao

em que o processo de informaçao é jâ dirigido contra um

accusado determinado, pôde acontecer que haja necessidàde de

obrigaï este a assistif a diligencia. Assim se deve fazer, sem-

pre que as explicaçoes geraes por elle fornecidas nao attingi-

rem a um grâo de precisao necessaria, e tiverera fioado por

verificar certas circunstancias locaes por elle allegadas [ïl) ;

(8) Por exemplo, no caso de infantioidio. e sobretudo quando se trata das

consequencias da queda da criança. Vide o Proccrim. camp., t. S, eap. 123.

(9) Mas acontece muitas vezes que a inspecçào judiciaria e a vestoria nao se

podem séparai

, sob pena de se prejudioar a uma délias ; por exemplo quando

se muda de lugar o cadaver.

(10) Dirào se as manchas de sangue forâo lavadas ; se o cadaver foi con-

dusido de um para outro lugar,

(11J Por exemplo : quando se trata de déterminai* a posiçâo, que occupavâo

estas ou aquellaa pessoas.

feyu

"i |

218

eu qunndo os objectas tiverem de ser reconhecidos por elle M

Km todo o caso é util a sua presença no acto da diligencia, e o

inquisidor por este raeio podera mais facilrnente observât a sua

pessoa, ou provocar a sua confissao, proporciouando-lhe a

occasiao (13). Além, disso nenhum inconveniente haveria em

fazer assiatir logo o accusado ao exame, pois que, mesmo

ausente, elle deve ter noticia de todas as circunstancias, e mais

tarde deve-se receiar as suggestôes involuntarias ; assim,

mesmo aquelle que nao commetteu o crime, poderia aliegar

particularidades taes, que nunca poderiao ser connecidas por

um accusado innocente, e uma confissao da sua parte deveria

parecer logo verpsimil (14).

7.o Algumas vezes o exame judiciario é i'eito na pessoa do

accusado (15) : mas convém nao recorrer a elle senao quando

existirem provas bastante fortes jà para motivarem a sua pri_

sao preventiva. Esta inspeccao corporal offende a liberdade do

individuo, e muitas vezes o seu pudor, e além disso révéla ao

publico, que existem graves presumpçoes contra o accusado: e

a regra pois é que sô estas podem autorisar o exame cor

poral (16). I

8." Nao sendo contestado o principio de que qualquer cida-

[VI) Sobre o reconbecimento clos objectos (Recognitio), vide o Proe. crim

comp.. t. H cap. 69. I

[)Z) No thentro do crime a voz da consciencia falla com força h esiativel

ao criminoso, e o magistrado -procédera coin acerto nto deixando escapar

nada do que ne passa uelle nesle raomento. I

(14J Quanto mais concordai- a confissao, até nas menores circunstancias,

como o numéro, a forma dos ferimentos, etc., etc.. com o resul tado das outras

provas, tanto maior fi mereceva.

(V>) No caso de infanticidio, e de forcamento.

(IQ) Orden, crim, da Prussia, g 145 ; Cod. bavaro, g 80.

210

dao é obrigado a provocar a acç&o da justiça criminal, que se

exerce no interesse da segurança social, (17) e que a instrucçâo

ocular é um meio efficaz de verificar a verdade, segue-se que

nao se deveria negar ao inquisidor o direito de procurar veri-fica-

la em qualquer lugar (18); devendo porém faze-lo com

circumspeccao e prudencia no caso do exame corporal na pessoa

offendida (19).

CAPITULO XXIV

DAS RFGRAS QUE CONVBM OBSERVA a EM MATERTA DE VERIGAÇAO

. JUDICIARIA, 8BGUND0 A NATUREZA DIVERSA DOS CRIMES A CUJo|

PROCES80 DE AVERIGUAÇÀO SB PROCEDE

E' principalmente no caso de homicidio que a verificaçao

judiciaria tem «ma importancia especialissima, e o seu carac-ter

particular consiste em que de ordinario ella tem îugar

simultaneamente com o exame dos peritos (por exemplo quando

se faz a inspecçao do cadaver) ; mas esta simultaneidade nem

sempre é necessaria; e militas vezes é de lamentar que o in-

quisidor, confiando de mais na exactidao dos peritos, e al>an-

donando-lhes a averiguaçSo de todas as circumstancias uteis,

nao reconheça o seu dever, como juiz, de por si mesmo exa-

minar os mesmos pontbs sujeitos ao exame dos peritos, taes

como as feridas, a posiçâo do cadaver, as manchas de san-

(17) Tittmann, Manual.,., 8, p. 293.

(18) Por isso tem elle o direito de examinai- o interior de uma casa, na quai

desconfia que honve um infanticidio.

^19) Porque a voz publica déclara que uma senhora foi victima de um for-

çamento, nâo se segue que o inquisidor por estes simples dados, va de algum

modo arbitrariamente, para descobrir a verdade dos boatos que cir-culâo,

sujeitar a mesma a um exame corporal.

290

gue; etc., etc. Deve actes tomar como regra, assignai»* por

si' todas as circumstancias importantes, sem 0e preocctlpar

corn o trabalho que mais tarde farao os pérîtes" ; otf, no caso

de procederem ao exame simultaneamente, de consigner no

processo verbal as circumstancias, que tambem provocàrao o

exame dos peritos; assim observadas e verificadas pelo juir,

ellas vem confîrmar os resultados da vestoria. Km todos os

processos de averiguaçOes sobre homicidio o juiz, procedendo

à inspecçao officiai (1), deve tratar de reconhecer a existencia

do cadaver, as vestes que o cobrem, o numéro e estado dos feri-

ntentos; deve descrever com a mais minuciosa exactidaô o lugar

etn quejasia o cadaver, os objectas que o cerrào, os instrumentas

do crime, os objectas que pertenciào d viclima, ou as pessoas

que a cercavào, a extensâo e a direcçâo dos manchas de sangue

sobre o cadaver, e ao redor délie: finalmente nao deve omittir

circumstancia alguma. por minima que pareça, como os ras-

gôes ou incisôes das vestes, os signaes de passos ao redor do

cadaver com direcçâo a elle ou para longe délie, e finalmente

a sua forma, e a sua natureza (2). * ,

A inspecçao judiciaria no caso de homicidio tem por objecte

mais especial o proprio corpo de delicto, e tudo quanto pôde

auxiliar para decidir com toda certeza da sua existencia ; esta

operaçao é sobretnodo e particularraente efficaz, quando se trata

de verificar quai a causa da morte, e se se deve attribuil-a a

um suicidio, a um accidente natural, à imprudencia do morte,

ou à uma criminosa mao estranha (3). H

Convém entâo descrever exactamente a posiçao do cadaver

(1) Vide o Proc. erim. nomp., t. 2, cap. 122. '

(2) Sera sempve util appensar aos autos um desenho exacte.

13) Sobre esta materia as obras especiaes estâo citadas no Froc. crfm.

comp. t.'2, cap. 122, nota 1.—Deve-se accrescentar Wendler, de Mortis pro-

pria manu tibi paraiœ indagatione. Lipsice, 1830.

aai

(4); a distancia que sépara o intrumento do lugar em que

elle jaz (5); os signaes apparentes que iudicao utna causa de

morte facil de verificar na especie (6). Convém tambem

indagar quem veio ao lugar, em que jaz o cadaver, ou se

era absolutamente impossivel ' o accesso. Se se demons-

tra que a morte foi causada por nnm mflo estranha, todas as

circumstancias devera da mesma sorte ser assîgnaladas, por-

que pôdera demostrar, ou que o agente estranho so por si a

causou, ou que para ella tambem concorrerao causas interme-

diarias; e podem fazer conhecer de que modo foi consummado

o crime, e quaes forao os seus motivos (7).; assim torna-se pos-

sivel muitas vezes saber, a quem deve ser attribuido o crime,

pelo facto de terem sido subtrahidos certos objectas, que ordi-

nariaraente o morto trazia comsigo, ou que se achavao collo-

cados perto délie.

A inspecçao judiciaria passa por phases e direcçOes diffé-

rentes, segundo a natureza diversa do homicidio.

No caso de infanticidio o examedos homens da arte é indis-

pensavel; todavia é sempre util a inspecçao pessoal do juiz, que

deve examinar o estado do lugar, em que teve lugar o parto, os

signaes de ter sido este récente, e o local que occupao, »s cw-

tt) A vietima foi achada assentada ou deitada : -deitada de costasou de

bruços, etc., etc.

|5) Esta circumstancia é importante; muitas vezes pôde-se indagar se o

suicida teria podido arremessar para longe o instrumenta da morte.

(6) Exemple : se se trata de nm homem achado enforcado, deve-se examinar

se os pés tocào o chao. 0 processo da morte do duque de Bourbon offerece

um exemple frisante desta particularidade. Vide Hennequin. Ob,erva(fie*

sobre tu averiguaçôes relativas à morte do duque de Bourbon. Pans. 183-.

p. 96.

(7) Pôde-se presumil-os segundo a posicSo que occupavâo o accusado e o

seu antagoniste.

292

cumstancias, que teriao podido accelerar a morte da crianca (8^

Militas vezes esta inspecçao torna-se necessaria mestno no

curso do processo da instrucçao; pois quandoo açcusado allega

certos incidentes, que sobrerierao durante o parto, e certascâr-j

cumstancias, que parecem ter exercido funesta iufluencia, deve-

se examinar se estas allegaçGes sao ou n&o procedentes.

Se se desconfia de um envenenaraento, aléni da descripçSo

exacts do cadaver e do seu estado (9), que é o objecto da prin-

cipal missâo dos peritos ; è necessario procurar todas as subs-

tancias expellidas pelo defunto durante a sua ultima molestia,

os restos de alimentes, das bebidas, de remedios que lhe forflo

dados. Todos este.? objectos devera ser cuidadosatrente

conservados, como tambem todos os vasos, caixas ou gavetas

que guardarao pôs medicinaes ou quaesquer outros ; mais tarde

os peritos tertio de os examinar.

Quando a averiguaçao tem por objecto ferimentos, algumas

vezes nao é de absoluta necessidade que o juiz os examine

pessoalmente ; os peritos estao mais no caso de descrever o

estado do ferido, e de o examinar sem o mortificar ; mas nom

por isso deve o juiz deixar de considerar o tbeatro do crime

(10); e sômente por sua observaçao é que sera possivel reco-

nbecer a influencia de certas circumstancias estranhas (por

exemplo, a existencia de pedras ou ramos pontagudos, sobre

os qnaes canisse o ferido). Pôde-ee j)roceder tambem ao exa-

me na pessoa do açcusado, quando affirma tersido aggredido ■

porque, havendo demora, séria rmpossiveldescobrir ainda nelle

os vestigios das violencias, por elle allegadas.

No caso de forçamento convem desde logo procéder ao

exame do corpo, e principalmente das partes sexuaes da pessoa

(8) Se por acaso existent pedras pontagndas no châo ; se a criança cahio

de uma escada, e quai a forma dos degraos, etc., etc.

I (9) Vide omen P'jfe.^gfc corap. t. 2, cap. 124. H

(10) Pfistej^caMsas crimAnats, t. 5, p. 606.

S23

que se queixa ; devendo-se tambein examinar a pessoa do ac-

cusado (11).

No caso de incendio voluntario (12) a verificaçao judiciaria é

absolutamentenecessaria. Por eila o juiz reconhece, se houve

effectivamente incendio, quai a extensao do damno, por onde o

fogo começou, que direcçao seguio, de que materia inflam-mavel

se servio o autor do crime, que distancia sépara o lugar do

incendio dos edifîcios visinhos (13).

No caso de furto (14) a inspecçao judiciaria tem por objecto o

lugar, em que elle foi commettido ; convem verificar quai o

lugar, em que estavao os objectes subtrahidos, de que modo

parece ter sido o furto consummado, se houve arrombamento,

escalada, etc., etc.; comoo ladrao se introduzio e evadio-se, e

finalmente se existera signaes de violencia.

No caso de fabrico de moeda falsa (15) a inspecçao tem por

fini a pesquisa dos instrumentes do crime, das materias

empregadas pelo moedeiro falso, e o que existe no lugar do

fabrico.

CAPITULO XXV

DAS BEGRAS DE APRBCIAÇÂO DA FORÇA PROBATORIA DA VERIFICAÇAO

JUDICIARIA E DOS EFFEITOS DESTA VERIFICAÇAO

O facto é considerado juridicamente provado, desde que é

verificado pela inspecçao judiciaria regularmente feita ; e a fé

dévida a esta tem por base o caracter especial do magistrado

(11) Vide Pros. crim. eotnp., t. 2, cap. 126.

(13) Cod. Bavaro, art 82. Ordn, crim. da Prussia, g 185.

(18) Tittmann, Manual. § 343 ; Pflater, 1.» o., t. 5, p. 519.

(14) Orden.' crim. da Prussia, g 179.—Vide o Proc. crim. comp., t. 2, cap.

126.

(15) Orden. crim. da Prussia, g 198,.— Pflster, Causas criminaes, t. 2, n. 8.

334

que faz coin que se oconsidère necessariamente como uma tes-

temunha digna de credito; tem tambem por origem as virtudes

fia processo "verbal officiai. Ora sendo o màgistrado verificador

uma verdadeira testemunha em relacao aos iuizes defmitivos

- * ^*t|

que têm de apreciar os resultados da inspecçao, segue-se que

todas as causas, que podein dirainuir a confiança no depoi-

mentode uma testemunha, podem igualmente attenuar a força

probatoriada inspecçao, no caso de se poder allegar com razao

os mesmos defeitos analogos ; por isso luctaria a defeza, se se

provasse, que a verificaçâo da identidade dos objectos nao foi

convenientemente feita; que quando se procedeu à inspecçao,

nao era possivel que ella se apoiasse em bases essenciaes (!)>; ou

se se arguisse o facto de ter o juiz, em lugar de examinai- por

si mesmo, aceitado as observaçOes de outra pessoa, conaignan-

do-as como suas no processo verbal (2).

Em relaçao a aseistencia do escrivao, de que fallamos acima

(cap. 21), poder-se-hia com bâter ainda os termos do processo

verbal, demonstrando que, em lugar de confirmar as obser-

vaçOes do juiz pelas suas, nada mais fez do que escrever servil-

mente o que este lhe dicton (3).

Baseando-se ainda a força probatoria da inspecçao no facto

de serem incontinenti consignados em uma peça officiai e

authentica os resultado do exame do juiz, segue-se que se

attenuarà esta mesma força serapre que se provar que o pro-

(1) Por exemplo : quando sobre vierâo alteraçôes notaveis.

(2) Com effeito, militas vezes. e sem razSo, o inquisidôr encarrega a um

ofBcial de justiça de procéder ao exame, e consigna no processo verbal, como

suas, observaçôes estranhas. •

(3) Por exemplo : quando o escrivao chegou depois de terminado o exame.

sas

cesso verbal nao foi lavrado immediatamente (4), ou que

omittio-se alguma das fofmalidades exigidas pela lei (5).

A inspecçao judiciaria tende ordinariamente a demonatrar

o corpe de delicto (6), ou ao menos, uma parte délie (7); nao

tem por fim a descoberta do autor do crime : todavia por ella

o juiz pôde chegar a sua descoberta mediata, ou immediata-

mente : immediatamente, quando, prevenido a tempo, chega

ao lugar, e sorprende o agente em flagrante delicto (8); me-

diatamente, quando verefica certas cireiimstancias raateriaes,

que fazem nascer suspeitas contra um cidadâo (9)

Finalmente ella pôde concorrer para a descoberta de factos,

que muito eselareç&o a questâo da intençâo, ou para provar

que o accusado se achara no caso de légitima defeza ( 10)

(4) O inquisidor faz sempre mal em nào lavrar o seu prooesso verbal no

proprio lugar da inspecçSo, contentando-se em tomar à pressa notas, para as

consultai" depols, quando voltar à sua residencia.

(5) Por exemplo : quando o mngistrado nào assignou.

(6) Exemplo : procura-se o cadaver, quando alguei» loi morto.

(7) Exemplo : veriflcar, se o furto foi effectuado oom arrombamento,

(8) Exemplo : o juiz pénétra em uma officina de moedeiros falsos em

actividade,

(S) Exemplo : o accusado mostra os ferimentos, que a parte queixosa af-

firma ter-lh'os feito.

(10/ Por exem.lo: quando a direcçâo, e natureza dos ferimentos dào lugar a

cver que o accusado nao podia tel-os feito senâo no "meio da lucta e depois de

ter derribado o seu adversario.

FIM DA SEGUNDA PARTE.

336

TERCEIRA PARTE

DA PROVA POR PERITOS

CAPITULO XXVI

NATUREZA DA PROVA POR VESTORIA

Tem lugar a vestoria sempre que se apresentarem no pro-

cesso criminal certas questoes importantes, cuja soluçao, para

poder convencer o juiz, requer o exame de homens munidos de

conhecimentos e aptidOes technicas e especiaes.

E' pois necessaria : 1° quando se trata de verificar a existen-

cia de certos factos ; exigindo esta verificaçao indispensavel-

niente, para ser bem feita, os conhecimentos technicos, de que

acabamos de fallar : por exemplo, no caso de vetsar o exame

sobre os signaes da virgindade ou sobre a existencia do veneno

no corpo.

2." Quando se trata de decidir da natureza e das qualidades

de certos factos (1).

3." Principalmente quando a base da sentença deve apoiar-

se na admissibilidade de um facto como possivel ou prova-vel

(2) : por exemplo, quando uma testemunha affirma certos

factos, certas relaçoes de factos (3), e quando o indicîado allega

a existencia de certas circunstancias accessorias do crime,

(1) Exemplo : que direoçâo no corpo seguio o ferimento T

(2) Exemplo : pôde alguem ser ferido por uma bala em uma dislanoia de»

terminada ?

(3) Exemplo : era possivel que à testemunha visse o que se paasou na dis-j

tancia em que se achavaf

33T

cuja damonstraçao sômente podesse provar a sinceridade da

sua confiss&o (4).

4.° Quando se trata de tirar- consequencias dos factos de-

monstrados. as qua'es sô podem ser tiradas pelo perito (5).

Do exposto jà se pôde concluir que é um erro grosseiro (6)

considerar a vestoria como inspecçao judiciaria com forma

diversa, opiniao esta muito espalhada ; em certos casos, sem

duvida, o exame dos peritos coincide com o do juiz (7); ou

versa sobre os mesmos factos, jà examinados pelo juiz, e que

estao sujeitos â percepçao immediata dos sentidos (8), quando

os mesmos peritos sao obrigados a ftmdamentar o laudo, que

délies se exige.

Além disso o inquisidor tem por missao dirigir adiligencia,

para a quai os tomou como auxiliares, e entao é natural que

provoque a sua attençao para os pontos decisivos da causa (9);

mas tudo isso nao prova que seja exacto dizer que a vestoria

é uma forma da iuspecçao judiciaria ; quando o juiz convoca

os peritos,*nao é para que elles o colloquem em posiç&o de

(4) Exemplo : o indiciado affirma que praticou o envenenamento com esta

ou aquella substancia.

(5) Exemplo : o ferimento foi mortal î o veneno causou a morte ?

(6) Esta theoria se acha ainda em alguns oodigos modernos {Godigo bavaro,

232—235).

;

«u

(7) Aasim, na occasiâo da inspecçào do cadaver, e no mesmo momento em

que o perito pratiea â autopsia, o juiz se occupa em descobrir todas as cir-

cunstancias aptas para decidir se houve suicidio ou homicidio, ou que podem,

por via de inferencia, fazer descobrir o agente.

(8) Exemplo : sobre a posiçSo do cadaver, sobre o ferimento no quai se

achao as pingas de sangue.

(9) Exemplo : segundo a forma e natureza dos ferimentos» qnal dévia ter

sido a posiçâo respectiva do agente, e da victima î

sas

observât pelos se us proprios olhos ; HO menos s6 muito raras

vezes assira poderà acontecer : (exemplo : quando a autopsia

foi praticada e o steruou levantado, o j.iU examina por si a

direcçao da bala). Mesmo em sua présence" ordinariamente sô-

aos olhos do pratico é que os factos apparecem claramente, e

na sua verdadeira natureza ; nao podendc o juiz deixar de K-

ferir-se as suas affirmaçôes sobre a existencia de caractères,

que se se revelao a vistas mais exercitadas (10).

Em couclusao diremos que em todos os casos, e mesmo

quando o juiz assiste i vestoria, esta nao é mais do que um

meio ; que conduz o perito à conclusao tecb.ni.6a que se espéra

délie. O meoico pratica a autopsia afim de certifîcar-se, se as

feridas sao uaortaes ; e o cbymico, por meio da analyse busca

convencer-se da existencia do veneno.

Estando pois bem conhecido o objecto principal da vestoria,

nao se tem conbecimento exacto da sua natureza, vendo-se

nella somente a inspecç&o judiciaria ; e tal opiniao menos ad-

missivel ainda é em todos os casos em que os peritxte sao inter-

rogados a respeito da possibilidade de certos factos em gérai

(II), ou emque o juiz, apoiando-se nos seus lâudos, décide que

estas ou aquellas allegaçôes produzidas merecem ou nao

credito.

Ha pouco se vio a que multidao de factos se applica esta

prova ; e portanto é impossivel que a seguinte questao, tao dis-

cutida em nossos dias ce os peritos sâo testemunhas ("$%}, ou

(10) Exemple : sobre as snas observaçôes quanto à cor dos pulmôes, à

existencia de tuberculos, etc., etc.

(Il; Exemplo : Titius, depois de ser ferido, poderia ainda ter gritado tâo

alto e por tanto tempo, quanto era necessario para ser onyido a uma distan-

cia determinada ?

(\%) Tal é a opiniSo de Schneider. Tratado da prova. § 176 ; Btubel, Do

corpo de delicto, § 237 ; Grollmann, Principios.,.. § 363.

339

simples auTtliare* do jttiz (12) ? » possa condusir à verdadei-m

definiçao da sua natureza (\A) ; pois esta divisSo em teste-

munhas e em auxiliares da justiça ofto pode coraprehender todos

os caaos, em qu • se faz uso dessa prova ^15}. Se sao chamados

para decidirem certas queatoes geraes, para di-zerero se (al facto

é ou nfio possivel, os peritos julgâo ; nao sao testemunbas.

porque nada tèm a observar. Se elles tèm de pronunciar-se s »bre

certes facto*, que exigera <> exame de um homem da arte, eutfto

as suas affirmnçoes se assemelhao, mas «omente em parle, an

depoi mente testemunhal ; poder-se-bia sustentar nesta

hypothèse, que o perito reconhece a exia-tencia de certes

caractères materiaes, os da gravidez por exempte, tfto

positivamente como uma testemunha a cor branca, negra etc. em

um objecte ; porem, nao obstante, em fundo é sempreum juizo

que elle emitte sobre a natureza e as relaçGes de um facto; nao

podendojamais ser bein cabido o titulo de testemunha, e nom ode

testemunha racinnal ' 17), ou de testemunha leltrada{lSj. Cbegsr-

*e-hia as mais errowas conae-quencias, se se quisesse fazer obra

por uma analogia evidente-mente fais» ; quando prestamos fé ao

depoimente de uma testemunha, é porque juigatnos que os se us

sentidos nao a enga-nartto ; acreditamos na sua simplez

aftirmaçao, sem exigir que a motive ; mas cousa diversa acontece

com o perito. A testemunha pode ser chamada a explicar-se em

qualquer terris; Tklé a opiniSo de Goenner, Manuat do Proc. crim. t. 3, f

412.

(W Pratobevera. Materims para servirent d sciencia das leis da Austria. 8, p.

218.

(\b) Kitka, Verïflcaçâo do corpo de AelirUi.% 204,

(\%) Vide o froc. crim. eomp. 11. cap. 85.

(Yt) Foi Grolman. Prindvioe, f 888. que propos esta donominaçâo,

f 18) Pratobevera, Moteriat* etc. 8. p. 218, serve-se dette termo,

330

mo do processo, nao bavendo necessidade de lUe dar uma

dilaçao para reflectir; mas o perito tem necessidade de uma

dilaçao sufficiente para preparar e amadurecer o seu laudo,

pois que tem de observar os factos, coteja-los com as experi-

encias jà adquiridas, e applicar-lhes as leis da sciencia.' Cada

uma das testemunhas depoe isoladamente ; no entanto que

muitos peritos podem reunir-se, concordar, e dar um pa-l reoer

em commum deliberado. Tambem nao séria exact© considérer

os peritos como auxiliares da justiça ; seriao uma espe-cie de

juizes, sob a presidencia do magistrado director, do quai se

tornariao acolytos obedientes, enearregados simples-mente de

lne tornar intelligiveis os factos obscuros da causa, e de

facilitar-lbe a sua missao. Ora nao é isso o que acontece na

maior parte dos casos : os peritos sfto totalmente indepen-

dentes no seu laudo, e alem disso ignorao o que esta fora dos

sens conbecimentos especiaes ; e a sua opiniao détermina a

convicçSo dojuiz do plenario, sem que nella tenba .parte a au-

toridade do magistrado instructor, que dirigiu asinvestigaçoes.

A vestoria constitue, pois, uma prova nui j/enerù, e cuja apre-

ciaçao ao pôde ser feita segundo certos principios, que lhe sao

proprios. Outr'ora jà os doutores tinhno eonsider&do os exper-

tos como uma especie de arbitres (I9),

e partindo da regra (20)

da separaçao das attribuiçoes quanto à pronuncia do julga-

inento em materia de arbitramento, reconbeciao em certes pes-

soas a attribuiçfio de decidit das questoes preliminares e pre-

judiciaes, nas quaes sô os homens da arte sao compétentes ; nao

tendo depois o juiz nada mais a fazer do que applicar ao facto

principal esta decisao prepatoria. Em todo o caso este système

é verdadeiro, e nos tempos modernos o papel dos expertos tem

outro analogo, pois que estes sao juizes de facto semelbantes a os

(19; Vide o artigo do antor nos Arch. de Pr*c. CM». 2, p. 130.

f30; Millœus, Prtuns criminatis persegumdi. Paria, 15*1, f, 8.

231

iurados, ao menos no sentido deterem de fornecer umâsoluç&o

scientifica ao juiz, quando os convoca, e lhes propOe um quesi-

to de facto prejudicial (21) , para poder decidir definiiivàmen-

te ; por isso o juiz, antes de poder decidir se houve infanti-

cidio, tena necessidade de saber, se o recemnascido viveu ;

para que possa applicar a pena estabelecida contra o aborto,

tem necessidadede saber, se este foi realmente promovidb.

Em uma palavra, o juiz firma a sua sentença. na resposta for-

necida pelo perito à questâo prejudicial, salvo se tiver jusia

razao de duvidar, que ella seja solida e certa. Examinando-se

mais a fundo os motivos desta confiança do juiz, quando assim

abandona a direcçao da sua convicçao as palavras do perito

a ponto de fazer délias a base da sentença final, chega-se à

intelligencia perfeita da natureza da prova de que nos oceu-

pamos.

1." Tem direito à confiança, nos limites da sua artee das suas

declaraçOes scientificas, aquelles, que possuem os conheeinien-

tos especiaes exigidos, que sabem diacernir os caractères te-

chnicos nos factos do seu dominio, ou que sabem empregar

os meios sctentificos os mais proprios para a manifestaçSo da

verdade (22).

2." O juiz depois funda-se na lealdade do experto no curso

das observaçOes, que lbe sao pedidas ; e este deve procurar coni

mais cuidado a verdade, e su a verdado, pois que a santidade

do seu juramento o adverte duplamente, que se espéra délie

um exame consciencioso e sincero, e que o seu laudo vai inspi-

ra? o julgamento.

3.° Da mesma sorte o juiz tem direito de esperar do experto

que tenha desejo de dizer sincera e inteiramente o que tiver

observado.

(21) Tal é a opiniâo de Gannignani, Leggi délia Sieur, vol. 4. p. 88.

(HZ) Carmignani, 1. 5. p. 88.

333

4." Alera da sua lealdade o juiz conta com a sua sciencia. e

corn a sua educaç&o pratica ; e esta convencido que n&o lhe

sera difficil achar as leis scientificas (23)» as experiencias BUS-

ceptiveis de applicaçao aos factos etn questao.

5." Julga que depois de as ter achado farà a justa applicaçao

délias aosditos factos, ededuzirâ as consequencias autorisadas

pela razao e pela sciencia :

6." O laudo do perito inspira tanto rnaior confiança, < to

mais fortes forem os motivos principaes, e melhor firmada a

sua mutua relaçao : nelle ve o juiz o signal indicativo de um

exame attento de todas as circumstancias, da madureza, da

solidez das observa çoes.

7-° Finalmente a humanidade dos peritos constitue militas

vezes mais uma nova e poderosa garantia.

A força probatoria da vestoria é o resultado de presumpçoes

ligadas amas h* outras : é pelo effeito de uma presumpçao que

attribuiraos aos périt» os conhecimentos especiaes sufficientes,

e o sincero desejo de achar so a verdade nas suas investiga-

çoes ; mas é mister que estas presumpçoes sejao corroboradas

por todas as circumstancias da causa, para que as declaraçOes

dos peritos possao formar no juiz uma convicç&o«sufficiente ;

d'ahi nasce o seu direito importante deexaminar a fundo o seu

laudo. E se nos lembrarmos, que nao raras vezes elles sao obri-

gados a invocar, como regras, leis scientificas inuitau veees e

vigorosamente contestadas (24) ; a tomar, como ponto de pnrti-

da, experiencias sugeitasfacilmente ao erro (25); que, por ci,

em todos estes casos o seu juizo nada mais é do que a expressfio

,28; Tal é. ua prova LydroaUUc» dos pulmoes, a lei que régala a» rela-

çôes da respiraçâo e da vida do reeeuiua«cido

(-24) Por exemple ; tem sido muito criticada a prova Urada do ertado da»

pulmZet ou da bexxga.

(V» Exempta: qiando os peritos declarlo possivel ou nio a cura de un.

terimento.

333

das suas opiniOes pessoaes ; mais nos convencereraos da seguinte

verdade : que a vesèoria, como tantas outras provas, basea-se

iem uni encadeamento de presumpçCes.

Recentemente quiz-se (26j estabelecer uma distincç&o entre

os peritos officiaes, nomeados pela administraçao para todas

as causas em gérai, e aquelles nomeados especialménte pelas

partes (27). Neste systema os segundos constituem um meio

de prova, os primeiros os auxiliares necessarios do juiz. Tal

distincçEo é erronea. 0 erro consiste em suppor que o perito

officiai tem maior autoridade, e é mais digno de fé, o que é

completamente inexacte. Quando a administraçao nomêa um

experto junto aos tribunaes para certes investigaçôes, sô tem

por fim os interesses da justiça ; quer que haja certeza de se

encontrar sempre homens praticps e' habeis (28) ; e de ordi-

nario estes, assim nomeados, recebem um ordenado fixo.

Eis tudo o que os distingue ; mas a confiance que podem ins-

pirar, assim como os outros, procède da consideraçao em que

se os tem pela sua sciencia, e do merito racional que se nota

em o seu laudo : quando o juiz os proclama dig-nos de fé, tem

sempre em vista a sua educaçâo scientifica e especial ; e a sua

nomeaçao officiai é certamente'niais uma garanjia da sua sci-

encia ; mas esta mesma garautia pode tambem existir no di-

ploma, nos exames administratives, na reputaçao de habili-

(26) Reinhard» Manual de Proc. civ. 1* parte, p. 356 e seg.

(%l) Reinhard limita as suas observaçôes ao, processo eivil ;mas por via de

consequencia deveria da mesma sorte distinguir os peritos eseolhîdos e cha-

mades pelo laquisidor dos nomeados pela admimstragâo.

(W) Assim, em certes gaizes, nos termos dos regulamentbs medicos, ha

sempre um medico officiai. E' o fim do projecto de lei actualmente submetti-

do as camaras francezas, instit"indo medicos de Jistriclo.

(Nota do trad. fronces.)

334

dade do perito (29), etc. Km oiitro lugar faremos ver que o

auxilio de peritos officiaes de nenhum modo-é indispénsavel e

obrigatorio, e que em todo o processo é sempre licito ao in*

quisidor recorrer a outros.

CAPITULO XXVII. I

CARACTERES DA VRSTOBIA SEGUND0 AS DIFFERENTES LEGlSLAÇOÊi?.

Quaudo incidentemente esboçàmos acima (cap. 21) o caracte

do processo crimiual dos Romanos, dissemos quantb era su ffi_

ciente para fazer ver que uelle nao se encontrao regras e'spè-

ciaes em materia de vestoria ; os Romanos pouco se preoccu-

pavao com o côrpo de delicto (na accepçao modem a da pala-

vra) ecoma sua verificaç&o (l).Foi no processo inqùisitorial qu

esta investigaçfto adquirio toda a sua importancia ; o direito

canonico foi o primeiro que prescreveu ao juiz fazer-se acom-

panhar de peritos medicos (2), se bem que nesta época, e por

causa do estado da sciencia, a sua miss&o se limitasse à ins-

pecçâo exterior dos ferimentos. O direito germanico mostra 1

•vestigios de ter cedo adoptadoauso de chamar os medicos para

resolverem qûestôes technicas ; o que é provado por certas leig

municipaes beigas (3j e bbllandezas [A) ; e certamente a mesma

(29,} Supponhamoa que haja dous pareceres de peritos, um emanando de

nm cirurgiSo illustre, outro do perito officiai, dever-se-ha acreditar com pre-

ferencia no dô ultimo somente por ser perito officiai ?

(1) As lois romanas sào corapletameute mudas, mesmo em relaçâo ao caso de

homicidio ; nada nellas indica que se procedesse ao exame do cadaver por

intermedio dos medicos ; todavia vide Gericke, Progr. quo inspectio cada-veris

in homic. apud Êomanos in usu fuisse ostenditur. Helmst. 1739. ■

(2) C. 18. X. de Homic.

mémtÀ

(3) Direito municipal de Bruges em 1821, em Saint-Génois, Monumentos

antigos. Paris, 1782, p. 684. I

(4) Vide a obra de Akemade, citada acima, cap. 21, nota 12.

33S

cousa aconteceo na Inglateira, onde o coroner (5), encarregado

de provocar uma decis&o do jury sobre o genero de morte do

finado, e de preparar o pTocesso, tomava da mesma sorte como

auxfliares os bomens da arte. — Finalmente jâ os praxistas

italianos dà média idade davâo grande valor ao parecer dos

peritos (6), e pelos seus livros se vê, que a sua nomeaçao sô

pertencia ao inquisidor, quando o accusador e o accusado nao

se acordavao a respeito (7). Sendo esse o uso dès tribunaes

desde essa época, concebe-se porque razao mais tarde Schwart-

zenberg, o redactor da Carolina, tambera determinou que o

juiz os cbamasse como auxiliares (8) ; mas, nada mais exigia

do que o exame exterior dos ferimentos e o seu relatorio sobre

este exame ; e a razao é porque entao a arte das autopsias (9)

nao estava generalisada ' a ponto de se a empregar até nas

informaçôes judiciarias ; e os laudos dos peritos contempo-

raneos, que cbegârâo até nos, nao se referem senao a esta ins-

pecçao superficial (10). Mas em brève a sciehcia fez progressos

notaveis ; e como querer a manifestaçao compléta da verdade,

era querer que nao restasse duvida alguma por esclarecer, por

(5) Piener, Hiatoria do Processo de InquisiçSo, p. 280 ; e melhor ainda.

Tomlins, Diccionario de Jurisprudence, verb. Coroner, n. 2.

(6) Grandi-us, de MaleficiiB, tit. de Homicidio, n. 24, dizia entâo; que o

relatorio de dous ou très medicos merecia mais fé do que des ou vinte tes-

lèmunhas, que nâo fossem medicos.

(7) Grandinns, 1. c. n. 25.

(8) O. O. C, art. M8.

(9) E' esse ao menos un pontohistorico controverso: vide o Manual de Proe.

Pen. do autor, t. 1, p. 620. Oompare-sé a sua opiniào de entâo corn a se guida

por elle no Proc. critn. comp., c. 2, cap. 122, nota 25.

(VU) Mguns forào citados no Proe. orim. comp., t. 2, cap. 122, nota 24.

336

toda a parte fez-se uso da veston» ; oonsiderou-se dever do

inquisidor aproveiter-se das novas descobertas da sciencia, a fim

de, corn a maior segurança possivel, constituir a certeza nos

resultados da informaçâo. Ch»marao-se entfio os peritos, j nao

sômente para a verificaçao do corpo de delicto, mas \ tao bem

para a demonstraçao da ainceridade dos teste-munhos (11), e da

confissao (12), ou para apreciar (13) as faculdades de

discernimento do indiciado. Foi neste mais amplo sentido que as

leis penaes da Alleiuauha moderna regularao a vestoria.

A lei austriaca limita-se a simples indicaçoes, mas deixa ver i

clar ameute que a considéra uma prova sui generis (14).

A ordenaçâo criminal da Prussia contém prescripçoes muito

mais complétas (15 J : distingue cuidadosamente o simples rela-

tprio sobre os factos observados, que pode ser apreciado como

um depoimento testemunhal (16), do parecer motivado ; exige

que o juiz verifique sempre pessoalmente o exame, ao quai

procedem os peritos ; impoe-lhe o dever (VI) de dirigir as suas

observaçOes, e de exigir-lhes um parecer concludente e con-^

vincente (18).

(11) Exemplo : a testemunha affirma que o crime foi commettido deste ou

daquelle modo : é o que a vestoria verificarà.

(12) Exemplo : o perito examinait, se, segundo o que confessa o accusado, | era

possivel nao terem ficado vestigios do facto criminoso.

(18) Vide o Proc, crim. conyp., t. 2°. cap. 147.

(14) Codigo pénal austriaco de 1803, 2» parte, §§ 240— 247.

(15) Porém nâo se pôde affirmar que esta lei considère a vestoria como uma

especie de inspecçâo judiciaria.— Todavia vide Kitika, Da Verifkaçôùa do corpo

de delicto, p. 218.

(18) Orden. crim. da Prussia, §§ 141—178.

(17) Orden. crim. da prussia, § 148

(18) Orden, crim. da Prussia, g 168.

33T

0 Codigo bavaro (19) enuncia uma theoria especial : consi-

déra a vestotia como uma forma de inspece&o judiciaria; dâ

maior fé aos peritos officialmente nomeados pela administra-

çao (20) ; e quanto ao exame ocular dos factos, exige que se

cumprao as condiçOes ordenadas em materia de prova teste-

munhal (21), as quaes sôraente podem dar força plena ao seu

relatorio (22).

Seguem différente systema as legislaçoes, que considerâo

a publicidade dos processus como principio fundamental.

Na Inglaterra a vestoria é usada principalmente nas ins-

trucçOes preliminares, quando o coroner (23) informa so-

bre a morte de um individuo, e indaga quai foi a causa.

Aqui convera cbamar os medicos (24), cuja consulta déter-

mina a decisao do coroner (25). Mas esta decisao nao pode re-

ferir-se senao à questao da instrucçao preparatoria ; compe-

tindo ao jury pronuneiar sobre as provas produsidas, quando

se trata da instrucçao principal e publica. Perante elle com-

parecem os peritos, e no caso de infanticidio, quando se trata

de desmonstrar que os ferimentos causârao, ou poderiao ter

cauaado a morte, ete. etc., os seus pareceres sao rnuito impor-

tantes ; todavia elles sao citados e interrogados na audien-

(19) Cod. crim. bavaro. art. 385.

(20) Segundo o art. 236 basta um sô perito officiai ; sendo necessarios dous

dos outroe.

(21) Art- 264, 1.»

(22) Art. 264.

(23) Vide o Proe. crim. convp., t 1. cap. 41, p. 219. — Russell. Dos Crimes

e dos delictos, p. 261.

(24) O Jwrist, ou Jornal irimestral de Jvrispr., a, 1, p. 50.

(25) Tomlins. Dite, de Dir., ediç. de 1810, vol. 1, verb. Coroner.

338

cia (26) comb simples testemunhas. Finalmente nSo estando os

jurados ligados a regra algumadeprova, dépende délies concer-

der-lbes maior ou raenor autoridadë (2ft)'; mas na Inglaterra o

jury tem por habito examinât séria e maduramente as provas, e

decidir sempre de conformidade com os sens resul-tados : pot

isso, muito taras vezés regeita sem motivos grades os

pareceres de peritos habeis (28).

Em relaçao aos peritos, alei franceza é semelhante â ingle-za

; sao citados para comparecerem e interrogados como simples

testemunhuas(29), devendo os jurados decidir até que pouto

podem dar-lb.es credito ; mas, convem dize-lo, este Systems

provoca frequentemente discussOes medico-legaes inter"

minaveis, ôujo interesse os jurados raras veses sao capazes de

comprehender ; por isso ve-se-os algumas veses adoptar quasi

arbitrariamente a opiniao que lbes agrada, e proferir uma

deftisao correspondente. Durante a instrucçao preliminar os

peritos sao convocados do mesmo modo que no processo inqui-

citorial allemao ; mas aqui a lei é insufficiente. O procurador

do rei é quem frequentemente, e sem razao, pede o seu auxi-

lio, representando o papel de accusador publico (30). Na

França. alem disso, de ordinario nao setratadeverifîcar seria-j

mente o corpo de delicto, e d'abi résulta que a inspecçao ocu*-

lar technica é tambem muitas vezes superficial .e imperfeita,

(26) Philips, Regras das Prova,vol. 1, p. 90 ; Russel, obr. cit., 11, p. 268.

(27) Vide no Lato Magasine [n. 2) particularidades intéressantes sobre o

modo porque se faz uso dos testemunhos medicos na Inglaterra- H

•28) Por isso n indiciado tem o cuidado de incluir na lista das testemunhas

os nomes dos peritos favoraveis à sua defesa.

(29) Até que pouto podem ser consideradas simples testemunhas ? Vide

Gaxeta dos Tribimaes, 1838, n 837

(30; Legraverend, Tratado, t. 1, cap. B» g 5.

230

Nflo ha na lei prescripçao alluma pspecial(3l), a dando pou-

oo lugar os jurisconsultes nacionaes nos seus estudos à medi-

cina légal, segue-M que o magistrado nfto esta habilita-do

para dirigir o exame dos homens da arte, e nem para pro-

vocar um relatorio complète da parte d'elles (32) ; eoque mais

augmenta o mal. éque a lei nero mesmo detorminou quaes

os caractères, quaes as condicçoes, que os pérîtes devem pos-

suir para serem chamados a exercer estas graves funcçoes (33).

CAPITULO XXVin.

DAS RBGRAS A SBGl'TB Q0ASD0 TEM IXOAB A VE8T0BIA

1." Compete chamar os pérîtes, em primeiro lugar, ao ma-

gistrado instruct ir encarregado no processo inquisitori.il de

pesquisar todos os factoa, que possao servir para a manifestaçao

da verdnde; mas em qualquer termo da causa pode o in-|

diciado, ou o seu defensor, requerer que elles sejao consultados,

sempre que for necessario um exame technico no intéresse <la

defeza ; assim como tambem os juiy.es définitivos podem or-

denar a vestoria, como supplemento da instrucçSo.

(31) Cod. de instr. criui. art. 13

(82) O art. 44 dix que os peritos fartto o stu relatorio sobre as causas da

morte, 4 sobre o estado do cadaver. O exame inaterial a o purecer do experto

s3o aqui perfeitamente distinctos.

33) Nos tormos do art. 44 sâo os officiaes de soude que devem ser cha-

mados. o que fax que muitas vezes esta missào t5o importante soja confiada a

rotineiros ignorantes, Bourguignon, Jurisprudeneia, t p. 158. (Na pra-lica o

magistrado iuatructor, conformando-se com um» circular ministériel) tam o

cuidado de chamar sempre um dos medicos de mais conceito entre os collegas

: sô no caso de urgencia, ou de auseucia deste é que se recorre a outro. Mas o

magistrado nunca hésita entre um doutor. • um officiai de

saude.

Nota do trad. franc.

840

2.* 0 inquisidor tera sempre o direito de escolher os pe-

ritos, excepto quando s5o os juizes do plenario, os que pri-

meiro reconhecem a necesaidade da vestoriâ; pois qne entao

sao elles os que escolhem. Aindàque a vestoriâ seja motivada

pelas allegaçOea do accusado, e que este tenha designado os

peritos, nem por isso deixa o inquisidor de ter a faculdade de

cl os que quizer; poi* que nomeando o accusado este

ou aquelle perito, pôde dar lugar a desconfiar-se que elle sabe

que lhe é favoravel o nomeado. Quando se trata alem disso de

administrer qualquer prova, todos os esforços tem por fim

fazer derivar délia a verdade com a maior segurança possivel,

ora o proprio réo nao pôde ter se nao um interesse confessa

vel, e ô que seja demonstrada, racional e scien-tificamente, a

sua sinceridade em relaçao aos factos que allega; e para

conseguir este fim nao é necessario que o juiz seja obrigado a

acceitar o perito por elle nomeado (1); a missfto de que se trata

pôde ser desempenhada do mesmo modo por outro.

•

3.° Tendo a administraçao nomeado certos bomens da arte

(2) para examînar e dar o seu parecer sobre os factos do

dominio da eciencia, o inquisidor deverâ fazer-ee acompanhaf

délies em todos os casos comprebendidos na sua competencia

territorial. De um lado deve-se presumir que taes peritos

possuem os conhecimentos e a pratica necesssaria; e de outro

lado elles tem o direito pela lei de serein ouvidos em certos

casos (no de parto por exemplo) ; mas séria de mais, querer

que as suas palavras podessem fazer fé de preferencia a quaes-

quer outras (3), como se emanassem de verdadeiros magis-

trados. Quando os peritos officiaes estao impedidos, ou quando

m Nâo havendo reprovas a oppor contra o perito proposto pelo defenso*.

nio dewà o juii reîeital-o sem motiw»: mas fica-lhe-salvo o direito 4e

consultar mais um outro sobre o mesmo objecto.

(3) Exemplo : um medico officiai. H

m Tambem nâo inadmiasiveis 88 opiniôes de Stubel. 8 2494, e de TU-ti,

T.&SMUTconsiderao.no como uma testemimha p«W.co.

-.341

qualquer demora fôr prejudicial, ou finalmente quando n&o

fore m encontrados immediatamente (4), o inquisidor pode cha-

mar outros (5); e isto é geralmente admittido (6). Ainda mais,

em caso algumpôde-se contestât ao magistrado a faculdade de

chamar o perito mais apto (7J, desde que opersoaagem officiai

n&o lhe pareça merecer todo o credito (8) ; assini como muitas

vezes deve ser ouvido um outro, se o doente é tratado por este,

e uao pelo officiai. Corn effeito séria crueldade obrigar o doente

a supportar as visitas do ultimo, tendo elle depositado a sua

confiança em outro. O inquisidor farâ bem, empregando como

experto o medico particular, e juntamente o medico officiai

afim de ter dous pareceres sobre os factos. — Acontece muitaR

vezes residir o experto nomeado em territorio estrangelro (9),

e neste caso tem-se sustentado erradamente nfio dever elle

(4) Se os ferimentos forâo feitos no limite mesmo da oircunscripçgo do

medico-official, e um outro medico mora no lugar e pode ser chamado im-

mediatameute, emquanto que o officiai acha-se na distancia de très léguas, nào

se deve hesitar em chamar aquelle de preferencia a este.

(5) Kittka. Da verificaçSo do carpo de deliclo. p. 212.

(6) A Orden. crim. da Prussia, g 160, permitte, no caso de necessidade,

chamar, em lugar do medico regularmente nomeado, o cirurgiâo de um re-

gimento, ou um medico ordinario, prestado o juramento previamente.

,7, Se o medico-official é parente ou affim do mortoou do accusado.

18) Tittmann tem razâo de dizer (Manual 3, p. 204; que a différence de

religiâo nâo deve tomar o medico incapaz de ser experto. Ainda que elle fosse

judeu, no lugar em que a lei prohibe que um judeu tenha um canoter officiai,

pode ser chamado em certos casos ; pois que a sua religiâo nâo pode totnal-o

indigno de fé. ( Esta observaçào é inutil em relaçâo '& França, onde os judeus

gozio de todos os direitos ci vis, e ci vicos )

Nota do trad. franc,

(9) Exemple : se a residencia do/erido sô esta distante nm quarto de légua ua

cidade visinha, situada em territorio estrangeiro, e se 0 medico-official mora

muito longe, o juiz deverà chamar o cirurgiâo da cidade.

343

rherecer ctédito algum (10). Quaudo se affirma que a sua com-

petencia, assim cotno a do juiz, nao ultrapassa os limites do

territorio, o erro provem de querer-se achar entre as operaçoes

do magistrado e aa do experto uma analogia, que nao é pro-

cedente. O juiz nao pôde validamente obrar e deeidir, senao

dentro dos limites que a lei Ihe traçou; mas a fé dévida ao

experto tem outra origem : acredita-se nelle, porque se tem

confiança nas seus conhecimentos e na sua habilidade espe-

ciaes ; ora, em materia de arte e de seiencià, nenhuma signi-

ficaçao tem as barreiras estabelecidas entre os Estados (12) -

4.° O primeiro dever do magistrado, em materia de vesto-ria, é

designar sempre na especie os homens mais aptos pela sua

sciencia e pela sua habilidade pratica, .para observarem os

factos, como convem, e aprecial-os racionalmente. Quando a

aceusaçao versa sobre um caso de envenenamento, nao séria

prudente chamar qualquer medico ; pois que nao se pôde es-

perar que elle esteja bastante familiarisado com questôes tao

delicadas, e que possua os instrumentas e apparelhos neces-

sariog, para procéder com segurança as experiencias, de ordi-

nario tao difficeis, que tem por fim a pesquiza do veneno (13).

iNeste caso é melhor escolher para experto um pharmaceutico

habilitado, ou um chimico babil. Tratando-se no caso de in-

(10) Boemer sobre Oarpzow, p. 55; Tittmann, Matinal, 3

parte, p. 396,

nota 1.

(U) GroUmann. Principios, § 477, nota 2.

(12J Mas o medico estrangeiro sempre que fôr chamado deverà prestar ju-

ramento espeoial, alem daquelle que por ventura tiver prestado no seu paiz

como officiai pubtico.

(18) A. Orden. crim. da Prussia parece querer que nos casos graves o me.

dico ponha de parte todas as substancias reservadas para o exame do chi-

mico.—Meckel. tratado de Medicina légal, p. 47,

243

fanticidio de examinar a pessoa da mai, o ioquisidor deve

lembrar-se que todos os raedicos nao sao parteiros, ou nao sfto

parteiros exercitedos sufficientemente, que podem facilmente

errar, e que é serapre mai» prudente chanjar de preferencia um

homem especial, ha muito familiarisado com a sciericia dos

partes (14). No caso de necessidade, mas sô 4e necessidade, sera

sufficiente uma parteira IIS), mas eutao convem asso-ciar-lhe um

medico (16).

5/ 0 indiciado tem o direito de recusar o perito designado

serapre que elle nao der as necessarias garanties de sciencia e de

habilidade (17), ou quando a sua imparcialidade poder ser posta

em du vida, e contra elle poderem ser oppostos os mes» mos

motivos, que ternao inadmissivel on suspeita a testemu-Inha

contra o accusado (18).Por um excesso de prudencia, que convem

nao levar tfto longe (19 ), sustentourse que para prati-car a

autopsia nao dévia ser chamado o medico,*que traton o finado na

sua nltima enfermidado ; e da-se como razao o receio que se deve

ter, de quêter elle occulter os erroe, que par Ventura tivesse

comraettido durante o tratamento; de nao prestar attenç&o

durante as operaçoes aoatoroicas, por se achar pre-

(14) Orden. crim. da Prusski, § 145.

(15) Meckol, 1, c. p. 47, g 33.—O cndigo bav«ro é o unico que détermina, S

art. 80, que sejlo châmados 0 medico da jtutiça <iu nuis parteira jura-montada.

(18) Orden. crim. da Prussia, S145.

(17) Exempte : quando fdr provadb que jî o experte em outrai CMOB com-

metteu erroe grosseiros.

(18; Exemple : quando o medico chamado é proximo parente do finado, ou

inimigo do indiciado.

(19) Kleinschrod nos Antigos Arch, de Dir. crim., t. 5, v. 8, p. 29; Kittka,

Do corvo de delicto, p. 213.

344

venido elta seutido conturio, a certa circurastahcia das mais

importantes, ou ao menos de nSo fàzel-a sobreaahir (20); nfto

se concebe que posaa haver taes receios senao no caso de ter

havido verdadeiro tratamento medico ou cirurgico, e de terem

appareeido duvidas sobre as relaçoes de casualidade entre a

morte e um ferimento nao mortel ; mas se o medico nSo foi

chamado a cabeceira do ferido senao alguns instantes antes da

sua morte, se nao houve tratamento propriamente dito (21), se

o ferimento é evidentemente mortel, independen-temente de

todas as causas concomitantes ou intermediarias, segue-se que

sao improcedentes todas as objecçoes que tem sido feitas. (22)

Como quer que seja, excluir systematicamente o medico do

doente sô pelo facto de lhe ter prestado os seus cuidados, é o

que nao podemos admittir, pois que melhor do que qualquer

ontro esta elle no caso de reconhecer e verificar os factos

importantes ; e sera sempre preferivel nomeal-o, po-dendo-se

associar-lhe um collega (23) que juntamente com elle

observarâ e darâ 'seu parecer . (24)

( 90) Taes aâo os inotivos da disposiçâo do art. 243, God. bav.; e'do g 12 da

InstrucçSo austriaca de 1814.

(21) Poderemos cltar peur exemplo o caso em que, tendo o medico sido cha-

mado meia hora antes da morte do paciente o sou tratamento consistin en

applioar ataduras.

(22)

Vide tambem Meister, de Medico mtkuratum entrante, a] sectione non

excludendo. Helms, 1749; Genst. Observâmes medico-legaes sobre o Cad.

bav., p. 101.

(28) Tittmann, ilanuat, 8, p. 804.

(24) E' o que com razâo détermina o projecto hanoveriano, S 475.

345

6»* Quai o numéro dos expertes que convera chamar nos

exames? Tudo dépende dos usos judieiarios, que frequentemen-te

vari&o. Se se argumenta ■ por analogia coin a prova teste-1

munhal, onde a unanimidade de militas testemunhas parece

offerecer maiores garantias, pdisque o depoimento de nma serve

para verificar o de outra, oprincipio, que se deve esta-belecer, é

que nao pode baver menos de dous peritos. Entre-tanto algumas

vezes, quando ha uma autopsia a fazer, ou qnando se tratade um

exame puramente medico, nao se consulta sen&o um sô medico

(25) ; mas como, segundo a praxe (allema (26), alem do medico

que observa, ha o eirurgiao que procède â autopsia (27), e que

toma a si as operaçoes puramente mecanicas, segue-se que o

principio nao soffre alte-raçao, e o exame do corpo tem sempre

lugar por intermedio de dous expertos, sendo o cirurgiso

considerado ao menos como uma teatemunha sobre a vestoria ; e

somente sob esta con-diçao se pode affirmar ser sufflciente

orelatorio de um sô medico ; entretanto nos casos duvidosos o

juiz farâ bem em fazer juntar.os autos o parecer de um segundo

perito (28).

7." O hometn da arte sendo nomeado experto pelo juiz, sera

obrigado a acceita.t a miss&o por elle incumbida ? Tudo dépen-

de da posiçao que occupa, ou por outra, convem distinguir entre

o nomeado officialmente para o exame das questoes scien-

tificas, que o processo criminal provoca, e o que nao foi offi-

(25) Assim é que a Carolina détermina chamar um ou muitos eirurgiôes ;

porém como este artigo nao falla de autopsia, mas de um simples exame exter-

no, délie nada se pode inferir.

(26) Tittmann, 1 c. 8, p. 303. *

(27j A Ord: crim. da Prussia, § 148, exige a convocaçâo do medico e do

cirurgiSo.— O Godigo Bàvaro fiel ao seu systema distingue entre o perso-

nagem officiai e os outros expertos. Basta que seja chamado o primeiro.

(28) Kiltka, c. 220.—Vide umbem Heffter, Tratado do Air. crim. Halle

1833, p. 615.

346

cialmente noraeado (29). No primeiro caso n&o pode récusa* o

sen ministerio, porque compremetteo-se previa mente a exerce-

lo serapre que lhe fosse ordenado ; n&o sendo admissivel ex-

cepçao alguma a esta obrigaçao, senao quando pelos trabalhos

exigidos corresse perigo a sua vida ou a sua saude, como no

caso de autopsia de um ' cadaver em estado de decomposi-

ç&o /30) ; e raesmo contra esta excepç&o pode-se argumenter

vantajosamente com as experiencias recentemente feitas quanto

as precauç/tàs uteis para neutralisar os miasmas * deleterios,

que emanao do cadaver (31); de sorte que mesmo neste caso

n&o pode exigir sen&o que lhe seja permittido usar destas

precauçOes.-—N&o sendo o experte officialmente nomeado,

n£o pode ser obrigado a procéder, pois que n&o pôde ser consi-

derado como uma testemunha sempre obrigado a compare-

cer (32), nao havendo analogia alguma entre elles; uma teste-

temunha, cujas revelaçoes s&o importantes, nao pode ser arbi-

trariamente substituida por outra, mas em lugar do experto

nomeado, pode ser chamado um outro ; e convem lembrar que

a vestoria requer sempre perda de tempo e de iritelligencia,_o

que é inutil à testemunha que sô tem de declarar o- que vio.

8/ E' essencial o juramento do experto (33), que dâ uma

nova garantia da severidade conscienciosa do seu exame e da

(29) Vide o Proc. crim. cwnp., t. 1, cap. 93, 7.

(30) Henke, Tratado de medidna légal, p. 62 ; e Revista de mtdicin*

légal, 1834 n. 1, p. 18. I

(8«-< ) Merïde, Tratado de medidna légal, 5" parte, p. 267. H

(32) Kittka, 1,0., p. 212, prétende estabeleoer esta analogia, que nenhum

fundamento tem.—Vide principalmente (hâo obstante sô se referir ao direitd

civil) a opiniâo de Nartia na dissertaçâo publicada nos Annaes da LegislaçSo

saamica, editor Martin, 1° anno n. 2, p. 179.

(33) Oarolina, art. 140; Kleinsohrod nos Antigos Arch. de dir. crim

5. p. 19 ; Tittmann, 3, p. 297.

&4X

sinceridade do seu laudo, e dâ testemunho da sua boa vontade em

fazer intervir toda a suasciencia, e contribuir como todos os

meios que ella fornece, para dar nma respostâ racional e positiva

aos quesitos que lhesao apresentados. E quando mesmo se queira

sustentar que este juramento frequentemente nos casos difticeis

sô vira attestar a opiniâo, a crença do experto (34) ; mesmo assim

tal argumenta nao sera sufficiente para provar nao ser o

juramento indispensavel ; pois que, se o experto é homem

consciencioso (35), ligarâ sera duvida maior importan-cia à

declaraçao feita sob a fé do juramento, naqual sediz convencido

tanto pelos dados actuaes de sciencia, como pelo leal exame dos

factos, do que a um simples juizo no quai sa-tisfar-se-ha em dizer

que étal a sua crença, ou que tal con-clusao lhe parece fundada,

ou provavel. Além disso no exame a que procède,nas conclusses

que tira, elle naodeve basear-se nas suas simples crenças, mas

sira na .sciencia. Hsvendo nomea-çSo officiai, etendo sido

previamente jnramentado o perito, basta este juramento gérai,

devendo-se sômente lembrar-lhe a santidadedo mesmo (36).

Sendo chamado um outro experto, pode bastar (37) o juramento

subséquente, pelo quai confirma a sua declaraçao.

(34) Assim pensa Stubel, Do Gorpo de Delieto, § 354.

(35) O Projecto hanoveriano, § 174, détermina a formula do juramento, exige

que os peritos fallem com sinceridade e lealdade. de_pois de terem bem

observado e formado a sua convicçSo com o auxilio das luzes e da expe-

riencia, fornecidas pela sciencia e pela arte.

(36) Tittmann, Manual, 3, p. 305; Ood. bavaro, g 230; Ood. de instr. crim.

franc, art. 44.

(37) Pela mesmarazSo porque se julga sufficiente o juramento subséquente

da testemunha. Vide a Proc crim. comp., cap.J8. 5 ; t. 2, cap. 183,1. 2, 8. e

notas (Na França o juramento précède obrigatoriamente o depoimento das

testemunkas, ou a declaraçao dos expertes. Vid. art. 44 e 317 do Cod. inst.

erim.)— Nota do trad. fr.

i i"V»-.'

348

9.* Sera necessario que os peritos proced&o ao exame na pre-

sença do juiz*? Aqui convem distinguir (38): ou este exame stz

parte da inspecçao judiciaria, na quai o juiz.procedendo tambem à

verificaçao dos mesmos objectos, procura a existençia de cer-tos

caractères, em quanto osperitos fazem appareceroutros (39),

sendo devido ao concurso dasduas operaçoes siniultaneas o po-

lder conseguir-se o fim ultimo e necessario da inspecçao ju-

diciaria ; ou o experto é simplesinente chamado para pronun-

ciar uma especie de juizo d'arte e de sciencia (40) em relaçao a

certos objectos de natareza transportavel, e que lhe sâo offr-

cialmente confiados; no primeiro caso é fora de duvida que o

exame deve fazer-se em presença do juiz (41) ; porque é entao

essencial que o objecto se conserve intacto no mesmo lugar, o

que acontece quando o juiz e peritos observao juntos , e porqu e

o primeiro pode muitas vezes indicar aos segundos os pontos

sobre os quaes no intéresse da instrucçao devero insistir espe-

cialmente (42). De tudo isso concluimos que a presença do

juizé muitas veses boa e util em si ; mas entretanto nao a

julgamos absolutamente necessaria para a manifestaçâo da

verdade , e ninguem poderâ sustentar que a declaraç&o dos pe-

ritos, que relatao as observaçoes feitas na ausencia do juiz, nao

(88) A maior parte dos codiqos modernos fazem uma applicaçâo demaaiar

daniente gérai do principio. Vide o Ood. bav.. art. 235. — O novo Projecto

bauoveriaao, art. 171, diz corn mais exactidâo : Em todos os casos em que

a lei n&o détermina expressamente a presença do juin, este deve decidi

segundo as circumstancias, se ella é ou nfio necessaria na vestoria.

(89) Exemplo : durante a autopsia.

(40) Exemplo : sobre a existençia do veueno, ou da moeda fa Isa.

(41)

C. C. C, art. 49. — Gonradi, De Inspectione çadaveris occisi a solig

medicis vicliosa. Helmst. 1738 ; Quistorpe, PHncipios, § 603 ; Sieiner nos

Ant. Arch. do Dir. crim., 6 vol., 4° art., p. (14.

(42) Ordem crim. Pruss., g 152; Cod. bav.. 235; Henke, Dissert, de

Medirina légal, 8, p. 165.

249

faz prova(48), quando elles forfto cl e vida m ente juramentados

e inteTfogndo.s era forma regular.—No segundo easo deixa de

ser essencial 41} a présence dp juta, sendo poatot de par-pe os

objectos que devera ser examînadoa, e depois entrevues aos

peritoa*. porque estes frequentemente Mo obrigodos a fa-zer

loogas iDvestigsoOci scientifica», ttes como experienaaa

chimica» ou outras {46), anieo meio de ofwervaçfto qne talvea

comporte a e*pecie,ou porque é meramente superficinl r» exaine

que délie» se espéra, tendo elles de reconheeer simples-mente

certoa caractères exteriores, deciaivos nos quesitos apre-

sentadoa; neste raao evidenteraente o juiz nflo poderia assistir à

opera^o senao como um espectador rondo, e indifférente.

Finalmente quando os expert os résident long*, e que urne

consulta lhea é'pedida, ou quando ne tem de oxatninar a pessos

de um individuo. e que a simples inspeco&o pelo homem da

arte beats para obter oa ro*ultadot procurados (46), tambem nûo

é necessaria n présence do fait : nisto todos concorda-rao. (47).

10. Neste caso, qualquer'que wja a liberdade deixada ao jais,

aempre lhe fica a attribuiçflo muito importante d» prerisar

claramente ot ponton sobre et quart pede o paxecer dos peritoa, e

nsquestoea-que estes tem de resoîver {0} : o aen parecar

(43 S<- i m

. i.if m ataaU «MB r--;.u -ii nia i, • ui|iiantO M lu aaatopatt, •al

volt i. '|iva;;il • .-si 1 mâà i <. fan dietor o procewo verbal, iwii lin

(44) Kittka. éa Ytrificaçito de Cerpo é» DAicto, j>. 014.—V. o Proe. crin.

comp., t. !.. cap. ft). n. 6, - nota».

(45) Henke. 1. «., S. p. MB : THtmaiiu. 9. p. W.

(40) Exemple: quando w trata de veriflcar ae uraa mulner ileo A lui. bseta

esaminar aa anaa partes gcnitaes.

(47) Vide tambem o Cod. havarn, art. 80.

{48; Orden. erim. Pruae., gg 100-175 \ Cod. bav., $ 288.

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351

os pontos essenciaes que devem ser conhecidos, e princlpàl-

mente nao lhe deve transmittir senâo extractos espeeiaes (53).

Porém se, para poder dar um parecer plenamente satisfactorio,

elle tem realmente nécessidade de conbecer a série de depoi-

mentos, o juiz sô entao, para evitar os inconvenientes de uma

communicaçao incompleta, deve dar-lbe pleno conhecimento

de todas as peças do processo, que tenbao relaçao com os diversos

pontos, sobre os quaes deve versar a vestoria. Finalmente segun-

do o uso constante dos tribunaes allemaes os autos s&o apresen-

tados eta sua totalidade aos medicos superiores, quand o se lhes

pede o seu parecer sobre o relatorio apresentado pelo medico

legista.— E' escusado accrescentar que todos os objectos trans-

portaveia, taes como instrumentos e outros, cujp exame é abso-

lutamente necessario ao perito, para poder responder aos que-

sitos apresentados, devem ser-lbe entregues.

12. Quando os expertos pTocedem a um exame sob as vistas

do juiz, por exemplo, quando pra^cao uma autopsia (54), de-ve-

se consignar immediatamente no processo verbal o resultado das

suas observaçoes, e. discrever os objectos verificados no mesmo

lugar, e sempre perante, o juiz ; pois que assim sera facil

esclarecer logo qualquer duvida que occorrer. Todavia séria

demais, obriga-los a dar incontinenti o seu parecer moti-vado, e

exigir a inserçao immediata deste no processo verbal ; o que sô

pode dar-se nos casos simples, nos quaes fossem su-perfluas

longas meditaçOes ^55). Mas séria injustificavei esta

(53) Kittka, 1. c, p. 222.

(54) Devemos censnrar em muitos medicos o habito de toraar de passagem

notas das observaçôes que fazem, e reâigir mais tarde os resultados em forma

regular. Abre-se assim a porta ao erro ; pois que quando mais tarde appa.

recerem lacunas, ellas serâo preenchidas muitas vezes pela imaginaç&o.—

Vide tambem Kittka, 1. c, p. 327, na nota.

(55) Por exemplo, quando se pede a um serralheiro, ou a um arcabuseiro a

sua opiuiào sobre o estado de uma arma de fogo.

as»

exigencia, desde que o relatorio dénotasse algum trabalho de

reflexîio, ou de investigaçao, por mener que fosse, ou alguma

apreciaçao dosfactos por meïo de èxperiencias scientificas ; pois

que poderia produzir conelxisûes pouco meditadas. e pouco so-

lidas, e em tal caso sera, serapre mais prudeute exigir do ex-

perto um relatorio por escripto ('56}s Quando aconteça serem

consultados muitos homeni da arte, é snfficiente um aé rela-

torio por elles assignado ; se fossem simples testemunhas séria

interdicto qualquer depoimento collectivo ; masnao esqueçamos

que elles pronunciao um verdadeiro j ulgamento e que este pode

exprimir perfeitamente uma opini&o collectiva ; servindo de

fundamento ao seu parecer (57) a unanimidade de suas réso-

lue. Ses, deliberadas maduramente e em comtnum.

13. Na occasion das operaçoes, por exemplo, no moroento

da autopsia, devem serMesviados todos os espectadores inu-|

teis (58), de oûtro- modo stria abrir a porta a todos os falsos

boatos, que poderiao nascer das suas palàvras irreftectidas ; e,

o que serin peior, os resultados do exaine poderiao ser commit-]

nicados a outras pessoas, que délies nîio deixariîio de aprovei-

tar-se -. ver-se-liia entao qualquer individuo, que jamais teve

conhecimento pessoal dos factos em questîlo, produzir judicial"

mente uma confissfto falsa, ou um falso testemunho. mas reves-

rido das apparencias da verosimilhança (59).

(56) Kleinschred nos Ant. Arch. do dir. erim., 5. p. 96 ; Tittmauu, Manuat

3. p. 325 ; Mokel. Trttëdo de Medicina légal, p. 68.

(57) 8e uni délies (or da opini&o contraria, o MU relatorio devo tombent

ser appensado.

'58) Kittka, 1. c. p. 230.

05) SuppoDkamos que an individuo, nio ouatante Mr innocente, confewta

MT o uutor do crime, e que pnru provar désigna todoe oe feriineitios e t/vl*.

os instrument», dos qunes tem nolicia, ou por ter iuwistiilo a autopoia, oui

pela* c.ufiJeucuta de nm terceiro eapectndor : neste caso sera quasi impoa-

SIVL'I desrubrir « fel«<We das SUM couliasdea por causa do todas an cîr-

cumstancias indicadas.

353

14. 0 inquisidor na qualidade de director do processo (60),

deve ter sempre o cnidado de examinasse o relatorio dos peritos

esta era harmonia com o objecto sobre o quai devera versar a

sentença definitiva ; porque o seu primeiro dever é transmittir

aos juizes do plenario os materiaes complètes da sua decisao.

Daqui nâo se deprehenda, que em nossa opiniao o parecer dos

peritos e a sua verdade material devem estar sujeitos a uma

nova experiencia scientifica, e que reconhecemos ter o inqui-

sidor uni direito de opiniao soberana (super arbitriim) ; o

que queremos dizer simplesmente é que o magistrado deveré.

examinar se as conclusses do relatorio correspondent ao fim

ultimo do processo (61). Quandotiver verificado, estarem preen-

cnidas as formas e condiçoes substanciaes ; tiver comparado o

relatorio em si mesmo.com as outras fontes de informacao

existentes nos autos', I com os resultados de investigaçses

de ordem diversa, resultados que nâo devem ser-lhe desconhe-

cidos ; quando finalmente tiver examinado, se o relatorio é

completo em todas as suas partes (62), terà cumprido nesta

parte o seu dever. Se por acaso o parecer dos peritos nao lhe

parecer satisfatorio a todos os respeitos, deverà logo esclarecer

as duvidas e completar as lacuuas, antes de inserir nos autos o

processo verbal, como nos seguintes casos : quando o laudo nao

estiver motivado (63) ; quando carecer de precisao e clare-

(60) Kleiusclii'od, nos Antigos Arch., V. p. 31 ; Tittmann, 3, p. 283.

(61) O que é mais évidente ainda para quem considéra os peritos como

auxiliares do juiz ; porque é dacompetencia do juiz examinar o trabalho dos

sens auxiliares, e apreciar se as suas conclusses sào su^cientes.

(02) Vide o Proc. cri'm. comj»., t. 1, cap. 93, us. 18, 14,15. ! 66) E tambem

quando houver contradicçâo entre as proprias conclusôes.

3S4

za (84) ; quando n&o laver tomado em consideraç&o factos im-

portantes jà descobertos no processo (65) ; quando os peritos

estiverem em contradicç&o com as mais récentes experien-

Icias (66) ; e quando graves questOes ficarem sem soluçao. 0 in-

quisidor propora logo suas duvidas aos peritos, e lhes apresen-

tarâ novos quesitos. Se a segunda resposta ainda n&o der os

resultados esperados, e o magistrado perceber que os peritos

observao partindo de um ponto de vista' demasiadamente ex~

clusivo, deverà apressar-se em chamar outros para exami"

narem, a novo, os objectos sujeitos à verificaçao, se a inspecçao

ocular é ainda possivel, ou, no caso contrario, para darera ao

menos o seu parecer (67). Os juizes do plenario, assim como o

inquisidor, e do mesmo modo que elle, tem o direito de cri-tica

quanto ao relatorio (68), e, sendo necessario, de exigirera

segundo.

(64) Exemple quando o medicb se réfère as antigas theorias sobre os Ceri*

mentos mortaes on nâo mortaes, hoje reconkecidas falsas; se disser que ellas

sâo absolutamente mortaes. V. o cap- seg., v..l,

(65) Exempio : quando nào tivesse tomado em oonsideraçâo as declaraçoes

dàs testemunhas.

(66) Exempio : quando o medico prestar inteira.,fé à prova hydrostatlca dos

pulmôes.

(67) Kittka. 1. c, p. 253.—Vide o art. doantor na Revista deJurisp. crim.

prussiana de Hitxig, p. 853.

(68) Kittka, 1, c, p. 233, observa com razâo que o inquisidor nâo deve rejei"

tar o relatorio do experte, e pedir a outros explicacôes mais catégorisas, sô por

ter este manifestado uma simples crença, ou por ter apresentado o seu laudo

como fiîmplesmente verosimil e nâo certo: taes casos ha, nos quaes a conscien-

cia do experte nào poderia ir mais longe ; e exigir-lhe mais, séria obriga-lo

a mentir. /

355

CAPÏTULO XXIX.

DA VESTORIA SEGUNDO AS DIVERSAS ESPECIES DE CRIMES, E DASJ

REGRAS A OBSERVAR EM CADA UM DOS CASOS.

A importancia à a prova por peritos varia segundo os crimes,

e a sua administraçao é regulada por regras especiaes". Indi-

caremos os casos mais ordinarios.

1. Quando se procède à informaçâo por causa de homicidio,

o officio do experto â vista do corpo de delicto.é facilitar a

decisao da seguinte preliminax : foi a morte o resultado de um

suicidio, de nm accidente (1), ou foi obra criminosa de raao

estranha ? Tambem pode ser, declarar e demonstrar ter sido

a morte 0 resultado de um acto de violencia, ou fazer ver

que rélaçao de causalidade existe entre a lesao e a morte. No

primeiro caso a informaçao technica serve (2) para fazer reco-

nhecer que os signaes descobertos no cadaver sô podem expli-

car-se pelo suicidio, ou que este fora siraplesmente possivel,

segundo.a posiçao do corpo no momento em que foi encon-

trado (3) ; ou finalmente que o assassino tentou dar ao assassin

nato as apparencias de um suicidio, reproduzindo o modo da

execuçao deste (4). Ohomemdaarte représenta igualmenteum

papel importante, quando se trata de verificar, se as lesoes obser-

vadas no corpo forâo praticadas durante a vida ou depois da

(1) Uma adega subterranea desmorona-se, e debaixo das suas rainas encon-

tra-se um cadaver, que dévia alii estai' ha mais tempo, e que contèm signaes de

lésées de diver.su natureza. Quid ?

(2) Vide no Proc. crim. comp., t. 2» cap. 122, nota 1, um resumo da

litteratura especial sobre esta especie de vestoria. ^

(3) A différence de posiçào é muito importante. Pode-se tirar conclusses di

versas do facto de se ter acbado o cadaver assentado, ou deitado.

(4) Depois de consumado o assassinato pendurar a viotima, como se ti-

vesse enforcado.

356

morte (5), e, no caso de ss-encontrar ne agua o cadaver, se a im~

mersao foi a causa da morte, ou se esta deve ser attribuida aum acto

de violencia anterior.—Ha ainda outra questao muito grave,

cujasoluçao é frequentemente pedida aos peritos ; é a seguiute : as

lesôes erao mortaes '? Deverao evitar as theorias erroneas, outr'ora

em voga, segundo as qnaes (6) os ferimentos nao podiao ser

considerados morts es, senao quando a morte era a sua consequencia

inevitavel, fazendo-se absoluta abstracçao da constituiçao habituai,

ou momentanea da victima, e de todas as circumstancias

concomitantes, ou intermediarias ; pois que o caracter aggravante

das lesOes era conseguintemente posto em duvida, desde que

apparecia uraa causa intermediaria, que fizesse entrevêr uma funesta

influencia dévida à constituiez anormal do individuo ; desde que se

podesse suppor ter sido possivel evitar a morte, se se applicassem

em tempo opportun© os soccorros da arte, e o tratamento medico

(7). E' mais exacto dizer ter sido mortal todo o ferimento que foi na.

especie causa déterminante da morte ; e o magistrado, que adoptar

esta judiciosa theoria, deverâ separar com cuidado as' diversas

questOes a resolver : perguntara primeiro, se a victima (8) morreo

em consequencia das lesOes que se observao no cadaver ; e sô

"depois é que deve maudar que os peritos procurem e transmittao-

lhe os documentos necessarios para poder decidir quai a relaçao de

causalidade existente entre o ferimento e a

(5) Vide o Proc. crim. comp., t. 2, cap. 122, p. 53.

(6) Negava-se eutâo que um ferimento fosse mortal, se alem délie se encon-

trasse outra causa concomitante de morte, qualquer que cil a fosse.

(7) Sobre a nova e mais certa theoria, vide Ord. crim. da Prussia, g 169; Ood.

bavaro, 1* parte, art. 142—145-

w (8).Sobre o modo de formular os

quesitos vide. 0»'S. crim. da Prussia, g 68 ; Cod. bavaro. 2« parte, § 245.

35-7

morte, e se pode ser crido o accusado, quando affirma nSo ter

tido intençao de matar (9). Nesta occasiao convém forraular

muitos quesitos essenciaes :

1.° Os ferimentos erao necessariamente mortaes, ou nâo?

2." Causarao a morte pela sua propria natureza, ou em con-

sequencia da constituiçao anormal do individuo, ou de cir-

cumstancias accidentaes exteriores ?

3.° Produzirao a morte immediatamente, ou pelo effeito de

uma causa intermediaria ?

Finalmente omagistrado devera certificar-se que sâo comple_

tas as investigaçOes, e as conclusses do relatorio ; concebe-se

agora, que aindamesmo que se descubra em uma das très cavi-

dades do corpo uma causa sufficientede morte, que pareçadesne.

cessario abrir tambem as outras duas cavidades (10) para de-cidir

ser mortal o ferimento, todavia sempre se deve abrir as très

cavidades (11,

, para que seja possivel responder aos très

quesitos acima, relativos an facto importante da camalidade

felativa.

2. Se se trata de um infantecidio, é necessario chamar péri tos:

1", para verificarem o parto (12), e a sua época (13) ; 2.°,

examinarem o corpo da criança, abrindo-o, reconbecerem se

(9) Exemplo : o ferimento nâo foi mortal senâo por causa de nni vicio Je

organisaçâo extraordinario, que o accusado nâo podia prever na viotima.

(10) Sob o domiuio da antiga theoria se nâo se procedia à abertura do

abdomen, quando se descobria no peito um ferimento absolutamente mortal,

era nullo o exame. Era um grave erro.

(11) Cod. bavaro, 2* parte, art. 244.

(12) E' muitas vezes facil cabir-se em erro, principalmente quando o parto

nâo é récente. Vide no Proc. critn. comp. o resumo da littérature nesta

materia.

(18) E' importante a epoca, quando se trata de decidir se nasceu da accu-

sada a criança, cujo cadaver foi descoberto.

s s

veio a terrao, e em que mez de gxavidez ; se nasceu vivo ; 8e

nasceu viavel. Esta segunda série de quesitos dépende do em-l

prego de todos os meios de prova fornecidos pela sciencia (14) ;|

3.* E' mister depois indagar que causas determinar&o a morte,,

e ainda neste caso sao os peritos que decidem se ha lesOes no

cadaver; se estas sao o resultado de actos voluntarios de vio-

lencia da parte da mai, ou se devem ser attribuidos a causas

simplesmente naturaes, cujo effeito realisou-se durante o

parto (\b), ou depois délie, cotno no caso de cahir a criança de

lima certa altura (16). 4.°, Finalmente devem ser fiequen-

temente interrogados os peritos, para saber-se, se podem me-

recer fé certas allegaçoes do accusado (por •exemplo, sobre os

incidentes do parto).

3. No caso de envenenamento, a vestoria terâ por objecto dé-

terminai, se a victima foi morta por meio do veneno (17). Os

homens da arte devem começar por examinai e abrir o cadaver,

quer para procurer o* vestigios exteriores perceptiveis do ve-

neno, quer os seus effeitos sobre os orgaos affectados ; depois

devem indagar todo o historico da molestia ; porque os acci-.

dentés que assignalarao a sua marcha, os symptomas que appa.

recerâo antes e logo depois da morte, dfto a conhecer ordina-

riamente, se houve ou nao propinaçao de substancia venenosa.

Depois, devem necessariamente procéder a uma analyse ehi-

mica (18), que de monstre a presença do veneno, a sua nature-

(14) Vide o Proc. erim. comp., t. â, cap. 123, p. 57, e seguintes.

(15) Por exemple quanclo a criança ficou por muito tempo presa no collo

da vagina.

(16) A este respoito ha muitos pontoa de controversia entre os sabios. Vide

o PrOe. erim. comp., t. S, cap. 128. p. 64, e nota45. H

(17; Vid. o Proc. erim. comp., cap. 124, t. 2.

(18) Eggest, Da Morte violenta sem lesdes exteriores, Berlim, 1832, p. 309 e

seg.

35©

za (19J, e os seuseffeitos sobre a organisaçao. Devem ào mesmo

tempo dirigir a sua attençao para os vasos destinados a conter

alimentes ou bebidas, dos quaes fez uso o morte na sua ultima

molestia, como tambem para os residuos das substancias acha~|

das nos armarios da casa. Finalmente se os vestigios do veneno

forao observados no cadaver, os expertes devem decidir, se a

causa da morte foi a substancia descoberta, ou se a quantidade

in concreto absorvida, ou se quaesquer outras causas interme-

diarias concorrerâo tambem pela sua parte,

4. No caso de ferimentos voluntariamente feitos, o petite

deve ser chamado para verificar a natureza das lesfles ; os seus

effeitos sobre o espirito e sobre o côrpo do ferido (20), e para

determinar, se causas intermediarias, se a constituiçBo deste,

contribuir&o, ou nao, para aggravar as consequencias do feri-

mento. Convém tambem fazer um exame do lugar : é esse o

meio de descobrir muitas vezes se as lesSes procédera, ou nao,

de um facto intencional da parte do accusado (21).

5. No caso de forçamento o exame ordinariamente faz-se na

pessoa da victima ; os peritos devem verificar a extensao e as

consequencias das lesoes, e determinar as probabilidades da

existencia do crime. O exame da pessoa do accusjido pode ser

tambem muito importante ; ha casos, era que certos signaes,

certes vestigios achados nas partes sexuaes, podem mostrar

que ha delicto consummado (22).

(19) A té que ponto é uecessario que o experte détermine a natnreza do ve-

neno? Yide as obras citadas neste assnmpto no trac. crim. comp., t. 2, cap.

124, nota 2.

(20) Ord. crim. da Prussia, g 140.— Cod. bav., §79. — Pfister. Causas

criminaes, V, p. 606.

(21) Por exemplo, quando ha no lugar do crime pedras pontagudas, troncos,

raizes, etc.

(22) Vide0 Proe. crim. comp., t. 2, cap. 125» p. 71, e notas 10« 11.

»6©

6. No caso de furlo (23) a vestoria serve, quer para avalinr

os objectos furtados, quer para verificnr porque mëios o furto

foi praticado.

7. Nas averiguaçôes sobre o caso de incendia os peritoe tem

de decidir (24), ou que o fogo nao podia deixar de ter sido

posto pela mao do homem, ou que deve antes ser attribuido a

causas naturaes, taes como a inflamacao espontanea de certas

materias (25) ; e tambem tem de averiguar se o incendio podia

ter sido ateado do modo allegado pelo accusa do, e ter-se desen-

volvido do modo porque o foi (26).

- 8. No caso de fabrico, e emissâo de moeda fnlsa devem ser

necessariamente consultados (27) sobre a exactidao do peso,

sobre a natureza da substancia das moédas suppostas falsas, e

sobre os meios, dos quaes se servirao os au tores do crime. _, 9.

Se se trata de uma falsidade em escriptura, os peritos veri-ficao,

se existem realmente alteraçOes, e quai a sua natureza » e

importancia. Tambem aqui a chimica presta um poderoso

auxilio, dan do rouitas vezes os meios de restabelecer o texto

primitivo (27 a).

(28) Ord. crim. da Prussia, % 187.

(24) Nem sempr-e convém chamar os phisicos, ou os komens profissionaes.

militas vexes outros estarïo mais no caso de dizer, *e O fogo pegou deste on

daquelle modo. Por oxemplo, em certes pajzes os pastores, que accendem

fogo nos campos, podem dar explicaçoes mais satisfactorias.

(25) Vide em Iiitzig, Annuel de Jurisprud. crim.estr., a. 28, p. 408, um dos mais

curiosos pareceres de experlo.

(26) Os peritos sâo tambem algumas vezes necessarios para avaliarem a

extensâo dp darnno. Vide Hitzig, Revitta de Jurispr. crim. pruss., n. 27, p. 338.

(27) Vide o Proc/crim. comp., t. 2, cap. 126, p. 4.

(27 a) Duvergier, Medicina légal, 2, p 174,177

361

10. Pinalmente em qualquer especie de processo o seu pare-

cer é decisivo a respeito do discemimento do accusado. Moder.

inaineute uma philantropia, totalmenle sceptîcaem relaçao aos

crimes, tem ampliado demais talvez o campo das molestias

mentaes, e multiplicado neste ponto os casos de vestoria (28) »

mas como em todo o caso o primeiro dever do inquisidor é

verificacar os factos era sua inteira verdade, e deaviar todas

as duvidas, segue-se que nao se pode censura-lo por chamar

seropre os peritos, logo que se possa duvidar ter sido o crime

commettido pelo accusado (29) ; quer em razao da propria na-

tureza do crime, quando parecer estar em contradicçao coin os

antécédentes e os motivos conhecidos do seu autor; quer em

razao da singularidade da conducta deste ; quer por ser a ves-

toria provocada directa ou indirectamente pelo depoimento das

testemunhas ou por um requerimento do defensor (30). Neste

caso devem ser a présenta dos ao experto todos os documentes

que podem influir na sua decisâo, e o juiz nao lhe deve re-j

cusar (31j, se elle pedir, novo interrogatorio das teste-

munhas e dos iudiciados, afim de esclarecer melhor a sua

opiniao. Devendo o seu laudo ser reflectido e motivado, os

quesitos devem ser-lhe formulados de modo preciso e espe-

(28) Oitaremos para exemplo as opiniôes de Platuer. E' cahir em um ëx-

cessb ridieulo sustentai-, que é sempre o resultado de uma molestia do espirito

um desses grandes crimes que provoeâo a indignacSo e o pasmo gérai. —

Foderé, Etuaio sobre as diversas especies de loucura, Strasbourg, 1822'

combate todas estas falsas tlieorias.

'(29) Jarke na Revista de Hitzig, n. 28, p 121,189.-. Fenerbach, Causa*

erimina.es célèbres, 11. p. 819.

(30) Gom tanto que os factos articulados nào parecSo destituidos de loda a

verosimilhauça.

■

^3i; Vide o Proc. crim. comp., cap. 14", t- 2.

363

cial (32) ; do contrario, o aeu relatorio nao poderâ conter senao

conclusses vagas e inapplicaveis : tatnbem nfto devern ser dema"

siadamente exclusivos, porque podem provocar respostas conce-

bidas em termos muito restrictos. Pinalmente, ainda o repe-

timos, se o perito deixar de responder sobre alguns pontos, se

o juiz acharque o seu parecer nïio é, nem bastante preciso, e

nem sufficientemente fundamentado, terâ- o cuidado de o

tornar a chamar, e mostrar-lhe as lacunas a preencher, os

pontos a rectificar *no seu relatorio supplementar, ou entao de

nomear novos peritos (33).

CAPITULO XXX

DAS KKGKAS DE A.PRECIAÇÂO DÀ FORÇA PBOBATORIA DAS VESTORIAS

Quando o juiz quer apreciar os resultados de uma vestoria,

trata primeiro de examinar se os factos, que ella verifica,

devem ser admittidos como verdadeiros ; e depois, se as conse-

quencias deduzidas destes factos podem convencer.

Quanto aos factos, ha muitas distincçoes a fazer : podem cons-

tar do processo verbal da inspecçaO judiciaria, sendo a sua

existencia attestada ao mèsmo tempo pelo magistrado e pelo

expert» (1) ; ou podem ser attestados sômente pelo expert»,

por te-los observado sô (2). No primeiro caso sao elles tidos

por juridicamente provados ; mas aqui convem nao esquecer

que muitas vezes o processo verbal do magistrado

(32) Vide o artigo do autor na Eevista de Hitzig, n. 3. p. 287.— Proc

crim.

convp., t. 2, eap. 147, nota 23.

(33) Vide o Proc. crim. comp., cap. 147. u. 2 e 3.— Todas estas questôes sâo

ahi disoutidas com mais desenvolvimento.

(1) Bxemplo : se se trata do numéro dos ferimentos.

(2) Exemplo : quanto à extensâo e profundidade dos ferimentos.

363

relata certos factos, baseanclo-se s<5mente nas declaraçOes

dos peritos, que na vestoria usarao dos meios de verifica-

çao fomecidos pela sciencia, ou pela àrte : por exemple,

quando déclara a profundidade, a natureza e a forma exte-

rior dos ferimentos (3). Nesta hypothèse nao séria appli-

cavel a regra de apreciaçao da inspecçao judiciaria, porque

examinando-se a fundo a verificaçao reprodusida pelo magis-

trado, ve-se que ahi somente ha o resultado das observaçoes

oculares do experto. Resta agora apreciar a sua procedencia.

Ora, estas observaçoes estao sujeitas as mesraas regras que

determinao a confiança dévida à prova testemunhal ; e por

isso.se se demonstrasse que o experto na qualidade de testemu-

nha era inadmissivel, ou pelo menos suspeito, a sua autori-

dade na qualidade de perito ficaria tambem muito abalada.

0 juiz examina depois o modo pelo quai elle procedeu à ob-

servaçao dos factos. Se o experto nao foi chamado a tempo de

examinar os objectos no seu estado primitivo (4) ; se nao

empregou os meios technicos mais aptos para a sua missao

actual (5) ; se nao fez délies o uso conveniente (6) ; ou se as

suas observaçoes forao incompletas Ifl), a confiança do jui

(3) Se, nâo obstante ter estado présente, o iuquisidor nâo introdusio a sonda

na ferida, e no processo verbal relata o resultado da operaçâo du sonda,

nada mais faz do que reprodnzir a declaraçào dos expertes, por lue mère

cereiri fé.

(4) Supponhamos o caso de ser importante veriflcar a eôr das bordas da

ferida, e no entante uâo te-lo o experto podido fazer senao â claridade do

crepuscudo je adiautado, ou & luz de uma vêla.

(5) Exempte : quando nao forào feitas as experiencias indicadas pela sci-

encia para a pesquisa do veneno.

(6) Exempte : quando o pulmSo foi examinade com ô auxilio de mâos ins-

mentos.

(7) Exempte : quando as très cavidades do corpo liumano forao abertas.

aa4

deve diminuir. E' muito importante tambem a forma das de-

claraçOes do expert». Assim como uma testemunha merece

pouca fé, quando nao pode expor os motivos, que demonstrem

a verdade do que prétende ter visto, e quando o sëu depoimento

nadamaisédo que uma série de contradicçOes ou hesitaçOes,

assim tambem o experto deve merecer pouco credito, quando

incorre em graves censuras (8).

Quanto as suas conclusses e ao seu juizo, jâ nao sao appli-

caveis as regras de apreciaçâo da prova testerannhal, pois o

perito pode retractar-se da sua opini&o precedentemente mani-

festada em um primeiro relatorio (9) ; a retractaeao da teste-

munha dénota, on que vio mal, ou que quer occultar a verdade

; mas modificar o expert») oseu primeiro juizo é dar prova de

zelo mais consciencioso e de um exame tanto mais profun-dado,

quanto é certo que as novas experiencias e deducçOes

scientificas devem leva-lo afirmar mais solidamente a seu pare-

Portanto este tira todos os elementos de convicçao que encerra:

1.* Dos principios. que o experto tomou por ponto de

parcer.

tida (10),e das leisscientificas, com as quaes prende os factos

observados (11) ; mas, para que o seu parecer mereça fé,é mister

que estas leis e estes principios sejao reconhecidos sem contra-

dicçao, e que a sua appficaçao seja rigorosamente exacta:

(8) Stubel, Do eorpo de dilicto, §339-810. — Tittmann, m» p. 880.

(9) E' o qne acontece frequentenïente por culpa do inquisidor, quando

exige o parecer do experto logo depois de praUcada a autopsia. Mas quando

este mais tarde médita com mais calma no seu trabalho, e emprega com

mais reflexâo os meios scientiftcos de que pôde dispor, conliece nao ter fun»

damento o seu primeiro parecer, e manisfesta um novo.

(10) Assim, nas questôes de imputabidade e de discernimento, quando o

experto affirma nâo poder haver consciencia. quando hamol estia mental, nSo

pôde decidir ter havido na especie mania sine delirio.^

.(11) Exemplo : as relaçôes entre a reàpiraçSo e a vida sao reguladas por

uma lei phvaiologica, que serve de base a docimastica pulmonar.

36S

2.° Das deducçOes motiva das, com jas quaes corrobora a sua

opinifio ;

3.° Da sua concordascia com as premissas conhecidas,

constante das peças do processo. E se houver contradicçOes entre

a declaraçao dos peritos e o depoimento das testemu-nhas (l'2),

ou a confîssan do indiciado, devem ser attentamente discutidas.

Quando os factos, taes como forâo observados pelo" experto, sâo

totalmente inconciliaveis com as allegaçOes do indiciado. ou com

as declaraçoes das testemunbas ; mas sendo o relatorio

solidamente motivado, e, nao dando luorar à. descon-fiança/) juiz

deve acreditar no relatorio, ou ao menos deve com mais atteuçao

pesar e discutir as confissôes e os depoimentos. Se as

contradicçôes entre o experto e as testemunbas (13) ou o accu-

ndo (14) deixao as declaraçoes dos ultimos toda a sua força, deve-

se concluir queaqnelle se enganou, e o seu pare-cer'nâo deve ser

acreditado.

4.* Do acôrdo ou da unanimidade dos peritos, quando s&o

tnuitos (15). Se bouver divergencia, é mister distinguir. | Ou esta

versa sobre os-factos observados, ou sômente sobre as

conclusoes que cada um délies tirou. No primeiro caso, se os

resultados do exame feito por um délies sao corroborados por

outras provas estranhas â vestorisi, deve-se preferir a opi-niao

deste (16) ; versando a divergencia sobre um facto insi-j

(12) Orden. crim. daPrussia, §14

(13 Exemplo • as teslemunkas âTIirmào que a criança gritou, quando a raàe

o enterrava, e os expertos, que ella nSo podia ter nnscido viva.

(14) Exemplo : os expertes affîrmâo que o homicidio foi praticado por meio

de uma arma de fogo, e o accusido confessa que o praticou com uma facn seni

ponta.

(15) Pouco importa a differença, entre os motivos, se o resnltado é o mesmo

Orden. crim. da Prussia, S 388.

(16) Por exemplo, quando o mngistrado intructor, examinando o lugarl

observou o mesirïô facto

366

gnificante, (17) enao havendo suapeita de infidelidade volun-

taria ou involuntaria contra os peritos fl8), a autoridade destes

uada perde. Se pelo contrario se trata» de ura facto capital (19) j

a soluçao é mais diffi.il. Séria inutil remetter o relatorio a um

collegio de expertos superiores, porque estes nao poderiao deci-

dir quem tem vazao, senao observando nova e pessoalmente os

factos. Por outrolado nao séria acertado decidir sômente pela

plural idade de votos(20). Se a pluralidade é a regra em uni

collegio nomeado pelo governo, a mesma causa nao acon-tece

no caso vertente ; poisque foi o acaso que reunio 03 expertos

no mesmo lugar, perante os mesmos factos, sera que houvesse

um corpo délies constituido. Neste eentido quiz-se argmentar

com um texto da lei roman a (21), mas é improcedente 0

argumento (22) ; poisqie nelle nao se trata senao de uma

medida de cautela, que fica suffici-entemente justificada,

quando muitos peritos attestau a pro-babilidade de um facto

especial (a de u/ma gravidez). O que se deve fazer é provocar

um novo exame dos factos, sendo possivel. No caso contrario

os tribunaes nao poderao resolver a diflîculdade, senao

applicando as regras usadas no caso de desacôrdo entre as

teatemunbas, isto é, a verosimilhança dos depoimentos, sua

forma, e por ultimo tambem a pluralidade das opiniôes ; e, um

ultimo analyse, 0 juizdevera seguir a'opi-

(17) iSobre 0 numéro de certes ferimentos sem impovtancia.

(18) Por exemple quando é évidente poder-se errar facilmente. H

(19) Fxemplo : da existencia de um ferimento morlal.

(20) Eutretanto foi 0 que fez 0 Codigo bavaro, art. 205.

(21) L. 1> Dig. pr., de Inspiciendo ventre.

(22; Vide 0 artigo do autor nos Arch. de Jurirpr. ci». Il, p. 138.

3«T

niaomais favoravel ao réo (23). — Dissemos que a divergencia

entre os expert'>s pode tambem versar sobre as suas conclu-

sses (M) : neste caso é mister vêr dentre os expertes quai o que

deve ser preferido em razâo da sua sciencia e da sua babili-

dade pratica ; por iaso o doutor em medecina é preferido ao

simples cirurgi&o ; é mister tambem examinar quai a opiniao

que parece melhor motivada. Porém o juiz nao obraria com

prudencia, se quisesse fazer por si mesmo estas comparaçOes ;

procédera com mais acerto ebamando outros peritos, que por

lum novo relatorio tornariao mais facil a sua missâo ; ou pe-

dindo o parecer de uma facnldade medica superior, admittindo

este recurso a organisaçao local (25). Quando, nao obstante

todos os meios empregados, as duvidas continuao asubsistir, a

regra determiua que se siga sômente a opiniao mais favoravel

ao accusado (26).

Deverâ o tribunal prestar absolutamente fé ao parecer dos

peritos, desde que fôr regular, e principalmente ao parecer de

um collegio medico? Porcerto que nao, corao jâ dissemos : a

pcova por peritos basea-se em um encadeiamento de probabili-

dades racionaes, que o juiz deve pesar antesde declarar-se con-

vencido. Em cada uma das causas ttvà pois de decidir, se o

relatorio convence. As leis modernaa consagrao este princi-

pio (21), e dispoem que o parecer dos peritos nao pode ligar o

(23) Um perito muito digno de fé sustenta que verificou esistir no cada-ver

um ferimento, cuja existencia muito aggravaria a posiçâo do réo : outro perito

tambem digno de fé desmente o facto. Neste caso, e faltando outras provas, a

prudencia ordena decidir neste ponto a favor do réo.

(34) Deinlin, De medic. inter sentent, medicor. leg. arbit. Alt. 1751. —

Orden, crim- da Prussia, g 173.—Cod. bavaro, art. 265.

(25) Vide o Processo crim. comp. cap, 153, t. 2.

(26) Tittmam, L. O. III. p. 380.

f27) O Cod. do Proc. civ. francez diz no art. 322 .;• Osjuixes nSo s&o obrC

gados a seguir o parecer dos peritos, quando a sua convieçâo i contraria.

368

tribunal, senao quando èfundado na razflo e naverdade (2S) j

Reconhecem igualmente que o magistrado teni direito de per-

iguntar a si mesrao se a sua convicçao esta formada, e, nao]

seudo obrigado a conderanar senao se sentir profundamente

convencido, é évidente que nao é obrigado a seguir o parecer

dosperitos, senao quando conhecequeha certeza demoristrada.

E nao se objecte que,sendo assim, parece que ojuiz se attribue

conheciraentos superiores â sciencia especial dos expertos,

qnando sô pode decidir do valor de uma consulta scientifica

aquelle que possue a seiencia em grao eievado ; pojsque a

posiçao do juiz é muito simples, e exclue qualquer idéa de tal

censura : as suas funcçOes consistera em receber o relatorio

das mâos dos expertos, examina-lo e compara-lo na sua forma

e theor com os motivos, nos quaes se ftinda, com as circuns-

tancias e provas de diversa natureza jà existentes no processo.

Nao sendo o parecer motivado, o juiz s > o pode considérer

como uma opiniao puramente arbitraria, insufficiente para o

satisfazer (29). Quando os motivos sô contem em fundo asser-

çôes sem fundamento racional (30) ; quando parecem relatados a

pressa e sem harmonia, ou quando as premispas estabeleci-das

parecem deverautorisar consequencias diversasdastiradas, e

concluir que os expertos violarao as leis dalogica (31) ; o juiz

nao deve adraittir a sua decisao tao viciosa. Outras vezes o

relatorio ébem motivado e inexpugnavel na forma, mas sao

notoria e facilraente illusorias as leis scientificas, que elle

(28) Ord. crim. da Prossia, § 388.~Cod- hav., art. 269.

(29) Kleinsclirod, nos Arch. do Dir. crim,, V. n. 8, p. 25. Compare-sc a

sua opiniào com a de Kittka, p. 236, nota.

(80) Exemplo : conclue o medico qne houve envenenaraento do facto de

decompor-se rapidamente o cadaver.

(31} Exemplo : nâo obstante serem os expertos os primekos a reoonhecer

que sào iucertos e fallazes os principios e as experienciaa scientificas nas

quaes se fundào ;'todavia délies tirio conclusses précisas e positivas.

a«9

toma por ponto de partida ; ora o juiz, que isto sabe. nao pédel

esquece-lo sem razao 32) ; e a sua conviceao nao pode firmar-se

em opinioes que nâo lhe parecao fundadas ; mas como elle nao

pode substituir por outras leis, scientiftcamente reconhe-cidas,

aquellas que os expertos admittirao ; como. em nma palavra, nao

pude o juiz faser-se experto, segue-se que deve em ultima

analyse communicar a os expertos as suas duvidas, ou chamar

novos. Quando o relatorio, mal fundado era seus mo-tivos,

émana de um collegio medico, a mais elevada autori-dade do

paiz, e as leis locaes nao permittem uroa ultima vesto-ria ;

quando os homens da arte persistem *nas suas opinioes, nâo

obstante as duvidas manifestadas pelo juiz. e este continua a nao

ticar sufficienteniente convencido da verdade das suas opinioes,

sô lhe resta decidir favoravelmente ao accusado, des-presando

totalmente os factos constantes de um relatorio que naoo

convenceu (33). Os motivos dos expertos podem ftnalroente

apoiar-se, f6ra dequaesqner experiencias scientificas, em factos

constantes ~do processo ; neste caso deve o juiz verificar a sua

siuceridade por meio dos proprios autos (34), e ver se os dilos

factos forâo inteiramente considerados, e no seu verdadeiro sen-

tido,e, quando elle a char duvidas, deve mostrar aos homens da

arte onde esta o seu erro, ou, quando a vestoria é definitiva

(como acontece em certos paizes). recusa-lhe fé.

Estes pvincipios sao tambem perfeitamente ap'plicaveis nas

questOes de imputabilidade e de discernimento Porém sobre

(32) ExempLo : quando os peritos, no caso de infanticidio, dâo como infal-

liveis os resultados da experieucia pulmonar. — Non. Arch. do Dir. Crim.

VU, p. 509.

'33' Exemplo : se os peritos sustentarem que a criança teve vida. H

!34) Exemplo : o experto em materia de envenenamento toma por texlo di-

'versos symptouias observados pelas lestemunhas durante a moleslia, mus nâo

reproduz a mesma iinguagem de que usarào.

3*70

este ponto ha outros priucipios especiaes, dos quaes devemos

dizer alguma cotisa (35).

Como os factoa de consciencia, que convém aqui examiner,

nftopertencem aodorainio das seiencias medicas, tendo tam-

bem legitimo direito de apreciâçao qualquer espirito cnltivado,

e dotado de conbecimentos psychologicos sufficientes, a missao

do juiz nesta vestoria especial adraitte maior liberdade e ex-|

tensao, e as opinioes dos horaens da arte estao mais do que

nunca suj'eitos ao aen exâme (36). Percebendo o magistrâdo

qne os peritos adraittera uma lei, ou um principio reco-nhecido

erroneo (por exempta em materia de liberdade liumana) ; que

attribuera a falta de discewùmento h um certo estado da aima,

quando o contrario é affirmado pelas sas theorias juridicas e

psychologicas (37) ; nao pode pres-tarfé a um laudo assim

baseado. em premissas radicalmente falsas. —- Acontece ainda

frequentemente que os peritos ulq trapassando os limites

assignados à sua missao (38), affir-mao sem razao a ausencia

do discerniraento ; sendo-lhes de ordinario apresentado o

segninte queaito, 0 accusatif) leria con~\ eiencia de si no momento

do aclo ? Séria victime/, de um desar-ranjo mental, que o privasse

da consciencia, ou o perturbasse compte lamente ? Deve-se

responder sômente a este simples que-sito, competindo depois ao

juiz apreciar a resposta conforme a

(85) Vide no Proç. crint, comp. t. 2, cap.* 147, uot. 1 e principalmente 2.

um resumo da litteratura especial sobre estas questôes tâo difflceis. e cou- j

Vrovertidas.

(36) 0 projecto daOrden. crim. uauov. de 1831. $ 198, déclara, que a deci-

sSo em mdteria de imputabilidade e de discernimento pertence inteiramente^

d apreciaçSo do juiz.

(37) Exemplo : os peritos expeudem uma falsa tlieoria a respeito de uma

pretendida Excandesçentia furibtmda, ou mania inc'eudiaria.

(88) Jarke» Manual do Dir. pen, allemt,. t. 1, p. 169. — Woechter na Re-

vista critica de lubingue, t. 3, n. 1, p. 81.

avi

lei, e decidir se ha imputabilidade na especie. Algumas vezes,

porém, os peritos vao mais longe ; arrog&o-se um difeito," que

nao tèm, eaffirmao a nao existencia da imputabilidade. Tal

conclusao é inadmissivel ; e o jiiiz deverâ traze-los para den-

tro dos justos limites, pedindo-lhes novamente uma soluçao a

respeito das questôes de simples facto ; e se o segundo parecer

fôr ainda defeituoso sob uma ou muitas das relaçôes acima

apontadas, o juiz nfio sera obrigado a segui-lo (39). Final-

mente, quando os peritos affirmarem a existencia de uni es-

tado mental realmente exclusivo do diecemimento, mas conti-

nuar o juiz a ter duvidas a respeito da verdade da sua opi-

niao, deverâ este declarar o accusado incapaz de discerni-

mento ; porque, no caso de divergencia entre a sua opiniâo e

a dos medicos, sera sempre mais prudente preferir o systeraa

favoravel ao occusado. Mas senao houver a rainima incompati-

bilidade entre o discernirneuto e o estado da aima affirmado

pelo experto, entao o juiz, sem fazér obra pelo parecer nega-

tivo, evidentemente eri-oneo, deverâ decidir conforme as suas

convicçoes juridicas e as disposiçOes da lei (40) (*).

(39) Vide oartigo do autor na citada Revista de Hiliig, n. 8. p. 824 ■

(-10) Muitas vezes os medicos declarùo que o accusado obrou no estado de

embriaguez compléta e, por- couseguinte, nid tinha discerniinento. O juiz nâo

se couformarâ corn o .sen parecer, c pronuuciarâ a culpabilidade [culpa).

(*) Cada diamais se reconhece'quea economîa da vestoria é muito melBor

compreheudidana Allemanha do que na França.onde a economia de instruccao

crjminal sô estatuio algans preceitos completamente insafficientes. E' o que

muito bem demonstrào dous sabios hollaudeses, prinçip&lraente em relaçSo à

medicina légal (vide o excellente livro dos irmâos Vau-den Broeck.dos quoes

um é medico, e o outro àdvogado ; este livro'appareceuem Utrecht em 1845

sob o tituloseguinte : de Uitœfening der geregtijlhe Geneeskund Nederland)_

O principal inconveniente na França é a falta, em cada districto, de um

medico légal, officialmente nomeado e possnindo conhecimentos especiaes

necessarios ; dahi resulta.que a escolba do experto é total mente abandonada

ao 'procurador regio ou ao juiz da instrucQào, e que muitas vezes o experto

chamado ngo tem as habilitaçôes sufilcientes. Nem ha «m Fronça eollegios

medicos enoarregados de oxaminar os relatorios dos primaires expertes. Mon»

disso quai n posiçâo dos expertes parante o tribunal do Jury î 0 Oodigo nâo

dix ; e ainda nesta parte tudo é deixado a» poder arbitrario do présidente.

Finalmcnte, é de lamentai- qne os estudantes de âiretto nâo o um curso de

raedecina légal ; porqne, quando cbégân a ser magistrados, é ftes| I inultas

vezes impossivel comprehender a importanciadesta ou daqnella cir-

cuustnncia, formular qnesitos, examinar por si o relatorio dos expertes, c,

depois desle ûxame, formar a nia opiniln indépendante. Na France existe

sem duvida nm certo numéro de escriptores célèbres em relacâo a materi e

os trabalhos de Orfila.de Devergie, de Olivier d'Angers, s5o com juste tituln

aprecindos na Allemanha : mas estes nuteres serSo RufAcientemente apreeia-

dns e estudados no «en proprio paiz?

Na Allemanha tedno estudante de direito o obrtgadn a assistir es es de

médecine légal, e por isso entra melhor preparndo na carreira judiciaria.

Junte à cada tribunal e para o seu district» existe um uiedioo légal officiai pag"

pelo Kstado.eqne sempre è chamado a dar o seu parecer nos easos emque

se apte*ei,ta iuna qneslâo intéressante da sciencia. Em cada provincin , fui

iccionn um collegio. ou pelo menos um relater medico (referont*, ao* quaes s5o

transroittidos os pareccres do medico légal officiai, quando o juiz nâo se ncha

sulïïcientemenle convencido. Finalmente lia na capital um rotttgio medico

superior. composte dos bornons mais notavela na sciencia, e qne é chamado

para dar o seu parecer em ultima instnncia, quando nâo forSo solvidas as

difAcnldades e duvidas. Ooucebe-se, pois, que auteridade o empregode

tedo» estes meios deve conferlr A vestoria.

Tem sldo muito discutlda a questSo de salier se os tribunaes flcSo ligados

pelo parecer dos expertes : os modernoe Godigos di Allemanha conferein

nestaparta compléta liberdade ao Juif. A lei wurtombergueza, art. 101—102

détermina que quando o primeiro relaterte nâo sattsfnca, elle o remetta a

auteridade medlca superior; devendo prevalecor. no caso de duvida, a opniiSo

mats (avoravel ao aceusadn- (art. 294). Quando os medicos negfto ou duvidfio

da existenciado diacernimente no accusado. no quai reconheeem symptomns

do alienaçâo mental, o art. 295 do mosmo Oodigo obriga 0 juiz a aceitar as

conclusses do seu relatorio, com tante que se apoiem em motivos pura-

mente medicos__Nos termos da Orden. do Proe. crim. badez. art. 251, o

juiz, nesta hypothèse, résolve a quoot&o da iinpntabilidade, tomando por

ponte de partida o relatorio dos expertes ; m is deve tambem fazer eabedal

das declaraeôos das testemunhns, que vivorâo na intimidade do accusado, a

Tespeitede cujo caracter e estado mental conventeempre interroga-las ; final-

mente as suas observaçôes pessoaes tambem muito o auxiliâo para se escla- i

recer. e convencer-se. [Nota tnanuscripta do autor)

FIM DA. TEIiCEIRA PARTE

Nâo continuâmes, do cap. V. em diante, com as nossas annotaçôes, por nos

ter declarado o editor, por favor ao quai fizemos a traducçào, que qual-quer

demora poderia eausar-lhe graves prejuizos, visto estar outro editor imprimindo

outra traducçào da mesma obra. Por essa mesma rasào o nosso trabalho (feito

da noite para o dia) dévia conter, e contem numerosos vicios e erros, dos quaes

algûns nos escaparâo, e a maior parte sâo devidos aos compositores, que

tambem é natural que se descnlpem com a urgencia exi-gida. Nâo era possivel

incluir em uma errata todos estes vicios e erros ; por isso apontamos na

seguinte errata os mais notaveis, advertindo ao leitor que sômente fazemos uma

sô emenda para todos os erros de identica natu-reza ; e que nâo emendamos a

pontuaçSo que esta nmito errada, nâo sô por-que isso demandaria nmito

espaço, como porque sâo os erros de importancia secumlaria, e podem

facilmente ser percebidos.

EEEATA

PAGINA UNB

13 nota

24 »

» »

25 »

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26 »

» »

27 »

» »

32 »

35 »

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86 »

» »

ERRO

e alguma

prescrevendo

erigir

concumilanfes

centuarias

dito

quœstiones

qnisitos

considéra da

iuradas

N. S.

Dominiciann

previlegio

nos ultimos

improdenoia

cononica

processo

pena

tratava •

postas

deversamente

supertiçôes

saciedade

combateu-o

EMENDA

alguma

proscrevendo

exigir

concomitantes

centurias

Dig. ,

quœtionis

quesitos

considerado

iurados

N. L.

Domiciano

privilegio

nos ultimos tempos

improcedencia

canonica

processus

prova

se tratava

postos

diversamenie

superstiçôes

sociedade

combateu-as >

PÀÛ1NA

» »

» 84

» » 85

» »

LINHA

devidio

explicaçâes

21 limitar-se as ies

96 preecrever

pveocup

■

judicisamente

estivessem

seia

■

inesplicayeis

de qùerer^

da suppor

disconfiança

encontra

outorgado

seculo

XVIII

ingua

seculo

XVIII

l'undada

linitava

penas

disconfiado

dosdes

dezuso

Opéra om

Jury

preferir

mas esta opiniâo

deicto. (32)

effeitas

no absohttio

accisaçâo

accaso

e que nâo H

prinscipio

o accusado pode

em contiuenti jfl

scientificos

ooucervào

acusatoria B

no systema

o qnal

de quem pretendesse que

facto

25 os julgamentos o mais

1 inquiçâo

em uma e outra bacia

accusado particulàr JC

co informe

scinceras

visioso

disconftauças

Existe

de outro lado

franzez

' que jà esta ligado

EMKNDA

dividii

explicaçôes

limitar-se a criticar as

applicaçôes

proscrever

preoccupâo-se I

judiciosamente

estiverem

fôr ,-..-.

der

inexplicaveis

em querer se .

em suppor-se

desconnança

encoutrâo-se

outorgada

seculo XIII HL

liugïia XIII fundados limita

va provas desconfiado

desde desuso Opéra omn

Juiz proferir ' esta opiniào

delicto (32) effeitos na

absolutio accusaçâo acaso

o que nâo prmcipio o

accusador pode in

contiuenti scientifico

conservâa accusatoria do

systema a quai quem

pretendesse que de

facto é os julgamentos

sejâo o

mais

inquiriçâo

em um e outro prato

accusador particulàr

conforma sinceras vicloso

desconflanças Existem

alem disso francez jà

ligado

ERRO

LINH

ERRO EMENDA

8 instracçâo instracçâo H

e emquanto que ans

em quanto uns

de quem a allega

de quem os allega

intencionanelmente

intencionalmentê

probalidades

probabilidade

que possa ser dada

qne possa ser dado

a bacia da balança

o prato de balança

synonimo de certeza

synonima da certeza

os mesmas

as mesmas

bacias da balança

pratos da balança

cupabilidade

culpabilidade

ennttmeraçâo

■

enumeraçâo Ji

pena

pvova

desconhecidos

desconhecidas

RTOV6S

graves

simplezmente

siroplesmemte

appoiav

se H

apoiar

se H

viciera

vicio

ideia

idêa

1870

1880

sào inteiramente livres

tem plena liberdade

base

bases

do processo

no processo

appoio

apoio

proferida

proferidas

de sciencia

da sciencia

appresseme

nos em dizer

appressemos em dize

examinar

tÊ

examina H

a uma impunidade

â impunidade

nppoie .

apoie

um ultima

em ultima

faltem

faltâo

capacidades H

condiçoes de icloueidade

partecipâo

participât

forâo

favâo

iiilina

inclina

i m compati veis

incompativeis

irmâes

irmSas

juriz

jury

a absolvarem

a absolver

emfim

enfim

sô se vè

sô se vêem

por ponto de

por termo de

disculpai"

desculpar H

vestoria

vistoria

documentes e

documentos materiaes e

(documentos)

(documentos materiaes)

docttmentos

documentot materiaes

legados

lesados

imprudencie

imprudencia

fecusado

evsado

pegamento

pagaroento

domonstrem

demonslrem

indireita

indirecte

consumado

consummado

provas de consiencia

de consciencia

PAGINA

LIN 11 A

ERRO

BMISNDA*

205 antes do cap. XXI.

9 ncllc

24 os resultado

9 verefica

5 loi

9 para

comparecerem

27 podessem

3 que sejâo

chamados

5 casualidade .

5 por regras

SEGUND4

Da proval

çSo judidlaria

encia pessoal.

locale

nelles

os resultados

verifica foi

para comparecor

possao que seja

chamado

causaljdade por

meio de regras

PARTE

jelî fica-

(expcn-

e exaine

218

224

226

288

240

243 nota

244 265

nota

INDICE

PAGINAS

Advertencia do traductor...................... .. ........ ....................................... v

Prefacio do traductor froncez ........ .;-.'.'.:............ ...'................................ vu

Prefaeio do autor. ------ .......... •..................... v v-••••••• ■•I-JJA^''-t

Part© Primelra

Da prova em materia criminal e da sua organisaçâo divers», conforme a

sentença deva ser proferida por juizes propriamente dites (letra-dos),

on pelos jurados.

OAPITULO I

Importancia da prova no processo criminal............................................. 13

CAPITULO II P|

Historia do progresso das idéas em materia da prova............................... 201

CAPITULO IH

Influencia sobre a prova das duas formas fundameutaes do processo, ou

do processo por via da accusaçào, e do por via de instrucçào............... 56

OAPITULO IV

Formas mixtas do processo......................................... .......................— 71

OAPITULO V

Belaçôes e analogias entre a prova em materia criminal e a prova em

materia civil .......................................................................................... 85

CAPITULO VI •

Da prova em gérai e especialmente da prova uo processo criminal.... 93

CAPITULO VII

Da verdade, da certeza e da convicçào .................................................... 931

CAPITULO VU!

Do systema seguido pelo legislador na organisaçâo da investigacâo da

prova ..................................................................................................... 111

CAPITULO IX

Dos ensaios tentados em di versos paizes para construir uma theoria ou

systema légal da prova ................... ..................................................... 118

PACHNAS

CAPITULO x

■

Quai é o verdadeiro caracter, e quai o valor real da theoriada prova

seguida na Allemanha i,!^...!.{.t...t..s., .j.......................................... 121

GAPITULO XI

Exame da theoria da .prova segundo o projecto bavaro de 1881............. 133

CAPITULO XII

Exame do systema seguido nos Paizes Baixos em cons'equencia da pro-

mulgaçâo da OrdenaçSo criminal de 1880 .......... .............................. 136

I CAPITULO XIH '.

Do jury em suas relaçâes com o systema da« provas legâes. ........ „ u<„ t 138

GAPITULO XIV

Exame da systema mixto. que confère a attribuiçao de proferir a seu-tençaa

juizes ordinarios, mas sem tb.es traçar regras de prova...., 159

GAPITULO XV

Das fontes da certeza........................................................................... 167

GAPITULO XV (BIS)

Dos meios de prova..'. ."Â.

ftF

î:?.'?>, :\............:*W$%

'.(<f'.îiT &*.$?* &.1» 174

GAPITULO XVI

Dns divisôes da provas, e mais e~pecialmente da prova perfeita e im-

perfeita, natural e artificial............................................................... 179

GAPITULO XVII

Do omis da prova. Esta expressâo pode ter un» sentido rigoroso no pro-

cessocriminal ?.......,. .. ............ :;...;•.•................................ :...,,. 183

GAPITULO XVDI

Pravas da occusaçâo................................ •••-.....................••................ 193

GAPITULO XIX

Provas da defesa.............................................................................. n 195

GAPITULO XX I

Relaçôes entre uma e outra prova .............................................. •!.. 201

Segunda Parte Da prova por veriflcaçào

judiciaria (experiencia pessoal e exame local.

VII

PAGINAS

OAPITULO XXI

Da verificaçSo judiciaria em gérai. Das fontes da sua força probatoria. 2Û5

OAPITULO XXII

Quando se deve procéder à verificaçao judiciaria...................................... 21?

CAPÏTULO XXIH

Oomose procède n verificaçSo judiciaria................................................... 215

OAPITULO XXIV

Das regras que convem observar em materia de verificaçao judiciaria

segundo a naturczn diversa dos crimes a cojo processo de averigua-

çâo se procède .......................................................................•. • • ......... 219

OAPITULO XXV

Das regras de apreciaçào -da força probatoria da verificaçSo judiciaria

e dos effeitos desta verificaçSo ..................................................... . . 223

Tercelra Parte

Da prova por peritos.

OAPITULO XXVI

Natureza da prova por vistoria...................................................... ....... 226

OAPITULO XXVII

Caractères da vistoria segundo as différentes legislaçôes......................... 234

OAPITULO XXVin

Das regras a seguir quando tem lugar a vistoria .................... .,, ............. » 239

OAPITULO XXIX

Da vostoria segundo as di versas especies de crimes, e das regras a

observar em cada nin dos casos........................................ f^Pfcf « ■ • •■.**» ' 255

OAPITULO XXX

Das regras de apreciaçào da força probatoria das vistorias ................... , 263

TRATADO

Dà

PROVAEMMATERIA CRIMINAL

TYPOGRAPHIA DE.J. M. A. A. DE AGUIAR

103 RUA DA AJUDA 106

TRATADO

' PMA 1 MATERIA CRIMINEL

. EXPOSIÇÀO COMPARADA DOS PRINGIPIOS DA PROVA EM MATERIA

CMMINAL, ETC., DE SL'AS APPLICAÇÔES DIVERSAS NA ALLEMANiïA, FRANÇA

INGLATERRA, ETC.

PELO

B3R

€

MiLWKSlM&TESi

PRESIDENTE DA CAMARA DOS DEPtTADOS DO GRÂO-DUCADO

DE BADEN, PROFBSSOB KA UNIVERSIDADE DE HEIDELBEBG, MEMBBÛ

COBBESPONDENTE DO INSTITUTO DE FBANÇA, ETC.

TRADUZIDO PELO ADVOGADO

ALBERTO ANTONIOSOARES

TOMO II

NA LIVRARIA DO EDITOR A . A . DA

CRUZ COUTINHO

■7S RU V OK S. JOSÉ V5

H 4871

■w 1

QUARTA PARTE

Da confîssao do indiciado.

CA*PITULO XXXI.

MOTIVOS DA. PROVA POB CONFISSXo.

Em relaç&o a esta prova, o povo tem opinioes muito

notaveis ; nunca se convence tanto da culpabiliaade do in-

diciado, como quando sabe que este fez uma confîssao com-

pléta (1). Mas, qualquer que seja a confîssao, qualquer que

seja a sua forma, a convicçao da sua sinceridade nao se

opéra senao sob certas condiçoes. Quem ousaria con-

demnar o seu semelhante, sômente porque se apresenta em

juizo a denunciar-se a si proprio, como autor de um

assassinato consummado ha seis annos ? Requer-se an tes de

tudo a concordancia provada entre a confîssao e as cir-

cumstancias. do processo, e da parte do accusado, a postura

em perfeita harmonia co m a idéa que formâmes daquella,

que deve ter um homem impellido pela sua c'onsciencia a

descobrir a verdade (2).

Nestas condiçOeS cedemos ao predominio de uma presump-

(1 Na França observa-se tambem que os juradps, quando pronunciSo o

veredictum de culpabilidade, sentem a sua consciencia alliviada, logo quo o

indiciado confessa.

(2) Oarmignanï, I. & IV. p. 131 a 149.

ç&o natural, segundo a quai a consciencia do malfeitor o tor-

tura, e lhe ordena a denunciar-se a si proprio (3). Todavia,

muitos escriptores antigos (4) e modernos (5) sustentao o

contrario : na sua opiniao a confissao é um phenomeno con-

trario a natureza ; pois que esta, dizem elles, impoe silencio ao

culpado ; qualquer homem de espirito sao trata de evitar o que

llie pôde causar prejuizo, e sômente uma perturbaçfto mental,

ou o desgosto profundo da* vida, o pôderia levar a expôr-se

espontaneamente a Um grave perigo. Em apoio deste systema

faz-se cabedal das opinioes correntes em Roma' (6) ; sustenta-

se que a lei roman a «considéra va a confissîio, como contraria

à natureza ; mas tal asserçâo é complétaiqente infundada ; e a

passagem de Quintiliano, com a quai se argumenta, explica-se

pela propria especie h que se réfère : nella trata-se de um

insensato que tinha feito uma confissao, e o grande orador

empeuha-se enï fazer sobresahir a redicula obstinaçao de um

juiz que queria"

condemnar, baseando-se *em uma confissao

frivola (7). Além disso, esta theoria esta em » compléta

contradicçûo com .as noçoes mais vulgares sobre a

consciencia hu-

(3) Hoinroth na Revisfa de Hitsig n. 41, p. 87 e, n. 42 p. 261.

(1) Filangioi'i,- Systema da Legislaç&o, c. S, p. 179. — Risi, Animadvers. ad

jus rrim., p. 80.,

(5) Meyer, Espirito, Origem, etc., n. 6," cap. 12.

(6) Arguinp.ntn-sp com uma das declamaçSes attribuidas a Quintiliano, n. 318,

814, onde se l<*m ostas palavras: Eanatura estomnis con-fessionis. ut possitvideri

démens quiconfitetur de se.— Vid° Bonnier, Tra-t'ado das Prorcis, p. 270.

(7) Niccolini, Proneâura pinale 2—parte, vol. 1, ]?-• 230, segue a verda-doira

doutrina.

■7

mnna (8). E'certo que nada pôde impur silencio a voz da

aima : desde que o crime foi consummado, trava-se uma

lucta interior no espirito do culpado ; a sua consciencia

falla tao alto como o. fseu interesse"; e elle nao pôde mais

encontrar o repouso interior sem alijar o fardo do seu

remorso ; confessa en tao, para obedecer as vozes da ver-dade

que o guia,. e préfère an tes expor-se & pena de seu crime,

do que prolonger por mais tempo um martyrio

insupportavel(9). A experiencia constantemente demonstra,

que, até o dia da confissao, elle manifesta todos os symp-

tomas da inquietaçao, de um tormento interno; depois da

confissao, mostra a calma de uma consciencia alli-viada. Se

elle persiste em negar

asuapostura emjuizo, em presença

dos motivos de suspeita e das provas contra elle produzidas,

o trahe frequentemente : quantas vezes- os jurados nao tôm

declarado o accusado culpado, sô pela razao de ser

necessario que elle se sentisse tal, para se collocar de certo

modo em sua presença ; pois que, mâo grado seu, o seu

aspecto lhes pareceu uma confissao muda (10) ? Ve-se, pois,

que a confissao do indiciado, isto é, a declaraç&o pela quai

afiirma a verdade de um facto que Ihe é imputado, e que lhe

ëj^por conseguinte, prerjudicial (11),

(8) Mguns autores (como Cremani jus crim., n— 3, cap. 27, § 12) vâo longe

de mais, austentando que a causa da confissao é o amor da verdade innato em

nos.

(9) Bentham, Tratado das provas, n. 1 p. 354.

(10) Esta tambem o a opiniâo de Heinroth, 1. c, nota 3.

L •

(11) Vido sobre a confissao em gérai :—Heineccius, de Religione judicant.

circa reor. canf.—In opusc. exerc. 17. —Willenberg, de Inefpcaci crim.

conf. Godau. 1721.— Hagenbruch. de Effectu confess. in crim., Lfps, 1739.

—Verbrucb, de Confess. rei et revocat.,Amstol, 1794.—Kleinsclu-od nos Ant

Arch. dodir. Crim„ V, 4 art,.-n 8.—Tittman, Da Confissao, e da Rétracta*

çâo em matdria criminal, Hallo, 180

tem muita importancia em materia criminal, se bem que seja

necessario considera-la de diverse modo, se-gundo a forma do

processo. Séria contrario h evidencia negar ser ella vm meio

de prova (12) ; em materia cîvjl concebemos que tivessé podido

ha ver dûvida a respeito, quando se considerava a prova sob um

ponto de vistà exclusivo de mais. P6dia-se dizer : ja nâo ha

mais processo, quando existe a confissao, pois é mister que

haja contestaç&o da verdade de um facto em litigio, ainda que

tenha lugar a prova ; mas, em materia criminal n&o Se pôde

admit-tir esta asserçâo ; pois que para o juiz a confiss&o n&o

é mais do que um meio de formar a sua convicç&o, quando

aceita como verdadeiros os factos confessados peloréo (13).

Ha poi# grande differença entre a confiss&o, meio de con-

vicç&o no processo criminal, e a confiss&o ou o reco-

nhecimento no processo civil : este admitte o principio da

rcnuncia e da desistencia ; assim como é licito â parte, arbitra

dos seus intéressés pecuniarios, lançar fora e espalhar o seu

ouro, se llie parecer, assim tambem pôde ella renunciar a seus

direitos évidentes, ' quer confessando ô que n&o é veridico,

quer reconhecendo a procedencia das pretençoes contrarias :

mas o processo criminal n&o admitte esta desistencia, pois

que o seu fim é. a mani-festaç&o da verdade material absoluta

; o inquisidor deve investigar igual e escrupulosamente todos

os factos confessados, e as suas circumstancias, ainda as mais

acces-sorias ; porque é mister que o juiz possa decidir, se o

réo

(13) Vide o Proc. crim comp. t. 2, cap. 161.

(13) Vido lambeih Matlioei, de Crim, li'v. 48, Ut. 15 cap. 7,u 2, que nlo

quer ver na confissao os caractères da profit; mas nio sao procodentes o»

motivos que allcga

foi sincero na sua coufissao. Deste principio résulta, que o

accusado nao deve ser acreditado pela sua simples decla-raçao,

e que, para ter força probatoria, a confiâsao deve preencher

rauitas condiçoes, e rodear-se de presumpçoes de diversas

naturezas. Tendo-se sômcûte em vista a eviden-cia materinl,

parece que ella deve fazer prova compléta; e corn effeito," em

que consistirâ ella, se nao é em um testemunho referido por um

individuo sobre factos que cahirao sob a observaçao immediata

dos seus sentidos (14)? e nao sera mais digna de oredito esta

tcstemunha por ter representado o principal papel nos

acontecimentos por ella referidos, e cujas minuciosas

particularidades conhece melhor do que ninguem ? Mas

colloeando-se em outro ponto de vista, vê-se que o confitente

falla em causa propria, e que, desnaoralisado pelo crime, nao

pôde inspirar con-fiança alguma, salvo se circumstancias

especialissimas, fa-zendo desapparecer as duvidas,

comfirmarem ao mesmo tempo a sua veracidade. A

persuasâo que dimana da confîssâo 80 chega ao juiz corn o

auxilio de uma wul-tidao de presumpçoes, que se encadeiûo.

Em primeiro lugar, o réo, quando confessa, depoe contra os

seus intéresses (15) ; sabe que incorre na pena merecida pelo

seu crime, e ja isto é bastante para destruir a objecçao tirada do

facto de fallar em causa propria, ûepois, deve-se convir que é

preciso que um homem tenlia motivos muito graves, para dar

um passo tao insolito, quai o de denunciar-se

(U) Arestos do Tribunal Supremo, de Parchim, 1 pavte, p. 76

(15) L. 23j §11, D. ad leg. Aquil.— L. 58, D. de JRejttdic (S)

(S) Vide o que dissemos na nota (S) à nota 15 do Autor, Cap. 2, sobre a

primeira lei. A segunda lei. referindo-se a um decreto de Marco Aurelio. lirma

e regra de que a causa pôde ser decidida pelo juramento, porque o juramento

judicial ton a força de causa julgada.

II. 3k

a si proprio, expondo-se livremente e de boni grade « um mal

material. Dever-se-ha attribuir o motivo a uni desarranjo de

espirito, vendo-se no confitente um louco que no seu delirio se

arremeça à morte, e inventa, para este fim, falsas

circumstancias de Um pretenso crime (16) ? Dever-se-lia

attribui-lo antes a um calculo habilmente combinado na

esperanca de encontrar certos beneficios eventuaes (17), ou de

salvar outra pessoa (18) ? Finalmente, dever-se-lia attribui-lo

aos dictâmes irresistiveis da cons-ciencia? Quando, depois de

um estudo attento, parecer demonstrado, que o accusado

possue compléta sanidade de espirito, e que nada tem a ganhar

com a confissao, é muito naturel pensar que sô o remorso foi

o seu mobil.

O modo da confissao augmenta o credito que esta é car paz

de inspirer, é elle muitas vezes sufficiente para démons-trar

que o réo comprehende toda a gravidade das conse-quencias

das suas palavras (19) : e séria difficil admittir nBo serem

sérias as suas palavras, quando elle as profere,por exemplo,

perante o tribunal compétente para o condem-nar, ou perante

o juiz, cujos actos mais tarde serviras de base à sentença

defiuitiva.

Convém igualmente examinar por que meio foi o réo

levado a confessar ; se o juiz no interrogatorio se limitou

(16} Kitka, p. 120

(17) Tem-se viato iudividuos, condemnadas à prisào perpétua, decla-

rarem-se culpados de um crime, consummado longe do lugar em que se

lachâo, afim de serem alli conduzidos,e procurarem a possibilidade da evaaSo

(18) Por exemplo : na esperanca de salvar um amigo ou parente, auior

real do crima

(49) Benlham, Tratado da» Provas, \\. Il, p. SôU

strictamente a pedir-lho explicaçOes «obre os factos da

accusaçao, ai se absteve escrupulosamente de qualquer

suggestao funésta ; se, fazendo-lhe simples perguntas sobre o

facto, nao o levou, sem que elle o percebesse,. a responder a

ellas affiraiativamente, e sob a forma de confis-sao ; eutao o

confitente pôde ser acreditado nas suas palavras ; a sua

coûfissao é a expressfto do que fez, e do que vio ; o

interrogatorio dispertou-lhe os remorsos, e estes obrigàrao-no a

fallar.

Esta presumpç&o torna-se duplameute véhémente quando a

sua pessoa, no momento em que falla (20), révéla o pesar

profundo e sincero da ma acç&o que praticou, e a neces-sidade

de escapar por qualquer preço as torturas da consciencia.

Mas ha ura caso principalmente em que a confisstto

détermina irresistivelmente a convicçao em qualquer espi-rito

reflectido, que possua o instincto da verdade : é aquelle em que

os factos relatados sao demonstrados verdadeiros aliunde ; em

que as particularidades referidas sô podiao ser conhecidas pelo

autoï* do crime, de sorte que nao se possa eomprehsndor como

o réo poderia estar délias informado, se fosse innocente (21).

Tendo elle descripto exactamente os

(20) Por isso cousidera-se muito importante no processo criminal allemâo

verificar pelo processo verbal a postitra c os gestos do accusado (Geberden-

protokoll); por este meio o juiz, que nSo assiatio ao interrogatorio, fica co-

nhecendo, é verdade que imperfeitamente, quai a sua postura durantoa in-

formaçào. Vide o'artigo doautor non Arch. novos do D.C., t. 1, n. 112.— (Na

Franca, onde a lei nao prohibe inserir nos autos estas uteis obser-▼aeôes, que

o juiz da ïnstrucçào bem poderia consignar nos interroga-torios, sô muito raras

vezes o temos visto faz»r, para nào dizer, nunca ( Nota do trad. fran.)

(31) G. O. O., art. 53.

ferimentos verificados no cadaver da vjctima ; tendo a, mente

as mesuras dimensoes das feridas a faca que elle désigna

como instrumente) do crime, como pôde elle saber tauta

cousa, se nao é. culpado ? E.' preciso, para o expli-car, nada

menos do que ura concurso de circumstancias extraordinarias.

Finalmente, um ultimo facto pôde demonstrar a since-

ridade da confissao,é a obstinaçBo inflexivel do réo em confir-

mar as suas primeiras declaraçOes (22) ; é a concordancia

perfeita em tempos diversos, e sob a influencia de différentes

impxessoes ; se o réo tivesse meiitido, a diversidade dais

circumstancias, sob cujo dqminio se achou, teria entfto

influido nas suas declaraçOes,

Portante, para nos é cousa fora de duvida : a tinta confissao

nao forma a conyieçao do juiz, e esta sô pôde ser foymada coin

o auxilio de presumpçOes* racionaes, tiradas da obser-vaçao

quotidiaua das leis da natureza humana, e da expres-sao das

physionoinias ; atlquiridas estas presumpçoes, o iuiz verifica

a confissao, recorrendo as outras fontes de informaçao

existentes ; e finalmente se a aceita como verda-deira sob

mua ultima condiç&o : é a de parecêr-lhe ter tido o réo firme

desejq de diçer a verdade (S)>

(22)0. 0. 0., art. 91.

(S). A nossa legislacâo reconhece na confissao um verdadeiro meio da

prova plena, deado que réunir certas condiçôes, isto é, ser feita perante

juizo compétente, ser livre, ecoincidU' cqm as circumstancias do facto.art. 94

do Cod. do Proc. Mas se. nàq ouatante réunir todas estas condiçôes, a con-

vieçào dos jurados reçus a-la ?

Muitos entendem que o nosao jury é soberano, e sô tem de dar contas

& sua consciencia e a Deos, e partindo de taes premissas, concluem que

pôde o jury deixar de condemnar. Em apoio desta doutrina ha opinioes

muito autorisadas.

Ht, dissemos que a forma do nosso processo era mixto, nao obstante

CAPITULO XXXII.

DA ECONOMIA DA CONFISSAO, E DAS SUAS CONDIÇOES SEGUND0 A

DIFFEKKNÇA DAS LEGlSLAÇGES B DOS HtINCIPIOS CONSTI-TUTIVOS

DO PR0CESS0 CRIMINAL.

As differenças fundaraentaes entre o Systema dû" accu-

saçao e o da inquisiçao actuao sobre todas as partes do pro-

cesso, nao tendo a theoria da confissao escapado à sua

influencia.

approximar-se do systema accusatorio da lnglaterra e dos Estados-Unidos. A

lei preceitûa algumas vezes a verdade formai, isto é, aquella que na forma légal

deve ser tida como tal, desde que provier de oerta prova, e forem cumpridas

certas condiçôes. Para que nos ronvençamoa disto, basta 1er alguns preceitos

da nossa legislaçâo. 0 jury em relaçâo à prova esta su-jeito a algumas regras

legaes.

Nào deve eoudemnar pela prova circumstancial, desde que se basear em

pref umpçôes, por mais véhémentes que sejào, e ainda que o convençâo»

porque o art. 36 do Cod. Grim. é terminante a respeito.

Pelo contrario, deve condemnar pela confissao nas condiçôes legaes, ou mais

pi'opriamente, d'ive reconhecer provado o facto criminoso pela confissao

comos requisitos legaes, porque o art. 9i do Cod, do Proc. nas palavras—prova

o delicto—estatue uma regra de prova légal, à quai deve submetfcer-se o jury.

Basta a'ttender-se para a restricçâo fi nal desse orligo, sujeitando o réo à pena

immediata no caso de morte, quando nâo haja .outra prova, para se concluir

que o legislador estabeleceu aqui un meio de prova légal que prende o juiz,

seja elle quem for, ainda que a sua convlcçào o levé a considerar o 'aoousado

mais ou menos culpado.

Entre nos o jurado jura tor dinnte dos olhos Deos e a lei; logo deve obedeccr

a esta ainda que a sua convicçâo lhe dicte outra cousu (art. 253 do Ood. do

Proc.)

Portante ha tambem no nosso processo feieôes muito prouunciadas do

systema da instrucçâoï e julgamos que da harmonia destusduas formas.,

sta e,

do systema mixto, resultaràq maiores vantagensdo que da forma pura de

qualquer dos systemas.

Nào concordâmes com a theoria que considéra doudo todo aquelle que

confessa o seu crime, por ser wm facto extraordinario, contrario à natu-veza

humana. Quem assim pensa desconhece os phenomenos psycologicos do

espirito, e a natureza moral do homera. A voz da consciencia é 4g

0 principio da accusaç&o exige o compareciinento em juiao

de um accusado, que logo a principio articula a perpetraçfio do

crime com todos os seuâ caractères, as provas que prétende

produzir, incumbindo-lhe aobrigaç&o de provar os diversos

artigos da accusaçao. Portante-., o processo cri-minal aqui

consiste em uma relaçfio entre as provas. da sua parte e as da

parte do accusado, e nos esforços de

vezes mais forte do que o insUucto de conscrvaçào ; impelle irresisti-

velmente o criminoso a confessur o aeu crime para alliviar o peso do

remorso, que se torna insupportavel no siloncio e na solidào.

Tanibem nào concordâmes com aquelles que quorem que se diminua nm

grao na pana sempre que a unica prova for a confisaào. Julgamos que a

unica excepçào plausivel è a do art. 01 do Cod. do Proc, porque a pena de

morte é irreparavel.

Porque se lie dar mais crcdito â declaraçào de duas ou mais tes-temunhas

do que a voz da consciencia manifestada pela confissào, d%sde que reunir

as eondiçôes legaes ? Se para isao influe a possibilidade de confessar o

accusado falsamente o crime por querer perder-se, ou por qitérer salvar o

verdadeiro culpado, entào o argumento provaria de mais. porqup é mais

possivel que duas ou mais testemunhas so combinem por qualquer raotivo

para perder o accusado.

O legislador deve deixar toda a lifoerdade possivel à convieçào do jury.

mas nào tan ta que lhe concéda a omhipotencia. Algumas regras legaes de

prova tem a grande vantagem de, emum paiz pouco adiantado, conter o

jury em seus desvarios.

Nào duvidamos que a soberania do jury, naapreciaçàb das provas e no

julgamento, seja o idéal do processo ; mas esse idéal so pôde ser reali-

zadoem uma sociedade muito adiantada; c ê notorio que entre nos o jury

nào offerece as necessarias garantias para a puniçào dos culpados.

O proprio jury inglcz, que è cousiderado o typo do svstema, nem sempre

deu as mesmas garantias que hoje dâ; a historia dos reinados de Henri que

VIII, Carlos I, Carlos II o Jacques II o demonstra, Mittermaycr, Traité de

Proc. Crim. en Angleterre-, en Ecosse et dans l'Amérique du Nord. trad.

par Chauffard, § 1.

Finalmeute o art. 449$ 1 do Regul. de SI de Janeiro de 1842 demonstra

que, segundo a nossa legislagào, o jury nào é tào soVarauo e omnipotente

como se quer. E' essa uma prescripçào, que pertenee ao systema da prova

légal, e que esta em desharmonia com o systema accusatorio puro.

1-5

a»\bo« para obter cada um a seu faror a convicçjlo do juiz.

Este, nos interrogatorios a que procède, nada mais fax do

que dar publicamente ao accusado conhecimento da queixa, e

dos motivos em que esta se fuada, e colioca-lo em

circumstancias de poder allegar a sua defeza ; nao procura

extorquir-lhe uma confissao por perguntas capcio-sas, pois

que séria ir contra as tendencias do systema da accusaçao.

Qualquer coacçao para este fim séria contraria a justiça,

assim coino qualquer confissao séria contra a natureza.

Compete ao accusador produzir a prova, sera esperar ou

provocar uma confissao da parte do réo ; e colher os

documentes proprios para demonstrar os capitulos da

accusaçao, nao lbe sendo jamais permittido contar com a

confissao da parte do adversario. Dando-se todavia a con-

fissao, faz-se délia uso de modo analogo ao que acontece

no processo civil ; é o fim de toda a contestaçao, e da

defeza da accusado ; tornando-se completamente inutil exa-

minai se este é sincero, sendo o processo uma lucta tra-

vada entre ambas as partes ; e o accusador nao é obrigado a

produzir mais prova, desde que o seu adversario reco-

nbece pela confissao a procedencia das suas conclusoes.

Mas o contrario acontece sob o regimen do processo in-

quisitorial, onde o fim principal é a manifestaçao da verdade

material em toda a sua perfeiçao ; por isso, e pelos motivos

expostos no capitulo précédente, a confissao deve ter um

lugar muito importante entre os meios de verificar a

verdade. Isto torna-se ainda mais évidente, quando se at-

tende a que, no começo do processo, o juiz inquisidor co-

meça pela duvida a examinar os faetos isolados, dos quaes

parece résulter a imputaçao contra alguem ; esta longa

analyse, este exame attente de todas as circumstancias, este

emprego escrupuloso de todos os meios de prova, tém por

unico fim dar mais tarde ao juiz do plenariô os

eleutëiitôs da sua décisao sobre a verdade absolu ta da for-

îuaçao da culpa. Tomando em' Consideraçao os intéresses do

accusado, a qiïëfri muito convém conhecer desde logo *as

provas contrarias, o juiz summariante, nos seus ifrter-

rogatoriôs, procura fornecef-lhe todos os m'eibs" de se jus-

tificat plenamente, ao passo qUe trata de coiher ao mesmo

tempo os documentas essenciaes para apreciar os niotivbs

existantes de suspeita. Alêm disso, como a confissâo constitue

uma excellente fonte de Certeza, e se pôdè com ràzEb esperar

muito dos conselnos da consciencia, que mUitas vezes obriga

o culpado a faïïar, mâo grado seu, o juiz no interrogâtorio deve

tentar actuar sobre o seu'ëspirito, inspirar maior força aos

impetos da consciencia, diminuir a.influeucia da razâo do

interesse que talvez em tal mo-mento nao aconselhe senâo a

mentira ; e se forem felizes os seus esforços, o culpado,

cessando toda a resistencia, descobrirâ a verdade inteîra.

O interrogatorio, pois, ; deverà seï dirigido, segundo as

regras que decorrem do seu objecto (l) ; nao deve preju-dicar

ao innocente que, oppondo calmas denegaçoes as solicitaçôes

do juiz, justifica-se sufficientemente e faz desde logo canif a

accusac&o, limitando-se a narrar os factos sinceramente,

quanto a elle (2). A regra exige entâo (3) que cada facto Ihe

seja apresentado isolada e successivamente ; por este meio

pôde fazer conhecer a verdade incontinent^ dando explicaçees

sobre cada um. délies \ as per-

(1) Vide o Proc. Orim. comp., T. I, Oap. 100, 101.

(-<{} Désigna ndo, por exemplo, o lugar cm que se achava no mu-

mento do crime.

<» Carmignani, VÏi p. 65, 131, Ml.

Quotas devein ser feitas ao seu alcance, segundo a sua condiçao

individual, e o juiz as modelarâ sobre as varia-çoes incessantes

do seu espirito, afim de aproveitar o rao-mento opportuno da

confissâo.. De outro lado, a verdade prohibe que ellas sejfto

formuladas de tal sorte, que deva ser considerado culpado o

accusado innocente, s<3 por confessar os factos ; o que équivale

a dizer que o juiz deve fugir de actuar oor Via de suggestso, ou

de astucia.

A confissâo, assim entendida, occupa lugar e représenta papel

muito mais importante no processo inquisitorial, do que no

processo accusatorio ; mas, como dissemos, nao faz prova sô

pelas declaraçoes do individuo, sendo-lhe necessario reunir

mais certas condiçoés para obter a con-vicçEo do juiz.

O direito commuai da Allemanba extrahio, de fontes muito

diversas, regras para a confissâo ; mas essa diver-sidade se

explica perfeitamente, segundo o predominio de uma ou de

outra das formas do processo criminal.

Passemos em revista summariamente - as fontes prin-cipaes.

Na legislaçfto criminal primitiva de Roma, devendo o

accusador comparecer em juizo com a sua prova prepa-rada,

ficava sem razao de ser o procurar-se obter a confissâo.

Todavia, se fosse necessario, poder-se-hiao citar alguns

exemplos, demonstrando que, no caso em que ella se dava,

convencia (4). Sob os imperadores, fez-se mais fréquente uso da

tortura, sendo introduzidos no processo certos ele-mentos da

inquisiçao ; a confissâo teve entâo mai or im-

(4) Sallust. in Catilina Cap. 33 — Nioolini, Procédure Pénale 2*

part., vol. 1, 228.

il. 8.

poïtancia (S), e os jurisconsultes roman os reconhecerfio a

necessidade de um exame menos superfîcial dos seus ti-

tuloe â confiança (6) {luas vai muito d'ahi a uma theo*

ria légal, e a um systenia regular '. Entao a confis-

sSo era ainda geralmente considerada como prova suffl-

ciente (7)-(S). Pj

Mais tarde as leis canonicas der&o-lhe lugar mais im-

portante. Tomando a conversao do culpado por principal

mobil, e considerando a confissSo. como um signal de ar-

rependimento e de submiss&o é pena merecida, devîâô tratar

de a provocar sempre ; o que, além disso, era conséquencîa

das maximas • inquisitoriaes concernentes & neeeflsidade da

manifestaçao da verdade, matériel',' maximas que se ach&o

(5) L. 8, Cod. ad Leg. Julia, de vi publica et privata.—L. 16, Cod. de

Poenis (S).

(5) A primèira dostas leis referè-se à confîssào, como meïo sufficiente

de proya, mesmo nos crimes capitaes, jnaa sômeptç-, em relaçào aos es*

cravoS. A segunda porem estatue o mesmo prècefto em relaçào aos

homena livres,

(6) A prova esta nas expressoes de que se servem.—L. 8 Dig.—de

Confettis.—L. 1 g 84 Dig. de S. C Sillan.,—Loi 1. g 4, 17 Dig. de Qucett.—

Lei 23, g IL Dig. ad Leg. Aquil. (S)..

(S) A priméira das leis citadas contém um preceito de P%ulo sobre a

confîssào em materia civil, quando é incerta a existencia do cousa

confessada. A segunda refere-se as torturas qUe deviào ser applicadas aos

escravos que nSo defendessem seus senhores, de cuio assassin ato

liouvesse certeza. A terceira, no § i contém um rescripto de Adrianol

determinando que nâo se dévia dar fé as declaraçôes de um gô es-cravo,

mas sitn dèoidir-se conforme as ' provds; e no g 17 contém um rescripto

de Severo determinando que nâo se dévia considerar a confîssào do

accusado, como uma prova do crime, salvo se outra prova viesse instruir a

religiào do juiz. Em relaçào à quarta, vide o que dissemos na nota (S) a

nota 15 do autor, Cap. 2.

(7) L- Ult. Ood. de Probat (S).

(S) Confessos injurepro judicatis Kaberi piacet.—Ln un Cod. de Cen

feu.

na essencia do processo canonico. 0 excesso do System a levava

directamente à appliqaçao immoderada da tortura. ; e com

effeito, dorante a média ïêCade esta*foi posta em pratica

constantemente, e ao lado * délia, a doutrina da confissao

dominou sem contestaç&o (8).

A Oarolina considéra a confissïlo como meio de prova

excellente (9), e segundo as suas disposiçOes o juiz a deve

provocar, empregando todos os seus esforços ; todavia ja nfto a

considéra como prova nnica, podendo o accusador; na falta

délia, ser conVencido por todas as outras. Além disso, a mesma

lei exige em todos os casos as maiores precauçôes da parte do

juiz (10), e, no caso de haver con-fiss&o, o escrupuloso exame

da sua sinceridade (11).

A pvaxe tentou pôr estes principios derivados de tantas

origens em relaç&o com o da manifestaçâo da verdade ma-terial

; e a doutrintt, fundada na jurisprudence a dos tribu-naes de. j

ustiça, fez tambem louvaveis esforços para salvar a innocencia

dos perigos, aos quaes podia expo-la um juiz demasiadamente

facil em admittir a confissao como prova compléta. Mas,

querendo determinar as condiçces,' sob as quaes deve ser

reconbecida a sua sinceridade, révéla algumas vezes escrupulos

excessives.

(8) Carmîgnani, IV. p. 137.

(9) Art. 22, 62, 69. C. C. O.

j» ■

(10) Assim prohibe ao jttiz procéder por meio do auggestào (art 66) •

mas examinando esta disposiçào e todas as outras analogas, eonvém nSo

esquecer -que se trata de uina que autorisa a tortura.

(11) Por exemplp, o juiz indaga se alguem, além do culpado, podia. ter

conhecimento das circumstancias ooatidas na coufissâo (art. 54).

Quauto as legislaçces moderoas, deve ser-lhes tambem

lapplicado o que dissemo* % respeito das différences do

processo de qtcusaçlo,i«l do inquisitorial. Tambem dao â

confissao maior ou, mener iraportancia segundo se apro-

ximSo de uma, ou de outra das duas formas. Demais, como je

observâmos, nenhuma adoptou a ferma da accusacao pura ;

sendo facil achar alguns dos elementos da inqui-siçao nesta

farragem fréquente dos principios em todas, mesmo naquellas

Que parecem basear-se inteiramente em bases contrarias.

Entre as legisjaçôes mais geralmente fieis ao systema

accusatorio, convem citar as da Inglaterra ë da America do

Norte, que fazero pesar sobre o accusador o onus da prova da

accusacao. Tambem consïdér'aio ' à confissao como um

phenomeno raro, e contra a natureza, e nao permittem que ella

seja o objecte do processo. Além disso, afim de dar maior

segurança a liberdade individual, a constituiçao americana

estabelece oprineipio : que ninguem é obrigado a depôr contra

-si proprio (12). Nao se vê func-cionar entre os Inglezes e

Americanos o inquisidor-, ctijôS esforços tem

frequentemente'por fim a confissao (18)'; e a instrocçao

preliminar ô rapidamente concluida : esta consiste

aimplesmente na producçao por parte do accusador das provaa

da accusacao, e na communicaçao destas ao accusado, para

que este possa apresentar a sua defeza. EJssa é a theoria da lei

; mas na pratica Q juiz de paz

(12)

Bavard, Exposition of the Constitution of the United-States, PJil«

lâdelphia, 1837, p. 36. p. 138; Story. Gommentaries on thé Contt. of the

Unithed-Statvs, Boston, vol, 3, p. 660.

(13) O Codigo da Prova de Levingston, p. T2, dispôe foraalmente qua

os juradoa nao devem ûcar ligados pela confissao nua do accusado, o

que devem prineipalmente examinar, si se lhe pôde prestar fé.

inglez tenta frequentemente provocar a. confissao (14). Na

occasiao dos debates publicos, depois de ter sido recebida a

accusaçao, 6 impo*ssivél-quaiquer tentativa desta uatureza; sô se

trata de reproduzir isolâVlamente eada uma das provas, e de

analysa-las de certo modo sob as vistas dos jurados. Se a

confissao se faz, estes èxaminao a sua força probatoria, e

decidem conforme a sua con-vicçao. Além disso, no ponto de

vista do direito inglez, para que a confissao possa valer como

prova, é mister que seja feita na audiencia, e immediatamente

consignada nos autos (15) ; e como o povo, familiarisado como

esta com os principios do processo accusatorio, a considéra como

uma especie de violencia feita a natureza, é natural que o|

présidente, do tribunal, antes de ordenar a sua inserçao nos autos,

tenu* o cuidado de lembrar ao accusado as graves consequencias

da sua declaraçao, e de preveni-lo contra uma confissao

precipitada, da quai mais tarde talvez se arrependa (16). Na

Inglaterra, finalmente, a confissao tem maior ou menor

influencia no julgamento, conforme a resposta do accusado à

pergunta, que lhe é feita na aber-tura da audiencia, se elle é

culpado ou nao (guitityçor no guilty), isto é, conforme elle se

déclara autor do crime, pu defende-se de o ter commettido. Si se

déclara eulpado (17), o processo é logo encerrado, e nao ha mais

neoessidade

14) Philips, on Evidence, 1 p. 116.—Russel, on Crimes, p. 615.

(15) Stanndford. Pleas of the Crown, London, 1853, cap. 31.—Haie, PUas

of the Grovm (idem), p. 225.

(16) Benlham, Tratado da Proea. 11, p. 315.—Vide o Proe. Crim. camp., t.

2, cap. 135.

(17) Cottu, da Administraç&o da jusliça, p. 76.

de um wrediclwm do jury.; pela sua confissao o accusado

submette-se previamente à pena, e o juiz nada mais tem a

fazer do que pronunciar s%urido a lei. Este caso re-produz-se

fréquente inente ; ou porque o accusado espéra por esse meio

obter menor .severidade na condemnacao, ou por uma especie

de convenio entre elle e o accusador, pelo quai aquelle

confessa um crime menor, e este retira a sua queixa primitiva,

na quai articulavaraaior delicto (18). Na França nada se

détermina a respeito da confissao. O processo nao tem "as

formas puras da accusaçao, sendo a informaçâo preliminar

quasi inteiramente semelhante à inquisiçâo gérai da

Allemanha (19) ; e por consegùjnte o magistrado nunca deixa

de, no interrogatorio, perguntar ao accusado se confessa.

Emprega mesmo todos os seus esforços para provocar. a

confissao ; mas iafelizmente a lei, deixando-lhe uma liberdade

de acçao quasi illimitada, abrio a porta a mais de um abuso ; e

quando se consulta© alguns autos de informaçâo, nota-se

frequentemenfe nao se ter feito uso conveniente dos legitimos

meios de investigaçao da verdade (20). No tribunal, pelo

contrario, a confissao nSo é absolutamente o objecto das

preoccupaçOes do présidente ; o interrogatorio, ao quai o

accusado .é submettido, s<5 versa, nos termos da lei, sobre o

seu nome, idade, profissao, etc., etc., (21) ; e depois de cada

depoimento,

(18) A este respeito ackâo-se particularidades curiosâs em Wakefield,

Observaçôes sobre a applicaçâo da pena de morte, Londres, 1631.

(19) Vide o Proc. Crim. comp., t. 2, cap. 138.

, (20) Limitar-nos-hemos a lembrar o /procedimento abusivo das auto-

ridades no processo instaurado contra Fonk e Hamraacher. -(21) C.

inst., crim., art. 810.

pergunta-se-lfae siffiplesmente o que tem a respûnder ao qui

acaba de ser dito contra elle (22). Se confessa, o jury ainda

tem o direito de examinât, e sd decidir sëguhdo a sua

convicçao : vê-se-o frequentemente absolver o accusaldo,

mesmo no caso de confissao ; nfto é obrigado em todo o

caso a dar contas do seu veredictum ; e, convém dizer tambeni,

a razao de assim procéder é que a pena lhe pareoe severa

de mais.

A confissao représenta différente papel nas legislaçOeS

especiaes da Allemanha, que tem inteiramente por base o

principio inquisitorial, e onde a prova. é sempre legal-

mente organisada. E' indispensaveî conhecer as prescripçoes

legaes sobre- a materia, quer as que se referem aos meios

de provocar a confissao de que o inquisidor pôde ûsar no

interrogatorio, qJrer as que se referem as condiçôes subs-

tanciaes «La confiosao em si mesma, as quaes sômente podem

dar-lhe fé em juizo.

A lei austriaca reconhece-a como prova juiidica (23) ;

mas refere-se à confissao cercada de todas as côndiçOes re-

queridas, as quaes nao sao por ella meneionadas de modo

complet©, e limitativo ; porque julgou ser bastante traçar

alguns principios geraes (24). Da mesma sorte évita esta-

belecer regras por demais absolutas, quando trata da sua

força probatoria (25) ; e também expoe em termos ge-

(22) art. 819.

(23) Cod. Pen. austr., art. 398.

(24) Assim o art. 390, letra D,., déclara que a confissao nâo pôde eon\ eistir

em um simplet—Si m—pronunciado em resposta a alguma pergtmta, mas

que é necessaria a NarraçBo dos factos pelo proprio accusado. E'

proscrever implicitamente as suggestôes.

(25) Vide o art. 400 sobre a concordancia entre a confissao e as outra»

circumstancias ; e o art. 40.2 sobre a retractaçSo.

nericos os diverses poutos que o juiz» nd momento de

decidir, deve ter em consideraçflo, poisque nfto quiz li-

mitar a liberdade do seu exame. m

A Orden. Crim. dà Prussia décide igualmente que a

confissao, (26) faz fé, estando cercada de certas condiçOes ;

pprépi, no mais, limita-se a expôr uma multid&o de pria'

cipios, que sa pertencem à pura theoria, e que, para ser bem

applicados, exigiriâo desenvolvimentos scientificos, dos quaes

as prescripçoes legaes nâo tem necessidade para ser

coinprehendidas (27).

O codigo bavaro quiz, como é s.abido, promulgar uma

theoria da prova mellior definida, e mais compléta em relaçao

ao assumpto de que nos occupamos : as condiçOes exigidas

nelle sao amplamente determinadas (28), Mas ainda ahi

grande numéro de prescrfpçoes legaes sao concebidas sob

uma forma inuito generica e de pura dou-trina, das quaes o

juiz nao pôde tirar proveito (29) ; pelo contrario, outras,

promulgadas em sentido moite acanhado, podem leva-lo ao

erro, e impedir que elle possa admitir a confissao como prova,

nfto obstante a evidencia, aé por lhe faltar algumas das

condiçOes declaradas subsp tanciaes (30). Querendo prévenir

todos os casos, e corn-

(26) Orden. crim. da Prussia,* § 370.

(27) Como a disposiçào relativa à confiasao qualiflcada, g 373.

(28) Assim o art. 267, n. 6 diz : que a cOtifissâo délié concordar com*

sigo em todos as suas partes, ou nâo cottter contradieçâo esseticial.

(30) A«sim, este mesmo artigo diz : a coflfissSo rttto detfe ser feita em

resposta a perguntas capeiosas.—Mas ha casos em que uma ou duas

perguntas deste genero nào podem produzir grande mal. (Todavia nâo

aconselhamos o seu uso).

•

prehender sob uma formula gérai «todos os elementos dé

soluçao possiveis em relaçao as distincçoes especiaes que

o juia deve fazer em cada especie, o legialador cabe quasi

sempre no vicio inhérente à lei bavara ; a regra por elle

estabelecida nada mais diz, ou o que diz se péde desviar o

magistrado do verdadeiro caminho (31).

Projectos récentes, e, entre elles, e da lei wurtember-

gueza (32), procurarao conl razâo as vantagens da sim-

pîicidade e da precisâo ; e deixarao à pûra doutrina muitas

regras, que o codigo bavaro incluio nas suas disposi-çoes

(33). E quando tràçao alguns principios geraes, o fazem

com mais discernimento, conformando-se mais com as sans

theorias sobre a "materia (34).

I CAPITULO XXXIII.

îfÔ'NDÏÇpES ' REQttERÎDAS, QUANTO AO FUNDO, EM k.VMSfelA DE

CONFISSÀO.

Segundo as regras expostas anteriormenté (Cap. 31)' a

confissao s6 péde convencer quando, feita a compara-oBb

do seu conteùêo com os factos provados nos autos.

(31) Bar nxemplo, no faso do art. 272, sobre a conllssùo qUalifieada, aaâc a

Ici nfto falla da excegçRo do falta do dôlo, ou de légitimai de-feza : como se,

affirmai' a ausencia de dôlo, ou a légitima defeza, podesse nu'nca constitua'

uma excèpç'ào; côusa desconheclda no processo cri-miiial.

(32)

Prtfjecto revisto da Orden. do Proc. eriminal de 1830. Este projectoj

icomo é sabido, foi convertido em lei deppia da publiçacào deste Jivro. Vide a

nota manuscripta do autov do cap. 37.

(33) Don le se segue que este projecto (art. 35) mostra-so meaos exi-gente

do que as outras lois allemans cm materia dé conlissào

(34) Vide o art. 249 sobre a «onfissâo qûaliticada.

il. 4

■

nao pôde haver diivida de ter o accusado conscieiicia da

verdade, e de quérer declara-la. Para que a confissBo^

pois, faça prova, é mister que reûna diversas as

essenciaes.

1° A primeira é a vèrosirriUhança / para reconhece-la

n&o basta verificar ds factos da confissâo com o auxilio

das leis da natureza (1)

é mister Compara-los tambem

com os outros dados forhecidos pela inforraaç&o sobre a

pessoa do accusado, sobre o modo porque o erime foi

couimettido: é'por is?o que jamais poderiamos admittir,

como verosimil, a confissâo, pela quai um accusado dé

clarasse ter morto, sô com as suas maos, um homem evi-

dentemente muito mais robusto do que elle.

■ J

2° A seguuda condiç&o é a credibilidade. Aqui deve-se

considerar a confissâo sob diversos aspectos.

a). Considerando-se, como uma testemunba, o accusado que

confessa, indaga-se primeiro, se, como tal, elle pôde ob-servar

os factos de modo que as suas observaçoes ins-pirem

confiança. Donde se segue que a confissâo, para fazer fé, deve

versar sobre factos conhecidos pelo acciSn sa&o pessoalmente,

e pela evidencia dos sentidos ; si Qe referisse a factos -de

inducç&o, n&o convenceria da mesma sorte (2), porque

poderia ' facilmente ter-se enganado. Es-colhamos um exemplo

: déclara ter preeipitado o seu ad-versario da margem no leito

de um rio, e ter depois fugido ; e accrescenta que este dévia ter

morrido, poisque o vio

(1) Esta esame tem tambem uma grande importancia no. caso de

incendio» por exemplo, quando o accusado déclara ter posto o fogo por um

meio que é démons trado imposai vel por todas as experiencias e ensaios

praticadoSj ou cujo resultado nào poderia ter sido o que se ssguio.

<2) Klcinschrol nos Arch. ant. do D. C. IV, n. 4, p. 407.—Stubel-do

Corpo de Aelicto g 279.—Tittman, III, p. 477.

submergir-se : mas ahi nada prova que a victima tivesaa

effectivamente perecido. Pela mesma razao, qunndo o ac-

cusado déclara um facto, cuja verificaçao pertence exclu-

sivâmente à sciencia (3), a sua confissao nao basta* af~

firma, por exemplo, ter propinado arsenico â um terceiro î

quid inde ? Concebe-se que elle possa affi.rm.ar ter com-

prado um pô branco ; mas a sua confissao nao prova que

fosse arsenico. E quando mesmo elle tenha conheei"

mentos especiaes, e que o facto pareça verosimil, o in-

quisidor deverà chamar os pentos, para desfazer todâs as

duvidas.

b). O estado physico e mental do accusado é ainda um

meio util de verificaçao, quanto 4 credibilidade da con-

fissao. E' mister que no momento do crime este estado lhe

tenha permittido ver bem, e que no acto da confissao lhe

permitta uma exposiçao exacta, fiel e digna de fé em todos

os pontos (4). Sendo o accusado, na época do crime,

criança ou menor, imbecil ou embriagado, nao deve ser

crido sobre as suas palavras (5) ; o mesmo se deve dizer, se

no jdia da confissao a imbecilidade ou a embriaguez

privao-no totalmente da consciencia.

c) Finalmente, para que a confissao contenha o cunho

da- veracidade, é mister que pareça produzida somente

pelo impulso da voz da consciencia e do instincto da

verdade ; é mister que nao haja razao de receiar ter fal-lado

o accusado somente por effeito do delirio, ou de um de-

sarranjo de espirito, ou ter mentido em ,-vista de alguma

(S) Martim, Trot, do Proa. civ., g 71» p. 301. Vido em sontido contrario,

Stubel, Proc. crim., § 737.

(4) Cod. Crim. austr., g 399, n. 6—Stubel, 1. e., S 7*4.

(5) Tittmann, Manual, III, p. 478.

vantagem proxima. Este confessa (6) itejj eommettido- ui»

delicto em dia e hora determinados, com o fim militas

vezea do transviar a justiça e prévenir suspeitas a ces*

peito de outro crime inaior, GUJQ é eller?<o verdadeiro

autor (&) ; aquelle, confessando ser culpadô, tem o de-

signio de facilitar a fuga do verdadeiro cnminoso, 3q

perando fazer restabelecer mais tarde ai sa a innocencia ;

outro. finalmente, querendo fiazer mai a terceiro, por odio

ou por vingança, denuncia-o como çumplice de um crime

que confessa, sem te-lo eommettido (8). Deverâ ser sempre

feito com a mais escrupulosa attencâo o exame da -causa

da confissâo, quer seja .doença do espirito (9), quer es-

perança de quai quer pr-oveitoyott a eonsciencia atormen-

tada pelo remorso. O juiz indagarat 1° se a confissâo foi

espontanea; se «réo compareeeu em juizo antes ou depoia

de jâ

haver qualquer processo contra elle, e se confessou

durante o interrogatorio ; 2° se a sua expressâo indica

uma eonsciencia afcormentada, e« que quer.por todo. o preço

ver»-se livre da ferdo que a opprime ;a 3P- se ha na*. causa

factos que pareçifca ligar-se: a* algum dos-i mj&tivos: de in

téresse oui de outra natureaa, a que ha pouco- aliudi-

•■•■■- ,

(G) ttïilka, Da Cbrpù de delicto. gi 120,i

(?) Titias, no dia 2ô de Junho* as 8 horas, commetteu com mào armada

um roubo com homicidio na cidade de A: e elle déclara que no mesmo dia

e à mesma hora oommetteti' ntn fàïto* simples na cidade B (distante do A.

très léguas).

(8) Titius déclara tor, envenenado sua osposa, ha pouco morta» e.

sustenta ter recebido das mâos de Sempronius o veneno para- esse fim.

<9) Vide, por exemplo, a especie citada por Hermann, IntroducçBa (t

Arte de redigir as defenas escriptat.

(lu) Exemplo : se o réo manifestou profundo arrepandimento.

2©

mos (11); ir se o aspccto do accusado da lujrar s opi-nifto de

âoffrer elle de alguma molestia mental; 5° si sel p<5de

acreditar ser elle capaz de tal crime (12); 6*' fï-nalmente, se

as circumstancias constantes da confissau est&o em perfeito

acôrdo com os dados fornecidos pelas outras provas.

3° Sfto tfto graves as consequencias da confiasao, que

coûvém que esta seja feita com extrema precieno. Sômente a

pteeisao pôde dar os meios de verificar o seu eonteûdo com o

auxilio das outras provas ; e, além disso, ella de-moDstra que

obra e falla seriamente o accusado que sabe a que perigos se

expoe. Nflo bastaria vir dizer «ftmplesmente : \CommeUi tal

crime, assammi tal individno ; puisque ao lado do facto

principal devem ser cl afameute de-clarados os factos

acceesorios (13). O mesmo deve-se de-cidir a respeito de

qualquer confiss&o emb;iraçada do accusado, por exemplo, a

respeito da que consistisse em dizer : Creio 1er feito vdo ; aquillo

pâde HT ; ou nào netjo desde que a jus-tifa sabe. Em uraa

palavra, nfto pôde fozer pleua fé a confissao, desde que, -para

achar o exacto seutido das le j>os-| tas do accusado,. o juiz é

obrigado a recorrer h inter-pretaçao artificial, grammatical

ou logica.

4" Outra condiçao essencial è a yersislencia e a vmifor-

midude das coufissOes. Sendo estas uniformes em todos os

(11) Se vivoti cm inimizadc figadal com a peseoa, que déclara U-lo

fixcltado ap Crime.

(12) 8e. por nxcmplo, a sua unlcrior rond ne ta dénota tendencia para 0

crime de que se trata.

(13) L. 8, D. Confess. (S). G. C. G., art. 48, 68.—Kleinsckrod, g 12. ao

artigo ociinu citadu. not. 2.—IUiift, Da Prova, g 182.

(S) Vide Savigny. Traité du Droit Romain, tr. par Guenons. Tom. 1. g$

306, 307.

interrogatqrios, provao com isso que o réo, nas m diversas

situacoes do espirito, obedeceu sempre à voz da sua

consciencia e à da verdade. Coin effeito, se rem contradictorias

• entre si as declaraçoes feitas nos inter-rogatorios, sera- difficil

acreditar na sinceridade da con-flssao (14).. Todas as

"variaçfles graves saa um indicio positivo de mentira: sem

duvida o accusado, depois de ter invéntado a sua primeira

confîssao, esqueçeu-se de certas circumstancias ; se fosse

verdadeirp, «jamais ia-H riao. as suas narraçoes, poisque

emanarifto de facto s cer~ tificados pela cvidencia material.

Todavia uuia ou outra contradicçao militas vezes se. expliea

(15) ; poisque pdde versar sômente sobre circumstancias

accessorias, e conJ cebe-se facilmente que o accusado sô pouco

a pouco tcnka podido lembrar-se délias, pensando nisso muitas

vezes ; pode versar, por exemplo, sobre os termos de que outra

pessoa se servio no momento do crime, sobre o numéro 'dos

ferimentos, etc., etc. Outras vezes o accusado pôde hesitar, por

um natural sentimeuto de pejo, em declarar certos factos

aggravantes; ou pôde retr-actar-se das suas confissoes, por

temer a aggravae&o da pena. Em tpdos estes casos as

contradicçOes se explicao de modo tao simples, que ê

impossivel nao considerar como verdadeiros certos factos que

se reproduzem uniformemente em todas as con.i fissOes feitas

por occasiao dos interrogatorios. Mas se a differença das

versoes referidas pelo accusado parecer que nao é o resultado

de um simples erro ou da falta de me-

(14) Cod. bâv., art. 267.

(15) A Orden. erim. da Prussia, diz no art.' 377: Se um accusado. 'em

dioersas vezes, fixer muitas confisso'es différentes em um ou outro ponto,

sera admittida como mais veridica aguella que fôr mais cor-rçborada

pelos factos aîiunde -provados.

moria ; por exemjJlo, se na prinieira Vez" disseï que matou

o seu adversario corn uma punbalada, é na sëgund'a, que o

espancou corn um pâu, certamehte as suas Gottfissoes me-

reèerào pouca confiança. Ha principalmente um caso em

que as contradicçOes aS tornao totalmente inadmissivèiô :

è quando, n&o podendo o corpo de delicto ser inatefial.

mente verificado, o facto nao pôde ser provado sen&o pela

confiss&o do réo. Todavia Convém examinar no seu com-

plexe e como um sô todo as declaraçôes consignadas nos

diversos interrogatorios ; porquanto, pouco importa que o

téo deixe de relata? na segunda V6z certas circumstaucias

prhnitivamente Conféssadas (16), desde que n&o se retractar

da confiss&o, na quai tivesse declarado as mesmas càr-

cumstancias (17) ; no caso contrario* porém, o juiz n&o

pôde ir buscar arbitrariamente, nas diversas declaraçôes an-

teriores, esta ou aquella circumstancia, à quai o déclarante

ligava um sentido preciso, e que à ninguem é licito in-

terpretar isoladamente, e de modo diverso do accusado.

6° Finalmente, um ultimo caracter muitas vezes vem dar

â confiss&o appai'encia séria de credibilidade : é o acôrdo

mais ou menos pei'feito do seu conteûdo com as outras

provas constantes do processo (18) ; é mais a circumsjtan-

ci& de sô o culpado ter podido conbecer os factos. E' certo

(16) Exemplo: o numéro -dos ferimentos.

(17) Uma mulher, accusada de infantieidio, déclara ter premeditada-inente

afogado o sou filho, teudo este gritado: mais tarde ella retrac-ta-se de sua

confissào, e sustenta que deu â lus no seu leito sem ter consciencia do seu

estado, e que, voltando a si, achou o filho morto a seu lado. Neste caso, o juii

nào poderia conservar a cir-cumstneia dos gritos por se achar rctractada.

(18) L. 23,. S 11, D. rtd Leg. Aquil (S}, Art. 23, G. G. G.

(S) Vide Nota S à nota 15 do cap. 2.

tiile o accttsado parece enta© ter uma linguagem altaniente]

pincera (1-9) ; a concordaucia entre a conflssào e os

prin-

ciipaes faotos, *%Uw\de demonstrados, iem..como resultado

garantir até à certeza ter elle assistido a todos os incidentes do

crime ; e esta conclusao nos é iniposta pela força das cousas,

par exempta, quando a eonfîsaao détermina exactamente. o

numéro dos ferimentos, quando précisa a sua direeçao, e

quando a inspecçao do cadaver confirma o seu !po;ateudo

sobre este ponto< Mas nao séria acertado exjgir

necessariamente om todos os casos a jdemonstraçao, pelas

outras provas, de todos os factos referidos na con-fissaoj

porque entao esta tornar-ee-hia superflu»; e» além disso,

exigir essa demonstraçao é militas vezes querer o impossivel

(20) ■ Quantas vezes n&o acontéce,- gue sa 6 culpado

"(l

J) L. 1, g 17 D. do Quœst.: èbrifessiones reoruih; pro eoéptàraHs

fdoinwibus iMbdri oportere, -H' nulla pi'obatio tcUgSonem cognoscentis

instrwit ,(S). Sobre o senfcido dasto texte!, .vide Matkcei, de Griot., Uv-

48, t. 16, cap. 1, n. I, A..—Stùbol, J>o Gorpb de Delicio,. § 216.—Vide Bon

nier, kratado ads Provàst p, ' 370.

(S) Os çounnontadoros o criminalistas aiitigos, guppofado havor an

t'inpiuin entai este toxto o os 'du L. 1 Dig. de Confessùs., da L: 56 Dig-de

Be Judic, o da, Loi 1, Codi de Oonfossis, entregarRo-se ao rngfftto

traimlho de os par do acôrdo, mas applican do-os todos as, malarias

crimlnaes. Hoje esta reconhecido que o preceito do imperador Sovéro

coatido ma 1* lei foi o que dominou no diraito KOinano om materla

criminal,, segundo o quai a conflssào dévia réunir portas condiçoes

logaos para autorisai- a cofldemnaQàô. "Os outres textes, (que [dàârft

'conflssào pura a força de cousa julgada, nâo tinlîao applicaçào senào

é materia civil.

Portante, nâo ô exacte suppor-se ter o direlto romano repellido ab-

solutamonto a conflssào da classe dos meiras de poova, coino pensa

Filangieri, fundando-se ont Quintiliano. Doclam., n. 814, que no lugar

fcitado, referia-so a©'. -cnso inuito espocial 4a conflssào de um doudo,

lela quai se pretendia condamna-do. Faustin' Hélie, Traité tVInstrttc-

jori criminelle, vol. 5, g 377.

(#0) Nos tcrmos do ai'.t.. 400 do Ood. austr. basta a démonstnaçïo

de algumaa circuiïis.taucias, que Venhâo corroborai- a confissào ; è mister

tambem" que nada se encontre que passa faïar duvidar da sinecridade

do seu conteùdo. A Ord. crim. pruss., g 70, diz, que a conflssào nâo

det>e ser contrariada pelai circumstancias protadas ma causa. O Ood.

bavaro, art. 267, n. 7, diz: a conflssào deve concordat na sua es*

aencia corn as circumstancias aKwtde demonstradas.

e a victima sao os unicos que podem conhecer certa ex-

pressao, certa circumstancia exterior ; e quamtas vezes aquella

jà nao « pôde ser ouvida, como no caso de homicidio t O

juiz deve fîcar satisfeito, desde que certas provas cir-

cumstanciaes tenderem a demonstrar a veracidade do réo ;

e desde que este, em relaçâo aos outros factos importantes,

nao cahir em contradicç&o alguma de natureza a di-minuir

a confiança (21). Em resumo, quando o magis-trado vérifie

a a exactidao da confissao com o auxilio das outras provas,

pôde rejeita-la em dous casos* especiaes * 1° quando o

crime ou o seu facto principal nao pôde ser verdadeiro (22) ;

2° quando as circumstancias principaes do crime, taes

como o réo as "confessa, sao desmentidas pelas outras

provas, de sorte que naja iucompatibilidade total entre as

circumstancias j à verificadas e as da confissao (23), dando-

se o devido desconto aos erros involuntarios do accusado.

Em compensaçao, a divergencia entre o re-sultado das

provas e os factos confessados nao obsta a que se tenha fé

na confissao*.

a). Se ella sô versa sobre pontos accessorios e sem in-

fluencia quanto à decis&o da parte principal (24).

(21) Martin, Tratado, § 78, not. 10.—Quistorp, Principios, g 685^-

Tittinann,, Manual III, p. 585.

(22) Exemplo: as testemnnhas deelarSo que failarâo com a prelen. dlda

victima muitos dias depois (laquelle em que o accusado diz ter effectuado .o

assassinato.

(23) Exemplo : Titius confessa ter dado um tiro em Sempronius; e os

peritos sustentào que Sempronius morreu de uma facada,

(24) Exemplo : no caao de se tratar de factos "posteriores ao aoto

principal, e que acontecerào depois do agente ' ter fugido.

H. 5.

h). Se versa sobre factos, nos quaes podia o accusado ter

errado (25) ou ter-se esquecido (26).

c). Se ella se explica pelo facto de ter o accusado, oc-l

cultando a-verdade, querido sômente desviar certa aggra-

vaç&o da pena (27). I

d). Se, fînalmente, ella nSo tem relaçâo senao com de-

claraçOes feitas pelo accusado a respeito dos seus cum-plices,

e nSo a seu respeito (28),

CAPITULO XXXIV.

DAS CONDIÇOjGS DA CONFISSÂO QUANTO À FORMA.

A confissâo, para promover a necessaria convicç&o, deve,

pela sua propria forma, dar testemunho das in-tençoes sérias

do accusado confitente (1), scicnte das suas consequencias tao

graves.

, (23) Excmplo : sobre a indicaçàb précisa do tempo.

(26) Exemplo : sobre a côr do fato que trazia a victima.

(27) Exemplo : em relaçao ao numéro dos ferimentos, qualquer que soja

o crime, acontece fréquente niente nâo confessai- o accusado certas-

circumsfcancias por algum resto de pejo: vide um notavel exemplo em

Feuerbach, Causas crimes, t. 1, p. 80.

(28) Exemplo: o rêo déclara que foi impellido ao crime por outra pessoa

que o instigou.

(1) Sob este ponto de vista, ha um caso.cuja appreciaçào pôde ser difficil :

é o da confissâo espontanea e livremente feita pelo accusado, antes de

qualquer processo ; lodavia pôde bem çxplicar-se pelo effeito da voz da

consciencia. L. 1 g 27, Dig. Quœst (S), Stubel, Do Corpo de Delicto, g 218.

(S) Ulpiano aqui firma a regra de nâo se dever prestar aempre fé à

confissâo espontanea, e cita o caso de um escravo que, para fugir ao mâo

tratamento de seu senhor, foi denunciar-se como autor de um crime.

Depois de condemnado, reconheceu-se que elle era innocente, e o Imperador

roncedeu-lhc graça, e ordVnoit ao juiz que ex-officio o mandasse vender com

a condiçào expressa de que jamais vollaria para o poder de seu senbor, a

quem mandou que se entregasse o preço da venda. Eis um exemplo 4e

dssapropriaçào forçada, que poderia ser apfoveitado nas reformas que

deve soffrer a noss-t legislaçào sobre escrayos.

Deste principiu résulta:

1.*- Que a confissao, para fazer prova, deve ser feita em

juizo (à). Sendo feita extrajudicialmente, é nulla (3) ; nau

se podendo inuitas vezes considera-la, sendo assim feita,

seu&o como uiu acto de léviandade, a que o seu autor nao

liga importance alguma ; ora a confiss&o procède da

jactancia do confitente (4), ora do facto de querer este

zombar de terceira pessoa ou talvez do desejo de livrar-se

de alguma circumstancia oritica (5). A Carolina considerou

a confiasao extrajudicial como um indicio (6), cuja

apreciaçao é tambem submettida as seguintes regras : (a). A

primeira dimana da pessoa perante quem é feita. Sendo a

confissao, ainda que falsa, capaz de destruir a affeiçao e

estima daquelle, perante quem foi feita, e de quem

dependia o confitente, n&o é de suppor que este teuka

faltado à verdade (7). (b). Convem examinai

depois

(i) C. -1, X d« Judie. (S)—Quistorp, Principios, § 682.— Tittman, III. p 481

(S). No lugar citado détermina o diroito canonico que, para autorisât- a

condoinnaçiîo, a confissào dove ser foi ta perante o biapo compétente. e nâo

perante o juia aecular ; daqui procéda a regra da que a confiaano. para servir

de prova, devè ser feita em juizo, e em juizo compétente, regra aceita pelo

nosso Cod. do Proe. art. 94, segundo o quai a confiasao ox-trajudicial nfio

pôde ter os mosmos eff<*itos.

(3) Clarus, Quœst.,21, n. 31.—G lob i g. Tlworia dan ProbahiUd.ad.cs, II.

p. 121.—Stubel, Prit*. Crim., g 832 a 836.

(-1) Por exemplo, em materia de reluçôes ainorosas.

(5) Titius, a^ndo amnaçado por uma mulherde serporella denunciado | como

sou seductor, se nào lhe da 100 florins, paga para evitur esta accusnçôo.

(6) Aft. 32. O.O. 0.

(7) O superior f:iz vir à sua présenta o seu subordiuudo e lhe fuz pe*r-gnntas

a reapeito do crime, do quai se desconfla soi este autor: o subor-dinado

confessa..

se aKconfissao coutem todas as circumstancia accessorias, jà

provadas aliunde, ou se é «feita englobadamente em termos

geraes, sem enunciaç&o das circumstancias (8), (c). Deve-se

tambem ter em eonsideraçao o motivo ou a pessoa que

provocou a confissao: pode-se d'ahi iaferir muitns vezes, que o

culpado ' quiz dizer a verdade (9) depois de ter pesado as

consequencias das suas palavras e os graves motivos que o

impeliem a fallar (10) ; e outras vezes tambem-se pôdë

concluir que nao foi séria-) mente (11) que elle referio este ou

aquelle facto. (d).j Finalmente, a sua attitude concorre

especialmente para se conhecer, se disse a verdade (12), ou se

quiz zombar-daquelle que lhe presta ouvidos.

A confissao extrajudicial pôde ser escripta ; mas farâ plena

fé neste caso (13) ? Nao certamente ; pôde haver, quando

muito, maior presumpçao de ter o culpado con-siderado

maduramente as consequencias das suas reve-

(8) Quanto mais genoricos forem os termos em que a confissao é concebida,

tanto menor crédite mevecerà.

(9) Por exemple, quando o magistrado chega logo depois do crime, eo|

interroga.

(10) 'Pitius fere gravemente o seu amigo ; e depois» encontrando-o mori-

bundo no seu leito, pede-lhe perdào, confessando-se éulpado.

(11) Titius, tendo tidô promessa da parte de um terceiro de lhe dar 30

florins para espancar Sempronius, vem procura-lo, e na esperança de

receber as 90 florins, diz-lhe que executou as suas ordens.

(12) ^To acto da confissao, o culpado derrama lagrimas e manifesta pro-

fundo arrependimento.

(13) Titius, escrevendo a um amigo, dà-se por gracejo ou jactaneia por

perpetrador de um crime, cujas circumstancias lhe relata.

laçoes ; pois que é possivel que elle procéda sem o animus

confitendi, e sob/ o irapulso de motivos bem différentes (14).

2." A confissfto judicial, para fazer prova, deve ser feita

perante o juiz do processo, devidamente nomeado e compétente

na causa. Com effeito, é principio corrente, que os termos dos

autos nfto fazem plena prova senfto quando sfto lavrados em

forma, e sob as vistas do juiz criminal : e, além disso, é esse o

unico meio de obter cérteza de que as perguntas forao feitas

como deviâo ser, e que o accusado obrou com pleno

conhecimento de causa. Se a confissâo do crime (15) tem lugar

no curso de um processo civil (16), nao se deve esquecer que em

materia civil o principio da desistencia facultativa domina até a

apreciaçao da confissâo ; e que o réo, pouco receioso das suas

consequencias, pdde confessar um facto falso (17), visando um

interesse, mais importante a seus olhos.

Se a confissâo foi feita perante officiaes de policia (18), o

mag-istrado nao deve esquecer que estes, ordina-riamente, se

procedem a interrogatorios summarissimos ; que nao deixao de

recorrer frequentemente as stiggestOès,

(14) Vide, sobre a confissâo extrajudicial, Bontham, Tratado das provas

judiciaes, vol. 1, cap. 8.—Rolin. de Probation., p. 88.— Hohnhorst, An-nuario

do tribunal supremo de Baden, 1, p. 92.

(15) Tal séria a confissâo de um adultéra na acçâo de divorcio.

(16) Klèinschrod, 1. c. no cap. 33, not. deste livro.—J. Clams, setenl. quœst.

54, n. 5.

(17) Tôm-sc visto maridos confessarem o adulterio, por tlesejarem o di-

vorcio.

(18)

Vide Jenull, Direito criminal austriaco, IV, p. 18.

as përgûutas capeÏOSUT; et que dëvë desconfiar ^ëmprë

dos meios de provo cacao empregados.

3.* A confissao deve ser circumstancial; e deve-se lavrar

em, forma o processo verbal respectivo, no momento em que é

feito : sao essenciaes estas duas. condieçoes. Se a déclara-ç&o

com as .suas circumstancias fosse juuta aos autos mais tarde,

poder-se-bfa facilmente duvidar da fidelidade da me-moria.do

juiz e da exactidao da sua exposiçao (19).

A/confissao tacita (20), aquella que se deduz por via de

consequencia de certos actos ou de certas expressoes do ac-

cusado, n&o pode fazer prova plena. Valera somente como

nui indieio, sujeito à applicaçao de todas as regras usadas a*

respeito da prova artifieial.

O silencio obstinado do indiciado nao deve fazel-o considé-

rai- como autor do crime; o principio da desistencia pode fazer

admit-tir este systema no civel, mas no crime assim i n&o

acontece. Por consequencia, ainda mesmo que o juiz, para

vencer a sua obstinaç&o, lbe assignasse nui prazo para res-

ponder, sob peua de ser cousiderada verdadeira a aceusaçao,

nunca poderia abi baver confissao tacita (21); por que o accu-

sado podia calar-se por obstinaçfio, para cumprir uma pro-

nittssa loi ta a um terceiro, por outre qualquer motivo emfim.

Da mesma sorte a transacç&o sobre o crime (22) n&o é uma

(19) A imaginaçào do juiz séria tyilvez 1 évada coiu dem-.isiada facilidade

n fazer intercalaçôes involuntnrius: mas so o processo verbal,ainda mesiuo

tardiamente redigido. foi lido ao accusado, e este o approvou, a sua appro-

vaçito dissipa lodus duvidas e confère 4 confissao força probatoria.

(20) Stubel, Criminaloerf., § 736.—Martin, Tratado de D. C. § 76.

(21) Martin, id., g 76, nota 2.

(22) Exemplo: o accusado promette uma quantia âqnelle que foi roubado,

com a condiçào de nâo ser donunciudu.

roafissao tacita que sô ppr si deva motivai* a. condemnaçâo* :

muitas vexes vê-se um individuo innocente fazer ùtansacrifi-

cio pecuniario, para sahir 'de uma posiçâo incommoda, e évi-

tât uma denunc.ia que, ainda nâo fundada, pode causar-lhe

grave pi-ejuizo (23). A lëi romana seguiu entretatttd o sys-

tema contrario (24), mas somente em rélaçfio aos,delictos par-

ticulares (25). As penas decretadas contra estes.deîictos erSo

tao fracas que nâo se podia suppôr que o accusado, para

levital-as, se reconhecesse culpado, nâo o sendo realmente;

tratando-se porem de um crime ' capital, a mesma lei decrdia

de outro modo. Entao a transacçâo (26) nâo podia ser alle-

(23) Exemplo : uma in ni lier attribue a sua gravidez a um padre catbollco e

amcaçade denuncia-lo as autoridades ccclçsiasticas, s» nâo lue der 100 florins.

(24) L. 4, § Vit D, de Bis qui notant, infamia. L. 4, D. de Jure fisei* Vide

tSobetn L. 18, C. de transaction. (S).

(S) AprimoiraJJei déclara infâme oo aeexisador, que transige cooi o seu

adversario, sondo o crime, porque c accusado, furlo, injurias e ma fé. A sc-

gunda considéra infâmes os que transigirâo com os denunciantes nas causas

fiscaes, ainda mesmo que tenliâo dado a estes peqUcna quantia A le recira lei,

porém, parées estar em antimonia com as primeiras j mas des-apparere

esta.desdc que se attender que esse rescripto deDeoclcciano,eMaxi., miano

refere-Se, pof cxcepçâo, ao crime capital, salvo o adulterio, e que firma

expressamente aregra em contrario, isto é,que nâo se pode transigir nos crimes

publicos cuja pena nâo soja a capital, exceptuada a falsidade.

(25) Gluk, Explicaçâo das Pandectas,—Vide p. 68.

(26) L. 1 Dig. do Bonis eorum qui ante sentent, mort; ahi se lé o seguinte

trocho :

<( Ignoscendum censuerunt éi, qui sânguinem suum qualiter, qualiter

redenptttm Tutbere toluit » (S).

(S) Ulpiano referindo-so aos rescriptos imperiaes que permittirâo, por

cxcepcào de regra, transigir com o seu adversario nos crimes capitaes, dâ| a

seguinte -razàO: porque entenderSo que se dévia desculpar «quelle qtfe

proçurou de quàlquer modo salvar a vida.

gada contra o indiciado, e comprehendia-se perfeitamente que

este, ainda quando innocente, com receio de incorrer na pena,

preferisse evitar por dinheiro os perigos da accusaç&o. Os

praticos generalisarâo esta doutrina (27), euja applicaçao tem

lugar todos os dias na vida usual, e hoje, quer haj-aj crime,

quer delicto, a transaccao nâo opéra necessariamente. os

effeitos da confissao.

4.* A confissao deve ser'o producto da livre vontade do ac-

cusado ; é mister que elle tenha tido a firme intençfto de dizer

o que é ; que nem o temor, nem o constrangimento, nem a

astuoia, nem a inspiraçao estranha pareç&o ter-lhe ditado os

termos.

Tratemos de cada uma destas causas de nullidade.

à.) A confissao nâo faz prova, quando foi provocada por meio

de um constrangimento illégal (28). Convem examinar : 1* se

a confissao é pôsterior ao emprego dos meios de constrangi-

mento ; 2* se, depois de cessar todo o constrangimento,

quando o accusado tinha compléta liberdade de fallar ou de

calar-se, espontaneamente reprodusio as suas declaraçoes. No

primeiro caso, é fora de du vida. que a confissao é nulla (29) ;

nao é o resultado da vontade livre, e sempre se deve receiar

ter o accusado, para evitar dores into-leraveis, assumido

falsamente a responsabilidade do

(27) Tittmann III, p. 562.—Voetius, Comm. ad Pandect. Liv. 2, tit. 15,

ns. 17 a 20.

(28) Nâo nos referimos sômente â tortura, mas tambem as penas eor-

poraes conhecidas pela ilenominaçào de penas de desobediencia. (vide 0

Proc. Crim. Comp., t. 1, cap. 82), comtanto que sejâo prohibidas pelas

leis do paiz.

(29) Artt. 80 o 56, G. G. €.--Gralman, g 470.—Da confissao, g îf.—Oee-

terding nosNov. Arch. de Dir. Crim. (Ail.), VI, p. 681.

crime (30). No segundo caso, pôde-se ainda receiar tao-| bem ter

o accusado reproduzido as suas declaraçOes, por temer ser posto

segunda vez em tortura no caso de retractaçfto. Pode-se sustentar

que esta segunda confissâo foi ainda feita sob a impressao do

terror (31) e da apprehensao mental ; entretanto o

constrangimento anterior pôde deixar de exercer influencia sobre

o espirito do accusado, e entao, sendo livre a sua confissâo, nâo

baveria razao para se a considérai- nulla, como a primeira.

Porém, mesmo assim, para que valba (32) é mister prpvar-se :

1°, que o inquisidor (33) conseguio fazer desapparecer o receio

de uma nova tortura (34) ; 2°, que, além dissô, o accusado n&o é

bomem facil em deixar-se dominar por tal receio, e que a sua

vontade ficou livre; 3°, finalmente, que as circumstancias

contidas na confissâo sao complétas e. corroboradas pelas outras

provas constantes do processo. b.) E'mister que a confissâo tenba

a sua origem na propria

(30) O Cod. austr., art. 401. déclara nulla qualquer confissâo extorquida

por ameaças ou violencias.—O Ood. bavaro, art. 186, déclara nulla a con

fissâo extorquida por meio de torturas corporaes. _

(81) O Cod. pen. ailstr., sem attender à circumstancia de ter sido' obtida por

constrangimento a primeira confissâo, érige em prova a confissâo pos-terior,

desdo que o espirito do accusado parece inteiramente libertado de qualquer

influencia illégal, e forem-lhe concedidas todas as garantias a respeito para o

futuro. (Art. 401.)

(32) Trttman, III, p. 481. — Hohnorst, Ann. do tribunal supremo de

Baden, VI, 366.

" i , (34) Um excellente meio que se deve empregar

neste caso é sujeitar o

accusado a segundo iuterrogatorio de outro inquisidor.

(34) Déverse procéder neste caso corn cxtrema prudencia : vide um

exemplo nâ especie citada por Armin.t nos Fragmentas de Bir. Crim.

ri. 6.

4ô

vontade do accusado ', pôde ser provocada por algumas" per*

guntas genericas, mas nunca suggerida (35). Porém, se poï

acaso o juiz empregou de passagem alguma vez a Buggestao

nos interrogatorios (36), por isso sô nfto deve ser regeitada a

confissao. Convém entao indagar, se a suggestao foi a causa

dominante da confissao, pela quai o accusado assumio -a|

responsabilidade de um crime supposto, se ella teve sobre elle

bastante influencia para obrigar um innocente a confessar-se

culpado. Deve-se observar, porém, que fazer simplesmenté

conhecer ao accusado o que se précisa saber délie, n&o con-

stitue uma suggestao para se confessar culpado de um crime

imaginario, e para, aproveitando-se de algum modo da

pccasiao,responder affirmativamente à pergunta feita :•• ainda

mais, se uma suggestao provoca a falsa confissao, deve-se

primeiramente procurar com prudencia os motivoè desta* fora

da suggestao. O desgosto da vida e a exaltaçao conséquente ;

certas vantagens que se pôde ter em vista, dando^-se como

autor de um crime phantasiado, finalmente a tortura

empregada, que leva o paciente, vencido pela dôr, a aceitar a

accusaçao nao fundada, para escapar ao mal présente ; todos

estes motivos, e ainda outros, podem apparecer na causa.

Quanto à tortura, a lei romana (37) e a Caro-

(3ô) Bentham, Tratado da Prova, p. 3t.—Id. Tratado dos Provas, 1 p. 122,

Carmignani, IV, pag. 69,135.

(36) Vide, sobre as suggestdes, a nomenclatuffe dos eacriptos especiaes no

Procerim. comp., 1, cap. 107.

(37) L. 1» S 21, Dig. de Quœstion. (S). Vide o commenta rio respectivo na

idisscrtaçâo do autor,- de NuUitatib. in cousis erim., § 19

(S) Esta lei contém um preceito de Ulpiano, que fundado em um res-cripto de

Trajano, diz que o )jiiiz nOo deve interrogar do seguinte modo— SE tivios TITIUS

COMMETTE* o HOMICIDIO—mas deve perguntar ent gérai quem o commettett :

porque, dé outro modo, pUrece que tintes se guet suggerir, do que procurar saber

a verdade.

lina (3£) prohibiao expressamente as suggestSes : receiava-se.

que,pondo-se o p'aciente- ao facto,nao sômente dos principaes

artigos da accusaçao no seu todo, mas tambem de todas as cir-

cumstaiicias especiaes e caracteristicas, e .respondendo affiï-

mativamente sobre todos os pontos^désse lugar a que se

acréditasse na sua culpabilidade, nao teudo elle, entretanto,

conhecimento das circumstancias açcessorias senao pelas

perguntas circumstanciadas do interrogatorio. No processo

moderuo nao ha mais tortura, nem, peuas por causa de deso

bedieucia ; e, portanto, corao era naturaj, as précédentes

prohibiçoes, em materia de suggestao, ficarao sem,applicaçao

possivel (39). Ainda que o inquisidor empregue a suggestao

nos interrogatorios, nao tendo o accusado interesse em con-

fessar-se falsamenie culpado, responderâ promptamente por

lima denegaçao pura e simples ; no caso contrario, sô poderia

haver duvida, se elle manifestasse uma exaltacao fora do

natural, ou se obrasse sob a influencia de motivos eviden-

tps ; entretanto', mesmo nesse caso, as suggestôes de modo

algum seriao perigosas, poisque o juiz reoonbeceria logo,

que, em virtude do estado do espirito do accusado, as suas

palavras nao poderiao merecer credito.

Em resumo, as suggestôes nem sempre viciao a confissao

de modo que esta deva ser absolutamente regeitada (40) ; além

disso, o interrogatorio é muitas vezes impossivel, se nao se

recorre a ellas (quando o accusado, por exemplo, nega qual-

quer resposta categarica as perguntas que lbe sao feitas).

Entao, para apreciar a confissao obtida por esse meio, deve-se

ter em consideraçao as seguintes regras :

(38) C. G. O., art. 58

(39)

Parst, Das suggestôes, p. 63—Vide o Proc. crirn. comp. 1, cap. 107.

(40) StubeL Proc. Crim.. 1988.—GrolUnaur, g 471. Tittmann, III, p. 363.

î* Si se faz usa de raeios de constranginrcnto illégal, ana-

logos à tortura (41), a confissao nSo pôde absolutamente fazèr

fé, porque parece nao ser senao a consequencia dos meios de

suggestao empregados emquanto durava o cous-trangimento ;

2* O mesmo aoontece, quando, nao sendo o facto principal

provado senao pela confissao sômente, o inquisidor provoca,

por meio de suggesttes, uma confissao minuciosa a respeito

das circumstanciâs accessorias ' (42) ;

°3

Quando o accusado manifesta desgosto profundo da

vida, ou parece obrar sob a influencia de motivos da mesma

natureza ;

4* Finalmente, tem lugar a duvida, quando as perguntas do

inquisidor feferem-se aos cumplices (43), aos seus nomes, ou

à parte que tiverao no crime. Neste caso o accusado nao é

mais do que uma testemunha (43) ; nao estando em jogo o seu

interesse pessoal, pôde-se acreditar-, respondendo elle as

perguntas por uma simples affirînaçao, ter fallado muito le-

vianamente, ou entao ter-se aproveitado da occasiao offere-

(41) Mesmo nos paizes, onde estâo em vigor as penas de desobe-dicncia,

ojtiiz deve duvidar da veracidade da confissao, quando se nsou da

auggestâo em relaçào ao accusado,. durante o cumprimemfo das mesmas

penas"; estas penas corporaes militas vezes impressianâo vivamente

muitos individuos, e ha quem, nào obstante ser innocente, se confessa

culpado, para evita-las. _

(42) Exemplo : o accusado confessou o facto sem circumstanciâs, o o jute

suggerio-lhe esta ou aquelle circumstanoia.

(43) Ç. C. C, art. 31.

(44) Sobre o perigo das suggestôes nos interrogatorios das testemunhas:

Parst. 1, 1. c, p. 111 a 119. — Kittka, Va verificaçtto'do cargo de delicto,

p. 188.

cida pelo juiz, respondendo pela affirmativa sem mais expli-

caçoes, para salvar os sens cuinplices reaes.

Mas em todos estes casos'nao pôde haver senâo duvida, -que

aliâs pôde desapparecer, e nunca nullidade absoluta. Tànto

assim é que a confissao poderâ gerar~.se no espirito do juiz, se,

em lugar de um si/m puro e 'simples, a reaposta contiver

circumstancias diversas das contidas na pergunta (45) ; se as

circumstancias suggeridas nao se referireni senâo a ac-cessorios

pouco importantes ; se a confissao livremente obtida, sera a

suggestao empregada pelo juiz, contiver numerosas

circumstancias,de que sô o accusador podia ter conheciméno ; e

finalmente, se o accusado nâo fôr homem capaz de chegar a

fazer confissOes tao graves por desgosto da vida, por le-

viandade ou por nao ter pesado maduramente o sentido das

■perguntas que lbe sao dirigidas.

6.) Tendo sido feitas perguntas capciosas (46), convém

distinguir : ou a resposta do accusado é coucebida de modo que

nao se pôde razoavelmente délia induzit a confissao de ter elle

tomado parte no crime (47) ; ou entao, leyado ao extremo, e

apertado na rede das perguntns capciosas, faz uma confissao

formai e compléta. No primeiro caso, a* confissao nenhuma

prova faz ; séria quando rauito tacita (48), e como tel nao

poderia sô por si autorisar a condemnaçao. No segundo caso,

deve-se-lbe dar inteira fé, salvo se houver razoes plau-

(45) Heffter» Tratado de Dlr. Crim., Balle, 1833, g 616.

(46) Vide a respeito o Proe. crim. comp. do autor, 1.1° cap. 94.

(47) Exemplo : teado o accusado negalo constanternente scr o .autor do

assassinato, responde de repente—sim—âsegninte pergunta— fizestes fêri-

mtntos em Titi&s t

(48} Steckor, Das perguntas capciosas, p. 39.

siveis de receiar ter elle feito, sem o saber, a confissào de um

crime, de que nao é o autor, em virtude da surpresa occasion

nada pelas perguntas capciosas, ou por nao ter bem compre-

hendido o seu sentido e alcance. Mas, neste caso, uma loi

derivada da natureza humana, faz desappare'cer todas as du

vidas ; nao é de suppôr que um innocente se apresente como

culpado, e se sugeite espontaneamente* à pena; e de-mais,

como se pode ver nas ditas perguntas um motivo para o

accusado mudar de vontade e linguagein *? Se a coulissa o

reune as condiçoes requeridas, se é confirmada pelas outras

provas, as perguntas capciosas (42) so devem ser conside-

radas como um meio de fazer o accusado sahir do sîleilcio

guardado de proposito, e de obriga-lo a prestar ouvidos à voz

da sua conscienia (S). Nada Jia,pois,abi que logo ô. pri-meira

vista faça considerar oomo duvidosa a confîssîlo, que,

(49) Comtudo, aprossonio-nos em advertir.que quasi sempre é imprudente

fazer tp.es perguntas, e que, alem disso, sondo ellaa ordinariameate feitas

com astucia, sSo Indignas do magistrado.—Kittka. itevista de Jurispru-.

dencia Austriaca de Wagner, 1881, Agoato, p. 81.

(S) Entre nos, o interrogatorio da formaçSo da oulpa esta sujeito a res--

trictas formulas legaes ; alem da identidadn da pessoa do accusado, tem

por principal flm adefesa deste,como dizoSr.conselheiro Pimenta Bueno,

art. 98 do Ood. Proc, Mas o interrogatorio polo juiz de diroito no juizo

plenario sera tào restricto? Parece-nos qu'a nSo, à vista do art. 259 do God.

Proc. nas palavras—fard ao accusado as perguntas que julgar

cowoenicntes. Logo a confissào pode ser suggerida pelas perguntas do

juiz.e nem porisso a lei a considéra nulla, e pelo contrario ella faz prova,

desde que reunir as condiçoes do art. 91 do mésmo codigo. Se as sugges-

t5es sâo feitas de modo que incorrSo nos vieios apontados, a confissào

deixa de ser livre, c entSo cahe sob a regra do art. 91 ; so sSo feitas de

modo que sô provoquent o accusado a fallfer, ou a explicaf-se sobre o

facto principal n suas circumstancias, sem ameaças, sem promessas, e sem

astucia ou cavillaçâo ; o se, alem disso, a confissào coincidi r com as cir-

cumstancias ja provadas, nâo pôde doixar de considerar-se li vre, e fazer

prova.

47 ■

sera esta circumstancia, dévia merecer plena fé (50) ; uraa

pergunto capciosa nao basta para levar alguem a confessar-se

culpado,-nfto o sendo. Para se poder duvidar, séria preciso

que o inquisidor tivesse fallado de circumstancias, a respeito

das quaes talvez o accusado nao tivesse senfto idéas muito

confusas (51) ; poisque podia acontece» que, surpfeso, e per-

turbado, dissesse mais do que queria (52) ; augmentando-se

■a desconfiança, se elle é timido ou fraco de espirito.

d.) A confissao pôde ser o resultado de um erro, quando o

accusado deixa-se levar por promessas ou esperanças chime--

licas (53) ; podem-se oppôr sérias objecçoes (54), no caso

de parecer ser o erro sô por ai capaz de provocar uma con-

fissao totalmente falsa, e de determinar o innocente a aceitar

a responsabilidade do crime. Tem-se visto accusados estipu-

larem a impuuidade para si, antes de denunciarem o seu

cumplice ; tem-se visto tambem magistrados ehgana-los com

a esperança de uma minoraçao da pena, com a condiçao

délies fallarem ; .assim como se tem visto accusados preferir

o castigo menos rigoroso, segundo esperBo, confessando-se

(50) Vide as excellentes observaçôeS de Stubel, Proc. Crim , g 1905.—

Tittmann, III, p. 361.

(51) Kxemplo : a um individuo que tinha estado de vigia, emquanto se

effectuava um roubo, perguntou-se : se tivesse apparecido algum< nâo terieis

feito fogoî

"(52) Esta objecçào é tambem previsfca por Martin, Curso do Proc. Crim., 1

g 73, nota 8. '

(53) Algumas vezes o inquisidor, e principalmente os officiaes de justiça

cm cumprimento de uma missâo especial, procèdent mal fazendo aos réos

promessas illusorias.

(54) Tittmanp, Iîï, p. 481.

culpados, à lentidâo dolorosa do processa de informaçao (55).

Mas pôde acontecer tambem que, nao obstante' ter o inqui-

sidor usado de astucia, de falsas promeasas ou de qualquer

outro vicio condemnavel, a confissâo nem por isso deixe de

ter valor incontestavel ; poisque o erro, por ter provocado a

confissâo, nao a vicia (56), desde que o confitente é reaimante

culpado (57) (S).

■ CAPITULO XXXV.

DOS EPl'EITOS DA CONtflSSÂO EM RÊLAÇAO AO C'ORPO DE DE-

LICTO PABTICULARMENTB.

Desde que um facto foi regularmente confessado pelo

indic'iado, parece estar juridicamente demonstrado ; e este

principio tem applicaçao, quer a confissâo verse sobre o / crime

na sua totalidade, quer sobre a sua execuçao pura e simples,

quer sobre a culpabilidade intencional do autor, ou sobre lima

circumstancia aggravante. Presen-temente temos de tratar de

uma unica questao : na falta de qualquer outra pena, a confissâo

pôde servir de prova

(55) A confissâo deixa de inspirar conflança, desde que o individno inter-f

ogado sô falla para salvnr outro, cuja graça ou attenuaçao da pena lha foi

proniettida, sob a condiçâo de dar elle as explicaçôes pedidas.

(56) Exemplo : faz crer falsamente ao accusado que o seu cumplice con-fessou

jâ o crime commum.

(57) O jaiz tem o diraito de empregar a astucia ? Vide a respeito o Pro& crim.

comp., t. I, cap. 104 a 108.

(S) Entre nos as condieôes da confissâo estào determinadas no art. 04 do Ood.

do Proc.

sufficieiite do corpo de delicto (1) ? Ha aqui duas hypothèses ;

em uma, nao existe prova alguma de ter sïdo com-mettido um

crime, e nem ha outro indicio além da confissâo do accusado (2)

; em outra, a existencia do crime é verosimilmente demanstrada

pelas circumstancias da causa, cujas particularidades todas vem

o accusado coii-fessar ; ora algumas ha entre estas, que nao sao

provadas por outro qualquer meio, emquanto que ha outras que

sao sufficientemente démonstradus por outras provas. No

primeiro caso, a confissîio n&o pôde bastar (3), nada prova a

existencia do corpo de delicto (4), e a primeira coudi-çao, para

que a confissâo mereça fé (5), é que concorde perfeitamente

coin as circumstancias da causa; ora na hypothèse de que

tratamos, nao havendo corpo de delicto, deixa absolutamente de

haver este meio de verifi cacao da veracidade da confissâo (6).

(1) Hagenbruch, de Effectu confessionis spont. in crim. deflc. cofp. del.

adhuc incerto. Lipsice, 1771).—Ilominol, an et quatenUs certitudo corp. del.

in Proc. crim. Lipsice, 1773.

(2) Exempta: Titius déclara en juizo, quej ha doze annos, teve na rua uma

rixa coin um desconuecido, que o matou e o lançon à agua : todas as outras

tenta'tivas de informaçâo. além (lestas declaraçôes, ficarâo sem re-Bultado.

.(8) Nem mesmo se sabc realmente, se existio o individuo, que o accusado

affirma ter^ssassinado,

(4) Vide Carmignani que aegue tambem esta opiniao. 4, p. 139.

(5) E' tambem a disposiçào da L. l.D. de Qucestion. ; que diz, que a con-

fissâo n&o basta, si nulla probatio religionetn cognoscentîs instruat.

(6) D. 1, § 24, D. ad S. 0.8ilvan.—L. 8,13. de Confessis (S).

(S) A primeira lei détermina, que para que os escravos possâo ser obri-

gados a confessai- a morte de seu senhor, é preciso que esteja provado ter

este sido assassinado.

A segunda diz, que nâo se deve condemnar aquelle que confessa dever

cotisa, cuja existencia é incerta/ Esta lei tem àppTicacâo especial à mu ter i a

civil, mas por analogia applica-s* à crlminal.

II. 7.

Na segunda hypothèse, acreditou-se por muito tempo ■que

a confissao nao "podla servir de prova ao corpo de de-licto

(7) ; era a consequencia directa da erronea opiniao que nao

reconhecia como valida a sua verificaçao, sen&o quando

tinha havido inspecçao judiciaria (vide supra, 2 part., cap. 21)

: mas hoje jà nao se segue esse systema demasiadamerite

absoluto (8) ; sd se vê na inspecçao um meio, mas nao o

unico, de chegar â manifestaçao da vef-dade ; além disso,

qualquer que serja o crime, pôde acon-tecer que nao fiquem

vestigios, e neate caso, exigir ab~ solutamente a vistoria do

juiz, séria querer o impossivel (9). Nao acontece

frequentemente conseguir o malfeitor fazer desapparecer

todos os vestigios do crime? Portante, é in-contestavel que o

corpo de delicto pôde perfeitamente* em certos casos, ser

démonstrado pela confissao (11) ; mas, como neste caso,por

falta de outras provas,apparecem sempre duvidas, devem estas

ser completamente esciarecidas. De ordinario ellas se baseao :

No caracter do accusado, quando este, sendo Bem eo-

knhecido, o défende contra a imputaçao do crime que con-

fessa;

(7) Vide em Julius Clarus Sent, quant, 65, &. 11, quaes erâo as idéas do»

-antigos jurisconsultes a respeito.

(8) Stubel, Do Corpo de Delicto, g 306.—Tittmann, 111, p. 287.

(9) Vide o Proc orhn. comp. do aator, T. 1, Cap. 68,—T. 2, Cap. 164.

(10) Dma mSi mata seii ftlho, e dâ*b corpo aoa porcos para devora-lo.

(Ù) Zeiler, Dissertaedes annuaes, IL p, 187.—Tlttmann, Causas crimes

notaveis, ns. 8 e 4.—Wagner, Iimista de Jurisprudencia austriaca, 1826,

Maio, p. 237,1828, quademo 4, p. 195.—Bopp. Mbteriaes de Legislaç&o de

liesse, Liv. 5, p. 148.—Hohnhorst, Armuarios 7, p. 267.

Ko possivel desarranjo mental do accusado, porque vir

confessar-se culpado. de um crime desconhecido, e expôr-se

de bom grado as penas da lei, parece que é procéder contra

a natureza ;

No facto de denunciar-se o accusado çomo autor de um

crime, do quai entretanto, nao existe vestigio algum ;

Finalraente, no facto de ter o corpo de delicto, em muitas

espeeies de crimes, certes caractères, cuja verificaçao nao •

p6de regularmente ter lugar, senEo corn o auxjlio dos meios

foraecidos pela sciencia (12).

Compete, porém, ao magistrado esclarecer todas essas

duyidas (13), e ao juiz, examinar se ellas desapparecer&o

completamente.

1° E' conveniente tratar coin algum deaenvolvimento da

primeira questao : si se péde acreditar ser o accusado cul-

pado do crime. Quando certas circumstancias fazem. con

cluir (14), que elle nao -tonna a força physica necessaria

para consummar o crime confessado, a confissao carece de

verosimilhança ; e como a verosimilhança *é a primeira

co'ndiçao da verdade de um facto,' segue-se que _ tal con-

fissao nao péde autorisar a condemnaçao- O mesmo acon-

tece (15), quaudo as circumstancias verificadas pela in&-

(12) Exemplo-: no caso de cnvenenamento.

(18) Os codigos modernos sSo unanimes neste ponto ; estabelecérâo con- •

diçôes muito différentes, mas que tém sempre por ftm guiar o juiz.—Cod. austr.,

art. 400.—Orden. crim da Prussia, § 136, 370, 876.—Cod. bav.. art. 269— Vide

Gmelin, da Administiaçflo da Justiça 'pénal, p. 158.

£14| Exemplo : um homem de força physica muito inferior denuncia-se

como teùdo assassinado^em luta outro muito mais forte do que elle.

(15) L. 1. $ 24, D. de Quaest. refere-se a esta hypothèse (S),

(S) A. citada lei diz que nâo sa deve prestar muita fé as declaraç5es dos li

nimigos, porque mentem facilmente; mas tanïbem nâo so ih?s deve negar

absolutamnnte fé, soi) o pretexto ie inimizades.

trucçfto tornao-se in concilia veis coin as essenciaes contidas

na confissao (16). Se é simplesmente em razSo dos bons

antécédentes do accusado que se trata de saber, se é pos-

sivel imputar-lhe o crime (17), nao séria acertado consi-

siderar inverosimil a confissao, aô por ter elle adquirido,

pelos précédentes da sua rida, uma presumpç&o favoravel ;

de orilinario é difficil decidir, si se pôde julgar um indi-

viduo capaz, ou nao, de certo acto condemnavel ; poisque

a ninguera é dado prescrutar claramente os arcanos do

coraçao humano. Nao se tem visto homens viverenï por

longo tempo sem reproche, emquanto as tentaçces nao os

assaltarao, e depois, um bello dia, cederem a uma tentaçao

mais poderosa e soltarcm as redeas as suas m as ten-

dencias? Nao se-tem visto outros enganarem os seus se-

melhantes com a mascara de uma longa dissimulaçao,

e depois, de repente, arranca-la na primeira occasiao, que

se lhes offerece (18) ? Mas, se * aos bons précédentes do

indiciado e as presumpçôes, que délies resultao, vem jun-

tar-se a circumstancia de <nao se poder descobrir motivos,

que tivossèm podido leva-lo ao crime : se, pelo contrario,

parece que, pela sua situaçSo particular, elle dévia ter

I' interesse em nao commette-lo (19) ; o juiz deve mostrar-sa

duplamente escrupuloso na apreciaçao das confissôes.

(16) Exempta : Titius déclara ter assassinado Sempronius a 4 do Janeiro

de 1833, e teste tnunhas afflrmào te rem visto este com perfelta saude no

dia 6 do mesmo mez e anno.

(17) O Codigo bavaro, art. 269, dispôe qae a confissdo ndo pôde servir de

vrova ao corpo de delicto, seniïo quando o accusado, de qualquer ipodo,

deu lugar a que a sua culyàbilidade nâo cause admiraçâo a ninguetn. '

(18) Feuerbacb reunio excellentes obscrvaçôes a respeito nas suas Causas

criminaes, 11, p. 111.

(19) Titius confessa ter sido o autor do assassinato de um homem, na

existencia do quai elle tlnha capital interesse, de um homem que satis-

fazia as suas necessidaâes, e cuja herança elle nâo podia pretender.

2° Segue-se o receio*de um desarranjo nas faculdades

mentaes do accusado. Mas este escrupulo, aprpssemo-nos em

dize-lo, tem a sua origem na opiriiûo erronea, que considéra a

confissao como um phenomeno contrario à natureza. Esquece-ae

o poder da voz da consciencia, que persegue o culpado a cada

momento, e o obriga a aliviar o coraçao pela confissao do crime,

ainda desconhecido até ahi. Dcmais, em todos os casos, bastarâ

observai* at-| tentamente o accusado para saber, se este receio é

ou nao fundado. Os précédentes da sua vida, sua conducta e pos-

tura na occasiao da confissao e durante o processo, a ave-

riguaçSo dos motivos, que o impellirao a fallar (20), sao Ioutros

tautos meios de apreciaç&o, e graças a elles, o juiz nao'pôde

deixar de ficar habilitado para decidir logo a questâo.

3° As duvidas, provenientes do facto de nao existir ves-

tigio algum do crime, nao devem embaraçar o juiz nos

casos seguintes : H

Quando o crime, por sua propria natureza, nao podia deixar

vestigios (21).

Quando, pelo modo porque foi commettido, nao se pôde

facilmente explicar a sua falta (22).

(30) Este ineio da apreciaçào o muito importante. Uma mulber apre-senta-

se cm juizo e déclara que matou occultamente, ha oito annos, um filho natural

que tinlia dado & luz ; que desde ahi a sua consciencia a persegue

constantomente ; que, ha seis mezes, achando-se gravemente doente, fez voto

de confessai* o sou crime; que um sacerdotc, a -quem se confessou, animou-a

na sua resoluçSo: toi as estas circumstancias provSo suflicientemonto que a

accusada obra cqm plena liberdade de ospirito.

(21) Exemplo : no caso de um delicto facti trai^seu/iUis.

(23) Exemplo : uma mulher confessa W queimado o corpo'de seu filho. ou

te-lo dado om pasto aos porcos.

rs4

Quando as circumstancias actuaes dao a razao porque nao

podem mais ser encontrados, ou porque o sao em pequeno

numéro (23). Sômente neste ultiino easo é que uma vistoria

torna-se frequenteiaente necessaria para ve-rificar, se o crime,

tal como o accusado o confessa, podia effectivamente nao ter

deixado vestigios (24).

4° Finalmente, se os escrupulos do magistrado provém da

circûmstancia de pertencerem ao dominio exclusivo da

sciencia certos caractères, que o corpo de delicto confcs-sado

dévia ter, convém uiuda procéder por via de dis-tmcçâo*.

Pôde acontecer que estes caractères, nao obstante pertence-

rem ao dominio da sciencia (25), nao obstem a que outras cir-

cumstancias, jâ provadas, vennâo dissipai' todas as duvidas ;

certos factos podem * ser provados sem que limitas vezes

seja possivel explical-os ; mas se os caractères duvidosos sao

de tal nafureza que a vistoria se tome abselutamente

indispensavel, entao os factos provados deixao de ter a

mesma importancia (26).

A confissao nùa tambem nao pôde servir de prova plena

(23) Exemplo : o accusado déclara ter assassinado Titius, ha dons annos„

e ter enterrado o cadavor.

(24) Dirào, por exemplo, se é possivel, em razâo do lngar em que o-ca-

daver foi enterrado, e da docoinposiçSo mais.ou menos rapida que ahi se

opéra, existirem ainda vestigios, depois do espaço de annos referido peîo.

accusado. (Vide um exemplo notavel na Revistç de ffltxig, n. 82, p. 260.

(25) Exemplo : quando se trata de decidir, se os ferimentos erao mortaes

(26) Titius déclara ter feito em Um bosque muitos. ferimentos mortaes

cm Sempronius, com a intonçSode o matar, e que o deixou como morto ao

chSo. Nâo se acha mais o cadaver, mas as tegtemunhas afnrmao que oito

dias depois do assnssinato ainda o virào estendido no bosque.

tlo corpo de delicto, quando os caractères constitutivos desté

devem ser tiecessarïamente submettidos ao exanie de pe-J

ritos ; neste ponto o accusado n&o pôde ser considerado

testemunha. No moment» do crime, o çstado do seu es-|

pirito n&o lhe permittia sem duvida observar exactamente

os factos (27) ; ou entao estes caractères, em virtude da sua

propria natureza, n&o podi&o ser apreciados (28) sen&o por

'um pevito. O mesmo acontece ainda, se é rtecessarîa tuna

vistoria para poder avaliar a influencia, as relaçoes entre

causa e effeitos de certas particularidades materiaesj

allegadas pelo accusado ; or a, desde que a vistoria n&o é

mais possivel, o corpo de delicto tambem n&o pôde" Veri-

ficar-se sufficientemente (29).

Em resumo : o corpo de delicto pôde - muito bera ser

provado pela confiss&o do indiciado, mas por uma coii-

(27) Exciuplo : uma mulher confessa ter morto seu fllho logo ao nascer ;

mas no momento do parto a mulher podia facilmento enganar-se. o acre-dltar

erradamente ter o fllho nascido vivo.

(28) Exemplo ; o accusado confessa uma tcntativa de envenonamento ;

prétende ter propinado ao seu inimigo arseaico, que lhe vendea uiu mer-rador

ambulante ; ora, o accusado sabc so foi arsonico, o nâo qualquer outra

substancia, que lhe fol vendida, e que elle administrou T II

(29) Exomplo: o accusado déclara ter descarregado muitos golpes sobre a

cabeça da sua victima) e que o sell cumplice, tendo chegado depois. tambem o

ferio no mesmo lugar.—Outro exemplo : Titius confessa ter torido

Sompronius em um incendio : o seu flm era faze-lo perder os sen-tidos, para

nâo ser denunciado por elle, pois quoria, aproveitando-se do incendio,

commetter um roubo. Mais tarde, acha'se o corpo de Sompronius, mas cm tal

estadO que nâo permittia um exame proveitoso dos peritos ; ora» neste caso, a

conussâb sa por si nâo serve de prova do corpo de delicto. Sompronius foi

feridoT Perdeu a vida cm consequencia dos feri-montos, ou surprendldo pclo

incendio T E' 0 quo nada demonstra.

fissao perfeita em relaçao as condîçoes de credibilidade

requeridas : é preciso principalmente que nâo se possa

duvidar do estado completamente sao do seu espirito ; que se

demonstre plenamehte que o crime, tal como foi con-

summado, nâo podia ter deixado vestigios ; que nao pareça

ser inconciliavel com o caracter ou posiçao do individuo ; é

mister que os peritos affirmera que podia ter sido con-

summado pelo modo porque este déclara, e deduzao a razao

de nao se acharem mais os vestigios ; ou, finalinente, é

mister que outras provas venhao corroborai- os facto»

relatados na confissao (30). E aqui é applicavel a regra gérai

estabelecida anteriormente : deve ha ver concordancia entre a

confissao e o resuit ado. das outras provas. Mas

comprehende-

se bem, para motivar a convicçao do juiz, nao é necessario

que esta concordancia se estenda a todas as circumstancias ;

sendo muitas délias verificadas por esta forma (31), basta que

as outras possao conciliar-se com aquellas jà provadas, 'e

que, por consequencia, nao pa-reçao inverosimeis (32).

(80) O art. 269 do Cod. bav. dispôc, que a confissao deve concordar com

todas as outras circumstancias, de tal sorte que nâo possa haver duvida

sobre a realidade dos fados.

(31) Exempta: uma mulher confessa 1er moi'lo, ha olto an non, seu fllho

recemnaacido ; affirma que flcou gravida do h, a désigna os sous vizinlios

BeC, que forno testcmnnhas de que cessarào as sua» regras do Abril de

1831 a Setembro do raesmo anno; désigna tambem D o E como teatemunhas

de que estevo Ntaente em Setembro, o que depois reapparecerSo os suug

regras.

(82) Exempta: no caso preeltado (nota 31), o corpô de delicto nâo poderia

de modo ulgum ficar provado, se as tcstomunlias afflrmasscm que, conforme

todas as circumstancias délias conhecidas, nâo era possiyel que A aceusad»

çstivesse gravida na ôpoca a que se réfère.

GAPITULO XXXVI.

Ï)A CONFlSSlO QUAl.IIfICA.DA. (OU LtMIl'ADA.)

A eonfiss&o qualificada (1) é aquella que nao comprehendô

o crime em toda

a sua extensao, ou que nao assignai» certos

caractères do facto imputado ; ou que encerra certes restrie-

çOes que obstao-os seus effeitos em reiaçâo â pena, ou tem

por fim torna-la menos rigorosa (2). A apr-eciaçâo desta con-

fissao é cousa particûlarmente delicada; sob esta denomi-

naçao commum, comprehende-se, reùne-se uma multidâo de

casos ; tal é a confissao na quai o crime confessado é menos

grave do que o crime constante da accusaç&o (3) ; outras

vezes 0 aecusado, nao obstante reconhecer a existencia de

certos factos accessorios. nega outros cuja nfto existencia

destfôe a possibilidade do crime (4), ou atténua a sua natu-

reza (S) ; finalmente, outras vezes confessa os factos mate-

riaes, puramente objéctiros, mas, menos explicita sobre a

(1)" Borst, Areh. nooos do Dit: Crim., 1, p. 179.—Reyeher, de Confissions

ttmitata in cousis crim., Tubing., 1831.

(3) Vide as diversas considérasses do Kleinohrod, Da Conflssâo, 1. a, S 10

o 16.—Quistorp. g 6S3.—Stubel, Proe. crim., § 793.— Tittm'ann, da

ConflssBo e da RttractaçSo. S 16, o Manual. 111, p. 487.—Proe. crim. comp.,

t. 2» cap. 125.

(3) Exemplo : o aecusado confessa o rottbo. mas nega a violencia accès*

soria.

(4) Exemplo : uma mulher confessa ter dado a luz um filho adulterino« e te-

lo enterrado ; mas sustenta que elle nasceu morto.

(5) Exemplo : o aecusado confessa ter attentado com Violencia contra e

pudôr de uma moça, mas nega ter ronstktnmado ou qilerido consumniar o

força in>ntp>

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questao da intençao» ou a nega (6), ou affirma que ellu traita

outro fim menos criminoso (7). Assim tambeiu a confîssao se

diz qualificada, quaudo, seudo o crime confessado, o indiciado

procura salvar-se com uma escusa mais ou menos valida, al-

legando, ou quenao podia ter consciencia dos seus actos (8),

ou que a sua justifiçaçao exclue toda e qualquer pena (9), ou

deve attenuar-lhe o rigor (10).

A doutrina antiga deu regras pouco satisfactofias em ma-

teria de apreciacao desta confîssao ; quiz-se forçosamente ap-

plicar-lhe como subsidiarids os principios do direito civil, dis-

cutio-se amplamente para saber, se a confîssao é divisivel ou

indivisivel (11). Antigamente, e mesmo hoje, commetteu-se

outrb grave erro, que ja assignalamos : quiz-se transportar

para o processo criminal o systema das exa-pçôes do processo

civil ; sustentou-se que as restricçoes contidas na confîssao

qualificada sao outras tantas excepçoes, cuja prova incumbe

ao accusado ; ora, uma vez admittido este principio, e sendo

(fi) Exeinplo : affirma ter involuntariamentc disparadpxa arma de foge.

(7) Exemplo : confessa ter tido intençào de ferir, mas nào de mater-

% • • i*

(S) Exemplo : allega embriaguez. .

(9) Exemplo : allega a necessidade de légitima defeza.

(10) Exemplo: affirma ter sido gravemente provocado pelo ma ad-rersario,

(11) Exemplo : Grafcu, de Confession* qualifie., g 4—16—Vide Angélus

Arttuua de Malificiis, § comepareut inquis, n. 1.—(Ediçào de Venez» de 1317), p.

223. Vide, entra, os moderaos, Carmignani, I*is da segura/tça social, vol. 4, p.

141, sobre a qnestào da divisîbilidade da conûssào.

Aftsini considerada (12) a allegaçâo da légitima defeza, ou da

obedieneia passiva, é forçoso, para ser logiôo, admittir

tainbem que, quando a prova da èxcepçao nflo for compléta,

a confissao deve ser aceita contra o indiciado, sem se tomar

em oonsideraçâo as restricçoes que ella contém.

Nâo se podia deixar de recuar diante desta consequencia

rigorosissima ; recorreu-se entao a um meio-termo (13) ; pre-

tendeu-se ser bastante, para que a. confissao fosse admittida

em todo o seù teor, que as restricçoes parecessem simples-

mente verosimeis (14).

Quiz-se tambem confundir sob o mesmo nivel todos -os

casos possiveis, ainda que muito diverses ; mas estabelecer

uma regra unica para ser sempre applicada, é desconhecer

profundamente a verdadeira natureza da confissao' qualifi-

cada, e tirar-lhe os. meios de poder ser verificada. (15). E'

(12) O Col. bar., art. 272, i-ahio neste erro, servindo-se"(las expressôes,

tocepçào de falta de discernimento, de necessidade de légitima defeza, etc<

(13) Por exemple vide o Cod. pen. bav., art. 43.

(14) A Ord. crim. da Prtissia,. art. BW, assit!) se exprime : quando o ac-

cusado accrescenta algumas restricçTies à sua confisstto, e que estas des-

troem ou attenudo o crime, a confissïïo ntto pôde ser admittida, sentto qnando

se prova que estas restricçoes sdo verdadeiras ou verosimeis,—O novo

projecto revisto de Ord. do proc. crim. para o Wurtemberg (de 1830), art. 249,

dispSè qxW : Se a àonfiss&& contém restricçTies, que venJiâo des-mentir

uma parle au accusaçâo, deverà ser admittida com as restricçoes que délia

fazem parte intégrante, emquanto a sua falsidade ntto fur irre-eusavelmente

demonstrada. Mas, se, tendo sido o crime confessado na sua totaliddde, 6

accusado sô aUega uma circumstancia atténuante, ou exclu-siva da pena, a

exoepçdo (Ifntto Ihe aproveita, senâo quando fôr provado ser verdadeira ou

verosimil. Vide a lei de 1811, que subâtituio este projecto.

(15)

Gmélin, é* AdmitHsttaetto da Justlea crim., p, 159, demottstra per-

fei lamente, que as lei s modernas sào «mitas v**« viciosas ntste ponto.

ocf

esse uia erro fréquente, contra o quai nos opporeuios coin

todas as forças.

Nao sendo a confissâo qualificada mais do que uma decla-

raçao restricta, com o fim de desviar, em todo ou em parte, a

pena incorrida, o juiz deve extremar as explfcaçoes do

accusado, no que têm de essencial, e apreciar todas as suas

circumstancias, segundo a sua natureza (16) ; nao deve

preoccupar-se com o seguinte adagio, sem dûvida muito

inexacto, mesmo em direito civil (17) : a confissâo é md/voisivei ;\

nada (18) impede que elle possa examinar, se ha intima re-

laçao, e de ordem natural, entre as diversas partes da confis-

sâo, e mesmo separar o que deve ser separado no desenvol-

mento que encerra. Passamos a expôr os principios de

apreciaçao melhor applicaveis.

1. A confissâo nao pôde provar plenamente o crime, senfto

quando se réfère a todas as circumstancias caracteristicas e

constitutivas do corpo de delicto, nos termos da lei. Donde se

segue que, se depois de ter confessado muitas, o accusado

nega outras nao menos essenciaes (19), o crime nao se con-

sidéra provado, e a confissâo é considerada cotno nao tendo

sido feita, Neste sentido, poder-rse-ia dizer talvez que a con-

fissâo nao é arbitrariamente divisivel ; nffio deve competir ao

(18) Beyscher, 1, e., not. 1, supra, p. 16.—Zum Bach, ConsidsraçZss sobre

0 dir. crim., p. 356.—Vide o Proe. erim. comp-, t.Ji, cap. 165.—Àbegg, Tra-

tado do Proe. erim., p. 171.

(17) Vide sobre este assumpto uma dissertaçSo do autor nos Areh. du

Proe,. et».. 16

n. 3,

(18) Honhorst, Awnuarios do Tribunal Supremo badez, 5, p. 359.

(19) Exemplo : confessa que o ohjecto; que se du furtado, est* »m seu

poder, mas afllrma ao mes.mo tempo te-lo aefyado au reeebido par doaÇào.

• Ol

juiz o ai'bitrio de, a aeu bel prazer, destacac deUa certas cir-

cumstancias favoraveis ao accusado, por eile affirmadas ; e

obriga-lo a prova-las. Um individuo é accusado de ter fur-tado

um relogio ; confessa que o objecto esta em aeu poder'por ter-

lhe sido dado pelo do no; nâo ha duvida que o delicto nao foi

confessado, uem sequer em parte (20) ; compete à socie-dade,

parte accusadora, e que requer a applicacao da pena, provar

todos os factos caracteristicos e essenciaes, cuja exis-tencia

sômente torna possivel a pena. Se a confîssao compre-heude

certas circumstancias constitutivas de um delicto menor, e nega

outras, que aggravariao a uatureza do crime (21), ao deve ser

applicada a pena do delicto menor, salve-, se outras provas

demonstrarem a realidade das cir-oumstancias aggravantes.

2. O accusado, confessando os factos materiaes, pôde fazer

restricçOes sobre a questao da malicia ; a confîssao sô por si

nao deve motivar a condemnaçao, pois a intençfio de com-

metter o crime é tambem um dos elementos essenciaes da

culpabilidade. Surge aqui uma questao jà tratada. Em certes

paizes (22) o legislador, levado pela doutrina erronés professada

por grande numéro de autores, elevou o dôlo a eategoria de

presumpçao légal ; em outros sabiamente deixou

(20) Mesmo em materia civil, quando o autor propôe a aetiô deposiH, 80 o

réo confessa que possue o objecto reolamado (um annal, por exempta)* mas

affirma que lho foi dado pelo autor, deve-ae eoneluir que ha negaçSo sobre

todo o pediio da acç.So, e que entâo a prova ineumbe sômente ao autor. (E'

verdade que neste caso a posse constitue uma presumpçao do proprîedade) (N.

D. T. F.)

(21) Exempta : » accusado confessa a furto, mas nega a escalada.

(22) Vida, por .exempta, a Ood. biv , art. 43.

o»

de o fasrer. No primeiro caso (23), concordaino», basta q«e os

facto8 materiaes sejao confessàdos, para que o accusado veja.

levantarsse contra si a dita presumpçûo fanesta de dôlo ; e,

apeàar das suas mais fbrmaes negativas, o juiz teria o di-reito

de condemna-lo, sem se importar corn as restricçoea da

eonfîssâo. Feliztnente, nao obstante consagrar o legislador tao

falsa doutrina, todavia, graças a um itistineto salutar, nao a

levou as ultimas consequencias ; e certamente, cons-taudo do

processo a simples verosimilhança de falta de ma-licia, o

magistràdo deve logo admitti4a. Dahi résulta que, negando o

accusado o dôlo, e juiz deve examinar escrupulo-somente as

circumstancias que pareç&o confirmar as suas negativas ; e,

como, no fim de contas, a duvîda aproVeita4he sempre, o

magistrado nunca deve considérai* provado o dôlo, emquanto

as explicaçôes do accusado derem lugar a nao se considérai

como provavel a realidade do acto criniinosol (culpa) ou do

accidente (casus), por elle allegado. Nos paizes allemaes que

se regem pelo direito couuuum, e em todos aquelles que

repellem a presumpçâo légal do dôlo, a posiç&o do juiz é

melhor. Nelles domina o principio : que para haver

condemnaçao possivel, é mister nao sô a materialidade dos

factos, mas tambem a sua intencionalidade ; que a prova de

cada facto câracteristico fica sempre a cargo daquelle que

pede a applicaçao da pena ; que o interesse publico, de que-é

o brguo, nao o dispensa de modo algum de provai) o dôlo

(24). Mas ha no dôlo um facto de consciencia exclusivo de

qualquer demonstraç&o material ; sô por inducç&o pôde-se

(23) Vide mais acima, cap. 17, o teitto a principalmento as notas 13 •.

seguintes,

(24) IntrodiicçHo d Arte da defeza. % 41.— Rossi, Trntado d» J)\r. Pen„

11, p. 228.

attingi-lo ; e quândo o accusado nao o eonfessar, o inquisidor em

caso algum deve olvidar-se de dirigir as suas mais severas

investigaçoes para as circumstancîas que podem servir de

ponto de partida a inducçoes certes .Mais tarde, o juiz do pie-

nario, cuja missao é decidir, se o acto rmputadq foi commet-

tido com malicia, compararà as circumstancîas affirmadus

pelo accusado em apoio das suas allegaçoes com as constantes

do processo, e, apreciando maduramente as relaçOes existentes

entre os factos confessados e os negados, déclarera pela sen-

tença até que ponto o dôlo pôde ser inferido das circumstancîas

da eausa. (25). O mesmo acontece no caso de allegar o

accusado este ou aquelle modo de perpetraçao exclusivo, se-

gundo a sua opiniao, de qualquer malicia, ou de qualquer

responsabilidade em relaçâo as consequencias do acto ; quândo

(26) affirma, por exemple, ter morto a sua victima por ordem e

com o consentimento desta. O juiz, an tes de tudo, deve indagar,

se esta allegaçao é verosimil, aflm de dar lugar ' a que exerça

na decisao toda a influencia que pôde ter em direito. 3. O

accusado confessa o facto e a intençâo, mas allega

(35) O mesmo se deve dizer qu.indo o accusado confesssa ter tido a iu->

tencâo de commetter uni crime menos grava* e nega formalmente o designia

de commetter oatro maior que foi a consequencia do piimeiro.—Vide, L'

h g 7 ; Si 7 D. ad leg. Corn, de Sicar (S).

(S) A primeira lei sugeita à pana o que tiver prepafado on vendido o Veueno

para m&tar alguem. A segunda manda avaliat o dôlo, segundo a acto, poisque'

nâo considéra dôlo a culpa lata, e para exemplo aponta a facto de precipitar-se

um individuo de um lugar alto e cahir sobre outro, e o de estar an individuo

cortando ar-vores e ser morto um oufefb que passava pela quéda de um ramo,

por nao ter o primeiro dado préviaments aviso. ; conclue que estes nâo estào

sugeitos à pena dos assassines.

(36) Vide o caso citado na Revista do DM*, crim. estrangeiro de Hitziç.

il. 8, p. 197.

uni modo de perpetfaç&o que tira^âintençao a stia crirniusli-

dade ; affirma, por exemplo, ter-sé acliadô na necessidade de

légitima dfefeza (27) > aqui tambem sao àppli'câvèïs as regras

precedentemente estabelecidas paf a o caso de negaçao ' do

dôlo. A justificativa de légitima defeza nao pdde realmente

ser considerada como uma excepçao de direito .civil (28) ;

quando o féo apresenta esta justificativa nâo concède que a

accusaç&o seja verdadeira na sua totalidade, concess&o que

alias é sempre feita nas éxcepçoes civis ; pelo Contrario, af-

firmar a légitima defeza, é negar o dôlo ; e as declaraçoes -do

accusado, que repelle a accusaçao como nullamente fundada,

ou como nào fundada, no sentido, ao menos, em que élla é

allegada, constituem um todo indivisivel, e tem por objecto,

no seu complexo, desviar totalmente, ou em parte, a appli-

caçao da pena (29). 0 juiz dirigirà a sua attençSo para cada

uma das circumstancias allegadas : se o accusado, para daf

mais peso a sua justificativa de légitima defeza, argument tar

com o mâo caracter do seu adversario, coffl as ameaÇas que

anteriormente lhe fez, etc., etc., deverà o juiz indagaty se estas

asserçOes sao verdadeiras ; ezaminar o procedfmento dos

dous adversarios, e saber, se for possivel, quai andava

armado, etc., etc.} concluido este exame, decidirâ entao, se o

accusado merece credito na sua justificativa (30)>

(27) Art. 130, 145, 150, 156, G. C. C. Vide o commentario de Reyseher»

DUsertaçOo ■predta&a-, p. 28 —, Gmelin, Da Âdministraçâo da Juttiça

trim.i'p. 166.—Losshirt, Eotpotiçâo dot Princidtot et Dir. Pin., p. 220.

(28) Vide acima, cap. 17.

(29) Vide o Proc.erim. eotnp,, t. 2, eap, 165

(

-rAbegg, Tratado do Proc,

crim; p. 207.

(30) Vide, sobre a prova da necessidade de légitima defeza, o God. bav.»

art. 181 e 186 ; mas este God. vai longe demais, declarando que ha^per-

âumpçao contra o accusado de ter ultrapassado a necessidade da defeza, sô

pelo facto de nào ter feito logo a sua declaraçïo à aùtoridade.

Finalmente, estas mesmas razoes sao applicaVeis ao ftaso

de escusas pelo accusado allegadas, com o fim de fazer desap-

parecer toda a responsabilidade do crime, que, alias, confessa

na sua totalidade : por exemplo, a escusa de obediencia pas-

sives. (31). Quando o accusado, partindo da supposiçâo, que

fica plenamente justificado, provando que obedeceu a ordens

realmente dadas (32), apresenta esta defeza, nega uma parte

da imputaçao, e procura fazer desapparecer a criminalidade.

Esta circumstancia, ainda quando nao fosse senao verosimil,

bastaria para introduzir a duvida no espirito do juiz, e para

desviar à pena.

,4. O accusado pôde confessar o crime todo na sua mate-

rialidade e na sua moralidade, mas allegar ao mesmo tempo

circumstaucias que o attenuem (33) ; vê-se-o entûo ordinaria-

mente allegar alguns factos justificatives em apoio das suas

declaraçôes ; mas o juiz jamais deverâ exigir a prova

perfeita^ délies ; e se existir a menor duvida sobre a inteifa

rulpabilidade, deverâ applicar-lhe o minimo da pena.

(31) O projacto de lei Vrurtemberguez de 1831>§ 259, classificava a obedien-

cia passiva em catesoria diyersa da justiflealiva de légitima defeza. Mas

■errava evidentetnente classificanio a primeira entre as escusas que noo tem

relaçGo directa com o crime.

(32) Esta questào dâ origem a uma outra das mais graves : os agonies da

autoridade, os simples soldados, sSo obrigados a exécutai*, 93m excep-çào,

toias as ordens que recebsrem, mesmo aquillas que forem inconsti-tuctonaes î

Vide a este respeito. Rossi. Trata&o do Dii*. Pen., t. 2, p. 127.— Àbsgg,

HutstSes de Jurisprudence crirn., d. 96, (S.)

. (S) Entre nos decidem a quSstào o art. 14 § 5, e 142 do Col. Crim., eôm-

binaio com o art. 10, g 3 e 18. § 7 do nr-smo Coi., s7gunio as hypotbi-ses.—

Vide Conselheiro Pimenta Basno, Dir. Publ. Brasil. n. 57ô,

I ^

(33) Exemplo: factos de sedtt<"oïo, d> provocaçâo violenta, etc.

n. 0.

CAÎ»ITULO XXXVII.

DA RBTBACTAÇÂO DA CONFISSAO.

À revogaçfto ou retractaçâo da confissao tem lugar de

dirersos modos (1); ella comprehende a confissao na sua

totalidade, quaudo o accusado, arrependendo-se do que disse,

affirma a sua compléta innoCencia. Mas aqtti coh* vem fazer

as seguintes distincçOes :

1." Ou a retractaçâo, como aoontece muitas vezes, diz

respeito a uma confissao que satisfazia a todas as con-diçOes

de credibilidade exigidas, e na quai p juiz pode-ria

perfeitamente basear a condemnaçao.

2.° Ou entao a confissao, contendo certas lacunes, nao

poderia fazer por si plena fé.

A retractaçâo pôde tambem nao revogar a confissao,

«enao em uma ou muitas de suas partes.

A Carolina contém muitas prescripçces (2) sobre a ma-

teria (3) ; mas deve-se ter em lembrança, que nesta lei trata-

se de uma confissao arrancada por meio da tortura, e

retractada cessando esta ; e que uma confissao obtida por tal

meio faz suppôr ter o accusado fallado, nâo obstante estar

innocente,. sô para pôr um termo as suas insupportaveis

dores. Esta lei em mais de uma disposïçào

(1) Crosr. de Confessione rei et revàcatione confessionis. Amsteloâ, 1694. —

Tittman, da Confissao e da Revogaçdo, Halle, 1810.—Kleinschrod nos -Afch,

noty. do Dir. Crim., J.V, p. 8.

(2) Arts. Ç4* 57, 69 e 91, C. C. C.

(8) Walchj de Eevocatione confessionis capUe damnati in die ail ejusf

supplicium destinato, Jeva, 1793.—Tittman, 1. c. (supra nofc. 1). § 26.

diz respeito (4) a retracçfto da confissao, que se prétende-ter

sido feita deste ou daquelle modo, quando se trata de provar ter

ella sido feita realmente nos termos constantes do processo

verbal. Demais, no fundo destas regras especialissimas da

Carolina, existe um principio de alcance mais gérai, e de util

applieaçao no processo moderno, e que decorre directamente da

propria natureza da confissao (5).

Mas voltemos as distincçOes acima estabelecidas.

1«° Se a retractaçao diz respeito a uma confissao plena-mente

regular (6), deve-se applicar-lhe a regra segundo a quai a

declaraçâo tardia e parcial do accusado, unicamente feita no

se*u interesse, nao pode destruir a prova plena primitivamente

feita (7). Ora, toda a retractaçao contém uma declaraçâo desta

natureza, e assim como, indepen-dentemente da retractaçao, a

declaraçâo do accusado nSo lue poderia aproveitar, pois* que

ninguem pôde ser crido fallando no interesse da propria causa,

assim tambem a declaraçâo, sob a nova forma que reveste, nao

pôde destruir a prova jâ existente. Convém considerar com

escru-pulosa attençao as razOes nas quaes se apoia a

retractaçao.

(4) Arts. 91, 92. G. C. C. comparadoa com os arts. 94,107,123 da Bamb.—

Biener, Ensaios historicos sobre a processo inquisitoriai, p. 156.

(5) Entre as legislaçoes modernas vide o Cod. aust., §402.—Orden. crim. da

Pruss., g 273.—Lai da Saxonia sobre a retractaçao, promulgada em' 17 de

Abril de 1810.

(6) Notaveis casos de retractaçSo Ha Revista de Hittig precitada, ri. 37, p.

190.—Vide tambem Hitzig, Annaes do Dir. Crim. estrangeiro, n. 19, p. 88, e

23, p. 62.'

(7) Kleinschrod, da Confissao, $ 18 (Ant. Arcli.). — Martin, Tratadù do

froc, crim., § 73.—Tittman, Manital, III, p. 492.—Vide o Proc. crim. comp., t.

3, cap. 169.

Sômente a veçpsimilhança e a gravidade destes motivos

podem dar-lhe peso é importancia.

Portante, o primeiro objecte da retractaçao é fazer ver que

u confissao actualmente revogada, por causa de um vicio ou

de uma lacuna qualquer no cumprimento das condiçOes

exigidas, nao merecia fé ; que erradamente se a considerava

perfeita,e que pelo contrario existem no processo circumstan-

cias materiaes, que, se fossem antes reconhecidas, teri&o

obstado a que fosse ella admittida como prova. a). Uma

destas circumstancias demonstra a impossibili-dade da

existencia do corpo de delicto [S), b). Outra de monstra a

inverosimiihança da accusaçao "e da confissao (9). c). Uma

terceira faz ver que o aecusado nao podia ter commettido o

crime anteriormente confessado (10). d). Outras vezes, estas

circumstancias tendem a demonstrar que, coagido

illegalmente (11), elle recorreu a confissao, por ser

(8) O magistrado conrenceu-se que A., victima de um assassinato com-

mettido por B., esta realmente morto; mas eis que B. retracta a sua con-

fissao e indica muitas testemunhas, que virào A. de perfeita saude muito

tempo dopois da época de pretendido assassinato.

(9) Exemplo : o aecusado confessa ter posto fogo a casa de seu vizinho ;

ratracta-se., e Invoca o testemunho de peritos, que declarSo nao ter elle

podido por o fogo do modo referido na confissao.

(10). Exemplo : o aecusado confessa ter posto fogo à cidade de A..., a 12

de Janeiro -de as 1882 ; retracta-se depois, e prova que nesse mesmo dia

elle estava em B...J a 80 léguas de distancia de A...

(11) Keferlmo-nos tambem as penas de desobediencia. qnando forào illé-

gal e exorbi tan temen te applicadas. Oonvém dizer que estas provas, nos

paizes em que vigorâo, por minimas que pareçâo (tomamos para exemplo

a de dez baatonadas) podem. certamente impressionàr tâo vivamento uma

pegsoa fraca e delicada sobre pontos de honra, que prefira confessai- a

goffrer um taLcastigo.

o uuico refugio que lhe foi offerecido ;—>e) que foi amea-çado,

caso nao confessasse ;—-f) que foi iuduzido em erro (12); e que

este erro podia levar um innocente a confessar-se culpado ; —

g) que elle se enganou sobre as consequencias do acto

criminoso- confessado,e que se por isso fez figurai a si proprio

como tendo tomado nelle uma parte principal (13) ; — h) ou

finalmente, que na occasiao da confissao achava-se em tal

disposiçfio de espirito, que era impellido irresis-tivelmente a um

falsa confissao de culpabilidade (14).

Alem disso, qualquer que seja o raotivo em que se apoia a

retractaçao, é necessario, de um lado demonstrar a sua verdade,

e de outro verificar bem quai ainfluencia que este motivo pdde

excercer sobre a fé que precedentemente obteve a confissao.

Quanto à primeira destas duas condiçoes, parece à pri-meira.

vista que é necessaria a demonstraçao compléta da procedencia

do motivo, para poder annullar a prova da culpabilidade

plenamente produzida pela confissao ; todavia, lembremo-nos

que a prova é o resultado da convicçao do juiz, quando deixao

de subsistir todos os motivos contra-

(13) Exemple : porsuadio-sa ao accusado que o facto nâo é sujeitp à pena,

ou que, confessando elle, atténua a culpabilidade de um amigo.

(13) Exemplo: un homem tenta commetter um acto criminoso,

de pois afasta-se precipitadamente; mais tarde tem noticia de um aconte-

cimento funesto (por exemple um incendio) e imagina que o acto

por elle - tentado foi a causa directa do incendio ; sô posteriormente à

sua confissao é que elle reconhece que a sua tentativa nào teve conse-

quencias, e que o crime, de que se suppunha autor, foi commettido por

ouïra pessoa, que. chegou dopois da tentativa.

(14) O accusado podia ter sido enganado por uma illusào, pelos sentidos,

por uma imaginaçâo morbida; o desgosto da vida podia te-lo levado

a confessar-se falsamento culpado.

■

•70

rios (15); que a verosimilhança deumsô destesbasta para

irapedir a formaçao da certeza, o que da mesma sorte é appli-

cavel em materia de revogacao da confissao ; que ainda que

sô seja verosimil o motivo desta revogacao, é isso bastante

para tirar à confissao o seu valor (16). E, com èffeito, assim

como a confissao nao teria sido admittida, se esta

circumstancia houvesse sido anteriormente conuecida, assim

tambem, sendo ella revelada antes do julgamento, nao pôde

deixar de reagir sobre a fé attribuida à confissao, que ella

offende muitas vezes na sua essencia. Titius tinha confessado

ter assassinado Sempronius ; depois retracta-se e faz

apparecer uma testemunha, uma v/mca, que vio Sempronius

de perfeita saude depois do dia do preten-dido assassinato ; ou

entao Titius, em apoio da sua re-tractaçao, demonstra, como

provavel, ter sido illégal mente ameaçado de ser espancado,

se nao confessasse : certamente, o jute devefô, tomar em

consideraçao tal retractaçao. Da mesma sorte (17), quando

entre as ciroumstancias contidas na confissao achao-se

algumas confirmadas por outras provas, séria de mais, exigir

do accusado, que se retracta, que seja obrigado a produzir

novas ciroumstancias tendantes a demonstrar, que a

concordancia é puramente apparente ; séria impor-lhe uma

tarefa muito difficil, que a

(15) Vidé adiante cap. 7,

(16) Jà se foi o tempo em que a simples probabilidade da retractaçao da

confissao raotivava a applicaçào de uma pena denominada esetraordinaria

(Carpzov, Prêtais rerum crim. qucst., 126 en- 68.) O Cod. Bav. g 273, con-

tentando-se tambem com a verosimilhança.dispôe que, se parecer veJiemen-

tetnente provavel nâo ter o accusado podido ou querido dizer a verdade na

occasMo da confissao, a retractaçBo deverd ser admittida.

(17) Tittmann, Manual, III, p. 491

j ustiça reproVaria. Desde que se demonstrar a parte em que

deixa de merecer plena fé a confiss&o, esta perde intei-ramente

a sua força ; e as circumstancias accessorias, mesmo que n&o

tenh&o sido expressamente retractadas, n&o podem mais ser

invocadas no debate, salvo se fôrem provadas por outro modo.

Titius tinha confessado ter posto fogo, em 12 de Fevereiro, à

casa do Sempronius, contra quem, ha muito tempo, alimentava

violento odio ; depois, retrac-tando-se, demonstra que, se

confessou, foi porque se vio coagido a faze-lo : ora, se cahem

completamente as suas principaes declaraçoes, pouco importa

que a sua presença no lugar do incendio, e o seu odio contra

Sempronius sejao provados por outras provas ; neste caso

compete ao juiz appreciar os factos e délies tirar as

consequencias auto-risadas pela lei ; mas quanto à confiss&o,

délia nada mais resta»

Admittamos agora que' o motivo, no quai se apoia a

retractaçao, é cousa certa ou verosimil ; resta ainda a exa-minar,

como ha pouco dissemos, quai o seu effeito relati-vamente à

confiss&o por elle contrariada, e até que ponto pôde tirar-lhe a

fé anteriormente adquirida. Para verificar este effeito, basta

reconhecer que a circumstancia allegada pelo accusado, que se

retracta, descobre uma lacuna essen-cial nas condiçoes exigidas

para validade da confiss&o. Quanto maior fôr a importancia da

condiç&o que falta, tanto mais difHcil sera suppri-la por outros*

meios, tanto mais raz&o se terâ em julgar, que o accusado n&o

disse a verdade na primeira tez ; e com tanto maior força reage a

sua retractaç&o contra a confiss&o. Assim, demonstra, como

cousa perfeitamente verosimil, que em seguida à sua pris&o foi

dominado por tristeza e desanimo profundos; que tentou mesmo

suicidar-se : neste caso a sua confiss&o n&o

■

pode merecer mais crédite (18). Se allega ameaças, cous*

trangimentos, soffrimentos rèaes, o juiz, tendo de decidir,

touiarà em consideraç&o o caracter individual do indiciado :

irai individuo robusto, experimentado, intelligente, nao se

deixarâ intimidar por ameaças, nem levar ao ponto de

confessar-se culpado sendo innocente ; o contrario acon*

tecerâ com

um homem timido e fraco.

2." Q u an do a confissao retrac tada nâo era compléta :• quan-

do, por exemplo, délia nâo resultava plena e inteira-mente o

eorpo do delicto, on quando as circumstancias acceasorias,

que contera, nao estao em perfeita concordancia com o resuit

ado das outras provas, menos ainda se deve obrigar os

retractantes a demonstraç&o compléta dos niotivos: a confissao

primitiva, pelas lacunas que comtém, nâo pôde fazer prova

plena; e a retraètaçâo, que a vem revogar, ainda lhe tira

alguma força, que a sua primeira declaraçâo lhe teria dado, se

o indiciado persistisse nella (19).

3.' Finalmente a retractaçao pôde referir-se sômente a uma

ou muitas partes da confissao.

(18) Um a nossa hypothèse déverse entender que era mesmo no momento

da confissao que o accuaado estava sob a influencîa deste desarranjo

mental.

(19) E' occasiào de examinar as soguintas questSas : quai é o effeito da

retractaçao sobre a confissao feita pelo accusado uma $6 vez t Quai o seu

offeito sobre a confissao feita na instrucçâo preliminar, e mais tarde perti-

nazmcnto desmentida na instrucçâo ospecial ? — E" regra invariavel, que

a confissao, para fazer ièt deve ser conflrmada muitas veses pelas decla-

raçôes persistentes do ace usado. Donde se segue que se a confissao foi uma

sô vez feita, a retractaçao nâo pôde deixar de ter valor. Quanto a segundà

questâo, para decidi-la, é mister recorror ao systema gérai da legislaçâo'

que rege a causa; e ver se ella considéra a .instrucçâo principal sô por si

como um prooesso propriamente dito; ou se, no seu espirito, a instrucçSù

gérai e a especiàl nâo s3o mais qup duas simples phases de um unico

processo e nâo sào cssencialmente separadas.

Ou ella versa sobre factos essencialinente constitutives

do crime, que nâo é possivel seiiâo quando é provada a

existencia délies (20). Este caso é identico àquelle em que

a confissao fôr

(

retractada ua sua totalidade.

Ou ella versa sobre factos aggravantes da criminali-dade

(21).

Neste caso tambem as regras jâ estabelecidas serao

applicaveis, salvo alguma modificaçâo muito natural. Para

que o juiz preste fé â retractaçao, bastarâ que o facto, tal

corao é actualmente referido pelo accusado, seja per-

feitameute concilia vel com as circumstancias constantes dos

autos, e que além disso pareça verosimil (22). Se os factos

retractados nâo sâo, nem constitutivos do crime, nem ag-

gravantes (23), a retractaçao, juridicamente fallando, tor-

na-se cousa indifférente, salvo se certas circumstancias da

confissao primitiva deixarem, por causa das modificaçoes

da retractaçao, de prestar-se à concordancia, até entao veri-

ficada, entre ellas e o resultado das outras provas (24).|

A retractaçao parcial pôde, finalmente, conter a decla-

(20) Esemplo : a accusada de infanticidio retracta-ae da sua confissao, c

affirmai que seu filho nasceu morto.

(21) Exempto : o accusado de homicidio affirma agora que nâo obrou coin

premeditaçtio.

(32) Esemplo : todas as circumstancias demonstrào que A. matou B. sem

intençRo.

' jJJ™

(23) Exempto : a retractaçao versa sobre a hora pretendida em que o

crime foi commeltido ; sobre a ovasào do accusado depois de consummado

o acto principal.

'(24) Exemplo : a época da perpetraçSo do crime, o numéro dos ferimen-

tos, podem ser causas indifférentes no pro-esso. e cntào a retratacçâo de

nada serve, quando a novaversSo do accusado sobre os factos fica'em

harmonia comas outras provas. Assim, o accusado, que confessa primeiro

ter consummado a assassinato a 18 de Janeiro, as 6 horas da tarde, déclara

depois que o coinmetteu a 13 de Janeiro de manhà. Certas testemunhas

tinhào fallado com o seu adversario no dia 12 de tarde : o seu depoimento

concilia-sc perfeitamentc com uni'i c outra versâo ; o a rctracçâo nao pôds

entào ter importancia.

II. 10. .

raçâo de circuinstancias aggravantes atë entao occultas ; neste

caso ella faz fé, porque o accusado falla contra os seus

proprios interesses; ma» é mister sempre que estas novas

circumstancias concordem perfeitaœentè corn os factos

constantes do processo (*).

(') As leis novas da Allcmnnha attestâo progrésso ccrto nas idéas cm

relacoo & doutriaa da confissào. Hojc é cou sa univérsalmente conhecidaj

que a confissào do accusado nfio faz ncccssariamente prova dirimente,

absolu.ta contra elle: mas que o juiz pôde basear a condcmnaçâo sobre a

confissào, se as circumstancias da causa o convenccrem da sua sihceri-

dade. Tal é o sentido exprcsso das disposicôes do novo codigo do processo

criminal para o Wnrterberg (art. 298\, 0 da nova Orden. de process. crim.

para o ducado do Baden (art. 252). Emqnanto existlrem duvidas, 0 juiz

tem direito de nâo se contentar sô coin a confissào ; e neste ponto a don-tri

na légal da prova na Allemanha concorda perfeitamente com a seguida na

Inglaterra e na America do Norte, onde os jurados sô buscào a sua

convicçio na confissào, quando a sinceridade dosta nâo pôde ser posta

0111 dnvida (Vide Grconleaf, Tratado das leis da prova, I. p.163). A soluçâo

0 fornecida polo exame profundo do juiz. Portanto este tem de examinar :

I." Se no momento om que os factos so consummârao o accusado teria

podido cxamina-los exactamento. E' preciso com effeito duvidar da ver-

dade da confissào, quando esta versa sobre pontos do dominio espe-cial

dos bornons da arte. Pouco importa que 0 accusado déclare que propi-nou

veneno a alguem: podia ter-se enganado e ter tomado por Teneno outra

droga fornecida por terceira pessoa; e em quanto nào se fizer ûm exame

compétente, 0 facto do envenenamento nâo pôde considerar-se

deinonstrado ;

:■'-.■.'

2.° So o accusado, no momento da confissào, estava em situacâo de

espirito tal, que as suas palavras mereçâo fé : com effeito é évidente que

nào merece crédite desde que se pôde desconfiar, com alguma verosimi-

■îbaftça, ter elle obrado sob 0 imperio da alienacâo mental, ou desde que

paroce sujeito a fréquentes al'lucinaçôcs ; >, Â

3.» Se a intorvençSo do juiz da instrucçSo, dos policiaes, dos oAlciaes

de policia e dos carecroiros nâo inanifcstou-sc de modo funesto por

excitaçôes mentirosas, por ameaças, ou por promessas fallazes : a simples

verosimilhança do emprego de tans meios tambem tira & confissào toda a

sua força ;

4.» Quando a confissào esta isolada, nâo pôde por si produzir plena

convieçâo Titius déclara ter assassinado ha nove annos um desconhecido,

e -ter depois lançado à agua o cadaver : uma condemnaçùo pôde ser

•75

baseada sobre esta simples declaraçào, que nada corrobora, nem a' dos*

coborta do cadaver, o nem alguma das outras cirounistancias que fazem

presumir ter siJo commettido um assassinato T

5.o Finalmonto, a confissào nào faz prova sufficionte, quando se conserva

cm terraos vagos e geraes. Quando o arcusado desce as particu-laridades do

todas as circumstancias do crime ;quando pôo diante dosolhos do juiz o quadro

vivo c complcto da sua pcrpetraçào ; o juiz logo se convencs; o magistrado

sente que todas as suas duvidas desappare-cem, quando vé claro nos motivos

que irapellirào a mào do assassino, e quaudo sabo como o assassinato foi

executado.

Digamos agora, que o caracter cxclusivamento inquisitorial do pro-cesso

allemûo, produz uma das mais funestas censequencias. O juiz da instruoçâo é

forçosamento levado a tomar a confissào por ponto de mira de todos os scus

eaforços. Dahi naseem muitas vozes enganos feitos ao accusado. ameaças,

pfomessas ; d'ahi as dctençôcs preventlvas, de proposito prolongadas na

esperança de obter uma confissào que so demora. As leis allemâcs, sob a

ilenominaçâo de pena de desobodioncia, autoris ào as sevicias. a pristto mais

ou menos rigorosa, contra todo e qualquer accusado que récusa responder, que

procède mal ou mente à justiça : sSo outros tanlos pretextos conuedidos ao juiz,

para impôr vnrda doiras torturas ao accusado que nào quizer confessai- ; o que

levado muitas vezes polo desesporo, réfère outras tan tas montiras sob a forma

de confissào. Os juizps de instruccçâo e principalmente os jovens o avidos de

accosso tomâo por timbre obter o maior numéro de confissôcs posai veUNSo se

<1 e ve admirar portante das retractaçôes poster iores as con lissées, e dasqueixas

todos os dias repetidas contra o emprego destes meios que a lei deve reprovar.

Opovo récusa a sua oonfiança aos julgamentos criminaes baseados sobre

confissôcs que parecem extorquidas. E todos osdiasajnstiça allemà vê diminuir

a considoraçào que' deveria sor o seu necessario apanagio. Nesta materia, como

em qualquer outra, o systema francez da publicidade e do debate oral deve

attrahir todos os suffragios. Se o accusado confessa na audiencia,"todos os

assistentes se convencem de que nada se fez para obriga-lo, e de que as suas

palavras nào emanào senào da sua livre vontade : os juizes, por seu turno,

pcrante os quacs comparées podem attentamonte examinar a sua attitude,

conceder-lhe, ou nogar-lhe credito, com conhecimento de causa. Se medidas

illegaes forào empregadas na instrtieçâo prelitninar, o accusado pode declara-

lo perante todos, affronta a que o magistrado instructor terà cuidado do nào se

expôr. Finalmente, quando a confissào foi ta na informaçàoé repetida no

plenario, ha uma dupla garantia da sua veracidude, e de SPU valor como meio de

prova.

{Nota manusc. do autor )

FIM DA QUARTA PARTE.

QUINTA PARTE

Da prova testemuiilial.

CAPITULO xxxvm.

DA PROVA TESTEMUNHAL RM GERAL.

Pela palavra testemunlia, designa-se o individuo chamado à

defpôr, segundo a sua experiencia pesaoal (1), a respeito da

existencia e da natureza de um facto. Propriamente fallando,

testemunlia é o personagem que se acha présente no momento

e n que aconteceu o facto (2) ; mas na pratica e em relaç&o à

prova, a testemunlia nBo tem importancia, e verdadeiramente

nao se a considéra como tal (3), senào qnando falla e conta o

. (1) A palavra latina testis, om relaçào do setttido e origem com as pala-,

vraa antesto, antisto, désigna o individuo que se colloca directamente em "

face do objecta, e que conserva a sua imagem (soguade Garmignani, IV, p.

150.)

(2) Por isso se dû o nome de testemunlia- ao individuo nâo "ïntôrrogàdo,

e que ainda nâo fallon; mas que se sabe estar no caso de ofazdr sô pelo

facto de ter estado présente no momento do àcontecimenfco.—Vide tambem

Bentbam, Tratado das Prov. judic., 1, p. 192.

(3) Sobre a doutrina da prova testemunhal om gérai, vide Kleinschfod

nos Arch. do JHr. crjim., VI, n. 8, c. Vil, n. 2.—Globig, Tlieoria da Vero-

similhança. lp. 97.—Globig, Censura rei Judic. 11, p. 48.—Rolin, de

Delict. probation. p. 43.—Constantin!, Do Exame da Prova testemunhal

no processo inquisitôHo, Veneza, 1827.—Bentham, Tratado das Provas, 1,

110.—Garmignani, IV, p. 100.

que vio. Este depoimento, concebe-3e, pôde facilmente offender

a verdade objectiva ; a individualidade da testemunha sô por

si pôde influir muito no modo por que observa ; se chegou

ao lugar por acaso, se nada a convida a um ex aine serio,

apenas guardarâ os caractères mais salientes do facto : final -

mente, certes preconceitos, certa diaposiçao de espirito, fa-

zem-na emprestar aos objectes côres imaginariaa ; e muitas

vezes crê ter visto o que deseja ver. Frequentemente, e em

relaçao a certes objectes, as faculdades intellectuaes, os lia-

bitos praticos, a experiencia itdquirida, tem uma influencia

directa e sensivel sobre as observaçoes das testemunhas : sao

necessarias muitas vezes vistas mais exerritadas, intelligencia

perfeita da importancia dos diversos caractères da cotisa (4),

para apanhar com uma sô vista d'olhos todas as suas cir-

cumstancias essenciaes (5). O intervallo entre o aconteoimento

e o depoimento pôde modificar consideravelmente a natureza

desta (6). A imagînaçao transforma facilmente a recordacâo

dos factos confiados & memoria ; e entao pôde acontecer que

certas cireumstancias sejao postas em lugar inferior, que

outras tenlitio côres mais vivas, em virtude de uma operaçao

chimerica do espirito, que se apressa em preoncher as lacunas •

da memoria ; torna-se diûicil entao distinguir o que é verda-*

deiro do qus sô é imaginario. Nâo obstante ter a melbor von-

tade, a testemunha, chamada a depôr muito depois do acon-

tecimento, nao pôde mais separar a bbaervsçao real, das

(4) Este cas>> aprcsnnta-so somprc que occorrcin di versos aconteclmentas

simultanoos ; o mister estar aenhor do si para dirigir a sua attonçâo sobre

todos os pontos ao mesmo tompo.

(b) Vide as condiçAos sob as qnaos sn pôdt dar plenu fé â testemunlip,

AntologUt do Fironzo, 1838* n. do Abril. p. 11G.

(0) Bontlmm, Tratado, y 52.

ereaçGes phantasticas do espirito ; em uma palavra, quanto

mais viva for a sua imaginaçao, tanto maior risco haverâ de

cahir na inexactidfto (7). Deve antes de tudo reflectir se-

riamente, conhecer o que ha de grave em um depoimeuto,

procéder conscienciosameute, pesar corn cuidado cada palavra

que proferir, e, no caso de duvida, liraitar-se a exprimir sim-

plesmente a sua supposiçao, em lugar de affirmar o que nao" é

positivamente certo. Um tal procedimento sera para o juiz

garanti segura da sua veracidade. E, fazendo-se mesmo

abstraccfto de qualquer intençâo culpavel de occultar a ver-

dade, a individualidade da testemunlia reage sempre podero-

samente sobre o seu depoimento. Este se modifica, segundo a

disposiça» do seu espirito, no moment» em que falla, se-

guindo as inclinasses a que se entrega. Quando a paixao a

anima, quando o receio ou o medo a paralysa, deixa de fullar

de muitos factos, de que poderia dar conhecimento ; o seu

espirito, demasiadamente agitado, esquece-os momenta-

taneamente. Tem-se visto muitas vezes homens os mais leaes

lamentarem, porém jâ muito tarde, nao terem podido lem-

brar-se, por ficarem intimidados pelo apparato severo da

justiça e nao conservarem a calma necessaria, de certas cir-

cumstancias importantes, que, depois lbes vierSo à memoria

pouco a pouco. Finalmente, a experieneja demonstra que os

homens se illudem a si proprïos, e acreditSo que nao mentem,

quando nao declarao tudo quanto sabem ; e a testemunlia, que

nao depôz conscienciosa e completamente, imagina desculpar

a infidelidade do seu testemunho, dizendo, que nao foi per-

guntada sobre todos os factos.

Eis quanto basta para demonstra r que é mister usar de

(7) ïom-se notado frequentomente que certas pessoas, por empres-

tarom muitas vezes a outres os mesmos factos inventados, acabSo

acreditando na sua 'realidade.

limita prudeneia na apreciaçào da prova testemuuhal, e que

acontece frequentemente, nao obstanie a boa vontade da tes-

temunha, affîrmar esta peranteojuiz factos purameute ima-

ginarios em lUgar da verdade. Portanto, o legislador deve cercar

esta prova de todas as garantias possiveis (8) ; porque se estas

podem satisfazer a consciencia do juiz, e firmar a seguinte

presumpç&o necessaria : que a testemunha observou realmente

os factos, e quiz a respeito délies depôr com fldeli-dade e

completamente. As garantias do depoimento teste-munhal

classific&o-se em très categorias principaes :

1° Da economia da lei deve resultar para a testemunha os

mais poderosos motivos para reflectir séria e attentamente, e

para usar de uma linguagem inteiramente sincera e fiel.

2° O interrogatorio deve ser combinado de tâl sorte, que de

um lado a testemunha seja levada a declarar sô a verdade, e de

outro lado tornem-se impossiveis todas as escusas, todas as

escapatorias, e que aquella seja obrigada a depôr comple-

tamente.

3° Devem ser dados ao juiz os meios de apreciar exacta-

mente as qualidades individuaes da testemunha, e todas as

circumstancias que lhe permittiâo decidir, se a testemunha

observou realmente, e se quiz fallar de conformidade com as

suas observaçoes.

A primeira categoria comprehende :

1° A advertencia séria e solemne feita pelo juiz a testemunha

;

2° A prestaçao do juramento ;

3° As formalidades do interrogatorio judicial ;

4° A publicidade dos depoimentos.

Quando a testemunha mostra-se animada de intençoes firmes

e leaes, a advertencia do juiz nada vem accrescentar

(8) Bentham, Tratado, p. 112 e 143, t, 1.

à saa vontade de dizer a verdadsi; mas se hésita, cuino acon-

tece muitas vezes (9), se o receioou o intéresse influe

sobre o seu espirito, se manifeste leviandade prejudicial, o

juiz dà-lhe a força que lhe falta, ou lembra-lhe toda a gça-

vidade das declaraçOes que vai fazer; todavia, esta adver-

tencia tîlo util, nao deve, para fazer impressao sobre o seu

espirito, dégénérai* em uma formula maquinal e uni

forme (LO) ; deve ser convenientemente dirigida e adaptada

aos individuos. H

O jurameato constitue uma garantia mais importante ainda,

quer se o considère sob o ponto de vista da sancçao religiosa,

quer da sancçao moral ou légal (11). Sabe-se por experiencia

que, quando o home m nâo esta ligado pelo ju-ramento, muitas

vezes pOe de parte a verdade nas suas declaraçOes ; mas desde

que fica ligado pela fé do juramento, altéra a sua primeira

versao, e nao occulta mais.» verdade, que uni imperioso dever

so obriga a revelar. A santidade do juramento, se o individuo

nîto esta inteiramente depravado, actua sobre a sua aima e a

purifica ; impelle-o irresisiivel-mente pelo verdadeiro caminho

; e a testemunha r,ecua diante da torpeza de sellar uma mentira

corn um sêllo verdadeàra-mente sagrado, de cal car aos pés o

que os seus concidadaos considerâo como a arca santa da

verdade ; finalmente, na ausencia de sentimentos mais

generosos, a prudencia o leva a reflectir sobre as terriveis

consequencias do perjurio, e

(0) Constantini, do Exame dos Testemunhas. p. 515, Kitka, do Corpo de

Dclicto, p. 404:

(10) As formulas ordinariamente escriplas nos Codigos (Cod. bav., art. 307 ;

Ordtrn. crim. da Prussia, § 377), nâo sào mais do que indicaçôes, das quaes o juiz

pode usàr com intelligoncia.

(11) Bcntham, Tratado, liv

4, cap. 10 e seguintes.

Sobre uma vida inteifa de inquietaçGes e angustias até o diâ

em que fôr çonbecido o seu crime. Tal é o poder do jura-

mento., que deve ser rodeado de solemnidades proprias, cuja

formula deve-se modelar pelas sacramentaes autorisadas pela

Uos termos mais aptes para impressionar o seu espirito (12).

O juiz nao deve délie fazer uso. a cada passo : applicar sanc-

çao tào grave aos actos insignincantes, séria abolir nos ju-

risdiceioûados a idéa da sua santidade e da sua importan-

cia (13), Nao é indifférente fazer prestaï o jufamento antes ou

depois do depoimento da testemunba (14) : esta verificado que

esta o observarâ coin maior fidelidade, quando é simplesmente

cbamada a confirmai* oâ facto» por ella an^eriormente decla-

rados : o sett depoimento, que lbe è apresentado na sua ta*

talidade, mostra-lbe toda a extensâo do jurameuto que se lbe

pede ; pelo contrario, quando jura dizer a verdade, algumas

vezes sômente considéra o seu jurameuto como uma simples

promessa-

Nao se deve omittir formalidade alguma do inteûîogatorio

judicial (15). O magistrado deve com mais razâo esperar um

depoimento vëridico, quando o apparato da justiea impres-

siona vivamente a testemunba, disperta toda a sua attençao,

le a leva a pesar cada uma das suas palavras, lembrando-lbe

as graves consequencias, que podem provir délias.

(13) Bentham, tr&t&âo, 1, p, 78, n. 11, cop» la.—Vide o Ptoc. cri»i, eûrnp.,

t. % cap. 139, %

i!3) Vide o artigo do autor nos Arch. do îtir. crim., 1> p. 418.

(14) Vide o Proc. efim. comp.. Il, cap, 133.

(15) Exemplo •• o tribunal deve estar completo.

il. «•

rts

"Quaiito & publicidade dos depoimeutos (10), ella se fécom-*

menda por si mésmà : a testemunha sabe que falla perante os

seus concidadaos ; sabe que no auditorio pôde tairez haver

mais de uma pessoa, que conheça como elle o estado real das

cotisas, è que poderifto denunciar a sua mentira, se fosse ne»

cessario : um duplo motivo, pois, ordena-lhe conservar-se na

verdade.

As garantias da segunda categorîa, como dissemos, refe-

rem-se ao modo do ittterrogatorio ; mas nao é mener a sua

importancia (17). Em primeiro lugar devem-se evitar dous

erros graves : 'as perguntas muito genencas flS), e as perguntas

suggesHvas muito especiaes. A testemunha acredita ter suffi-

cientemente respondido as primeiras,quando expôz summaria-

mente os factos por ella conhecidos ; ora, desde que ella tem a

faculdade de distinguir entre o que julga necessario dizer,-e o

que julga poder calar, dominada pela paixao ou pelo interesse,

occulta aquillo que o seu interesse, ou o do accusado, lhe

aconselha nao revelar, e desculpa-se com a sua cons-ciencia,

dizendo que o juiz nao foi minucioso. Se, pelo contrario, as

perguntas sâo muito especiaes, se, â força de querer se indicar

a testemunha os factos sobre que tem de depôr, estes sao-ïhe

expostos precisamente, de sorte que ella sô tenta que

responder—sim ou nao (19), cahe-se no outro es-

(16) Bentham, Tratado, I.1, % cap. 10—Idem, Rationale, 1, p. 54.

(17) Bentham, Rationale, 1, p, 445.—Constantini, 1, cap., p. 467.

(18) Exemplo : pergunta-se à testemunha o que sabe sobre o que se pas-

se u a 12 de Janeiro. Esta pergnnta feproduz-se frequentèmente no pro-

cesso proparatorio em França.

(19) Exemplo : pergunta-se : A. estava présente ï ou •• B. trazia uma ca-

saea verde ?

colho. A testemunba leviana e superficiel, sem se inv

rportar com as consequencias da sua declaraçao, apressa-se

ein dizer — tim, aproveitando-se da occasiao, que se lhe

proporcionar para se tirar de embaraços. A testemunha mal

intencionada e perversa, nao obstante nada saber dos factos,

p<5de tambem aproveitar-se da occasiao, e res-poader

tambem — sûn; engana o juiz, que acredita que o seu

depôimento é consciencioso e baseado no conhe-cimento

pessoal da testemunha, que nunea o teve.

Finalmente, dissemos que, para dar à prova testemu-nbal

toda a força de que é susceptivel, é mister que o juiz possa

informar-se sobre a pessoa da testemunha, ao menos tanto

quanto é necessario para apreciar a sua veracidade.

Quando o magistrado dà credito à testemunha, suppoe que

esta vio e quiz dizer o que vio : donde se segue que lhe da

conhecimento de todos os factos, nos quaes se baséa esta

supposiçao (20). As garantias desta natureza sao derivadas

das faculdades intellectuaes, da postura da testemunha e da

ferma exterior do seu depôimento. Aigu mas vezes basta uma

vista d'olhos para reconhecer que a testemunha nao podia

ter observado de modo conveniente ; a paixao que trans-

(20) Por isso Adriano disse com razâo, 1.3,$, 8, D. de Testibus ; Tesli-bus

se non tettimoniit crediturum (S).

(S) O imperador Adriano dirigio um roscripto a Junias Kufinus, pro-consul

da Macedonia, declarando, que acredita nas testemunhas, c nSo nos

testemanhos. As palavras da epistola concernentes sào as seguin-tes : « Tendo

Alexandre accusado Apro perante mim por certos crimes, e nào os tendo

provado, e nein produzido testemunhas, queria fazer uso dos SPUS

testemunhos por escripto, o que eu nào adWtto, porque costumo intorrogar

pessoal mente as testemunhas : remctti-o, pois, ao présidente da provincia,

para que este se informasse da fé dévida a tacs testemunhas ; devendo ser

exilailo no caso de nào provar a sua accusaçào.

S3L

iparece nas palavras, certa hesitaçao a respeito de certas cir-

cumstancias, um embaraço mal dissimulado em presença dol

juiz, e que mostra o desejo de nao dizer tudo ; certas tenta-

tivas para illudir uma pergunta, sao outros tantos aymptomas

que guiao a justiça na apreciaçao do depoimento téstemu-nhnl.

Ora, sob o regimen do proeesso no systema das peças

esfariptàs, -nnicas fontes donde o juiz definitivo pôde derivar

a sua decis&o, e que a instrueçao lhe transmitte mudas e

inanimadas, a quelle sô tem entre maos uma letra morta, que

nao lhe permit/te, nem ver, nem ouvir a testemunha, faltando-

lhe todos os meios de verificar estes symptomas da verdade

desta. Por mais consciencioso que seja o inquisidor, nao pôde

reproduzir todos os caractères fugitivos e indivi-duaes do

depoimento exterior ; e a falta de publicidade naol fica

supprida, obrigando-o a consignar em um proeesso verbal

especial as parti culavidades da attitude dar testemunha.

Quando a testemunha balbucia, e se perturba ; quando hésita e

retracta-se logo depois de ter ftillado, o juiz, se conhece o

coraçao "humano, logo conclue que nao se deve prestar ab-

isoluta fé ao seu depoimento. Has nao é tudo ; a publicidade

dos debates, e é este o seu principal benefîcio, facnlta-lhe

ainda fazer perguntas mais apropriadas, e esclarecer muitas

circumstancias, que ficariao obscuras, se o depoimento sô

existisse nos autos, e nao fosse feito perante elle. O inquisidor

nao julga definitiv ameute ; por isso nao liga bastante

importancia a uma multidao de pequenos fâctos que passao

desapercebidos ; mas o juiz definitivo, pelo contrario, vai

procurar os fundamentos da sentença nos elementos da ins-

trueçao ; e, portanto, melhor do que ninguem esta habilitado a

verificar, se a prova testemunhal é produzida como convéra

(S).

(S)'Entre nos as testemunhas devem ser juramentadns conforme a sua

»n

CAÇITULO XXXl$.

OUCIAÎÎISAÇÂO DA PUOVA TESTBMUNHAL, SKOCNDO A DtVERSIDAOE

DAS LKQISLAÇgKS.

Todas ta legislaçoes crimiuaes clasisinc&o o testemunliol

entre as provas ; mas as regras especiaes concementes fi,

admissao de certes testeraunhas, as formalidades do inter-

rogatorio judicial, etc., etc., différent segundo os priuci-

pios fundamentaes de cada uni* destas legislaçoes.

E' fora de du vida que a diversidade dos sy stem as accu~

satorio e inquiritorial produx différences profundas (1).

Na luta entre o accusado e o accusador, que constitue o

processo accusatorio, vô-se-oa face a face guerrearem-se com

o auxilio de todos os meios. O accusador esforça-se em con-

vencer ao juic da culpalnlidade de acu adversario e da ver»

dade das suas proprias allegaçoes, e o accusado, da hnproce-

dencia da aecusaçao ; este ataca todos os meios de que M ser-

roligiâo. (Cod. do Pr oc., art. 86), o a rllaa se dovem faz«r as perguntas re-

feridas ueaso artigo, para vérifie ar a sua identidude, o valor do sou depoi-

rnonlo, as rolaçôos quo as prcndaiu as partes. Deveni ser inquiridas do Titra

voz. cala um i dl par si, « soparadamente das outras, do borto que estas nao

ouçào o qwj dix a qua esté dapondo, i> nom mesmo o que dix o au-torou réo

(Cod. do Proc., art. 88). Os sous depoimontos devom ser escrip-tos polo

oscrivâu. e por ollas assignados, polo juix e partes (Cod. do Proc-, art*. 87 «

113), salvo perante o jury, ondi so dévora ser escriptos, se as partes o

roquerorem (Aviso de 'l de Novembre de 183.1). Séria ronvenlente, por causa

dos Mtursos. qno os dopoimentoa dados poranto o jury fassent escrip tos.

Devem ser inquiridas pelo juiz compétente, o «o reaidtremlôra, por precatoria

desto. E' uma importante garantia para os direitos du defeza a di sposiçab do

art. 40 do Cod. do Proc. Finalmonte, havendo diver-gencia entre us te-

itemunhas, podem ser c&readas, ou •k-oAcio. ou a reque-rimento das partes ou

juradus. para se conhecer quai lai ta a verdade. .(Cod. do Proc., art, 00.)

(1) Carmignani, Dette Isqyi, 3 te., p. 160.

vio o accusador, injerroga com este fini as testemunhas que

este produzio, fa-las cahir em contradicçao e esforça-se em

denionstrar queellas sao indignas de fé (2). Ora, nâo sendo as

testemunhas, que ambas as partes produsem, sen&o armas

cujo alcance cada uma trata de diminuir, d'ahi résulta para o

accusado um direito illimitado de interrir no seu interro-

gatorio ; résulta ainda o seguinte facto necessario : que o seu

intecrogatorio nao pôde ter lugar senao em presença de ambos

os adversarios. O principio da aceusaçao tem tambem por con-

sequencia necessaria crear numerosas restricçoes a admissibi-

lidade de testemunhas ligadas ao accusador por laços muito

intimps ; o legislador suppoz com razâo que as suas déclara-,

çôes seriao parciaes, e se limitariflo a reproduzir os articulados

do accusador : para exemplo, citemos os seus parentes proxi-

mos e os seus famulos. Sob esse regimen, expressao fiel das

idéas pppulareg, a lei deve evidentemente mostrar-se mais se-

vera em relaçao a certes individuos. cujo testemunhô repelle, e

cujo interrogatorio prohibe. A publicidade da formaçao da

culpa, tal como é no processo accusatorio, dâ lugar as

exclusoes. O povo, que esta présente, se apressaria em

condemnar a admissao de testemunhas dépendente3 do accu-

sado, ou seus proximos parentes : coïloca-las em face délie e

sob as vistas do auditorio, chama-las a depôr contra aquelle

aquem estao ligadas por tftntos laços, séria vîo-lentar a

natureza, e impôr-lhes ura doloroso constrangi-mento.

Bastariao sdmente estas razoes para- produsir nos espiritos a

idéa da sua total inadmissibilidadê'. Por tanto a primeira

divisao que deve ser feita é em testemunhas ca-pazes e

incapazes (ou absolutamente inadmissiveis).

No processo inquisitorio um principio contrario dâ ori-

, (2) A reinquiriçâo do debate inglez offereee um perfeito spécimen

destc processo.

gem a outras consequencias. Conhecem-se os caractères

dominantes deste processo, que caminha lentamente, passo

a passo, colhendo, no interesse da manifestaç&o da ver-

dade, o» elementos diversos, dos quaes o juiz do plenario

terà de dedusir os motivos de uma justa decis&o sobre os

factos verdadeiros on falsos da accusaç&o. O inquisidor

deve seguir até o fim os mais pequenos vestigios, pois que

estes podem conduzir à verdade, ou ao descobrimento de

indicios novos e importantes ; e qualquer que seja a pessoa

chamada a depôr, em relaçâo ao accusado, ainda que pareça

pouco importante o depoimento que délia se espéra, é

mister sempre que seja interrogada, e que o mar gistrado

tente tirar délia informaçoes, como se diz na pratica. E' por

isso que o depoimento de um menor, de um parente, de um

cumplice, pôde ter no processo notavel im-portaneia ; e é sô

a afinal que o juiz, tendo sob as vistas todos os materiaes

fornecidos pela instrucç&o, os examina, compara uns com os

outros, e indaga quai o valor de 'cada um dos depoimentos

produzidos. Neste systema é maior o numéro das

testemunhas admissiveis, pois o legislador prudente nllo

deve augmentar demais o numéro das exclusses, porque dâ

isso em resultado diminuir fontes preciosas da verdade. As

testemunhas, na frase de Ben-tham, sab os ouvidos e os olhos

da justiça (3). Séria impo-litico cerrar-lhe estes ouvidos e

estes olhos, e tirar-lhe assim os meios de certificar-se da

realidade da açcusaçao. Do facto de ter sido um homem

condemnado à pena de prïsao por um delicto, n&o se deve

concluir, em regra gérai, ser inadmissivel o testemunho de

todo aquelle, que tiver sofirido a pena de pris&o : é verdade

que este indi-

(0) Bentham, Trâtàdo, II, p. 93.

viduo pôde vir mentir à justiç ; mas é melhor deixar sempre

ao criterio do juiz a faculdade de apreciar o gr'âol de confiança,

que elle merece. Bahi résulta que no

processo inquisitorial ha

très classes de testeuiunhas : a das ad-misaiveis, cujo numéro é

maior que no processo accusa-torio, a das absolutamente

incapazes, e a das simples/ mente suspeitas ; estas, por ser

duvidosa a sua veracidade, sac pelo legislador

recommendadas à attençao do juiz, a quem tambem é dada a

faculdade de détermina? ate que ponto podem ser acreditadas-.

No processo accusatorjo, as testemunhas produzidas pelo

accusador depoe no sentido de quem as produz ; doude

derivao conseqUencias deci-sivas, como jà vimos ; mas uo

processo inquisitorial assim nao acoutece. O inquisidor convoca

ex-officio todos aqUeV les que o podem auxiliar no

descobrimento da verdade \ e a sua missao nao deve limitar-se

a fazer perguntas tendentes ao descobrimeuto do delicto : a sua

solicitude imparcial deve preoccupar-se ao raesmo tempo tanto

com a culpabilidade possivel do accusado, como com a sua

inno-

cencia. O processo inquisitoriai allemao, secreto em

todas as suas phases, dévia, com mais razao do que qualquer

outro, ser menos exclusivo em relaçao à admiss&o de teste-

munhas ao depoimento. Compcehende-se que o caracter

secreto do processo levé o magistrado instruetor a diri* gir-se

de preferencia as pessoas ligadas ao accusado por laços intimos

-, a testemuuba acha-se menos constrangida depondo n,a

ausencia deste, e longe do publico *, além disso os resultados

possiveis do iûterrogatorio se lhe apparecem em um futuro

longinquo ; eatretanto que, «e tivesse de comparecer em um

debate publico e depôr directamente contra o accusado,

supporia dar-lhe um golpe em cada uma das suas respostas.

Mas uma circumstancia sobre tudo contribue a dar um

caracter decisivo à organisaçao da prova testemunhal -, ê a

composiçao dos tribunaes, jque, ou sao justiças populares em

certes paizes, ou sao collegios de juizes jurisconsultes em outros.

No primeiro caso, convem antes de tudo estabelecer o priucipio :

que os jurados, sahidos do seio do povo, sEo mais aptos para

conhecer as testemunhas, a sua individualidade, a consideraçao

de que gozao entre os seus concidadaos, e por consequencia,

para dar a cada uma o grâo de coufiança que merece : por issu a

lei é ampla em relaçao a admissao "das testemunhas, e deixa aos

jura-dos o arbitrio de dëbidirem a respeito do valor dos de-

poimentos produzidos. Si se trata de juizes jurisconsultes, a lei

deve peux o seu arbitrio por normas précisas e rigo-sas : ella nao

quer que possao pi'estar fè nao merecida a certas testemunhas, e

para obviar a esta perigosa tenden-cia, estabelece classificaçoes :

testemunhas simplesmente suspeitas, e testemunhas

absolutamente incapazes ; e como a sua disposiçao é gérai, nao

podem absolutamente prestar fé as pàlavras daquëllas por ellus

declaradas indignas de crédite

Estas summarias consideraçoes e'xplicao as differenças que

se encontrao* no estudo comparado das legrèlaçGes nesta

materia. \

Entre os Romanos (4), o principio da accusaçao e apu-

blicidade do processo provocârao numerosas instrueçoes do

legislador a respeito das testemunhas que o accusador tinha

direi'to de produzir (5). Depois a jurisprudencia e a sabia

(4) Ayratit, A Oriem, formalidade, &, &.., p. 432. 0) Ç.

3, § 5.— L 18. 18, Dig. do Testibus (S) :

(9) A primoïra lei classfica em très classes as testemunhas inadmis»

siveis : 1», aquellas que devem respeito à pessoa contra quem vào dépôt I

II. • • **»

duutriaa dus iurisconsultos trouxerao mais tarde flovas"

idéas (6). a respeito da fé no depoimento testemunhal ; o

debate publico tambem deu frequentemente occasiao de

apreciar racionalmente as qualidades individuaes das teste"

munbas produzidas nas causas j e cedo foi admittida a

regra, que o juiz, verdadeiro jurado sob o imperio da lei

romana, era o supremo arbitro da fé dévida à testemunha,

depois de pesadas devidamente todas as circumstancias (7).

Nas suas constituiçoes (8) os impei'adores occuparflo-se de

,-as que tem fraquera de ospirito ; 3", as que tem a nota de infamia,

Exempliflca com os libsrtos, os comdemnados qu° nào obtivefSo res-

tituiçâo in integrum, os presos, os que locarào seus serviços para com-bater

com as feras, as meretrixes, os condettinados como testemunhas peitadas, e

mesmo aquelles que, ainda nào comdemnados, tivessem roce-bido dinheiro

para depôr. A segunda contem um preceito de Papiniano» recommendando

ao juiz que preste attençào, para saber que credito deve dar â testemunha

que jâ foi condemnada como calumniadora, e que nem a lei Romania, e

nem as leis .Tulias tinhào repellido do depoi- -niento. Na terceira Pâulo

conclue que, em gérai, as raulheres podem ser testemunhas, porque a lei sô

excluio as coiidemnadas por adulterio»

(6) Principalinente o titulo todo do Digesto de Testibus (L. 22 tit. 5) é

a sua expressSo fiel.

(7) L. 21g 8, Dig, de Testibus {S). Esta lei, quando concorrem muitas

testemunhas, manda que o juiz dâ mais credito aquellas que entender

em |sua consciencia, e que nào deve se regular pelo maior numéro

das testemunhas, mas pela sinceridade dos seus depoimentos.

(S) Por exemple: L. II, C/de Accusation; L. 9, "C. de Testibtis (S).

(S) Os impsradores Honorio e Theodosio prohibirào aos libertos de-

pôrem contra os seus patronos, por causa da ingratidào ; ainda que sejào

obrigados a comparecerom em juizo. E' o que contem a segunda lei. A

primeira dispôo que, nào obstante o accusado de homicidio ter

ido uma

vez processado e absolvido, pôde outra vez ser accusado pelo mesmo

crime por outro, e condemnado, se houvcr prova.

certas particularidades da prova testemunhal (9); algumas ve-

zes a declaràrao plena e sufficiente para .servir de base n

uma condemnaçao : outras vezea decidirao formalmente

que

o juiz nao podia condemnar pelo depoimento de uma tes-

temunha singular (10).

As formas inquisitoriaes e sécrétas do processo canonico,

produzindo uma organisaçao correspondente das regras da

prova, levârao os prazistas da média idade pouco a pouco

(9) L. 2. C. Quorum appell. um recip.— L. 8, G. ai Leg. Jul. ie vi.—

L. 16. G. de Poznis.—L. 25, C. Probat. (S)

(S) A primeira. nao obstantn prohibir que se receba a appellaçâo do

condemnado pof crime capital provado, todaviu abre uma excepçào, fundada

na equidade : quando o accusado nào confessou o crime, ou quando a sua

confissâo foi arrancada polos tormcntos. A segunda Ici contera urm const. dos

imperadorea Valentiniano, Theodosio e Arcadio condemnando ao ultimo

suplicio os escravos convencidoa dp crime da violencia, ae o

eommetterào"ignorando os senhorrs ; o se eommetterào. por ordom c ameaças

dos sonhores, estes deviào ser -leclarados infâmes e privados dos priyilegios

inhérentes & sua patria ou origom, e aquelles aeviâo ser condemnados aos

trabalhos publicos ; o nestas mesmas p"nas erâo tambem condemnadas as

possoas de ma reputaçâo e infâmes, as reincidentes no mesmo crime, c até o

proprio juiz dévia ter a nota da infamia, ai se provasso ter elle retardado a

puniçâe do crime de violencia provado, ou ter repellido a accusaçito, ou ter

absolvido o accusado estando provado o crime, ou ter-lho applicado pena

menor do que a decretada na dita lei. A terceira ordena ao juiz que, antes de

pronunciar contra algum accusado a pena capital ou outra pena sevcra, attedda

a que este seja convencido de tal aorte pelas provas, que a sua confissâo seja

quasi inutil' para se formar conviceào compléta do seu crime. Sobre a ultima

Lei vide nota (S) pag. 29.

(10) L. 9, C. de Testions (S)..

(S) A3 leis nâo pertnittem a ninguem que possa depôr cm causa

propria, _\

a uma classificaçao systematica das testemunbas (11); fizerao

uso dos textos das leis romanas, que determinao quaes as

testemu,nhas, que o

accusado nao pôde produzir ; declarârao

absolutameute inadmisswei» todos os inaividuos nas condi-

çOes das referidas leis ; depois, fundados tambem em aigu-

mas decisOes do direito romano e do direito cauonico, nas

quaes certas testemunhas sao indicadas como pouco solidas,

incluirao-nas em uma classe denominada das suspeitas. Um

tratado especial de Farinacius contém a exposiçao fiel das

theorias da época (12).

Mas tarde Schioarbzemberg, fiel as idéas do seu tempo,

sancciona o principio da obrigaç5o de produzir * duas où

mesmo très testemunhas capazes para poder haver p rova

plena testemurulial (13); mas,coin quanto elle na Bambergueza

(art. 79) (S) se applicasse em définir exactamente as quali-

dades de uma testemunha capaz, todavia a Carolina (art. 66)

satisfaz-se com algumas brèves indicaçoes,e no mais se réfère

ao systema geralmente praticado.

No seçulo 18 a sciencîa deu mais um passo ; os juris-

consultes determinârao as eondiçoes daprova testemunhal

perfeita ; e, além disso, esforçarao-se em incluir definitiva-

mente as testemunbas em très classes, comprehendendo todas

sob as denominaçaes de dassicas, suspeitas e incapazes. Quanto

as ultimas, a doutrina probibio ao juiz instructor dar-lhes a

menor fé, nao deyendo mesmo ser intèrrogadas ; quanto as

suspeitas, o. seu depoimento nSo pôde constituir mais

Sentent., g fin, qucest.. 66, n. 3.

(12) Farinacius, Tractut. de Testibus, Lugduni, 1589,

(13) Art. G7, 69, C. C. C.

(S) Codlgo do Bamberg, intitulado—Costumes '.do Bamberg—Dii Boys.

Histoire du Droit Criminel des Peuples Modernes.

h -

do que uma simples presumpçâo. Estes principios domin&o

nas' leis moderaas da Allemanha.

0 codigo austriaco limita-se a indicar cm termos geraes

as condiçOes da prova testemunhal (14) ; e, sem sujeitar as

testemunhas a uma classifieaçao rigorosa, deixa ao juiz a

livre apreciaeao dos seus depoimentos (15).

A ordenaç&o criminal da Prussia (16) entra em mais

minuciosidades. Aponta as testemunhas absolutamente in-|

capazes (17), désigna os individuos que, sem produzirem

prova légal plena pelo seu depoimento, podem ser cliamados

utilmente a titulo de informantes (18), Mas, entre todas estas

prescripçOes, ha mais de uma que se poderia rasoavelmente cri"

ticar; tirar toda a força probatoria a tanta gente, por exemple

aos depoimentos do genro, do cunhado, é tornar impossivel

muitas vezes a manifestaçao da verdade (19). E depois

(14) God. crim. austr., art. 403.

(15) 0 art. 403 assim se exprime.... As relaçUes pcssoaes da tcitermt-nha, ou

o conteudo do seu depoimento, nSo devem dar lugar à duvida que diminua a

sua veraddade. segundo um juiso impartial.,.. Todavia ha um ponto sobre o

quai o Godigo austriaco mostrou-se mais expli-cito, é quando trata da diflicil

questào do saber, se as deelaraçSes do co-autor do crime podfm convencer

(Vide art. 410).

(16) Ord. crim. da Prussia, art. 866.

(17) Nos termos da Oruën. ha oito causas distyictas de iucapacidade.

(18) O art. 357 aponta dozo causas, pelas quaes nào se pôde attri-buir prova

pleua ao depoimento da testemuuha.

(10) O accusado matou sua mitlhcr em presonça do seu irmào e do irraào

délia, mas aega o crime ; ainda que estas duas tastemunhas afflrmem o facto

sob juramento. a. condemnaçfio nào é possivel. nos termos da lei prussiana.

(que inconsequencia !) considéra a credibilidade da teste-

munha diminuida por c.ausa da differença da sua reli-giao

(20) ! Finalmente (o que aiuda é maior incousequencia), este

mesuio individuo, cujo depoimento a lei repelle, é eha-mado a

depôr em certos casos excepcionaes, por exemple, em materia

de alta trahiçao, de trahiçao coutra o paiz etc. e o juiz pôde dar

féao que elle dix sob juramento (21). E' justainente quando se

trata de taes crimes, e de todos aquel-les em que a liberdade

dos cidadaos reclama maiores ga-rautias, que sao mais para

temer os excessos e os abusos do poder ;, foi neste caso que o

legislador se mostrou menas severo em * aquilatar o credito

*das testemunhas.

Disposiçoes da mesma natureza nao se encontrao no

systema da prova do codigo pénal bavaro (22) ; mas a obxa

do legislador tambem ahi foi defeituosa à força de querer

prévenir todos os casos possiveis, e formar um corpo com-

plète de regras ; militas destas regras pela sua gérai com-

prehençao pertencem mais ao dominio da doutrina ; e a

generalidade dos preceitos, ou nada de novo ensina ao juiz

(23),ou difficulta-lhe a sua applicaçao à causa(24). Pode-se

(30) O art. 357, n. 8, déclara que os judeus sao testemunhas sus-poitas,

desdc que o delicto dà lugar a uma pena superior a 50 tha-lers de multa,

ou à prisao por seis semanas.

(21) Art. 858.

(22) Vide este Codigo, 8« parte, cap. 4.

(28) Assim, diz o art. 237, « que o depoimento, para ter plana força,

nâo devc absohttamente dar lugar a que se disconfie ntto ter a teste-

munha podido, ou nSo ter querido dizer a verdade ». Certamente o juiz

nada adianta dopois de 1er este preceito,

(24) Exemplo: résulta do art. 277 comparado com o art. 267 que uma

das condiç-ôes da validade do depoimento testemunhal é que nab seja

obtido por uma pergunta insidiosa. Uma pergunta insidiosa é se m duvida

sempre um pernicioso abuso; mas o mesmo juizo nào se deve fazer

sempre e nacessariamente de toda s qualquer pergunta capeiosa.

©s

coia razfto criticar o codigo bavaro por ter creado uma multidfto

de iacapacidades em relaçfto ao depoimento teste-munhal (25), e

por prender em estreito eirculo a livra apre-ciaçao do juiz em

relaçfto aos depoimentos das tcstemunhas suspeitas (26). Krra

tambem em admittir a velha e gastft doutrina da meia prova (27),

fazendo crer ao juiz que deve submetter a prova a uma especie

de calculo mat hem a-tico.

Muito diversa theorin rage a prova testémunhal nas legis-

laçfies que ndmittem a jurisdiçfto popular : nestas nflo ha

prencripçfto em relaçfto as condiçoes da validade desta prova ;

nfto ha limitaçfto no numéro das testemunhas, nom distincçfto

entre as capaxes e assiupeiUu: sô aos juradon compete decidir,

se a aceusaçfto é verdadeira ou falsa, nfto sendo obri-gados a

dar contas dos seus motivos.

Tal é o espirito gérai da lei franceza. Algumas indica-çfles

nella se encontrfto quanto As condiçOes da validade

(25) Aasim o art. 278 déclara incnpaz de depôr como testomnha « todo o

indieiduo proccssado por delieto de calwnnia. « que ntto foi ■plendmcnte

absolvido ou * aquelle que recebeu alguma cotisa paru depôr' Em uma

ospecio, tratava-sp do faner vir a Nuremberg uma toatemunhn résidente na

França : a parte tinha interesse capital no seu depoimento, pois que sô ella

podia dar certas informaçôes. Prometteu-lho poil 500 florins para a sua viagem

e seu comparecimenlo em juizo. Mas, conforme a letra do Codigo. o juiz foi

obrigado a pronunciar a incapa-cidade da teatomunha sô por este facto.

(26) O art. 282 diz que « O testemunho da parte lesada pelo crime ttm pleno

valor em relaçSo ao corpo dé delieto ; mai o mesmo Mo acontece em rèlaçâo d

pessoa do delinquente. » — Assim formulada em regra gérai, esta disposicâo e

demasiadamente severa, como faremos ver mais adiante.

(27) O art. 286 diz que O depoimento de uma sô testemunha maior

de toda a escepfSo feu meia fxoca.

desta pïova, masj além de serein summarias, nao se referem

sen&o ao processo preparatorio (28) ; e, sobre este ponto, o

legislador teria procedido com aeêrto dando mais amplas

instrucçoes ao magistrado preparador» prewenindo-o contra

os'numerosos abusos que tiio facilmente sedâono processo

preparatorio (29). Na occasiao do-debate publieo a lei satis-

faz-se em dar ao présidente a direcçûo, do interrogatorio, e

deixa à sua prudencia a escolha e ferma das pergun-tas (30).

Infelizmente, porém, nao se iguala a posiçap do accusador e

do aecusado : o ministerio publieo tem o direito de interpellar

directamente a testemuuha ; mas o aecusado, ou o seu

advogado, n&o pode inquiri-la. senao pelo orgao do

présidente, de sorte que dépende deste muitas vezes impedir,

ou permettir uma infcerpellaçâo summamente intéressante

para o rép. A lei nao décréta a incapacidade ab-soluta de

classe alguma em relaçao ao depoimento teste-munbal ; o que

faz é designar algUtnas que nao pôdem depôr perante o

tribunal (31) : tambem nao falla em teste-munbas suspeitas,

sômente deixa transpaïecer algumas du-Tidas a réspeito de

muitos individuos ; e manda interroga-las sobre estas ou

aquellas relaçoes, que, no ponto de vista da lei allemS, as

fariao suspeitas (32); finalmente, limita-se a

(28) Codigo de Instr. Crim. art. 71 e seguintes.

(29) E' corrente em França que o interrogatorio das testemunhaa

muitas vezes nao é mais do que tûna série de suggestôes. H

•<30) Godigo de Instr. Crim., art. 319.

„ (31) Art. 323. Como os mais proximos parentes do accussado» o eon-

juge., os denunciantes recompensados pela lei.

(32) Art. 817. Pcrgunta-se-lhes, se sâp parentes do aecusado e em

que grâo, se estào a, seu serviço etc.. eU#.

9"7

chamar a attençâo dos jurados sobre certas outras relaçôeâ,

eomo para dar a medida da confiança, que Ihes é dévida (33).

Tal é tambem o espirito dos processos escossez e inglez ;

mas o processo inglez, como é sabido, dériva quasi iuteira-

mente da common lato, que contem um grande numéro de re-

gras sobre a prova testemunhal, regras, que bera poucos

ignorao (34), que os jurados conserv&o em memoria e que

applic&o tao religiosamente como se o legLdador as tivesse

escripto. Na Escossia o accusado, ou o seu advogado, tem

direito de contestar a admissào da» .testemunhas, e os

jurados, o de apreciar o valor dos seus depoimentos ; e

dizem os commentadores (35) que algumas vezes é permittido

interrogaros menores de 14 annos (36), nao onstante pro-

hibir a regra o seu depoimento nos casos ordinarios. O pro-

cesso approxima-se muito da forma inquisitorial ; ttm mi-

nisterio publico ahi é encarregado da perseguiç&o directa

do crime; a lei nao se préoccupa muito corn os laços de

parentesco entre a testemunha e a parte lesada, por-que

suppQe-se que esta nao obra no seu proprio intéresse ;

quando as testemunhas sao parentes proximos do réo, per-

gunta-se-lihes se querem depôr, e, no caso affirmativo, sao

ouvidas (38). Quanto ao conjuge, nâo é permittido cha-

(33) Oomo, nos termos do art. 323, o denunciante aSo recompensado pela

lei; o jury nca conhecendo a sua qualidade de denunciante.

(34) Vide o art. do autor nos Nav. Arch. âo Dir. erim. XIII, p. 291.

(35 Vide principalmente Hume, Oommentarios sobre a lei escosseza 4m

matériel criminal. Vol. II (odiçâo de 1819, p. 328 e seguintes).

(36) Hume. I. c„ p. 329.

(37) Hume. p. 339.

(38) Id, p. 335.

il.

ma-lo a depôr em vîrfcude dos laços e da affeiçao eonjtt-| gai

(39), ealvo o caso de necessidade absoluta (40). Outra par-

ticularidade notavel, mas que se explica pela influencia do

direito romano na lei escosseza, é que uma se testemnnha nâo

pode fazer plena prova, salvo se o seu depoimento fÔr

confirmado pelas circumstancias de causa (41).

Os praxistas ing-lezes (42j distinguera entre a inadmis-

sibilidade absoluta da testemunba (incompetency ofthevUnas.

e o crédite que lhe é devido (crtdibility). A questao da

admissibilidade é materia de direito : donde se segue, que é

mister recorrer à eommon Une e es regras por ëlla for-muladas

sobre a admissao do depoimento ; que se deve examinar logo

no principio do processo, se pôde ser ouxida a testemunba

apresentada pelo accusador; e finalmente que o juiz , no caso

de contestaçSo, décide, ou, no caso de duvida, sujeita o ponto

litigioso & decisSo dos quinze grandes juizes (ont'rora erao sô

doze) que decidem de direito. Este facto explica a existencia

de uma multid&o de deci-soes nesta materia nas collecçCes do

direito inglez (43). O numéro das testemunbas nâo ad aussi

veis vai diminuindo cons-tantemente, e todos os dias ganba

terreno a doutrina, que quer dar à prora todas as facilidades

possiveis e deixar aos jurados a livre apreciaçâo da sua

fidelidade : por isso

09) tt»J. 337. I

*>o

Vemos,que os proprios impubères nao s&o considerados pela leî

ingleza absolutamente inhabeis ao depoimento ; s&o submet-

tidos a uma especie de exame preliminar ; depojs de reco-

nhecer-se, que elles teui consciencia da gravidade dojura-

mento, idéas sas sobre Deus e sobre a immort alidade da aima,

o seu testemunho é admittido e defere-se-lhes juramento,

desde que a sua intelligencia se mostra sufficientemente des-

eu7olvida (44). Os individuos condemnados por certos crimes

(félonies) s&o declarados incapazes (45) ; mas esta incapa-

cidade nao se amplia âquelles, que comrnetterâo delictos

simples (misdemeanors) (46). O parentesco nâo é um motivo

absoluto de exclus&o (47) ; sô a mulher (e isto se explica pela

idéa ha longo tempo prédominante da sua sujeiç&o ao

poder marital) nao pôde depôr contra seu raarrdo (48),

salvo em certos casos especialissiinos (49). Competindo ao

juiz o illimitado direito de decidir sobre o credito devido ao

depoimento testemunbal, a loi ingleza deixou de esta-beleceç

regras a respeito ; nos tratados especiaes sô se en-contr&o,

em muito pequeno numéro, algumas especies, nas quaes os

jurados tiverao de decidir do valor das teste-munhas, que

alias deveri&o ser classifîcadas entre as sus-peitas ; e a este

respeito os autores ensinSo algumas regras

(44) Starkie, Da Prova.— II, p, 283.— RusseL I. c, p, 590.

(45) Philips. I, p. 27.

■ (46) Acto do Parlante uto de 27 de Junho de 1828.

(47) Philips, p. 46.

(48) Russel, II, p. 604.

(49) Quaado< por excinplo, soffreu algiitn damno pelo acto de *u

marido.

ÎOO

fun&adas uo uso, com as quaes os jui'adds se confornifto

(por esemplo, no. caso em que a testemunha, é co-autora

ou complice) (50); Finalmente, a apreciaçao, que elles tem

de fazer, Ibes é faeflitada pela inquiricâp (exammatiorkin

chÀef)

que a cada uma das testemunhas faz a parte, que

as produz, e pela reinquiriç&o (oross-examiruition^ feita pela

outra parte, contra quem depOeni. Este segundo interro-

gatorio tende ordinariamente a faze-las cahir em contra-

dioçâo e, por consequencia, a diminuir 6 valor dos seus

depoimentos (51). H

CAPITULO XL.

; DO CONSTRANGIMENïO AO DEPOIMENTO.

Todo o cidadao é obrigado a prestar o sëu concurso -a bem

do Estado ; ora, sendo a perseguiçao e repress&o dos ■ crimes

necessarias à manutençao da segurança e da ordem pif-blica,

segue-se que o depoimento à requisiçao do Estado, em

materia criminal, constitue um dever civïco (1}/ Séria

asseguxar a impun-idade de todos-os crimes, re'cusar ao Estado

os meios de promover o depoimento testemunhaL, que mui-

tas vezes é o unico meio de constitua*-, a prova requerida.

Dabi decorre o direito de obrigar todo o individuo (2),

(50) Philips. I. c. p. 36.

(51) Vide o Proc. erim. comp„ t. 2. cap. 155.

(1) Vide o Proc. erim. camp., t. cap. 67.

(2) L. SI § S D.— L. 16, C. de Testibtts. — Nov. 90.— Cap. 5 de Testibus

cogendis (S).

(S) A primeira loi nào tem confiança no depoimento de um gladiador. ou

pesssoa semelhaivte, o tanto que o majida metter em tormentos.

xoi

que récusa absolutamente compârecer, ou explitar-^se sobre

certas circumstancias', ou prestar juramento.

M<riguVèni pôde

ser isento do. oamprimento èesté dever eivfco, quer sob o

pretexto de que o seu depoimento o poderia pre-judicar, quer sob

o de ter feito promessa de calar todè, ou parte da verdade, quer

sob o de, opinioes moraes e rèliV giosas prohibitivas do

juramento (3). Toda a convença'o ciOn-traria aos deveres sociaes

é nulla, e as opinioes individuaes jamais poderiao desligar os

cidadâos das suas obrigaçCes para com o paiz. Mas a sociedade

por sua vez, impoudo taes deveres, nao deve promulgar leis-

positivas contrarias àt lei natural, ou a outro dever social ; pois

que toda a collisao neste sentido dâ necessariamente causa a

funestas consequencias. Quando a lei natural esta em flagrante

contradicçao com a lei positiva, esta com certeza daixa de ser

observada : chamai os proximos parentes do accu-sado a

depôrem contra elle, e este facto torna-se-ha logo évidente. O

legislador faria mal em obriga-los a fallar, pois

A segunda «'egula o caso de sci-om outra vez ou vidas perante a.justièa as

testemunhas, que antes tinhào depostb perantc os juizes compro-missaHos. A

Nov. 90 contcm nos sens 9 capitulos as sogui n tes Te gr as : l

que as

tastemunhas deve m ter a reputacào iliesa ; 3* que os seus depoimentos devem

ser escriptos ; 3* que ao juiz compete o prudente arbitrio 4e lhes dar em sua

conscienoia a fé. que merecarem ; 4* que as testemunhas podem ser inquiridas

.no lugar onde residem, indol depois o seu depoimento para o lugar da causa ;

5» que os inimigos nâo podem jurar na causa dos seus inimigos ; 6» que os

mediadores ou con-ciliadores entre as partes, antes de agitada a causa

judicialmente, podem depois jurar, se as partes concordào; 7* que as

testemunhas nâo devem depôr sënào em presenea da parte contra quetn

flepôem ; 8» que os autores, réos e advogados prestem juramento para evitar a

fraude. A ultima diz~si Miter- veritas neqUiveHt' cïïci, sunt per censurant

cccïesiasticain rompeltenâi.

(3) Bourguignon, Jurisprudencia, II. p. 21, 23.

iO»

que, collocados entre o seu dever e as suas aftmço'es na-turaes

mais poderosas, deixariao por causa destas de obedecer

âquelle e sacrincariao a verdade aos intéresses do accu-sado ;

alem disso, ainda que a testemunha fosse virtuosa, até ao

estoicismo, séria impor-lhe um supplicio real, obriga-la a

fallar neste caso ; e os seus concidadaos talvez a censuras-sem

pela infracefto dos deveres da natureza. Quaado o depoi.

mento fosse favoravél à defesa, séria pouco decisivo no pro-

cesso, pois que facilmente se poderia désconfiar terem sido as

suas palavras dictadas pela affeiç&o de familia.

Estabelecidos estes principios, vejamos quaes os systemas

mais frequentemente seguidos pelo legislador. Algumas vezes

-(4) este décréta a exclusao absoluta do parente proximo, quer

esteja disposto, quer nao, a depôr, dominado sempre por uma

idéa de ordem publica, que tomou por norma. invariavel.

Outras (5), o legislador preocçupa-se de perferencia com a

situaçao penosa da testemunha chamada a depôr ; évita usar

de constrangimento e deixa-lhe a opç&o do silencio ; se ella

quer depôr, nao pôde queixar-se de ninguem, pois que foi

livremente dado o seu depoimento e livremente se obrigou

pela juramento a. dizer plena e in-teiramente a verdade.

Todavia,s6 o mais proximo pareutesco é que deve isentar a

testemunha da obrigaçao de depôr (6);

(4) E' o systema da lei franceza, Ood. Instr. crin. art. .822.

(5) E' o systema das legislaçoes allemàes, Vide o God. austr. art. 377.—

Ord. da Pruss., g 311,— "Lei bavara, art. 211.

(6) L. i. 5. D. de Testib.— (S)— Gluck. Comment., II, p. 182— Tittmann,

Manuah, III Parte, p. 395.

(S) As leis citadas dizem que ninguem pôde ser obrigado a depôr contra

seu sogro ou genre padrasto, ou madrasta, primo-irmâo ou prima e primo

segundo e aquelles, que estào um grâo mais proximo ; o liberto do

accusado ou de seus filhos, pais, marido, mulher contra aquelle e vice

versa ; o noivo da fillm ou da mai é considerado genro ou padrasto.

103

os laços entre esta e o accussado devem eer tao in-timos, que

deein lugar a que a dita obrigaçao offenda realmente as affeiçoes

derivadas do laço natural. Nesta categoria devera ser classfieados

os descendentes, os innaos e irmaas e seus filhos (7), os nffins do

primeiro grao. Pelo mesmo motivo nella se deve tambem

classificar os espo-sos (8). A regra uma vez estabelecida deve ser

serapre invariavel ; e é erro grave permittir que ella seja dero-

gada no pretendido caso de impossibilidade de procurar-se a»

verdade por outra modo (9) : abre-se assim a porta ao arbitrio ; e

depois, mesmo neste caso exceptions!, como nos outros,

subsistem em toda a sua força as razOes, que se oppOem ao

depoimento dos parentes proxtmos.

As consequencias, que decorrem do conflicto de dous de-veres

contrarios, produzem-se com toda a energia nos indi-viduos, para

os quaes é um sagrado dever qalar os factos, sobre que sâo

chamados a depôr. Todavia, é mister que eôse sagrado dever seja

declarado e reconhecido pela lei positiva; um compromisso

voluntario de tal natureza, por exemplo, aquelle pelo quai

alguem se comprometteu com o malfeitor a* guardar segredo

sobre 6 seu crime, nao pôde isenta-lo de depôr em juizo ; da

mesina sorte, se a lei isentar do depoimento em materia civil, a

excepçao nao poderà ser ampliada alem dos seus termos ; assim

tambem, se o legislador impuser como um dever a algumas

pessoas o nao divulgarem a terceiros os segredos, que llie f orao

con-fiadôs em razao da sua profissao, d'abi nao se segue que

(7) L. 4.. D. de Teslib. — Strecker, de Fratre contra Fratrem teste.

Erdord.. 1786.

(8) Vide o Pntc. crim. contp., h cap. 67.

(9) Vide C. g e uli., -«te TesHb.

104

oa raedicos *H(1O) tenhîio, de plang, o direito 'de negareni-se

r.riminal; séria mister que a iseiiçîio fosse decretada por lei

expressa ; e ha no processo un intéresse da verdade e da

ordem :puHica, que préfère, a todas as consideraçoes

particulaves.^.Mas devera coin razao ser dispensados de depôr :

1* os advogados e defensores, em relaçm àquillo, que oa sens

clientes lb.es confiarSo a bem da suadefesa (11) ; '2°

ftmccionarios publicos (12), em relacao aos se'gredos do seu

cargo, nao os tendo autorisado a depôr «. admistra-çao

superior ; d'-finalmente os eccleaiastieos, em relaçao aosl

fncto» constados sob o sigillo da confissao (13). Para os

câtholieos, o silencio é inesmo M dever imposto pela lei

espirituàl (14) ; s&o sagrados os segredos do confessionario }

e se a lei civil obrigasse o confessoï a divulga-los, pro-

(10) Spangenberg na Revista

(

editada por Lindej 1IL p. 78.

'(lï) Vide a Lei bavara de 21 de Jan. 1819, no Annuario— de Ôœner,

1, Pi 97.

,(•18) Ood. da Prussia. $ SIS.— Ood. bavaro, art. 204.

(13) Andréa, Arch. «o». ào Mr. TfHnJ.'.'S, n. 25,. II, n. 6.— Ifculler,

QuestZes de iWrH Ecoles., na sila appHcaçSo d lei de Weitnai

. Wermar,

1823, n. 2.— Droste Hulsbof, Questfies sobre n philosophia do Dir., Bonn,

1824, n. é.—T.Hehlein, de Sigillo cottfessionis, Heidëlberg, 1828.— Breiger,

do Segredo da confiMstto e do 'Dir. do Soberano'. Hahover, 1827.— Vide

o Proo. çrliïn. comp.» cap. 67. •

(14) Can. 2„ dist. 6, Pasnit.— C. 2.,

;

13* do Excessibus prœlator.—C,

2, do Offre, judic. ordinar., C. 12, Pœnit. (S).

(S) As leis da Igreja sào unanimes em proclamarem a jnviolabili-do

segredo da confissao. O quarto concilio do LatrSo o declarori ïnyio-lavel

em todos os casos e sem excepçâo alguma.

io.%.

riiovcria a sua compléta violaçao ; obrigaria o sacerdote a

commetter um delicto eeclesiastico sugeito a uma pcna severa ; e

finalmente desfcruiria completamente a iustitui-çEo da confissao

(15) ; com effeito o que leva a maior parte das consciencias

culpadas a serem francas, é saberem que um roligioso silencio

éimposto ao sacerdote pov uma lei, que ninguem p6de força-lo a

infringir. Em relaçao, pois, a tal porsonagem o priucipio nao

soffre excepçâo àlguma (16) ; querer abrir alguma, é edificar em

terreno fôfo ; é dar ao juiz uma faculdade, que poderia degenerar

em arbitrjo e minar os fundamentos da confissâo. Supponhamos

que o legislador obriga o sacerdote a depôr nas causas que

iuteressao a salvaçûo do Estado : neste caso deverâ ser decidida

a questâo prejudicial de saber em que casos se-pôde considera-la

compromettida. Si se julga que o padre deve depôr, porque pôde

salvar uma innocente victima de uma grave accusaçao, o

inquisidor, todas as vezes que prender um individuo, julgar-se-

ha logo autorisado a exigir o depoimento daquelle, presumindo

que o accusado a elle

(13) As lois rao;lernas tambem isMitùo o confessor. Vida o Cod. il a

Prussia, § 313.— Cod. bav., art. 304.— Em relaçào à Fronça e a In-

glaterra vide o Froc. crim. comp., 67. (Em relaçào â França, vcja-sa

o art. 378, do Cod. Peu., o estudem-se as consoquencias, que délie de

dusirâo a doutrina e a jurisprudencia, consequancias militas vezes

amplissimas, e nem sempre uniformément?, admittidas.— Vide Ch.auveau

et Helie, Theoria do Cod. Pen, VI, cap. 58, p. 517.— Legraverend, t.

I. cap. 6, § 3). {X. d. T. F.)

(1G) Vide a dissertaçîîo do antor nos Arch. do DiV. Ci'im. VIII, p.

"t-î.— Vide ainda Falfc, Gtueta juridica d'Elvcr, 1829. n. 88.— Lippert,

Awnaes do Dir. ecclesiastico. 1° liv„ p. 36.— (Sobre a questâo dos crimes

contia o Estado e o principe, vide os art 103, 10t> 105, 106, 107 do

Col. pen. francez de 1810, abrogados pela lei de 1832.— Vide tambem

Lp«raverend, t. I p. 239, rtip. fi, IIL g 2) '.V. d. T. F.)

H. !'•

106

se confessou ha pouco tempo ; sô verâ nisto om meio mais

simples e mais rapido de aaber, se o accusado é ou nao o

autor do facto. Quanto aos protestautea, uûo estau-do sugeitos

como os cathoiieos a confîss&o auricular, e aos regiméntos

ecclesiasticos, o silencio nao lhes é presw cripto por texto

algum positivo ; por isso, duvidou-se allumas vezes que

pudessem ser dispensados do depoimento; mas para concluir

que tambem o pastor protestante tem uma obrig-açJto natural

(18) poderosa de guardàr segredo, basta reflectir que o

peccador, quando vai procura? o ministro protestante, para

Ihe abrir a consciencia e pedir-lhe consolaçOes puramente

espirituaes, tem principal mente por mobil a segurança de

uma discripçao inviolavel e pro-fessional. O poder deve sem

duvida permittir que os fiéis possao com toda a segurança ir

procurai" ao lado do pastor o allivio moral, que a religiao lhes

offerece : ora obrigar o pastor a depôr sobre factos, que sô Ihe

forao revelados sob a fé de uma confissao religiosa, séria

destruir logo toda a conflança de que ha mister o seu caracter

(S).

CAPITULO XLI.

DA. FB QUE MERECEM AS TESTEMTJNHAP. •— DOS SfiUS DIVERS0S

GRAOS, E MAIS ESPEC1ALMENTE BAS TESTEMUNHAS DENOMI-

NADAS INCAPAZES.

A força probatoria do testemunho tem por origem a pre-

sumpçao de que, o que o dâ, exactamente observou e quiz

(17) Garpsow, Jurispmidcntia eccles.

Hvv 3, de (In, 25, n. 8.

(18) Gluck, Commentarios, XXII, p. 171,

(S) Entre nos as testemunhas sâ'o obrigaclas a comparecer emjulzo sem

que em contrario possào aliegar privilegio algum sob pena de serem

conduzidas debaixo de vai-a e de desobediéacia, tendo sido eifca-das, «

nâo havendo motivo iustifteado, Cod! Proc. art. 85 e 95.

ÎOT

dizer a verdade : esta presumpçao, ou apparece véhémente na

causa, ou fraca : para o juiz toda a questao consiste nisto. Para

resolver questao tao delicada, é-lhe mister examinai' corn

cuidado e inteiramente a individualidade da tes-temuuha,

comparar as suas qualidades physicas e moraes corn a sua

postura e suas palavras perante ajustiça, e afiiial decidir, se

merece fé e até que ponto. A lei tambem pôde perfeitamente

determinar o valor, que certas qualidades pes-soaes dao ao seu

testemunho ; en tao estatue para o juiz uma especie de theoria

légal da prova : outras vezes, fundado na experiencia quotidiana

da vida privada, o legislador desco-bre possibilidade de graves

perigos nas qualidades de outra ordem ; prohibe que uma

condemnaçâo possa basear-se no depoimento desta ou daquella

testemunha ; e, com receio de comproinetter a innoceucia,

déclara insufficiente para fazer prova plena o depoimento de

todos aquelles, nos quaes se manifestarem estas particularidades.

O seu depoimento jamais pôde autorisai- uma sentença

affirmativa ; e é sômente como informantes que o juiz os pôde

ouvir (1) ; militas vezes sâo uteis p orque daolugar a outra prova

mais perfeita, ou porque auxiliâo a fîrmar com precisao os

caractères do corpo de dolicto. Nâo se deve coufundir com estas

as testemunhas suspeitas (2), isto é, aqiiellas que receia-se nâo

poderem, ou nao quererem dizer a verdade : o seu depoimento,

ainda que insufficiente e recusavel em thèse, pôde entretanto

algumas vezes, em virtude das circumstancias que por ventura

lhe dêm mais fé, arrastar a decisao do juiz. A suspeiçao, em

(1) Pfister, Causas crim., p. 43.—Tittmann, Manuah III, p. 390.—

Cod. prus. § 357 e Cod. bav., art. 85,—Vide o Proe. crim. comp., 1,

cap, 95.

(2) Tittmann, I, e„ § 833.—Vide o Proe. crim. comp, II, cap. ICO le

170.

gérai, résulta de uma possibilidade in àbstmcto, que, em câèa

especie (in concreto), nao impede a intervençao de outras côn-

sideraçoes nao menos graves ; é mister pesa-las e comparà-las

entre si ; e é s<5 depois de maduro exame que o juiz décide, se

na causa a testemunha dà ou nao as necessarias garantias

de veracidade. ■

É muito conveuiente nao augmentai* de mais a lista das

incapazes : o legislador, que assim procède, commette, como

jà dissemos, um er.ro gravissimo ; priva-se de muitos meios

de manifestaçâo da yerdade : a maior parte dos individuos

incluidos nesta categoria sâo simplesmente suspeitas, isto é,

testemunhas 'das quaes se pôde receiar uma mentira,- ou um

erro possivel, mas cuja veracidade poderia na occasiao ser

corroborada pelas circumstancias. Lembraremos ainda que

nao se deve applicar ao direito moderno '(direito commum da

Allemanha ou outro qualquer) muitas disposiçOes da le'i ro-

mana, que rejeitavao o testemunho de certos individuos, que

nao podem lioje ser considerados incapazes no sentido em que

tomamos o vocabulo. Em primeiro lugar, séria perigoso

adaptai* ao processo inquisitorial as regras do processo ac-

cusatorio puro (vide acima, cap. 39). Além disso, alei ro-

mana nao distinguio entre as testemunhas incapazes e as

suspeitas; por isso, vê-se-a repellir absolutamente esta ou

aquella testemunha, que nos limitariamos a incluir na classe

das suspeitas : finalmente, nao se deve esquecer que em

Roma o processo nao eva regulamentado por um codigo

gérai, e que muitos dos textos em questao nao se

referiao senâo à lei (Ux) especial, que encarregava a uma

çommissao (quœslio) o julgamento de um crime ; portante,

erraria quem supposesse ver ahi as regras geraes appli-

caveis em todos os processus. ■

A incapacidade, segundo nos parece, nao pôde provir

sen5o de très causas principaes. Ella existe quand o :

ion

1.° Ha para o juiz certeza de que a testeinunba nao podia

ter observado os factos por carecer absolutamente das

faculdades necessarias a esta observaçâo ;

2.° Quando é muito provavel que .a testemunba nao

fallarà no interesse da verdade por causa da sua posi-

çao no negocio, represeutando, por assim dizer, um papel

de accusador ; H

3° Finalmente, quando a incapacidade é -decretada ex-

pressamente pela lei pénal.

Pertence à primeira categoria : .

a). A incapacidade das crianças (3). Por maior que seja o

valor que se de à sua candura, as suas ingenuas palavras,

que, sem calcular as consequencias, sô expri-mem o que

realmentè cabio sob os seus sentidos (4), o legislador

deverâ receiar da leviandade natural do seu espirito, da

falta dos" seus meios de observaeao, do seu habito de sô

verem as cousas superficialinente e de con-tentareni-se com a

mais fortes o farâ recuar, é a experiencia tao fréquente de

que a sua jovem imaginaçao mistura sempre imagens

erroneas com as observaçOes reaes (5). A incapacidade

das crianças, em relaçao à prova teste-munbal,, é principio

reconbecido ao menos no direito commuai

(3) Qaistorp. Principios. § 638.—Titfcmatm, 1. C, HT, p.( 516.

(4) Como sustcmla Sodcn, Espirito da Icgisl. crim.. Parte % g 602.

(5) L. 9, § 5.—L. 19, § 1, D. de Testib. (S) Gluck. Comment., XXII, p, 443..

(S) A. primeira lei dit, em gérai, que ha pessoas que nâo podem depôr por

causa da fraqueza do seu juizo. A sognnda isenta os pupillos.

110

e lias legislaçôes particular.es da Allemanlia (6) ; quanto

es legislaçoes que admitfem o jury, é exacto que ellas

previnem mais a variedade infir.ita das causas criminaes ;

além disso acontece frequeutemente que a prova do de-

licto nao pôde fazer-se seufto com o auxilio das crianças,

por exemple, quando ellas forao o objecto directo (7) ; e |

destes delictos precisamente querem assegurar a puniçao.

E' por isso que na Inglaterra (8) as crianças podem ser

ouvidas como testemunhas, competindo ao juis o direito

de apreciar o valor do testemunho. Na França, acontece a

mestna cousa com a distincçâo, porém, que os meninos

menores de 15 annos nao podem ser ouvidos, senao por

forma de declwaçâo e sera juramenio (9)..

Na Allemanlia tambem, onde conforme o direito commum

a criança é incapaz, a restricçao nao podia durar tanto quanto

dura a menoridade Certamente a lei nao vai até ao ponto de

dizer, que os menores pubères deporâo sob juramento, poisque,

(0) Cod. bav, art. 278.

(7) Exempta : Houve attentado contra o pudor da'parto de uni preceptor

sobre os seus dicipulos.

(8) Vid

achiia cap. 39, nota 44

(9) Ood. Instr. Criui. franc, art. 73 — (Ooino so vé, pois» nâo ha na

França, propriamente fallando, a distincçâo de testemunhas, eaj sus-peitas

e incapases. Toiavia podem ser, ou maiores de toda a exeep-çào, ou

defeituosas. Entre estas soinente algumas nâo podem depôr senào a titulo

de informantes, como os menores de 15 annos, os con-demriados a penas

afflictivas e infamantes, e algumas vezes a penas cor-reccionaos, arts. 28,

Si, 4, Ood. Pen., e alguns ra lis : as outras podem prestar juramento.

competindo ao juiz o direito de apreciar o valor do seu depoimento.

Incapaz absolutaraente talvez nâo seja senào a parte civil, o que se

conoel)3, porque accusa. Todavla. as divisôos e cateçroruvs traça las polo

autor sjo utois na pr.ilic». {Nota de T. F.)

111

as mais à as vexes, Biles nùo possuem a madureza de intelli-

gencia necessaria para apreeiar a gravidade de uni tal acto,

ou as consequencias de um depolmento falso: a regra deve fier,

que toda a testemunha, que nao tirer chegado à maioridade

para o j uramento, nao pôde depôr senao por forma de decla-

raç.ao, e pertenee à classe das suspeitas. Mas quai sera a

idade desta maioridade ? Neste ponto ha grande divergencia

lias leis. Nos termos do direito commum é a idade de 14

annos ; certas legislaçoes particulares a fixao em 16 ou a 18

amios (10). Final mente, o melhor séria nao considéra r esta

senao como uma queatâo de facto, cuja soluçao varia conforme

os individuos aos quaes se applica. Ha pubères de 14 annos,

nos quaes o espirito e o sentimento religioso se mostrao suffi-

cientemente desenvolvidos, e dos quaes se pôde esperar corn.

toda a confiança um depoimento completamente veridico.

Erra, pois, o legislador em fixar, por uma regra

absolut», a idade que deve servir de ponto de partida

para se julgar da aptidaj) da testemunha : esta idade nem

sempre é a mesma em todos os individuos. Ora, como o juiz,

que sô de passagem vê a testemunha, nao pôde verificar, se

ella tem a madureza de espirito sufficiente, séria talvez util,

sujeita-la, antes do interrogatorio a uma especie de exame

preliminar, ou que o tribunal ottvisse o sacerdote de quem

dépende na ordem espiritual, os seus parentes, o seu tutor,

e lhes perguntasse se haveria inconveniente em deferir-lhe

j uramento (11). No direito commum parece, à primeira

vista, que um menor de 20 annos nao pôde ser teste-

(10) Nos termos do Cod. austr., art. 031, e do Cod prus. g 357,

em 11 annos.

(11) A: nova Or<1. badeza do proc. civ» § 621, exige este exame pre-

liminar pira tolas as test^miinhas de 11 a 10 annos de idade.

112

muuha compléta: a Ici roinana dizia-o foYinalmente (L. 20 D.

de Testeb.) (S), e o art. G6 da Carolina..,(12) p?.-rece ter

adoptado o nxesuio systema ; nias, cooio jâ dis-' semos, é

perigoso fazer inferencias dos textos de leis isoladas e

especiaes que se encontrao no Digesto. O di-reito canonico

diminuio a idade da maioridade para o juramento ;e, defeito,

ningueni pôde affirmar que se nao possadar, com menos de 23

annos, todas as garanties de um testemunho fundado na sa.

observaçao das cousas e per-teitainente veridico nos terinos.

Além disso, note-se, que a Carolina nâo reproluzio a

limitaç.âo da idade fixada pela Bambergueza, e por isso, com

razâo se pôde sus-tentar, que ella nâo quiz ligar o juiz, como

esta o havia feito. Se assim nâo fosse, de via concluir eutâo

que tambem as mulheres nâo podem depôr (13). Finalinente,

esta mesma lei décréta m fine, que os menores podem ser

chamados em certos casos (14).

Se a testemunha, na época do depoimento, é maior para o

juramento, mas os factos, sobre que depoe, sao anteriores à

sua maioridade, as no vas lois sao acordes (15)

S) A lei diz, qao o accusa lof nâo polori citar, para depôr, o mcnor de

20 annos.

(12) Assim S3 décide interproiando-a polo art. G3 da Jlamberguesa,

fonte primitiva da Carolina. como se sibe. (Esta diz simplesmente : sîo

testeinnnlias sufflcientes as que nto tem nota ' cB infamia, ou aquellas

contra as quaes nâo se pôd-; teoantar unia rèprova légal. O art. 70 da

Bambergueza navra accréscenta-Io : Nâo podem ser tes? temunhas os que

tem nota ds infamia, os menores de 30 annos e as mulheres ; entretanto

em certos casos os menores e as mulheres podem ser. ouvidos, (N. T. F.)

(13 e 14) Vide o art. 76, nota précédente.

(15) Col. D-TV., art. 281.—Strecker, di Qualitate tislim. ad crimsn

•probanâ., % 8.—Tittnvmn, Manual, ITT, p, lin.

113

em dar completo valor ao seu testemunho, em reldçâo aa

poder do juramento e & probabilidade de conhecer elle a

importniicia das suas palavras e de ter quando dizer a

verdade ; mas resta resolver um ponto muito de-licado : o

juiz pôde receiar que, sendo ainda menor no momeuto em

que acontecerao os factos, nao os tivesse observado com a

necessaria attençao, ou que, no intervalle), as recordaçOes

da realidade fossem alteradas pelas illusOes da sua

imaginaçao.

b.) Sâo tambem incapazes : os insensatos, os idiotas, os

loucos furiosos, quando na occasiao 4

seu depoimento, ou

na época em que os factos acontecerao, estavao sob a

influencia da sua enfermidade mental. Quando ha lu-cidos

intervallos, quer na época dos acontecimentos, objecto do

debate, quer na occasiao do depoimento da testemunha, o

juiz deve mostrar-se muito circumspecto ; pôde ser il-

ludido por uma lucidez apparente, e a molestia, nao obs-

tanté nao se manifestar por accessos violentas, pôde con-

tinuar a infiuir iateriormente e a imprimir direcçâo comple-

tamente erronea aos orgaos do espirito ; ueste caso nao se

pôde ter fé na observaçao exacta dos factos e em um

depoimento correspondente (16.)

• c) Deve ser declarado incapaz aquelle a quem falta o sen-

tido precisamente neceasario para a observaçao dos factos ;

'd.) Aquelle que "nâo pôde exprimir claramente as suas

idéas verbâlmehte, ou por escripto ; usando de signaes,

d^vem 'estes ser interpretados ; e a interpretaçao pôde ser

facilmente fallaz (17);

(16) À experiencia demonstra que nestes prétendidos instantes lu-

cidos as image ns creadas pela môiestia do espirito misturSo-se sempre

com os factos realmente observados.

(ÏJJ Doncle se sague que o depoimento de um surdo-mudo, que

nao sabe escrever, darâ sempre Iugar a diffîculdodes e a duvidas.

I • . u. lô.

114

e) 0 que falla em propria causa (18) : mas, comp se verâ

mais adiante, nao sedeve incluir nesta categoria a victima do

delicto. Aléra disso, convém transportar in-teiramente para o

processo criminal o principio em vigor Tap direito civil, que

niuguem pôde ser testemuuba em causa propria: em materia

criminal a pena, que é de-cretada por causa do intéresse

publico, nao aproveita divectamente à parte ; sô

indirectamente pôde para ella resultar d'ahi yantagem, é

quando pede a satisfaçao do damno causado pelo delicto,

apoiando o seu pedido em uina condemnaças pénal anterior.

Portante, o testemunho da victima do delicto deve ser tomado

em consideraçao e pcsado conforme o seu yalor intrinseco, ou

conforme a» regras applicaveis as testemunhas simplesmente

sus-peitas ;

f) A doutrina classifica ordinariamente entre as inca-pazes

as testemunhas peitadas (19). Esta classificaçao nao é exacta,

sehdo tomada em um sentido demasiadamente absoluto. Do

facto de ter um individuo recebido dinheiro,

C18; L. 10, D.~ L. 10. Cod. de Testibus.— L. \. g II. D. Quando appell.

(S) Layritz, de Test, in sua causa, 'Bar ut h, 1705.

(S) Na primeira lei Pompôtiîo firma a regi'a nullus idoneus in Tt\ sua

intelligîtw. Na segunda os imperadores Hooorio e Theodosio entre as

condjçôes para a admiasSo das testemunhas incluem a de nSo ser a

testemunha interessada np negocio si soeii et participes criminis non

dicantnr.- A ultima define o que é causa propria : eujus emolumentum, vel

damnum ad aliquem suonomine pertinet.

(19) L. 3, g 5, D. de Testib. C. C- C, art. 64.— O Codlgo pruss., j art.

856. n. 5, déclara incapaz toda a testemunha que tiver recebido dinheiro

ou quaesquer vantagens para depor, '

(SJ Vida noti (S) & nota 5 do cap. 39.

IIS

ou promessas (20), para depôr ou nso depôr, nao se segue

necessariamente que elle seja peitado. Se assira fosse,

deveria'ser repellida a testemuoha que, tendo de fazer uma

longa viagem, ou de vencer graves obstaculos para com-

parecer em juizo, tivesse recebido da parte do autor ou da

familia do accusado uma indemnisaç5o pecuniaria ;

deveria ser tambem repellido aquelle que nao tivesse brus-

cameute recusado as offertas, mesmo protestaudo nao mentir

à sua consciencia'(2L). Finalmente a corruoçao sô tira o

credito as testemunbas, quando as circumstancias vem

demonstrar que as promessas as determinarao ao falso

testemunbo ; mas neste caso a promessa deve ser feita sob

a condiçao de um depoimento, concebido neste ou

naquelle sentido, de uma falsa declaraçâo, etc. ; e a

testemunba deve comprometter-se a declarar o que lbe é

ordenado (22.)

g.) Sao ainda incapazes :

O morto civil (23) (S), que fica privado de todos os

direitos civis, e que certas legislaçoes considerao como

morto pbysicamente.

(20) O ood. bav., art. 278, u, 7,'assiin diapôe e nos mesuios termos

do nosso teKto.

(21) Gmeliu, da Justiça criminal non pequenos Estados, p. 210,

(22) Globig, TheoHa das Prabalidades. U parte, p. 135.— Tittmam»

|8- part*. 532.

(23) Cod. bar., art. 278, n. 5.— Cod. da instr. criui. p., art. 28,84,42.

(S) Entre nos nao ha pena alguma que prive o eondemoado do todos

08 direitos civis. Felizmeate é hoje geralmente reconhecido (aalvo

alguma opiniào excentrica) que nâo temos morte civil, ou servidâû da

pena. No Ood. do Proc., i^rt. 89, nâo se falla nessa incapacidade. Vide

Conçoit das Leis, nota 3 ao art. 993 $ 5"

h.) Os que forao condemnados a uma pena infamante (o

que é* quasi geralmente admittido) (24) ; algumas vezes a

incapacidade se amplia a certos accusados ainda nao

absolvidos (25). Mas se é exacto, em thèse gérai, dizer que os

crimes destas testemunhas manifestao uma pro-funda

immoralidade e as tornao indignas de fé ; e que a

condemnaçSo baseada sômente no depoimento de uma

testemunha desta ordem ofifende vivamente a opiniao pu-

blica.; é tambem verdade, que séria ir longe de mais

considerar absolutamente incapaz de eer testemunha todo o

indiyiduo condemnado a qualquer pena infamante : n&o

esqueçamos que a quest&o se reduz a isto ; pdde-se, na

especie, esperar da testemunna a firme vontade de ser

verdadeira ? Ora, do facto de ter outr'ora commettido um

crime, e por mais severa que fosse a pena, segue-se ne-

cessariamente nao ter ella actualmente a vontade de dizer a

verdade? Certos delictos s6 constituem infracçOes â leis

puramente ci vis e arbitrarias (26) ; um intervallo quasi)

invisivel sépara o acto licito do acto prohibido (27) ; e da

condemnaçâo que o juiz tiver pronunciado, muitas vezes a

seu pesar, nao se pôde de modo algum concluir, que a

testemunha'nao esta disposta a dizer a verdade.

(24) Quigtorp. Prineipios, § 619.— Ord. cri m. pruss., art. 356, n. 7.—

God. bav. art. 278, n. 6; nos tormos destê artigo sâo ineapazes do

depoimento aqwlles que fûrSo condemnados por delicto de calumnia,

falso testemunho on perjurio.

(25) Vide por exempta,» o God. bav. art. 278 n. 6.

(•}&) Por exeaaplo : as contravençSôs em materia de alfandegas. o facto

de nao ter denunciado este ou aquelle crime.

(37) Roferlmo-nos aqui a grande numéro de delictos politicos.

Ha outras crimes (28), cuja causa unica foi o accesso de

uma colera suinta, mas nos guaes nao houve depra-vaçao

do senso moral ; o juiz, ainda que os puua, nâo| pôde corn

fundamento acreditar nesta depravaçâo : o condemnado deve

querer, esforçando-se em emendar-se, re-couquistar a estima,

que os seus concidadaos nao ppdem recusar a uma vida

sem mancha; e deverà certamente fallar conforme a sua

consciencia no dia em que vir (30) todos os olhos fixos

sobre elle, podendo, além disso, sar| facilmente descoberto o

perjurio.

Sob um outro ponto de vista, deve-se considerar uma

medida prejudicial a todos os cidadaoa, mais do que ao

condemnado, deduzir a iucapacidade absoluta da pena

criminal ; é privar muitas vezes a parte interessada de uma

testemunha importante, com cujo depoimento con-tava.—

Portanto, o legislador erra estabelecendo, em regra gérai, a

incapacidade tao rigorosa résultante da condem-naçao a

uma pena infamante (31) ; s6 a

circumstancias da causa

podem fazer decidir dessa incapacidade, e s<5 ao juiz

compete pronunciar sobre a questao de saber, se uma

testemunha, nesta situaçao, deve ser repellida como incapaz,

ou admittida sob réservas como suspeita, ou ad-mittida

como perfeitamente veridica. Podera-se apresentar

(^8) Por cxemplo- os fcriraentos sem intençSo de matar, mas pro-

daziado a morte; os feitos em uma rixa, ou tumulte.

(29) Um menor de 15 ami os foi condemnado, e por crime para o

quai tinha sido arrastado por um instigador: depois a sua conducta foi

exemplar.

(30) Bentham, Tratado dag provas, II, p. 147.

(81) Vide o art. do autor, Annuarios do prtte. erim. âo Zwrhein t. n.

% p. 20-1, on-lo esta doutrinn esta mais amplamonte dosenvolvida.

118

como objecçûes os delictoâ especiaes (32), como a car

lumnia, o perjurio, etc., nos quaes ordinariamente se ma-

nifesta a ausencia total de lealdade e de principios moraes e

religiosos : ao mehos aqui a regra poderiâ justificar-se à

Çrimeira vista (33) : mas, mesmi quanto a estes delicto»,

deve-se vêr em que circumstancias forao commettidos ; se ha

muito que" o forao ; se o culpado deu decisivas provas de

emenda ; se tornou a conquistar a confiança dos seus

concidad&os ; poisque entao realmente o juiznao deverà., em

thèse absoluta, declarar o seu depoiraento in-digno de crédite.

Entre os Roînanos, em cuja legislaç&o se vai frequen?

temente buscar argumentes a favor da theoria, que com-

batemos (34), a infamia [infamia)^ nao produzia a

incapacidade absoluta ; e além disso, nao se fasia dis-tincçao,

como entre nos actualmente, entre as testemu-nhas incapazes

e as simplesmente suspeitas. Quanto ao direito canonico (35),

nada se p6de concluir ; porque, se repellia, em principio, o

testemunho de individuos pre-cedentemente condemnados

por perjurio, ou par crime

(32) Hagomam, QuesKies pruticas, 6» parte; p. 271.— Tittuiam Ma-

nual, XX111, p. 512.

(33) A mesma cousa se deve dizar da deuuncia caluwniosa e da ban-

carrota fraudulenta,

(&l) Vide todavia Marczoll, da Honra civil.— Mas vide tambem o meu

artigo citado na nota31.— Vide L. 8, § 5. D. Testants.'— L. 13 D. eod.-tlt.

(S). (A. loi 13 é notavel : em alguuias linluis de admiravol boni sonso

Paplniano enuncia toda a theoria sognitïa polo autor) (N- T. F.J

(S) Vide as notas (è) à nota 19 deste cap. e a nota 5 do cap. 39.

(83)0. 54 X, âe Testib.

■

119

analogo, tambem autorisava ao juiz tomar em conside-

raçao as provas da sua emenda, fornecidas jlepois pela

testemuuha (36)

CÀPITULO XLII.

■ BAS TESTEMCNHAS SUSPKITAS. '

Denominamos lèstemunha sùsp&Ua aquella, cujo depoi-

mento parece nao ser digno de inteira fé. ou que s6 pôde ser

crido sob certas condiçOes ; aquella, que graves motivos

fazem suppor nâo ter as faculdades sufiieientes para

observai" os factos e conserva-los fiel mente gravadosna

sua mémoria, ou nao ter a firme vontade de dizer toda a ver-

dade e s6 a verdade. Entre os motivos de suspeiç&o, uns sao

geraes,e se produzem em todag as causas (por exemplo, uma

vida desregrada) ; outros sao especiaes, e nâo se applicâo

senao ao processo actual (por exemplo, o parentesco corn

o accusado).

As razoes de duvidar da fé dévida as testemunhas sao .'

1° o vicio ou fraqueza dos orgaos necessarios para a ob-

servaçao exacta dos factos, por exemplo, a vista curta da

testemuuha no çaso era que esta estivesse distante da

scena ;

2° A fraqueza das faculdades intellectuaes: deve-se estar

inteiramente sao de espirito para poder-se observar fiel-

mente certos factos ; e uma testemunba meio idiota, ou

cuja intelligt ncia esta abaixo da ordinaria, nâo pôde pro-

duzir plena îé ;

3° O estada anormal em que se açhava a testemunha no

momanto to facto, por estar vivamente affectada a sua

(36) Vide o art' jb eitado em a nota 81. «

120

faculdade de o"bserveçâo (1) ; ou poirqué este estado faz

suppôr nao poder a sua uaemoria leinurar-se exactamente

dos factos (2) ; ''

3° bis. Mas a causa mais grave.de suspeiçao résulta do

interesse que pôde ter a testeïnunha na decisao do pro-cesso,

interesse capaz de leva-la a faltar a verdade. Assim sao

suspeitos : a) aquelles aos quaes p6de pessoal mente

aproveitar que a sentença seja dada neste ou naquelle sentido

(3) ; b) aquelles que tiveréra aceitado uma récompensa ou

promessa para dar um depoimento insinuadd pre-viamente; c)

finalmente a parte lesada, mas é difficil ,e importante

determinar até que ponto pôde ser crida eaté que ponto é

suspeita (4) No direito commum da Alïema-nlia 8Ô se acha

uma disposiçao a respeito : a declaraçâo da parte lesada podia

dar lugar â tortura. E' certo, que, no momento em que o

delicto veio offende-lo, o quei'xbsb nao podia ter conservado

toda a sua calma, e que mais de uma circumstancia accessoria

podia ter-lhe escapado ; e tambem é certo, que a paixao ou o

interesse que se| pôde ter em fazer declarar o accusado

culpado, sao muitas

(1) Por exemple a testemutiha tinha bebid) de mais.

(2) Exemplo : a idade avançada da testemutiha. Cod. bar, art. 280,

n. 1.

(3) Por exemplo, no^caso de ser a testemunha obrigada â indemni-

saçào do danino. se o reo for condemnado.

(4) Art. 25, n.,6,-C- C. C—Sobre o testemunho da parte lesada,

■vide tambem Quistorp, Prvndpîos, g 623.—Vornhnrr, Observ. forens,

p. 2. Obser. -438.—Harl. Arch. geraes da sciéicia polit ira, 1827» n. 2,

p. 84.—Vide o Proc. crim. comp. cap. 170.—O cod. bav. art. 382, da

plena força a este testemunho, mas soménte sobre o facto do delicto,

do quai foi victima o depoente e nSe em relaçào & pnssoa do agente,

121

Tdzea bâclante fortes para arrastar a mentira. Tambem ha

homens, que pretendem eer victimes de um delicto corn o

unico fini de obter uma vantagem, ou encobrir o sou

proprio crime (5) ; fînalmeute, pode-se de boa fé, em vir-'

tude de um erro, suppor-se lesado por um delicto ima-

ginario (6). De tudo isto résulta, que a declaraç&o da parte

lesada pôde ser inquinada de suspeîçao ;mas deve-se concluir

d'abi que em caso algum possa merecer credito ? Certamente

nao. Si se trata de ùm delicto contra a propria pessoa do

queixoso (7), pode-se dizer, como jâ dissemos, que o depo-

ente, em relaçao as diversas circumstancias de facto, nao

merece pleno e inteiro credito, quer porque ha certas mi-

nuciosidades, que podiao facilmente e deviao ter-lhe esca-

pade (8), quer porque elle acredita ter reconhecido o cri-

minoso (9) somente por certas particularidades delicadas (10).

Si se tracta de um delicto contra a propriedade, as diffi-

culdades desapparecem, ou tornao-se menores em relaçao

(5) Exeffiplo: um depositario subtrahe o objecto que lhe foi conflado, e

deptis vem dizer que foi roubado.

(6) Acontece frequentementa esquecermo-nos de um objecto MB um lugar,

e acreditarmos depois flrmemeate ter elle desapparecido por uma subtraçâo

frauduleuta:

(7) Exemplo : ferimentos voluntarios. '

(8) Exemplo.' quai era a posiçâo do âge n te; que gestos ou démon s-

Ltraçôes fez?

(9) Convem tambem ver em que momento foi o crime commettido : se foi

durante o diaj o erro era mais dimeil. Se decorreo algum tempo para ser

coneummadd era mais facil ao depoente reconhecer o agente no intervallo.

(10) Sera sempre coi veniente veriflenr, se o individuo designado como o

autor do crime é \ sjsoalmente ooniieeido do depoente. se este podia ou nSo

ter-se facilmei le enganado, on se désigna pessoa dello pouco conhecida, e

que nerw ton distingua

100

à indicaçSo, nâo do agente, mas do corpo de delicto, sobre-

tudo quando a lealdade conhecida da pessoa lesada, ou as

circumstancias especiaes do facto (11) n&o permittem suppôr

ter elle aliegado falsamente um crime, corn vistas de auferir

vantagens, Iremos mais longe : mesmo em relaçao

H ao ageiite o déclarante -pôde ser crido, quando para este

» nâo ha vantagem em que seja condemuado precisamente

|'., o indiciado (12) ;

;: I 4.° O denunciante é testemunha suspeita (13). E' evi-

y dente que farâ todos os esforços para sustentar a* sua denun-cia

e demonstrar a sua sinceridade ; porque deve temer as penas

decretadas contra a calumnia. E demais, o facto de denunciar

um concidadâo é um acto insolite, e que disperta logo as

susceptibilldades do juiz; muitas vezes nâo é um jnotivo

nobre, uma razao de intéresse publico que o guia (14) ; e

sentimo-nos levados a vêr no seu pro-cedimento o resultado

somente do odio ou de um interesse privado sordido. — Mas

tudo isso s6 prova que deve ser cuidadosamente pesado o depoimento do denunciante

(15) ;

(11) Exemplo : outras tcstemunhas virào a parte lesada collooar o

objecte

em um lugar ; e accrescentSo que pouco depois desapparecëra o dito ob

jecte no entanto que o proprietario ahi nâo voltâra. .

(12) Exemplo : a somma f urtada loi restituida por um desconliecido.

(13) Quistorp, ObservaçSes juri&icas, 1, p. 226.— Kleinachrod, Tratado

do dirjito pénal, 1» Parte, n. 6.— Rauft, Da Prova g 85.

I (il) Para représentai* o papel de denunciante porante a opinion

publica, que se révolta contra os denunciantes, é prociso fazer esforço

violenta, e céder a motivos extraordinarios e muito fortes.

(15) Orden. crim. da Pruss., art. 357, n. 7.— Cod. Bav: art. 283—

Nos termos deste ultimo arligo « é testemunha pevfeita, quem, em

virtude do seu cargo» è obrigado a denunciar o crime, e quem ndo

■pàde ter motivo algum de parcialidade ou de intereste pessoàl no

H exito do yrocesso.

m II

1133

quando a denuncia é dada por um magistrado em virtude das

suas funcçoes, o seu procedimeuto parece natural, e, longe de

ser attribuido a um motivo pouco louvavel, é considerado so-

mente como o cumprimento de um dever. Mas, quando a

denuncia é dada por um dennnciante, que tem em vi&tas uma

recompensa pecuniaria, surgem logo sérias duvidas contra a sua

veracidade, e desconfia-se que o seu testemu-nho nao é mais do

que o resultado da ambiç&o (16). Remo-vidas estas

difficuldades, convem examinar, se o depoimento s6 se réfère

ao facto do delicto sem designaçao do agente, ou se este é

nominalmente indicado. No primeiro caso po-de-se ter fê na

testemunha ; no segundo, é mister ainda ver quaes as relaçOes

existentes entre ella e o accusado, se erao inimigos, ou se, pelo

contrario, essas relaçOes erao de natureza a obstar a denuncia

(17).

5." O depoimento do cumplice apresenta tambem graves

diffîculdades. Aquelle que, segundo a sua propria confiss&o,

mancbou a sua vida por um crime, nao tem mais o di-reito de

ser acreditado no seu depoimento como um bo-raem, cuja vida

tivesse sido semprepura(18). Alem disso, é natural que o

cumplice queira fazer recahir sobre o

(16) Strecker, De Qualit. testium ad proband. crim., g 8.— Tittniam,

Mnnual III, p. 518.— (O art. 383 do Cod. inatr. crim. franc, classifica o

denuncicmte, cuja denuncia é reconupensada pecuniariamente pela lei,

entre aa pessoas que nao poflem depôr ; todavia, quando as partes nâo

se oppôem; a sua audiencia, esta uào constitue nullidade.) (JV. T. F.)

(17) A. denunci da parte de certas pessoas admira setnpre» por exemple,

da mulaer con a seu marido. Em tal caso 6 necessaiio, que o odio ou

outras pais es violentas tenhSb vencido os motivos» que, alias, deviSo

fazer coi que a testemunha nâo révélasse o crime.

(18) Art. 31 C O. G. rompnrado com a L. 16, D. de Quces., L. II,

Cod. de Accus;, 10 W X, de Prolmt,

co-autor do delioto uma parte da sua falta ; tem, pois, um

interesse directo em depôr contra a Terdade (19). Têm-se

visto criminosos, que, desesperados por conhecerem que nSo

podem escapar a pena, esforçâo-se em arrastar outros cida-

daos para o abysmo em que cahem.; outros denuncifto

cuinplices, alias innocentes, sô para affastar a suspeita dos

que realmente tomârao parte no delicto, ou para tornar o

processo mais complicado ou mais difficil (20) ; ou porque

ësperao obter um tratamento menos rigoroso (21), com-

promettendo pessoas collocadas em alta posiçao. Mas se o

legislador récusasse absolutamente qualquer valor ao de-

poimento do cumplice, privar-se-hia'gratuimente de um meio,

unico em mais de um caso, de convencer o ver-dadeiro

culpado obstinado em negar os factos ; é, pois, com razao que

o direito commum da Alicmauha admitte esta especie de

prova (22), quando as circumstancias da causa fazem

desapparecer os motivos de suspeiçao, que ordinariamente ha

contra ella. Tal é o caso em que o culpado confessa desde

logo plenamente o seu crime, e depoe contra o seu cumplice

sem reticencia alguma, que faça suppôr ter elle em vista

qualquer vantagem directa para

' (19) Vide, sobre o clepoimento do cumplice, Bivinus, De denominat.

complids a delittq., Lipse, 1720.— Creutzing, de Nominat. socii, Jéna

1785. Homtnel ad art. 81 G. G. C„ Lips» 1746.

(20) Em quanto dura o processo contra o cumplice innocente, o ver-

dadeiro cumpliee pôde procurai- os meios de fazer evadir o autor prin-

cipal.

(21) E' o que pôde acontecer em materia de alta traiçSe.

(22) As novas l'eia tambem admittem, mas sob certas réservai. Vide o

Ood. 'ausfcr. art. 410.— Ord. crim. da Prussia, g 398, n. 8.— Ood. bsv.,

art. 884, Vide o Proc. crim. comp., t. 2. cap., 170, nota 30.

125

si (23). Tal é ainda o caso era que o nome do cumplice é

claramente designado sem suggestao alguma da parte do

magistrado instructor : no caso contrario poder-se-hia

desconfiar ter o accusado denunciado falsamenté, appro-

veitando-se da occasiao, que se ofFerecia, de desviar as sus-

peitas da verdadeira direcçâo. Uma condiçâo essencial para

a validade do testemunho é a certeza de que nao ha ini-

mizade entre o depoente e o individuo a quera se réfère. E'

mister, finalmente, que aquelle acariado com este lue repita

e.m face os factos de que o accusa: ou que sustente a sua

declaracao depois de ter sciencia de ter sido condemnado,

porque entao nao tem mais interesse de ac-cusar a outra

pessoa (24). Quando todas estas condiçoes se achao

cumpridas, e quando, alem disso, estao satisfei-tas as

essenciaes para' a credibilidade do testemunho em gérai, o

depoimento do cumplice deve.ter plenafé.

Uma condemnaçao pôle ser baseada no testemunho de

dous complices? No direito commum alleinao a questao

deve ser negativaraente resolvida (25). Alem de ser peri-

goso condemnar alguem pela declaracao de dous indivi-1

duos infamados pelo crime, a regra do direito commum

exige formalmente que a testemunha, para ter plena fé, seja

juramentada : ora o accusado, contra quem se instaura

(23) Quando o accusado, confessando o crime, acerescenta que fora

levado a. commette-lo e animado pela scducçào, provoca logo duvidas

quanto à verdacl' da sua declaracao; os criminosos acreditio militas vezes

que ficSo'le melhor pnrtido, fazendo crer aos outras que eeder&o à

Influencia da I educçào.

(34) Tittmam, \tanual, III, p. 522 e g 871.

(25) Quistorp, | ;G9i—Eivinus, 1. c, & nota 19, g 80.—Martin, Tra-tada.

XII, nota 1 .—Hohnhorst, Annttarios do Tribunal suprsmo As Bxi-m, VII

Parti \ p. 873.

13G

o processo por causa de um crime, nao pôde depôr sobj

juramento, e nada ha que autorise a favor dos cumplices! tao

grave excepçao a esta regra. Segundo esta as suas declaraçoes

nao podem ter valor, senao concordando com outros mèios de

convicçao ; e 6 entao o caso de appli-car-lhes os principios,

que exporemos mais tarde, quando tratarmos da prova

composta (26) ; mas, repitamos, uraa legislaçao nova (27)

procederia com acerto dando-lhes plena fô em certas

circumstancias, que o juiz apreciaria em sua prudencia. O

cumplice, s<5 por ser cumplice, nao é teste-munha incapaz, é

somente suspeita : ora a suspeiçao, que basea-se em uma

presumpçao desfavoravel, pôde, em certos casos, cahir, e dar

lugar ao firme credito no déclarante. Figureinos um exemplo:

um homem,cuja vida até alli era sem mancha, tomou parte em

um crime, cujaexecuçao, alias, nao dénota extrema

depravaçao ; confessa o crime, e manifesta o seu

arrependimento ; désigna como seu cumplice um outro

individuo, contra quem ja existiao fortes suspeitas ; persiste

obstinadamente na sua declaraçao, e nao se des-cobre indicio

algum de inimisade entre ambos ; o seu depoimento concorda

perfeitamente com o de outra teste-munha maior de toda a

excepçao ; sendo, alem disso, c OH borado por todas as

circumstancias e indicios da causa; havendo véhémente

presumpçao de que neste caso se disse-rao a verdade, devera

o legislador, sob o unico pretexto de queum délies nao esta

juramentado,.pear a convicçao

(26) Ranft, Da prova, g 72. Stubel, Do Corpo de délicto, 8 24"3,

Tittmam, I, c-, p. 5

22, sustentào que a declaraçao de muitos cumpliced

faz prova plena.

(27) Ood. aust., art. 410. dispôe, que quando muitos cumplices sîol

unanimes nas suas dedaracdea fazem prova plena, .Tonull, Dir. crim. àa

Austria, IV, 111—llâ.|

137

do juiz, principalmentcse, depois de condemnado, reproduz a

sua declaraçâo nos mesmos teroios, e dâ â justiça nova garantia,

que .pode perfeitamente substituir o juramento previo (27 bis)^

Entretanto o juiz, emtal caso, devera ser o mais prudente

possivel.

Se para conseguir-se a declaraçâo do cumplice promet-teu-

se-lhe agraça, ouminoraçao da pena, ia nao se p*ôde fazer

cabedal das suas declaraçoes : séria perigoso dar fé a uma

testemunha, que foi provocada a fallar por proraessas ou por seu

interesse pessoal.

A suspeiçao, em materia de testemunho, tambem résulta das

relaçoes entre a testemunha e o accusado : 1° Em primeiro lugar

fallaremos do parentesco. A lei romana (28), quando estabelece

a incapacidade absolu ta de depôr como testemunha parece

designar os pais do accusado : mas convem lembrar aqui tudo

quanto dissemos a respeito dos effeitos do processo de

accusaçao ; sabe-se tambem que em Borna nao se fazia

distincçao entre as testemunhas suspei-tas e as incapazes.

No direito germanico, segundo o quai os parentes figu-

(27 Ws) ConVcm observai-, que. se no cttrso do processo o autor

principal denuncia um complice, devem ambos ser julgados pela

uiesma sèntença: a garantia de que falla o texto, sô ae réfère ao

caso excepcional em qm o autor principal, depois de condemnado,

denuncia pela primeira véz o sou cumplice, que séria entào dir ec-

tamente processado. (#■ T. -F.)

(28) L. 9 eiL, 6, Dig. de Testibus (S) V. Gluck, Comment., XXII parte, p.

146.1

(S) A prirol 'fa déclara, que nem o pai pôde ser testemunha na causa do

ftlhï | nem este na do pai A segunda déclara, que nâo ae Àr

idonoas as testemunhas, qua estSo sob a autoridade

§produ4. O que dispôe a prlmeira é reproduzida pela festibus.

devem consul e

duquolle, que

L. 5, God. de

ISS

ravao nos debates como conjuradores a favor do aceiisado, o

parentesôo tainbem nao constituia incapacidade absolu ta ;

mas simplesmente suspeiçao. Coin effeito, é muito possivel

que a vôz da natureza, que na testemunha falla a favor do

accosado, abafe a vos do dever: mesmo involuntariamente as

preoccupaçoes da sua affeiçao podem faze-lo desviar da

verdade (29) ; mas, como se vê, em tudo isto nao ha mais do

que uma presumpçSo, que deve ser pesada com as presum-

pçoes contrarias. Tambem é certo haver homens, que poem o

dever e santidade do juramento acima de todas as consi-

deraçOes de affeiçao, e que julgar-se-hâo obrigados a con-

fessar tudo quanto sabem, ainda que a verdade seja preju-

dicial ao seu parente, ainda que soffra o seu coraçao. Nos

processos de certos paizes, principalmente no da Allema-nlia,

a testemunha citada tem a faculdade de recusar fallar contra os

seus parentes mais proximos ; basta-lhe manifester a sua

récusa, quando sabe que o seu depoimento poderia prejudicar

ao accusado, e quer evitar a penosa situaçao em que o

collocaria o seu comparecimento ; donde se segue que, em tai

caso, aquelle que nao usa desta faculdade, e déclara estar

prompto a fallar, considéra o interesse da verdade e da justiça

como um dever mais sagrado do que o bem estar do seu

parente accusado.

Em resumo, o testemunho dos parentes sô pôde ser suspeito

(30), e da mesma sorte o do conjuge : nSo obstante os estreitos

e intimos laços,que os unem, nao permi ttirem que faeilmente

(29) As ideas de honra. e de farailia exercem tambem grande influ-encia

sobre m ni tas testearonhns :- quantos nao ha que julgào dever mentir para

salvar o accusado, e evitar uma nodoa na familia deste T

(80) Cod. bav., art. 263, n. 4.— Ordem. crim. do Prussia, g 357,.—

rTittmann, Manuel, III, p. 517.

ISO

se aeredite poder o luarido depûr "montra sua foïùlher, nSo

obstantè a commnnhao de intéressés pecuriiariOs tornal-os di-

rectamente interessados no prôcesso ; todavia tudo isso nâo

'constitue mais do que uni tnotivo de suspeiçao, e nao uma iri-

capacidade absoluta ; e quando o conjugue, era ïugar de recu-sar

o seu testemunho, presta-se a fall'ar, é porque sem duvida

sacrifica as caras affeiçOes do seu coraçEo à lei do dever. Alem

disso, ha casos em que a verificaçâo da ver-dade séria

irapossivël, se o conjuge nâo fosse ouvido (31). Tem-se

sustentado, que estando a mulher collocada em uma condiçSo de

dependencia em rélaçâo ao marido, jamais ousa-ria depôr contra

elle ; e d'ahi concluio-se que ëra neste caso incapaz do

depoimento : mas as idéas modernas con-demnàrâo esta opiniâo

; as relaçoes mutuas entre os con-juges nao exige da parte da

mulher a abdicaçâo du sua dignidade pessoal.

Voltémos ao parentesco ordinario (32). No direito cora-mum,

para que haja suspeiçao, é mister que o parentesco nao excéda

do quarto grâo (33). Quanto mais estreito fôr elle,quanto maior

fôr a intimidade de familia entre a testemù-nha e o accusado

(por exemplo, se sao irmaos) ; quanto mais fortes forem os

laços de obediencia e respeito natural entre o accusado e a

tanto menos se pôde esperar a verdade da parte desta.

(81) Exemplo : quando se trata do crime de bigamia.

ico, cap. 5 e ult., X de Testïbus, conslderava o

ntos como plenatnente valido, si Veritas aliter

systema, admittido na pràxe antiga, nâo pôde

Cod. instr. crim, franc.

(30) O direito canin

depôimemto dus pa

haberi nequsat : est]

hoje mais sustentar-sel

(33) Comp. art 2221

130

2.* A amizade entre a testemunha e o aceusado tambem

pôde tornar suspeito o seu depoimento (34). £' certo que a

amisade, tendo o seu principio na moral a mais pura, nao farà

por si desviar a teatemunna do caminho da ver-dade ; e,

conformando-se com a sua origem, jamais a levarâ a mentir,

ainda que a venlade prejudiqtie ao individu» amado ;. masiios

habitos da iutiraidade, na communhao da vida, por assim

dizer, fraternal, nesta associaç&o, cuja primeira regra parece

ser o préservai* de todo o mal aquelle que délia faz parte, ha

tambem um sentimento levado a exaltaçao, coin o quai o

interesse dos outros cida-dâos, mesmo o da sociedade, parece

nao poder entrar em luta : d'ahi nascem as razoes de duvida

uo caso de que se trata (35).

3.° A inimixade tambem éuma causa de suspeiçao (56) .1

Sqb o imperio da paixao, as primeiras impressoes da teste-

munha podem altërar-se diante de imagena infîeis, nascidas

de um espirito violentamente excitado, que pôde satifazer a

sua vingança em um depoimento desfavoravei ; mas para que

assim seja, é necessario haver odio inveterado, e que

(S'il L. 8) pr, D. de Têstib, — Globig, Theoria du probabilidade, II

parte p, 170,

(95) Jonull, I. c. IV, p. 57,58.—Tittmann, IV. p. 518. ' 1

(36) L. S. pr. D., L. 13, Ood, de Testib. (S). — Streckor, de qualitate tes-

tium, § 6.

(8) A primeira lei content dîversos preceitos de Gallistrato sobre a

confiança,

qn.o/nerecem as testemunhas, e entre elles, um dix que se deve

oxaminar, se a testemunha é inimiga (laquelle contra quem depôe, ou

araiga daquelle a favor de quem depôe. A segnnda déclara que a inimi-

zade é mctivo de rejeiçaoda testemunha. 1/ • "

131

j a causa ainda subsista. Nao é bastante desunifto passageira

e por motivos pouco graves (37). Alem disso, s6 nos espi-

ritos seïn dignidade e sera nobreza é que a paixao do odio

préfère a vingança ao dever e â santidade do juramento ;

os outros limitao-se a evitar alguma relaçao corn o seu

inimigo, e nao procurao perde-lo injustamente, compromefr-

tendo a paz da sua propria consciencia. Portante, neste

caso, o caracter da testemunha servira ao juiz de regra

de apreciaçao. H

4.» As relaçoes domestkas e de dependencia constituem

nesta divis&o uma quarta categoria de testemunlias sus-

peitas (38). Mas séria ir longe de mais, sustentai que todo o

criado, que todo o homem livre obrigado por um contracte

à prestaçao de quaesquer serviços, deveni sempre inspirar

duvidas (39). Os laços, que prendem os cri ados a seus

amos, ordinariamente nao sâo taes, que façao desde logo

presumir, que os primeiros deporao falsamente no interesse

dos segundos ; e quanto â infiuencia, que estes exercera sobre

aquelles, nao é de natureza a alterar sempre a

imparcialidade do seu testemunho : se as circumstancias da

causa demonstrarem, que a testemunha, dizendo a ver- |

(37) Globig. I. c... IL p. 173.—Tittmarm, III, p. 51B.

(38) A loi romant, L, 24, D., L. U. Cod. de Testib. exclue 03 testes do-

mestkos.— Gluck, ï'omment., XXIL p, 127, A citada loi classifica na

mesma categoria osl ndividuos quibus wyperari potest ut testes fiant. (S)

(S) Testes eos quosYtceusator de domo produxerit, interrogari non pla.

nUt.—Btiam jure ci\ ili domestici testimonii fides itnprobatur.

(S'J) Tiltmnauni II' b. 519.

133

dade, expor-se-ha a um grave prejuizo, entao deve appa-recer

logo a du vida (40).

5.° Ha tambem certas ralaçôes de diversa natureza, que

gerao a amizade ou o reconhecimento, e que,portanto, podenj

influir, no depoimento da testemunha : tacs sao as do pu-pillo

com o tutor, do adoptado com o adoptante (40 bù) ; mas em

todos estes casos, como, nos outros, compete ao juiz fazer a.

apreciaçao conforme as circumstancias.

6.° Podem existir entre a testemunha e a parte lesada certas

relaçOes, que convem tambem nfio desprezar. E' certo que a

condemnaçao do accusado a uma pena decretada no intéresse

social nao dà directamente vantagem material à pessoa

offendida : e, tratando-se exclusivamente deste interesse,

pode-se affirmar, que o offendido e as testemunhas, ainda

que bem dispostos a favor daquelle, olhao com vistas

indifférentes para a condemnaçao ou para a absolvicao : mas

concebe-se no offendido a existencia de um sentimento pro-

nunciado de ma vontade, podendo fazer participar as teste-

munhas, seus amigos, se forem homens de consciencia menos

firme, do desejo que tem de ver punir o seu aggressor, no

ponto de vista pessoal ; ora, pôde bem acontecer que este

desejo egoista levé as testemunhas a desviârem-se involun-

tariamente da stricta verdade. Ainda nao é tudo : a sen-

40) Globig, I, p. 133 —1. O art. 317 do CocL de instr. crim. fr. détermina

soments que se pergiuite à testemnnha.'se esta ao servi ço do accusado ;

no caso affirmativo ao juiz compote livremenlo apreciar o valor do de

poimento. (N. T. F.)

* (40 bit) Na França, onde as relacocs entre o adoptado e o adoptante sâo

as mesmas que entre o flilio e o pat legitimo, tem plena applicaçào a

proliibiçà'o do art. 333 do Cod, de instr. crim.

N. T. F.

133

tença cri minai reage directamente sobre o proceaso çivU,

que a parte lesada tem direito de intentar contra o culpado

para satisfaçao do damao causado ; e esta consideraçao,

quando ha entre o offendido e as testemunhas certas re-

laçoes de affeiçao, pôde algumas vezes imprimir um carac-

ter hostil contra o accusado (41).

7** Final rneate, trataremos das relaçoes entre as testemu-

nhas. Devem, com razao, dar lugar as desconflanças do

juiz, quando uma délias représenta um papel importante no

processo, e quando parece ter exerçido grande influen-cia,

quer pela autoridade, quer pela persuasao, sobre o depoi-

mento da outra, seu parente proximo (42).

8.° O caracter da testemunha, seu modo de pensar e| de

obrar sâo causas poderosas de suspeiçao. Jà se vio, que

nesta categoria déve-se classificar era primeiro lugar o que

foi anteriormente condemaado por um crime. A mesma

razao de suspeiçao subsiste, quando a testemunha, por acto3

(41) O mesmo se dovo dizer a respeito das relaçoes do pareil tesco. E é|

coin razao que Siegwart Mul 1er observa ao se a livro intilalado Dir. Tim.

dos canfôes'UrL Schwyte, S. Galcno, etc., etc. 1839. p. 123 «que nos ■pa

rentes, o mesmo sangue carre nos veias, bem depressa se inflamma e os

impelle a perseguir o offensor.» E' certo que séria perigoso, om certos

cantôes da Suissa. .acreditar fnciliuento ao testomunho dos parentes do

offendido.

i «

(42) Acouteceu o ciso seguinte : a testemunha A. tiuha declarado que

B. era o au toi' . lo crime. O fillio de A., que tambem tinha eatado pré

sente, déclara p ir sua parte nâo ter visto B.. Mais tarde, retratando-se,

affirma, como se', pai, que B. era o criminoso. Desconfiou-se entào, e com

r.'izào, que o pai, uaando dos meios âfa povsuasîio e do autoridade oatural

sobre o filho, l)i \ causou extremi perturbaçào, e o levou a pouto de nào

ousar por-so cm isonivadicçào com elle.

134

evidentemente immoraea (43), foi convencida de leviandade

nfto desculpavel, de indifferença culposa para os direitos de

outrem (44) ou para os da verdade (45). Mas deve o juiz

examinar com cuidado os factos em todas as suas circums-

taucias, pesar o acto imputa&o, e considerar attentamente o

caracter individual da testemunha em relaçao a este acto; este

methodo lue servira de guia seg-ura, e o preser-varà de

qualquer juizo temerario. Algumas vezes reflectem

desfavoravelmente sobre a sua pessoa os motivos,«.que o diri-

gir&o nos a,ctos da sua vida ; mas a primeira impressao

modifîca-se singularmente (46), si se deixa de fazer obra

pelas apparencias. Do facto de accusarem estes actos grande

leviandade, de se ter entregue a testemunha à devassidao

condemnavel aos olhos da moral, n8o se deve concluir que

ella queira calar a verdade, e macular-se por um péril urio.

Convem tambem considerar a natureza do testemunho. Se

o depoimento é em defesa, a experiencia diaria mostra que

em taes casos as testemunhas nEo primao por muito

(43) Tittmanu. III, p. 522.-L.3 g 5.-L 15» D. dé Test. (S).

(S) Sobre a primeira lei vide nota (S) n nota 34 do cap. 41. A segunda

prohibo que possa ser testemunna o qm foi condemnado por crime de

concussîïo.

(44) Exemplo: seiUizio uma donzella.

(45) Exemplo: é por todoa conliecido como menti roso o basoûo.

(16) Algumas vezes. a virtwde e o vicio toco>«M de muito porto ; e fac.U-

niento so pôde ser injuste, julgando, os actos d«s ontros: Por «xamplo*

uma imperceptivcl bàrroira sepnru a eeonoiiiiii d.v avurezu.

133

exactas ; persuadein-se que, assira obrando, nio fazem mal

a ninguem, e prestao auxilio a um iufeliz accusado, cuja

conducta em fuirlo uao é por ellas vivamente re-provada

(47) : se o depoimento é coutra o accusado, as Imesoaas.

testemunhas julgariao, segundo a sua consciencia, dever

fallar coutra a verdade.

O depoimento do individuo conhecido pelas suas idéas

antireligiosas (48) uao pôde fazer fé absoluta ; é a saucçûo

religiosa que dé. à sociedade as mais poderosas garantias

de obedieucia ao juramento, garantias que poderiao ser sup-

pridas pela obrigaçao puramente moral de fallar conforme

a verdade (49).

Outras vezes a crença na veracidade da testemunha é

abalada por causa de certos defeitos particulares ceusu-

raveis ao seu caracter, como a tendencia para a cxage-

raçao, para a mentira, a quai a testemunha pôde ter

cedido no seu depoimento. Certos habitoà perniciosos

podem tambem fazer desconfiar nao ter tido a testemu

nna a calma e a liberdade de espirito necessarias para

a exacta observaçao dos factos, e para délies guardar

memoria fiel (50). I

[il) Alîudimos aos procosso9 em materla de drtello, de delielo politicô.

Frequentemente aa testemunhas julgâo, que pôdem mentir, ao porque

reprovâo o processo.

(48) Mas é 'mister moslrar-ae circumspecto na apreciaçào dos factos

de irreligiào. Nào bas tari», para tornar a {estentnnha suspeita, que um

padre déclara ise nào assistir ella aos offîcios divinos.

(49) A idèa ' noral do dever assenta com effeito sobre uma base bem

frapil na coni'ciencia do homem profundamente irreligioso.

(50) Por exenplo: o habilo da embriaguez.

X3©

A CarolioHMJclassLfica as pessouf desconhecida* enfrë

ad testemunhas àusp'ëitàs : mas istb é uma consequencia das

antigas idéaS populares, segundô as quaes, para que alguem

podesse depôr contra um cidadfto livre, eTa mister que

fosse conhécido e doraiciliado "(52). Todavia devia-se certa-

mente tomar em consideraçab a circumstancia de ser a teste-

munha produsidâ inteiramente desconhecida tanto do accu-

sado como dos' juizes (53).

CAPITULO XLIH.

DOS MEI0B DE APRECIAÇÂO DA Ffi DEVIDA AS TESTEMUNHAS.

Jâ o dissemos : séria um grave erro rejeitar inteira-

mente a declaraçfio de uma testemunlia, s6 pelo facto de

se dever considera-la suspeita por qualquer dos motrvos

enunciados no capitulo précédente. Nao Ihe reconhecendo

jamais força probatoria, o juiz faria applicaçao cômple-

tamente falsa dos principios que o devem dirigir no seu

exame. Erraria tambem, attribuindo pleiia e igual força

probatoria a todas as testemunhas, que a lei ou a dou-

trina incluirao na categoria das inoapazes e das sus-pei

tas ; e considerando haver prova compléta, desde que

tivessem deposto na causa duas das testemunhas cha-

madas clamcas. Finalmente, tambem haveria engano em

suppôr, que pôde ser matbematicamente avaliada a cre-

dibilidade das testemunbas ; em erigir a theoria que ad-

mitte uma especie de. nivel médio, subindo ou descendu

(61) C. C. G., art. 63,

(52) 0 Tribunal uao tem entâo a possibilidado de se esclarecer sobro

o caracter possoal da testemunlia e sobre todas as particularidades, que

podem depôr a faror da sua eredibilidade. H

£33) Tiltmann, ï. c, III. p. 535.

13T

segundo as circumstancias em cada causa, e para cada

testemunha (1).

Ha autor que toma por padivo ou medida de com-paraçâo um

cidadao tirado da classe média, dotado de intelligencia

ordinaria, de probidade sem nodoa, de-pondo como testemunha

do facto que observou : na sua opiuiao, este.typo tem nui valor

probatorio mêdio, que, ou augmenta, se na causa a testemunba

se distinguir pela sua alta moralidade e pelas suas faculdades

intel-lectuaes ; ou diminue, se carece destas qualidades. Este

systema nao se pôde susteutar (2).

A proposta escala de credibilldade basea-se em dis-ItincçOes

puramente arbitrarias, e nao é possivel deter-miuar préviamente

regras onde os casos divergem ao infinito, e se complicao com

innumeraveis incidentes. Além disso, por este meio chegar-se-

hia frequentemente a con-clusoes total meute falsas, por

exemplo, a capacidade in-tellectual da testeinunha nem sempre

vem corroborar a autoridade do testemunho ; poisque, tratando-

se de um facto simples, um individuo de espirito pouco

cûltivado, poréin com mais experiencia das cousas da vida, deve

depôr mais fielmente do que um distincte sabio. As

circumstancias, que vem augmentai

ou diminuir a credi-

bilidade, podem ém suas multiplas combinaçOes dar lugar a

deducçOes totalmente contrarias (3) ; como pois se pôde

(1) E' o qua Bsitham tentou erïgir ém âystema. Vide o Tratado de pvo-

■oas, 1, cap. 14.1

(2) Vide as njt .s de Dumont na obra de Bentham precitada, h p. 99-

(8) Exemplo : I .estemunha é parente em igual grao tanto do accusado,

como da parte 1K ida ; soffreu jn uma cohdemnaçâo por delicto politieo ;

mas. por outro \ lo, é conhecida pela sua rigida veracidade.

13R

antecipadamente préciser o valor que à medida média se liade

augmentar de uma parte e tirar da outra? Em uma palavra,

querer constituer uma tabua fixa' de quanti-dades

mathematicas, é ir coutra a evidencia dos factos ; em um caso

dado, um unico motivo de avaliaçûo é mais forte do que très

ou quatro motivos em sentido contrario (4).

Quanto as testemunhas suspeitas, como jà dissemos, é

mister pesar inaduramente todas as circumstancias • porque

este estado de suspeiçao basea-se sômente em presumpçoes,

que os factos podem destruir.

Mesmo quanto as proprias testemunhas classicas, assim

chamadas porque nao ha contra o seu testemunho ne-nhum

dos motivos legaes de suspeiçao, nEo se pode dizer que os

seus depoimentos tôm valor igual ; tambem,em re-laçâo a

ellas a fé do juiz apoia-se em uma ou muitas presumpçoes, e é

sô na occasiao do depoimento que pôde avaliar o grâo de

maior ou menor valor destas presumpçoes. A experiencia

demonstra victoriosamente, à despeito de todos os systemas

que se têm tentado erigir em leis, que o juiz décide neste

momento, como se fosse um jurado (5), e que a sua impressâo

final é o producto de uma multidao de circumstancias

accessorias. Para de-cidir com segurança estas difficeis

questoes, é mister ter conhecimento exacto do coraçao

humano, ' e experiencia da vida. Figueremos uma hypothèse :

uma accusaçao é in-tentada contra dous individuos, sendo um

irmao e o outro amante de uma mulher, que é a testemunha

principal,

(4) A lealdade do homem, o se a talento de observàçâo bem domonstrado

dariâo sempre grande influencia ao seu testemunlio.

(5) Exemplo : quando décide, que a testemunha devë ser acredttada, n2o

obstanto tar soffrido uma condemnaçâo pénal.

que esteve em posiçao de poder determinar positiva-

meute a parte que cada um toraou na perpetraçao do

delicto (6). Ella falla, e o seu depoimento é favoravel a aeu

amante, e muito desfavoravel a seu irmao : o que se deverâ

acredita'r"? Dever-se-ha concluir, que a voz do amôr é,

neste caso, mais forte do que a voz do sangue, Isacrificando

o irmâo ao amante ? Muitas duvidas se elevao, cuja soluçao

nunca poderia conseguir-se com o auxilio do systema das

provas legaes ; ainda ahi nada tem a fazer a Isciencia do

direito, e o juiz deverâ ir procurât os elementos da sua

convicçao no intimo do coraçao humano.

Regeitemos, pois, mais uma vez as formulas mathema-

ticas, sempre que se tratar da ayaliaçao de probabilidades

moraes (6). O juiz, em presença de um depoimento testemu-

nbal, procède como o historiador, que se basêa nas teste-

munuas dos factos passados para firmar a verdade da. sua

narraçao (8). Exigem a sua prudencia (9) diversas conside-

raçoes, cuja natureza vamos expor :

1.* Deve examinar attentamente as particularidades pliy-

sicas, das quaes dépende a capacidade de observaçao de qual-

quer testemunha. Esta merece tanto maior credito, quanto

(6) Figure-se a hypothèse de _ um assassinato commettido pelos dons

aceusados na noite de 10 de junho; a testemuuha velou toda a noite ; e im-

porta saber quai dos accusados chegou primeiro à casa em que réside.

(7) Sabe-se que FHangieri, Scieneia, etc., liv. III, p. 1, cas. 15, csforçou-

8e em reduzUlata formulas fixas.

(8) Garmignaifi, Délie Leggi, etc.. vol. IV, p. 155.

(9) Cremani, Mi mentajuris crim., liv. III, c.2ft p. 304—223. — Globig,

Theoria das Pro\< Widades, 1 parte, p. 155, 2 parte, 137.—Stubel, § 877.

—Tiltmann, Mah il, Itl, § 855—Ord. crim. pruss., § 359.

140

mais exercitados (10) e pénétrantes fôrem os seus orgftos, tra-

tando-se precisamente de factos, que exigem da parte do ob-

servador habilidade prâtica (11). Melhor dotado, a este res-

peito, do que as outras testemunhas, as suas palavras devem

infallivelmente exercer raaior influencia.

2.° È tambem necessarîo examinar as faculdades psycho-

logicas da testemunha. Quem pela sua intelligencia mai»

cultivada comprehende quanto importa considerar exacta-

mente os factos, apanhar a physiomia, que Ihes dao as cir-

cumstancias no meio das quaes se aohao collocados, traduzir

comperfeita fidelidade o resultado das suas observaçOes, me-

rece certamente mais credito do que o homem grosseiro, que

atravessa a vida sem inteliigencia, que sô vê a superficie das

cousas, e que, sem calcular nem comprehender bem as

consequencias t&o graves do seu depoimeuto em juizo, falla

inconsideradamente, nao sabendo distinguir o que soube de

sciencia propria e certa do que soube por ouvir dizer.

Quanto mais o facto se complica corn elementos, muitas

(10) Exemple: uma testemunha, dotada de excellente vista, sustenta que

vio o accusado em certa posiçSo ; outra, de vista curta, depôe em sen-tido

contrario.—Frequentemente acontece nào confessarem as testemu-j nhas

a fraqueza dos seus orgàos, sendo algumas vezes necessario recor-rer â

inspecçào ocular, para adqnirir a certeza de que a testemunh a podia ter

viato a certa distancia o que se passou.

(11) Uma vez, em uma cansa crime, convinha verilcar de que modo o

accusado manejava a sua arma de fogo, e sobretudo se elle apontàra para

uma pessoa determinada. Entre as testemunhas havia um habil caça-dor,

que sustentava ter o accusado apontado em certa direcçito; outra

testemunha, ignorante em materia de caça, sustentava o contrario:

indepeudentomente das outras circumstancias, nao teria a primeira

testemunha mais direitos à confianca do juiz ?

141

vezes impalpaveis (12) ; quanto mais se carrega de côres e se

confonde com outros factos que importa conhecer, e,

finalmente, quanto mais necessidade tem o observador de o

apreeiar com exactidao, e tambem de examinar uma rnultidao

de circumstancias accessorias, pouco importantes na

apparencia, mas prendendo-se a outros factos princi-paes (13) ;

tanto mais o juiz se mostrarà severo, e exigirâ da testemunha

um desenvolvimento consideravel das suas faculdades

intellectuaes.- Mas ainda ha outros pontos, que devem chamar a

sua attenç&o.

3.° Em primeiro lugar examinarâ em que estado a testemunha

se achava, quando se deu o acontecimento sobre que depoe. Se

o seu espirito estava sobreexcitado pela pàixao ou por qualquer

outra cousa propria a perturbar a percepçao calma e imparcial

das suas faculdades ; nSo se pôde esperar da sua parte um

depoimento, que mereça plena fé. Se o acontecimento era

completamente indifférente à testemunha, e ao mesmo tempo

estava esta absorta pela contemplaç&o de um outro objecto, por

exemplo, pelo seu amor ; ou se estava escandecida pelo vinbo ;

ou inteiramente preocçupada com uma ma noticia ; ou,

finalmente, se o proprio acontecimento, de que se trata, abalara

violentamente todo o seu ser : em todas estas hypothèses, nîio

tendo a testemunha observado os acontecimentos, como o faria

um viandante desinteresado, a sua declaraçao nao poderâ

satisfazer tanto a consciencia do juiz.

4.° Este deverà tambem examinar a moralidade da teste-

(12) Exemplo :t rata-se de verificar na testemunha a esistenoia de

uma inimisade »< culta ou de uma molestia mental.

(18) Taes convi a posiçâo de certos objectes ao pé do cadaver da

■victima ; a extens lo o o numéro das manohas de sangue ; mesmo a

existencia certa li tfas manchas por todo o lugar do crime.

munha, Quanto mais firme, veridico e surdo a todas as in-

fluencias exteriores se mostrou sempre um individuo ; quanto

mais puras forem as suas opinioes moraes e reïigiosas mani-

festadas pelas suas palavras e pelos actos da sua vida, nunca

desviada do caniinho do dever pelos intéresses materiaes ;

tanto mais credito merecerà o aea depoimento. Lembremo-nos

de que é grande o numéro daquelles, que traficao com a sua

consciencia ; daquelles que, sob o pretexto de que o fim sanc-

tifica os meios, julg&o-se autorisados, quando a accusaçao

répugna as suas idéas, ou quando acreditâo na innocencia] do

réo, a negar os factos de que forao espectadores, a occultar as

mais graves circumstancias accessorias, ou a dar-lhes um

caracter inteiramente phantasiado. Ora, isto é o que jamais

sera capaz de fazer o homem, cuja leal-dade tem por norma o-

principio moral: por isso o caracter da testemunlia fornece um

excellente meio de apreciar as suas palavras pelo seu justo

valor.

5.° Nao devem passar desapercebidas certas particula-

ridades na pessoa de cada testemunha. Em regra, o sexo nao

deveria ser razao de differença (14) ; a mulher é capaz de

observar os factos tao bem como o homem, e de tao fielmente

dar conta délies ; e se nas idéas dos nossos antepassados (15)

ella occupava posiç&o muito secundaria e nao inerecida ; se

entao parecia, que ella nao podia ser

(14; Vide, a este respoito, as nuraerosas discussÔes nos livras dos

antigos doutoros.— Clams, ltb. Y, g 20, n. 24.—Boehmer, ad Carpzov.

quœst. 114. obs> 5.

(15; 0, 10, de verb. sigif.. o. %c. XV. qu. 3. (S). Cramant, elementa,

III p. 180.

(S) Nam varium et mutabile teslimommn sempre femina producit.

143

admittidâ ao testemunho solemne, o tempo e a civilisa-oao

oondemnarao estas idéas erroneas, nao bavendo razao para

que o seu depoimento sêja me nos crivel (16). Ainda mais,

em certos casos, tratando-se de objectos, que entrao mais

naturalmente no circule das cousas, que a interés-sûo (17),

ella examinara melhor do que o bon*em ; porém se pelo

contrario se trata de objectos ordinariamente in-différentes

para ella, p6de acontecer (18) nao ter ella prestado a

attençao e seriedade necessarias ao aconteci-mento, de que

por acaso foi espectadora, e nao poder pesar maduramente

o alcance e a exactidao do seu de-poimentoi Em conclusao

diremos, que tudo dépende das circumstancias, e que nâo é

directamente por causa do seu sexo que a sua palavra pôde

ser posta em duvida. Jâ nâo te m mais inyportancia a

religi&o a que pertence a testemunba. O espirito de

intolerancia espalhava outr'ora o prejuizo, de que o

depoimento de um judeu nao podia ter força contra um

christao (19). Suppunba-se entao que 0 judeu era

autorisado pela sua lei religiosa a perjurar em juvzo ;

acreditava-se tambem que o odio inveterado do povo de

Israël contra os ebristaos os levava a pre-judicar a estes por

todos os meios posaiveis. Mas o es-

(16) Geatcrdirig, Intestigaçiet,..., 1, p. S07

(17i Exemplo, tratando-se de uma gravldez, do unin ucio si dades do

vistuario, etc.

(18J Por exeinilo, cm materia de particularidades politicas.

(19) Vide L. 11 Cod. de Hereticis (S).—ûrd. crim. prusa., § 357. n. 8.

(S) Prohibe qtt' umjudeo ou heretico possa depôr contra um orto-

doxo; mas permute o depoimento délies nas causas dos sens corre-

ligionarios,-

144

tudo da lei judaica e a ohservaçao intelligente dos factos (20)

dernonstrarao a falsidade de tal theoria (21). Duas hypothèses

unicas podem apresentar-se, deixahdo duvidas ao juiz :

1." Quando a testemunha nao tiver prestado juramento

na forma da sua religi&o (22) ; I

2.' Quando a causa fornecer materia para asinimi-zades de

seita, sendo uma das partes interessadas corre-ligionaria da

testemunha ; mas ainda aqui convêm ob-servar, que a

lealdade bem conhecida da testemunha faria desapparecer as

objecçoes.

6." 0 conteûdo do depoimento contribue muito para fixar o

seu grâo de credibilidade. A testemunha, ou prova e seu

conhecimeuto dos factos por meio de razoes positivas,

demonstrando que esteve présente no lugar do acontecimento,

e que era impossivel que errasse; ou, pelo contrario, confessa

que estava afastada, que obstaculos intermediarios a impe-

dirao de ver tudo, e que a sua convicçao completou-se peloa

ditos de outra pessoa: é fora de duvida, que no primeiro caso

o seu depoimento tem muito maior autoridade. E, se pôde

indicar até as menores particularidades do acontecimento,

emquanto que outra testemunha, nada sabendo dizer, de-

monstra que sô observou de um modo incompleto e superfi-

cial, o seu depoimento deve ainda mais ser preferido.

7.° O juiz, finalmente, deve estudar a propria forma do

depoimento. A postura calma e firme da testemunha, a fran-

queza simples e tranquilla das suas respostas, a uni-

(20) Vide a obra do autor intitulada— Principios do Dir. priv. mît. g

117. not. 20.

(21) Tittmann, III. p. 425. « (22) Vide o Proe. crira. coinp., 2»

parte, cap. 133 in fin.

146

formidade dos seos ditos e a sua precisRo sâo outras tantas

provas da sua observaç&o attenta dos factos e da sua

inteira veracidâde ; sô por isso, as suas palavras adquirirào

autoridade poderosa. Quando, pelo contrario, a sua attitude

indien a violencia ou a paix&o, deve-se logo desconBar da

sua imparcialidade : se recita com sïngular vivacidade uma

declaraçao evideutemente insinuada, pa-rece seguir

cegainente as inspiraçôes de outrem : se hésita e se

embaraça nas suas respostas, o magistrado deve pensar, ou

que obiervou mal, ou que nao réfère fiel-mente o que sabe

(S).

CAPITULO XLIY.

DOS FCNDAMENTOS DO POUER DO TKST^MUSHO.

Allega-se uni facto, que pôde ter certa influeneia no pro-

cesso, quer contra, quer a favor do accusado : para que o

juiz o considère, como demonstrado pelas testemunhas, é

mister que exist&o certas garantie, e se preench&o diversas

condiçoes:

1." Ê necessario que o depoimento émane de testemunhas

teconhecidas dignas de fé;

2.* Que estas testemunhas tenhâo prestado juramento se-

gunao as prescripçoes legaes, e na forma da sua religi&o;

3." Que os factos sobre que depoem tenhâo podido cahir di-

rectamente sob os seus sentidos. Muitas vezes, com effeito, o

testemunho, para ser positivo, deve emanar de um perito." sô

elle séria cantvz de observai- certas circumstancias pouco

(S) A nossa la islaçào, erigindo em piincipio a tolerancia religiosa, foi fiel e

conseqi nte na applicaçâo. Podem depùr no mesmo nivel as testemunhas oi

diversas religiôes, comtanto que prestem juramento segundo o seu ril Cod.

do Proc., Art. 86.1

14 O

apparentes, qua a.qualquer outro escapariao; outras vezes, foi

rai&ter oemprego de'instrumentas dasua arte (l)', ou ao me-nos

um minucioso exame, que sô poderia ser feito sufficiente-

meute por um homem experimentado (2) ; finalraente, outras

vezes, é necessaria* uma descripç&o pratica do objecto obser-

vado (3), para se poder dedusir justas conclusses. Quando as

declaraçoes das testemunhas nao se apoiao unicamente ua

experiencia ordinaria dos sentidos; quando exprimem somente

uma supposiçao, uma opiniao baseada em um en-cadêamento

de raciocinios por ellas feitos, o seu depoimento jâ nao

pôdepor si sô formai- a convicçao. Quando alguem déclara

que A. alimenta va cbntra-B. odio mortal ; que C. é um

homem perverso e perigoso, o seu testemunho nao se apoia em

um facto material, ■ podendo cahir sob os sentidos ; o que faz,

é tirar dos actos ja conhecidos a conclus&o de que o, accusado

é depravado : mas se deixa de mencionar os factos, que sao a

manifestaçao necessaria desta depravaçSo, a sua declaraçao

nao merece credito. Qualquer que ella seja, nao pôde

directamente provar nada mais do que a existenciâ destes

factos productores sem tirar conclusses ; ao juiz, e sô a elle,

compete esta segunda missao.

4." O testemunho sô merece credito, quando se apoia na

observaçao pessoal daquelle que o dà (4). Segue»se dahi, que

elle deve ser interrogado sobre a raz&o de sciencia que

(1) Si se tratou, por'exemplo, de verifîcav a profundidade de um fe-

rimento.

(2) Por exemplo, quando se trata de descrever o estado das bordas do

ferimento. ?, j,v'

(3) Exemplo : a testomunha é interrogada sobre a côr que tinhSo os

pulmôes na occasiSa das experiencias, sobro a côr das chagas e con-

tusôesi etc., etc.

(4) Piccardt, de Fide testium, p. 729.—Cod. bavar... art. 277.

14 r

dos factos tem. Vê-se frequentemente, pessoas muito respeita-

\eis affirmarem o que ouvirao de terceiros, nao menos respei-

taveis, de modo a fazerem persuadir involuntariamente, que

ellas forao testemunbas originarias do facto; por isso, quando

o debate versa sobre acontecimentos, que tiverao lugar no

ineio de numeroso ajuntamento, deve-se ter cuidado em tirar

betn a limpo, quaes os factos de que a testcmunna foi

pessoalmento espectadora.

5.* O depoimento deve ser verosimU, isto é, o seu conteùdo

deve ser conforme corn as leis naturaes : as circumstancias

do facto taobem devem estar em correlaçao logica entre si.

A testemunha nao séria acreditada, se attribuisse ao accusado

um acto, que lbe fosse materralmente impossivel por causa

das suas faculdades pbysicas. Finalmente os ditos da

testemunba, para serem verosimeis, devem estar de acôrdo

com a situaçao que ella ocupava no momento do aconteci-

mento; dévia ser-lhe possivel, nas circumstancias especiaes

em que se acbava, observar os factos taes como déclara te-

los observado; d'abi nasce para o juiz o dever de esclarecer

as duvidas, que porventura surgirem, quer pelo seu exama

local (5), quer por meio de peritos (6).

6* Poréui a mais forte garautia da credibiiidade do tes-

temunho é o seu perfeito acôrdo com os resultados for-

necidos pelas outras provas (7). Se a testemunba é em um

ponto convencida de mentira, ou de erro, o juiz nao p6de

deixar de conceber desconfiança e duvidas, ou

(5) Exemplo: quando a testemunha protende ter «uvido certas pala-

vras, nâo obstante estar na distaneia de 300 passos.

(6)T.xpraplo : quando affirma ter rnconliecido o aamSado, de noite, e oo

clavào produzido pela detonaçào de uma pistola.

(7) Tittmann, HI, p. 520,—Ood. Bavar., ait. 279.

14 «

sobre a sua boa fé, ou sobre as suas faculdades de obser-

vaçan; pelo contrario, porem, cresce a sua convicçfto,

quando, vê confirmado e corroborado o testemunho por

todas as outras provas da causa. Entretanto nai se deve

exigir em sentido. absoluto esta garantia, Nao é

indispensavel que todas as circumstancias sejao sempre

corroboradas por outras provas; e mesruo quando estas

em um ou outra ponto desmentem as declaraçoes da teste-

raunha, u&o se segue que o testemunho deva logo ser

regeitado. Levar a applicaçao do principio até a conse-

quencias tao extremas, séria auniquilar a prova teste-

munhal em uma multidao de casos, mesmo naquelles em

que ella émanasse dos homens mais proprios para

fornece-la ; séria portante abrir porta larga i irapuuidade

dos criminosos. Nao séria mejjwr, neste systema, absolver

o accusado, serapre que nao houver contra as suasob-

■tinadas deuegaçoes outra prova, alem do depoimento

singular de uma testemunha, eapectadora do crime ? Vê-se,

testemunhas de boa fé eng'anarem-se em relaçao a cer tas cir-

cumstancias, que podiao ter esca^ado à sua observaçao ou à

sua memoria; mas conservarem gravado no seu espirito o facto

principal (8). Digamos, pois, que a contradicçao entre a de-

claraçao da testemunha e os factos demonstrados por outras

provas sô pôde diminuir a credibilidade, aliàs dévida, quando

necessari ameute versa sobre circumstancias, que ella nao

podia deixar de ver e conservar em memoria. Em outros

termos, se as provas da causa demonstrao, que é maliciosa-

mente inventada a circumstancia principal declarada pela.

(8) A testemunha, que via commetter o assassinato, lembra-se perfei-

tamente de quem o commettes» e, an nos dépôts, poderà designar o seu

autor ; mas si se llio porgunta que vastuario. trazla o criniinoso, qnantas

punhaladas deo, sera l'ucU o errô.

149

testèmunba, deixa esta logo deser crida (9). 0 mesmo se

deve dizer, quando se prova por outros meios a im-

possibilidade do facto tal como é enunciado, sendo, alein

disso, inexplicavel o erro de boa fé. A testemunb-a affirma,

por exemplo, que vio À. fepir JB. no coraçao na manhfio

do dia 16 de Junbo ; ora, outras duas vir&o B. de

perfeita ' saude na noite desse mesmo dia : como

dar credito à declaraçao da primeira teste-? munûa ?

"Orna confusâo involuntaria entre a manba e a noite nao é

cousa possivel. Mas se a parte da declaraçao

demonstrada erronea nao versa sobre facto essen-cial, o

erro explica-se facilmente por falta de memoria ou por

outra causa ; comprehende-se que a testèmunba mais

conscienciosa possa cabir nelle involuntariamente, e esta

contradieçao sem importancia nao abala a lé que lhe é

dévida. Se diz, por exemplo que o assassinato tove luger

as 7 boras da manba, quando se prova que as 7 boras e meia

a victima vivia ainda, comprebende se logo ser facil em tal

caso o erro, tendo por causa talvez o andar différente

de dous relogios (10), nao se podeu-do, se por essa razao,

duvidar da credibilidade da teste-munba, É mister, alem

disso, examinar sempre o modo pelo quai esta faz a sua

declaraçao relativa ao ponto sobre que versa a

contradieçao. Se em lugar de affinnar positivamente, a

testèmunba sô euuncia uma simples sup-posiçao, a

contradieçao nao vale a pena de ser, tomada em

consideraçao*; separando «laramente os factos sobre

. (0) Exemplo : a testemunha affirma que A. matou B. com uma facada,

e os peritoe, depois da autopsia, declarâo que o forimonto provoio de

uma arma de fogo.

(10) A. somma cb dinhoiro tlado, por exemplo, pôle perfeittimcpto

bsuupar à memoria do homeia o mais conscicncioso.

que devarifto ter produzido no sëu

ëlpïïitq uuu» im|ïr*sàfcj

indelevel, se a testciuunha tivcs.se sido realmente espèce tora

do acbntecîmeatô (13) ; ou quando teune no seu depoi-niento

circumstancias iu'conciliaveis entre si, e que o tornao

necessariamente erfoneo sobre um ou outro ponto (14); ■'

A convicçao do juiz nîio pôde -epoiar-se no depoimento,

senao quando este é prestado pela testemunlia em pessoa,

I peraute o tribunal compétente, e com interrogatorio regu-

1 lar, Urau declaraçao extrajudicial, por mais s

que. sejîio os ouvintes, é insufficiente (15} ; com efteito,

nada garante ter a testemunlia pesado maduramente a

gravidade do seu depoimento ; nenlium vinculo légal a obri-

gava a dizsr a verdade ; e podia tauito bem ter referido

uma versao falsa por estouvameuto, para diverti r-se a custa

de outrem, por jactancia, ou finslmente pelo desejo de

protéger ou prejudicar ao accusado. E' mister, pois, que

o interrogatorio seja feito perante o juiz compétente (16) :

P porque somente entao pode-se e deve-se suppûr terem sido

P satisfeitas todas il prescripçoes indispensaveis da lei e

de prudencia, cujo cumprimento garante ter a testemunlia

fallado somente conforme as suas convicjoes. Os offres)

Ejomplo : a t"stpmunhn éaelura ter visto A tarir B Com uma focnda ;

depois, no meswo interrogatorio affirma que A matou B rom um tiro do

pistola. K' osse um facto sobre a quai n3o devenu jamais oûiitradizcr-so.

B (14) Ëxomplo *■ déclara que A carteu com uma jiavalha a garganta

do B, o accrescenta quo B teve depois com A ma longo dialogo.

(15) Tittmann, III, § 858.— Hopp, Documentos Ingislativos para a liesse,

V. p. 188.

\\ (16) Kleiuscurod, AJ'C7I. do Dir. erim. VU. p. \&\ Quistorp. Princi-" '\

pios do ÎHr. crim. § 606.

153

ciaea da policia judiciaria e os tribunaos ciyis usao corn

demasiada facilidade de meios suggestives prejudiciaes â

manifestaçao da verdade. Concluamos: o comparecimento

pessoal da testemunha e o seu depoimento em juizo. s5o

elementos esseaciaes do testemunho. A sua declaraçao por

escripto, enviada ao magistrado, certamente nâo pôde bastar :

no processo verbal nada indica quaes forao as suggestoes

empregadas, e finalmenle a testemunha nao podia ter-se

compenetrado inteirainente da importancia da sua missae.

9.* O testemunho deve ser livre e espontaneo. Se a declaraçao

foi feita sob o imperio do constrangimento ou da ameaça ; si se

empregarao meios de coacçao, taes como a prisao, para obrigar

a testemunha a fallar contra o accusado, ella nûo pôde ser crida.

(17). Quando, pela sua obstinaçâo em desobedecer à lei e em

recusar-oe a depôr, a peua foi contra ella decretada, nao se pôde

induzir por isso uma reprôva contra o seu depoimento ; a

puniçao nfio tem por fim obriga-la a fallarem um sentido ex-

clusivo, mas simplesmente conforme a verdade; e a applicaçao

de taes medidas jamais poderia colloca-la em situaçao tao

critica, como aqnella em que, pelo temor da pena imminente,

um homem naturalmente verdadeiro preferisse dar um

depoimento falso. Mas ao magistrado instructor compete fazer

uao discrète e prudente do constrangimento ao depoimento ;

deverà evitar com cuidado tudo o que possa fazer suppôr à

testemunha, que délia se quer uma declaraçao preconcebida

(18) ; e lhe fara

(17) O mesmo SQ deve disser, quando eonsta do processo que o accu-do

ou, seuB ainigos usârào de ameaças para déterminai* a testemunha a

fallar favoravelmente.

(18) Go m», por cxemplo, dizar que A. é o autor do crime.

II. . ao

1Î54

seinpre comprehénder, que &6 se espéra a verdade pura.

Portante, s6 coino uieio cxtremo, quando forao infructi-feros

todos os esforçoa para o comparée imento da testemunha, é

que se deve usar de rigor (19) (20).

10. O testemunho nao merece crédite, quando a teste-

munha foi yictima de um embuste. Ora, este pôde ter por

effeito fazer èrer a testemunha que assistio real-mente à

execuçao de um facto puramente chimerico (21) ; ou teve

bastante força para faze-la depôr contra a Yer» dade,

suppondo nao haver nisso perigo para ninguem ; outras vezes

é levada ao erro sobre o proprio sentido das perguntas que lhe

sao feitas. No segundo destes casos, se, por exemplo, a

persuadem falsamënte, que o accusado nao tem que soffrer

pena alguma, que somente se trata de obter a confirmaçâo de

outros depoimentos importantes sob outro ponto de vista, lia

àhi evidentemente uma suggestao mentirosa das mais

perigosas. As pergun-tas subtis e capciosas merecem" igual

reprovaçao. A levi-andade natural em tantes homens, que

muitas vezes fal-lao sem pesar sufficientemente as

consequencias das suas pa-lavras ; a perturbaçao de espirito^

que nao pôde ser ven-•cida, em muitos daquelles que pela

primeira vez depoem

(19) Taes sao a coacrâo corpoxal e a mulla.

(20) Muitas TOZQS a récusa de fallar ou de prestar jurawento tem a sua

origem em prejuizos religiosos. O juiz, em. tal c.isô, pôde cliamar on

sacerdotc para esclarecer a consciencia da testemunha.

(21) Entretanto toda a suggestao mentirosa nâo destroe infallivel-mente

o valor da testemunha. U«na vez o magistrado inqnisidor fez crer a

testemunha que o pccusodo tinha confessado. e apresentando-lhe um

hilhete, em que a letra desto estava fulsificada, levon-a a dizer o que

sabia. A testemnhha fallou segundo a verdade: e se o juiz commette a um

acto condein navel, o depoimento conservon toda a sua forçi, pois qui

o resultaJo das suggestôes nSo foi a men-

I lira.

133

em juizo, sao bastantes para que a testemunba militas yezes

comprehenda mal a pergunta que lhe é feita, e responda contra a

verdade, querendo sinceramente rcspon-der ao que julga que lhe

foi perguatado. Importa muito, para julgar do valor do

testemunho, conueeer o texte e a substancia das perguntas (22),

e aqui devemos protestar contra a pratica tao seguida de se

fazerem perguntas, que em si contem muitas outras (23).

11° O depoiwento deve ser original, isto ê, deve ser a

expressâo espontanea da convicçao da testemunha. Se fosse

suggerido, perderia logo este caracter. Entretanto, do facto de se

dirigir uma pergunta suggeativa, nao se-segue. que o

testemunho fique logo viciado: sabe-se que um interrogatorio

nao pôde ter lugar sem que se faça algumas destas perguntas. Ha

homens que nunca respondem a um interrogatorio, sob a forma

gérai, e que evi-tao cuidadosamente dizer uma palavra com

relaçao ao ponto capital, com* receio de serem obrigados a

explicar-se de modo categorico (24). Àlem disso, a

snggéstao

(3*2) Gonvem pois eondemnar os procctfsos verbaes* que sô reprodu-

zom as rospostas da testemunha sob a forma de narraçâo contin ua.

C23) Exemplo : sabo, se A. proferio estas ou aquollas palavras, c se

entâo ameacou B. com a sua facaf A. gento do campo, aquellos cujal

educaçâo foi pouco cultivada» sô se lembrao de ordiriario, como e expo"

riencia frequintemente domonstra, do final das perguntas, que lhes sSo

feitas, e quando respondem por nm sim a ultima. parte destas modem

lerar o julz a suppôr, que respondem affirmativamente sobre todas.

(24) Exemplo : o juin quer sabev da testemunha, se o accus ado, no

dia 16 de Janeiro, pratioou estes "ou aquellos actos èm certa cstala-

gem. Intorroja prudentemente, e pergunta, se a testemunha estevo nesse

,dia na dlta estilagnm, que pessoas ahi se achavâo eom elle? A. teste-

munha rflspondp, mas snm mencionar o aecnsado; é necessario por*

tunlo, quo r> iiiqiiisidov acabn por parguntar-lhe aintln, se « tiocnsailo

tambem abi se achava"? se elle fez isto ou aquillo? -

muitas vezes s6 tevé por fim indicar à testemunha o que o juiz

tem necessidade de saber délia, e n5o ha embaraço em que

esta déclare toda a verdade. Por outro lado as sug-gesteses sao

perigosas, porque certas testemunhas respon-dem.

aflSjmativamente, umas por leviandade e para mais depressa

serem despedidas, outras por timidez e embaraço, suppondo

sempre que o inquisidor sabe pèrfeitamente tudo quarito se

passou, e que n&o poderia fazer-lhes pergun-tas tao précisas,

se o facto lhe fosse desconhecido (25). Outras vezes, tendo-se

esquecido a testemunha quasi total** mente de

circumstancias menos importantes, affirma, para sahir do

embaraço, a realidade de certas circumstancias, que o

magistrado lhe relata ; ou entao, tendo interesse em dissimular

a verdade, aproveita-se da occasiao, que lhe proporciona a

pergunta suggestivà do juiz, para pôr este em mâo caminho

(26). Todos estes motivos de desconfi-ança surgirao, pois,

contra o testemunho assim produzido, sem que todavia-së

possa exigir em regra a sua rejeiçao absoluta (27). O que deve

decidir em cada especie sao as circumstancias. Em

conclus&o, diremos que a fé dévida, ao testemunho sera

gravemente abalada :

a.) Quando as suggestoes forem numerosas, e versarem

sobre os principaes ponjos do depoimento ;

b.) Quando, nao podendo o corpo de delicto ser provado

(25) Gom effeito, é naturel que o tom de certeza com que sào

feitas as perguntas, imponha sîngularmente a certas pessoas.

• ,. ■

(26) ES* por isso que è sempre perigoso suggerir ao accusado o nome

de seu cumplice presumido.

(27) Kleinschrod, QuestZes do Dfo*. crim., 1» parie, n. 2, S 17 e 19.—

Bentbam, Tratado da$ Propos, 1. p. 122.— Parât, dos SuggestVes, p.' III,

15T

senao pela prova testemunhal, a testemunha tiver fallado

somente por causa das suggestoes ;

c) Quando se referirem à revelaç&o do nome de um

complice ;

d,) Quando, sobre uma circumstancia a respeito da quai

sedeve produzir nraitosdepoimentos concordes, as mesmas

perguntas suggestivas forem dirigidas a muitas testemu-

nhas;

e.) Finalmente, quando a testemunha inspirar por si

pouca connança, e quando a sua attitude trahir a falta de

independencia e de intelligencia : neste caso, em lugar de

relatar somente o que vio, poderia deixar-se levar pelas

idéas de outra pessoa, e fallar contra a verdade, querendo

dizer o que percebe desejarem que ella diga.

12.° Finalmente, para que o facto em questao pareça

completamente demonstrado pela prova testemunhal, é

mister, pelo menos, o depoimento de duas testemunhas

contestes em todas as circunstancias essenciaes. A sua

unanimidade é uma forte garantia, e nao se pôde sup-pôr

no testemunho erro ou ma vontade, quando a segunda

testemunha faz uma declaraçao independeate, mas iden-

tica à précédente ; as suas palavras, pela comparaçao entre

ellas, adquirem mais força ; e, para haver mentira, séria

necessario suppôr da sua parte nada menos do que um

conluio criminoso. Alem disso, ellas sào interrogadas

separadamente (28), e contanto que as suas respostas nao

(98) E' essentiel observar a regra que exige, que as testemunhas sejào-.

interrogadîs separadamente : a presença de ura tcrceiro pôde itnpôr ao

interrogado, e provocar da sua parte numerosaa reticen-cias: alem disso,

acontece muitas vezes, que aquelle que ouve» nSo peroebe logo as

calculadas. dissimulasses daquelle que falla, e com perfeiti bo.i fé ô

levado a Ullar como o primejro.

ISS

•

sejao éuggeridas quanto as circumstancias, é facil ao

magistrado, no caso de fraude, convence-las logo de im-

posture. A confiança vai

pois, crescendo à medida que maior

numéro de testemuuhas tiver a mesma linguagem, até nas

mesmas par ticularidades. Pelo contrario, a fajta de

concordancia prejudica ao testeinunho, mprmente se. este

versa sobre factos, que, se à elles tivessem assistid.Q as

testemunhas, deviao ter sido observados de modo neces-

sariamente uniforme,, nao os podeado ellas facilmente.

esquecer. A data do crime, o vestuario do seu autor, as

palavras que pronunciou sao cousas muito importantes, e o

juiz tem difficuldade em convencer-se, quando das duas

affirma que A. trazia fato branco, e fèrio B. pela frente com

uma paulada sobre a • cabeça, em quanto que a outra déclara

que A. trazia fato verde e ferio B. pelas costas com uma

punhalada. Entretanto a falta de concordancia pôde militas

vezes explicàr-se pela confusao em que ficarao os assis tentes

do crime : emquanto a teste-mnnlia dirige a sua attençao para

certas circumstancias, outras lhe escapao (29). Em tal caso, a

contradicçao das testemunhas nao tem importancia. O mesmo

acontece, quando se trata de circumstancias accessorias, cujos

caractères, em razao da sua propria natureza, sao susceptivôls

ou que podem facilmente, depois de certo tempo, ser esque-

cidos completamente (31).

(29) Por exempta, as palavras proferidas.

(30) Exempta :, os factos passarâo-së à hora de crepuscalo; Uma

testemunha déclara que A,> tînlià, uma casaca v«rdo escura : outra que

era azul.

31) Exemplo: séria as 7 lioraa on fis 7 e meiaï

15Ô

CAMTULO XLV.

DO El'FEITO DO TESTEMUNHO.

Jâ dissemos; por que razao a convicçao do juiz sô se

deve formar pela declaraçao identîca de duas testemu-nhas

pelo menos (1), cujos depoimentos se confirmEo um pelo

outro; dissemos que duas pessoas interrogadas se-

paradamente nao poderiao fornecer exactement** a mesma

relaçâo dos factos, se am^bas nao os couhecessem pela

evidencia naturai, e pela sua presenea no lugar do acon-

tecimenlo. Estes motivos, quasi sempre applicaveis, derao

origem a regra bem couhecida, que se acba em todos as

legislaçOes, que décrétarâo para o juiz prescrip-çoes fixas

em materia de prova /2). Nao obstante o direito roman o nao

ter creado a respeito umadoutrina compléta (3);

(1) Cremani, Elem. jur. crim., III, p. £07. — Klein, Da prova testemu-

rihal na sua Miscellanea, v. 8, p. 49.—Globig, Theoria das pvobabilidades,

I, p. 167. — Protobevera, Materiaes législatives, VII, p. 256. — Globig,

Censura rei judic., II, p. 195. — Oarroignani. Teoria dclla sicureza, IV»

p. 154. —Na França a maxima Testis unus, tes$s nullus, nâo tem mais

valor senâo eomo argumente de discussào, ou como regra de prudencia

para o juiz : a apreciaçâo dos testemuulios ahi é exelasivamente moral ;

e nesta materia, como em qualquer outra, o magistrado deve seguir a

sua convicçao intima e feflectida. Todavia este capitnlo contem excel-|

lentes conselhos para por em pratica. Alem disso todas as questôesl

que ahi sa distinguem tâoboni pertenciâo ao nosso direito anterior à re*

voluçfto. — Vide -> Proc. arim. camp., cap, 173, para as particularidades

historicas; e qnanto à legislaçào franceza prine'ipalmente, vide o etcel-

lente livro de M. Bonnler ns. 199, 206, 317 e seguintes.. Çg. D. T. F.)

(2) Cod. austr.» g 409.—Orden. crim. prutfs., g 386 —CoJ. bav. §285.

' (3) L. 12, D. de Testib., L. 9, Cod. de Testib. (S).

(S) A primeira lei diz: Qvando nâo é determinado o numéro âas teste-

mxmhas, bast&o duas: quando se serve do termo testent unhas no plural é

sufflciente o numéro de duas.

A segunda diz : As leis nâo permutent que alguem possa depôr em causa

propriU. .

1GO

nao obstante o direito canonico ter-se limitado a transcrever

certas formulas extrahidas das leis bibli-cas. (4) ; e finalmente

a Carolina ter determinado que sômente duos ou très boas

lestemunhas podem satisfazèr & consciencia do juiz (5) ;

todavia no fundo de todos estes textos, a que alludimos,'

achamos o principio de que uma sô testemunha nao péde

bastar para a condémnaç&o (6). M'as entender a regra no

sëntido (7) de dever ser 'cbnf sïderado provado todo o facto,

sobre o quai dUas teste-munbas depoem affirmativamente, é

cahir em um excesso deploravel ; dous malvados que se

combinassem para a

(4) G. 5,10,, 23, 25, 27, X. de Testib. (g).

(5) Jà 6 Douter, c. 17 v. 6 proliibia que se eondêmnasse â morte polo

depoimento de uma testemuuha singular. O direito canonico estendeu

esta.regra a todaa as causas, Gap. 23, X. de Testib.; Balvo os casos espe-

eiaes previstos nas leis, como o do baplismo, para o quai se admitte 0

attestado singular do sacerdote ; o do casamento incestuoao, para o quai

basta o depoimento singular da mai, 1. 22 X. de TesHb,

(5) C. C. C., art. 87.

(6) Carpsow Praxis rer. crim. quoest., 114, v. 46. — Quistorp § '«05.--

Tittmann, ManuaL. 14, g 657.

(7) £' esse o senttdo, qa* ao aystema allemâb da prova emprestSô os

escriptores francezes, que o impugnâo. e o desacreditào. Vide por esemplq

Mi»yer, Espirito dos iiislituiçôes judiciarias, voL 2, p. 363, das notas.—

Observaremos, que, mesmo em France, a doutrina e a jurlaprudencia

antigas attribuiào força inveacivel a dous depoimentos contestes. Em

1786, por oecasiâo da fumosa memoria de Dûpaty em defesa dos très ho-

mens condemnados ao supplicio da roda, cuja supprèssào sustentera, o

advogado gérai Seguier exclama va : O depoimento de duas testemunhas

contestes deve passar por uma prova complota, segundo as leis divi/nas e

humanas,,. o nagistrado, o mais intégra, pôde ser surprendido, mas naâa

perde da sua dignida.de, quando se conformou com a vontàde da IM.

(N. T. F.)

161

condemnaçao de um innocente, conseguiriâo seguramente o seu

fim dando dous depoimentos conformes. A maxima Unus tesbis,

testis nullus nâo tem esse alcance, e se o juiz nao pôde basear a

condemnaçao senâo sobre o depoi-mento conteste pelo menos de

duas testemunhas, nao se segue .que seja forçado a condemnar

pelo seu testera u-nho ; deve aqui, como sempre, examiuar, se

reunem todas as condiçGes de «redibilidade requeridas ; em uma

pala-vra, deve convencer-se da sua verdade. Aprecia livre-mente

6 segundo a sua consciencia, se cada uma das testemunhas

offerece pessoalmente garantias legaes, se as suas declaraçOes

sao verosimeis, se concordao com as cir-cumstancias

demonstradas pelas outras provas, e ainda que as testemunhas

sejao em maior numéro, Mo ficando elle convencido da

culpabilidade, deve regular-se somente pela sua convicçao.

A maxima da exclusâo da testemunha singular é garantia

concedida â innocencia, e torna impossivel uma sentença dictada

por temeraria confiança no depoimento produ-. zido. Quando

duas testemunhas declàrao em juizo terem visto Pedro matar

Paulo, ha sete annos, e depois lançar o cadaver à agua; sera

isso bastante para que Pedro possa ser condemnado *? E

ainda quando fosse verdade ter Paulo desapparecido, ha muitos

annos, o corpo de de-licto fica sempre por provar ; alem disso,

sera necessario examinar, se Pedro teve qualquer interesse em

commetter o crime ; se na referida época foi visto perto do lugar

indi-cado pelas testemunhas; e finalmente se tal crime p<5de

ser-lhe imputado em razao dos seus antécédentes. O juiz

examinarà depois, se outras provas vêm demonstrar a realidade

dos factos relatados pelas duas testemunhas ; se os seus

depoimentos sao contestes até nas menores circum-stancias. Se

lhe restar a menor duvida sobre a verdade

1«3

dos depoiméntôs, pôde; déclarai- logo que o orfme nfto esta

sufficientèmente provado, nao obstante as presumpçoes

existantes.

Tein-se indagado niuitas vêzes : qùaes os factos sobre que

deve verSar a d'eelaraçâo de. diïas testemunhas ?

questfio, em cuja soluç&o, por querer-se sëguir a todo

custô o rigor do principio, cahio-se em uma doutrina er-ronea.

Pedro é accusado de ter matado Pauîo em um con-fticto

popular : duas testemunhas Virâo o primeiro lançar-se sobre a

sua victima com a>.faca levantada, exclamando : « E' précise

que eu o mate ; » ouvir&o Paulo designa-lo como o seu

assassino ; mas n&O o 'virao descarregar o golpe ;

aflîrmâo sômente que o sangue corria em jorros do seu péit'o

(8). P'6de-se duvidar de que a prova teste-mùnhal seja aqui

compléta? Nao admitti-la, séria errar por espirito de systema.

As testemunhas provao clara« mente a existencia de factos

successivos, ligando-se entre Si de tal sorte, que a existencia

do crime é a sua conse-quencia necessaria, e que os factos

intermediarios, nao percebidos por ellas, devem ser

considerados verdadeiros na ordeiu natural das cousas, desde

que pelos seus depoiméntôs se achao devidamente provados

os antécédentes e os conséquentes. Certamente nada mais é

preciso.

Uma testemunlia vê Titius arrombar Um armario no quai es

ta va um relogio ; immediatamente depois vê o mesmo

relogio nas maos de um terceiro ; a sua doclara-çao nao

pïovarâ o rôubo, nao obstante nao ter visto com-metter a

subtracdao?

Duas testemunhas contestes bastao para a demonstraç&o

dos crimes de qualquer natureza. Em relaçao à prova do

(8) Vide uma especie notàvel nas Causas crim. de Feuerîmch, II, p.

6WJ|

163

juramento falso (9), sustentou-se que o juramento faz por si

prova plena dos factos contidos no depoimento ; que afîirmando

as duas testemunnas o contrario, simplesmente contrabalançao a

primeira prova por uma outra ; por con-sequenci» nao a

annullao. Dahi coneluio-se que nesta ma-teria especial très

testemunlias sao necessarias : mas tudo isso nao é senao argucia

; o perjurio nao ficara* demons-trado, desde que os factoa

affirmados pelo accusado forem provados falsos em si f

Titras affirma, que nao recebeu no dia 24 de Julho de 1830

100 francos de Sempronius a titulo de emprestimo: duas

testemunhas affirmao tê-los visto entregar por emprestimo ; a

prova do perjurio esta feita, e o juramento do accusado nao

constitue mais do que uma simples affirmaçao pessoal, que sô

podia valer como prova, em-quanto a prova contraria nao fosse

produzida (10).

As duas testemunhas classicas sfto suffieientes para de-

monstrarem o corpo de delicto (11)'? Aqui convem dis-j tinguir ;

ou se se trata de certos factos que se prendem ao corpo de

delicto, ou de todo o corpo de delicto. No primeiro caso, nao lia

difnculdade alguma ; duas testemunhas podem perfeitamente

affirmar e provar, por exem-plo, o estado de gravidez de uma

mulher accusada de abôrto, ou o uso de titulos falsos. Mas no

segundo caso, a resposta é mais difficil ; mesmo em outro

tempo era

(9) Schneider, Tratado da promu, p. 53t. — Sfcubôl, Procssso crim.,

S 910.

(10) Vida o artigo do autor nos Sotos arch. de dir. crim., Il, p. 1U.

— Protobovera, I. e.„ V, p. 224. — Hitzig, Revista, n. 85, p. 172.

(11) Brunemann, Proc. induisit., cap. Vit, n. 20. — Klcinschord, an-

i ttgts Arch. de dir. -rim. VI, p. 10. — Stubal. Proc. crim., g 007.

164

essa uma das difllculdades da doutrina, que queria, que |a

inspecçao ocular fosse o unico meio de verificaçao do corpo

de delicto. Jâ démonstràmos (12) que a confiss&o pôde

perfeitamente fornecer essa prova (13); oatro tanto dire-mos

do testemunho pelos mesmos motivos: e se é ver-dade que as

testemunhas podem dar a certeza de ter sido Pedro o assassino

de Paulo, é taobem verdade que o seu depoimento tem a

mesraa força probatoria em relaç&o a factos de outra uatureza,

ao crime de corrupçao de um funccionario, a um delicto de

rebelliao ou de adulterio, etc. Mas os praxistas allemaes

oppunhao ainda outra objecçao. Se as mesmas testemunhas

depoem sobre o facto do crime e sobre a pessoa do seu autbr,

torna-se im-possivel verificar o depoimento, em relaçao a este,

pela prova do corpo de delicto ; sem duvida, quando alem das

testemunhas, que affirmao ter Pedro matado Paulo, a autopsia

do cadaver da victima vem, até nas menores par-ticularidades,

confirmai a exactidao das suas declaraçoes, (por exemplo,

sobre o numéro e direcçâo dos ferimentos) nasce dahi para- o

juiz uma forte garant ia ; o erro parece impossivel ; pois para

fornecerem particularidades tao précisas, parece que deviao

necessariamente ter assistido ao acontecimento. Mas o que se

pôde concluir dahi?

Na falta das facilidades que traz o corpo de delicto

precedentemente verificado, nao pôderà o juiz descobrir

outros meios de verificaçao? Deve examinar e saber côm

certeza por que razâo o crime commettido nao deixou ves-

(lg) Yid*> acima cap. ■¥>,.

(18) Vide 0 Prou crim, comp. cap. 167. •/«•-*•

163

tigios (14) ; quaes as probabilidades que existem da sua

perpetraçio real ; deve indagar, se as declaraçOes s5o contestes

até nas menores circumstaucias, e se lia lugar a desconfiar-se de

algum conluio crimiuoso ou de sugges-toes inconsideradas ; se

aiuda restao duvidas, que nao per-mittem considérer

verdadeiros os factos relatados nos seus depoimentos (15) ; se

todos os factos constitutivos do corpo de delicto forao

articulados (16). Se o crime exigia, sob certas relaçOes, o

exame especial de peritos (17), nao darà plena fé ao

testemunlio, senâo quando as lacunas résultantes da falta de

vistoria (18) forem preenchidas, quer pelos factos articulados,

quer pelas outras provas do pro-cesso. O testemunlio faz prova

plena, por exemplo, quando os peritos affirmao, que a

substancia administrada ao accusado em* presença das

testemunbas, que relatao o facto,

(14) Duas testomuukas declarâo ter visto Pedro matav Paulo em uma

fiorcsta, depois enterrai- o cadaver. pxcava-so o -lugar in-licado, e, nao se

acha nem ossos, e nom vestigios. O corpo do delicto nâo pôde ser con-

siderado como demonstrado Poderia nao s*r assioi, SU os peritos achas-som

na natureza do terrono,proprio para activai- a dccoinposiçào do corpo. uma

explicacSo satisfactoria da ausencia de vestigios.

(13) Exemplo : as duas testemanhas virao Pedro e Paulo entrar na Ho- '

resta, e satùr-Pedro sô : o facto do assassinato Ûca duvidoso.

(1G) E mesmo certa circumstancia moral, por exemplo, a falta de înoti-vos

conhecidos, que pudessom levar o accusado ao crime, bas ta muitas vezes

para exclair a possibilidade de uma condemnaçâo.

(17) Assim as tegteinunhas viras Pedro ferir Paulo na cabeoa com très

punhaladas; depois fugirâo quando a victima cahia; os seus depoimentos, na

falta dn pevttos, nSo bnstao para provar que Pedro matou realuiente Panlo.

(18) As testemunhas affirmao que foi propinado arsenico; a sua douta vur-

So provarâ. M ne a substancia eraooin efieito ossa ?

ïiario publico-, o oiRci al j udi ciariû nûo deixao de ser i ;

como taes nao escapao à, fallibilidade da natureza humana ; a

imaginaç&o tambem perverte muitas vezes a sua me-nioria, e

o seu testerimnlio pddc involuntariamente ser influenciado

pela paixao (27).' Mas, diz se, o funccionario é juramentado.

O effeito deste jurameuto, que lhe em-peuha todo o futuro,

nao p6de enfraquecer no seu espîrito, depois de algum tempo

% O acaso fa-lo testemunha de um acontecimento, que lhe

produz . profunda emoçao (28) ; deixa de ter o sangue frio

necessario para bem obser-var os factos ; neste caso, nao

obstante o privilegio, que a lei confère as suas palavras, a

razao recusa-lhe o direito de fazer plena fé (29). Por isso, é

mister accrescentar, mesmo nos paizes onde se admïtte esta

exCepçào, o seo testemunho fica singularmente abalado,

desde que elle é pessoalmente lesado pelo delicto, ou que os

factos provao, que elle nao podia ter visto tudo e com exac-

tidao,

CAPITULO XLVI.

nO EFFEITO DO DEPOIMENTO DADO POR MUITAS TESTEMUNHA.S

BOSPBITAS.

A seguinte quest&o dividio por muito tempo a escola (1).

(27) O que piova, niera digso, que os sectarios do systema que coin-

bateroos recu&o âiante das consequencias, é que nào o applicào senîio cm

materia de a Impies delictos.—Vide Tilfcnann, Matinal, 8, p. 521,

(28) Exemple : acka-se expôsto a xima violencia., ou a um acto do

rebelli So.

(29) Vide ainda C. 22, X. do Elect.— G. 19, X. de Appellat.—Linde, Re-

tista de Dir. civil, 8, p, 181.— Vide, sobretudo, Hefftor, Tratado do Dir.

crim., p. 624.

(1) Eisenhard nos Ant. Arch. do Dir. crim. tom. 3, n. 1, p. 101. Rauft,

Da Prora, g 124.

109

Os depoimentos> de pessoas suspeitas, mas nutnerosos,

podem pelo seu grande numéro compensar o que falta a cada um

délies em credibilidade 1 em outres termos, quatro. testemunhas

suspeitas, por exemple, mas contestes, pro-vio a certeza de um

facto ¥ Estabelecida assim a ques-tao, deve ser resolvida peia

negativa (2) ; trata-se da apre-ciaçâo de factos moraes, onde nada

têm aqui a fazer as leis do calculo mathematico : o depoimento

da primeira teste-munha suspeita, por ser reproduzido pela

segunda, nao adquire nova força, pois que esta, por causa do seu

vicio pessoal, nao tbrnece um meio regular de verifl cacao. Para

sermos melhor comprehendidos, daremos um exemple A pri-

meira testemunha foi muitas vezes presa por causa de

condemuaçOes judiciarias, e a sua vida inteira attesta a sua falta

de probidade ; a segunda parece ter sido pei-tada para depôr ; a

terceira é inimiga mortal do accu-sado, e a quarta, parente

proximo da parte lesada ; pode-rao depôr as quatro contes te

mente, mas a uniformidade dos seus depoimentos nao

convencerâ ninguem directamente. A affirmaçao de um

mentiroso nao faz acreditar na mentira de um outro. O

depoimento de cada uma das teste-) munbas pôde aqui

comparar-se corn outros tantos indi-cios, e njio é somando-os

que se chega a dizer que os indicios formSo a certeza. Donde se

segue que a maxima, frequentemente invocada, que quatro

testemunhas suspeitas fazem prova plena, é falsa no seu sentido

abso-luto (3).

(3) QuUtorp, S V06,— Struben, Ensaios de Jurispi-., 2o"vol., n. 4.

(3) Nos ternios da Ord. crim. pruss., § 387, as testamunlias sus-

peitas jamais podem fazer prova plena.

ii. ' 22.

XTO

Mas, tratando-se simplesmente de eaber, se em certos

casos, sob certas condiçoes, o testemunho de homens

suspeitos pôdc formai" a certeza (4), responderemos sim

aem, hesitar (5). O que torna a testemunha suspeita, é uma

presumpçao de falta de sinceridade, cujos effeitos nao sâo

sempre os mesmos, e se modificao segundo os casos. Com-pete

entao ao juiz considerar maduramente todas as cir-

cumstancias. Quando perante elle se apresenta como teste-

munha um individuo que jâ foi condemnado, a sua des-

confiança é despertada ; receia que este homem nao tenlia

senso moral, e que, estando os resultados da sua obser-vaçao

viciados pela sua propria immoralidade, Yenba dar um

depoimento falso. Mas si "Se demon&trasse, que este

individuo, coudemuado ha mais de 20 annos, fora sedusido e

arrastado pela leviaudade; que depois a sua vida fora exemplar

; se, alem disso, os seus concidadaos attestarem a sua emeuda,

que motivo serio impedirà o juiz de deixar de attender à

condemnaçao outr'ora soffrida, e de ter con-fiauça na

testemunha ? Kepitamos, as circumstancias deci-dir&o

sempre, si se deve, ou nao, tomar em consideraçao a

presumpçao desfavoravel ligada à pessoa da testemuuha (6) ; o

que quer dizer que o juiz deverâ examinai' : 1* se na causa o

vicio do depoimento esta sanado no todo ou em parte ; 2° se a

conformidade das testemunhas vem dar

(4) E' pois coin razâo que o Cod. bav., art 289, diz que quatro tes

temun lins contestes podem neste caso fornecer prova pleila.

(5) Ha s Car aiiguani vai longe de mais IV, p. 163.

(G) Stubol, Proe. crim., g 915,— Tittmann, 1. c. 3, p. 532.— Frie-

drech nos Dosumentos pahlicados por Zurhein, t, 'i, p. 4t.

1*1

garautia de certeza. Quanto ao primeiro ponto, convira

distinguir. 0 motivo de suspeiçfto pôde provir do carac-ter

pessoal da testemunha, que nao permitte que se acre-dite

no seu amor da verdade (7) ; pôde ainda derivar de

relaçOes, que nao Ihe deixao a liberdade de depôr na causa

contra tal pessoa (8), ou que portera incita-la a confirmai*

por um depoimento falso esta ou aquella allegaçao de

factos (9). Na primeira hypothèse, sa usando da maior

circunspecçao é que o juiz poderà acreditar na sinceri-dade

da testemunha, sinceridade que nao era de presumir a

principio *, servi-ïhe-ha de garantia a sua conducta

excellente, indicio raanifesto da sua eraenda moral (10) ou

do amor da verdade, que nao foi destruido pela li-cença da

vida anterior. Na segunda hypothèse, as duvi-das podem

tambem desapparecer, quer porque o depoimento

demonstre pelo seu conteudo que a testemunha fallou

contra o seu interesse, por ser a verdade mais forte (il) ;

quer porque as circumstancias da causa mos-trem, que os

motivos de parcialidade, que se Ihe attribui&o

(!) Exempta : a testemunha jâ foi condeninaJa, procède uotoriamenle

mal.

(8) Exempta : a testemunha é parente proximo do accusado.

(?) Exempta : a testemunha tem intéresse na condemnaçta do acen-

sado.

(10) Convem entâo ouvir outra» tastemunhas para pvovar a sua

amenda«

(U) Exempta: é um parente proximo do accusado quo dep5a cou tra

elle.

172

nio poderao faze-la dèsviar do verdadeiro caminho (12) ; quer

finalmente porque o caracter irreprehensivel da la vida nfto

de lugar a que se supponha nao ter ella tudo sacrificado ao seu

dever, nesse caao, corao no mais, eter cedido as suggestoee de

outro interesse.

Em relaçao à conformidade dos depoimentos, diremos que

ella péde ser decisiva aos olhos do _juiz :

â.) Quando diz respeito a factos cuja exposiçâo exige

necessariamente a presença simultanea de todos os depo-entes

;

6.) Quando estes factos, sâo confirmados por outras pro-

vas;

c.) Quando se deprehende do processo nao ter-se sug-

gerido resposta alguma as testemunhas ;

d). Finalmente quando nao é possivel admittir o con-luio

entre estas para conservarem uma linguagem unanime (13).

CAPITULO XLVII.

DA CONTRADÎCÇXo NOS DEPOIMENTOS.

Quando os depoimentos parecem estar em contradicçao, o

juiz, para sabir do embaraço, nâo deve sommar o numéro de

cada lado, dando fé à opiniâo representada pela

(13) Exemplo : desde muitos annos a testemunha vivia na intiini-

dade do accusado ; de sorte que a3 suas affeiçôes sSo igua.es entre este e

sea parente.

(13) As quatro te3temunhas sâo amigos intimos, o an tes do dèpoi-

mento, tiverâo entre si longas conferancias:* a sua uuanintidado terà o

minimo valor?

173

tuaioriâ ; é falso semelhante calculo (1) ; os teste munhos nfto

3&o quantidades que se apreciem pelos meios mathe-maticos ;

a convicçio sçS é produzida pelas circumstan-cias da causa, e,

em tal caso, o espirito adquire a cer-teza pesando com cuidado

todos os elementos de cre-Idibilidade que ellas contera.

Mas muitas distincçôes devem primeiro ser feitas.

1* Acontece muitas vezes que, nao obstante a diversi-dade

do seu conteudo, os depoimentos podem subsistir uns a par dos

outros ; que podem mesmo concilîar-se (2), sem que seja

preciso rejeitar algum délies, como inquinado de erro ou

mentira (3). Convera aqui examinar, em que situaçâo, sob que

ponto de vista, ou relaçoes, em que momèntos diversos as

testemunhas, que differem, observarao as cousas. Dous factos

différentes attestados por duas testemunhas podem ser reaes,

sem que haja, propriamente fallando, contradicçEo entre ellas.

2* Tambem nao ha collisao de depoimentos, quand o cada

um délies refere-se a factos diversos que se succèdent

(l) Exemplo: très testemunhas affirmâo ter ouvido tal palavra :

outras dans affirmSo o contrario: aeria absurde procéder por via de

subtraçào, e admittir como meia prou a declaraçào daquella que forma

a maioria- ■;

•2) £' o caso chamado pclos antigos doutores singularitas testium

diversicatioa. Vide sobretudo Farinacius. Testib.} quest. 64.— Georgi, de

Teste HngulaH. Argentor. 1722.— Leyser Sjtec. 287.— Oremani,

Elementa, III, p. 210.— Banft, Da Prova. S tfil— Tittmann, I. c. III,

p. 534.

(3) Exemplo : em um processo por fetimentos graves feitos em um

tiimulto, cortas testemunhas dizem ter visto A., ferir B. : outras afllr-

que C. fevira o mesmo individuo.

1T4

e que se completao um pelo outro (4). 0 juiz toma todos em

consideraçao, e attende à sua intima lîgaçâo, afim de basear a

sua cptivicçao, segundo as re^ras da prova artiricial. •

3° Mas ha real contradicçao, quando nao é possivel que

todas tenhâo dito a yerdade no mesmo tempo (5) ; e quando,

por conseguinte, uma délias deve neeessariamente ter-se

enganado ou mentido (6).

Aqui começa a duvida : a certeza de um facto exclue com-

pletamente a possibilidade do facto* contrario, ora a contra-

dicçao das testeraurhas dâ precisamente em résulta do a affir-

maçao desta contrariedade. Entâo o juiz nao tem outro meio

de decidir a questao, senao examinar a fundo as garantias de

confiança que cada uma das testemunhas tem em si (7).,

Sentimo-uos mais propensos a acreditar em uma testemunha

classiez do que em uma incapas ou suspeita. Quando as duas

testemunhas que affirmâo sao homens irreprehensiveis e I

diguos de fé, e as duas que negao sao réos {de policia ou ho-

mens de ma vida, a sua opposiçao nao pôde subsistir um sd

momento. Dà mesma sorte, entre pessoas- maiores

{4) Exemple : A. ourio B. dizer a seu camarada que queria-matar G.

para se vingar délie: D. YIO B.r carregir a pistola : E. vio-o esprei- | tando a

sua victima : F. vio-o disparar o tiro etc., etc. E" o que os autores çhamào

a singularisas testiwn adminiculatina ou cumulativa.

(5) E' a singularitas obstativa dos autores.

(6) Duas testemunhas affirmâo ter visto as 6 horas Pedro apnnha- I

lar Paulo : outras duas sustentào que José é o autor do assassinato,

e que â hora indicada Pedro esfiava assentndo ao pfl deltas.

(7) A L. 21, g 3, de Testib. detorminava jâ que nao se dévia de

ordinario préoccupai- corn o .numéro das testemunhas.—"Vide tambem G.

32, X de Testib.—Guk, Commentarias, XXII, p. 212.

175

de toda a excepçao para deporem como testemunhas. con~ vem

examinai- quaes as que merecem mais fé, e o iz deeide-se

segundo as regras que jâ iudicânios (vide cap. 43J. Prestarâ

antes fé ao depoimento de um homem conhecido pela sua

experiencia calma e prudente, pelas suas palavras claras e

lucidas,«do que ao dito de uma testemunha que hésita, ou que é

conhecida pela sua levi-| andade. A fé que é dévida ao primeiro

vem diminuir a que a segunda poderia ter obtidô ; e quando em

face do accusado apresentâo-se rauitas contestes na sua îingua-

gem, e negando os factos da accusaçâo, a duvida augmenta

mesmo na razao da sua credibilidade (8). Fiualmente,

independentexnente da pessoa da testemunha, o conteudo do

depoimento tambem exige um serio exame : quanto mais

verosiveis parecerem os factos, quanto mais em har-monia

estiverem com o resultado fornecido pelas outras provas e

oircumstancias da causa, tanto mais razao terà o juiz de lhe

prestar fé. Ve-se, pois, que o juiz nao esta sujeito em todos os

casos a regras fixas, e que décide como um jurado (9).

Refutemos, de passagem, um erro que frequentemente se tem

produzido. Tem-se sustentado que as testemunhas aftirmativas

devem sempre sçr prefe-ridas as que negao ; que estas, por mais

numerosas qne sejao, nao podem jamais illidir a prova

produzida pelas

(8) Stubel, Proc. erim., g 933-.îittmnnn. 1

. îtl» p. 530.

(9) As leis modérons da Allemnnh» tambem nâo contetn sonào dis-|

posiçôos geraes* sem utilidade directs: por exempta, a Ord. crim Pruss..

ait. 860 dix quo o juiz decidira quai a testemunha qucmerece ser

acreditada. O mesmo Ja» o Col. bav:, art. 294 295.

1TG

primeiras. A causa deste erro é a confusao nos termes (10). Aa

testemunhas que negao (neganlea) de modo algum se podem

confundir eom as que nada sabem tyteteientes). Quando estas

em grande numéro vierem dizer que nio tem conhe_ cimento

de um facto, quer porque nSo estavaq présentes quer porque

nfto o observârao, o seu depoimento, com-prehende-se, em

nada diminue a força do testemunho das que affirm&o. Mas

se apparecem outras susten-tando que o facto nSo teve lugar, e

relatao certas circums-tancias (11) em opposiçao formai com

o testemunho affir-mativo (12) ; se, em apoio de suas

denegaçoes, provao que se o facto fosse real, deveri&o

neçessariamente ter conhe-cimento délie (13) ;' se q, facto

negado tem alguma rela-çfto com ellas, sem que entretanto se

possa desconfiar terem ellas interesse em occulta-lo (14) : em

todos estes casos, a contradieçao entre as testemunhas

eyidentemente nfto pôde ser resolvida a priori a favor das

affirmatiras.

(10) Vide a este respeito, Globlg, Theoria das Probàbilidades I" parte,

p. 187.—

StubeL g 930, ïiUmann, III, p. 536.

(11) Kleinschi'O'L nos Nov. Arch. do Dir. crim., III, p. 630:

(12) Exemplo : as testemunhas declarào que no dia 14 de Julho, jis 6

horas, Pedro commetteu tal crime: outras dnas afflrmSo que nesse mesmo

dia, desle ,6 ats as 8 horas, Pedro nSo as deixou.

(13) Em nma briga em que Pedro é acensado de ter sido o agg're-sor>

outras testemunhas declarào que elle nSo as deixou nem sequer um

momeqto, e que conservou-se constat) te mente tranquillo.

14) Exemplo: o accusado affirma que Pedro den-Ihe tal objecto : Pedro

nega o facto.

ITT

Nao podendo o juiz aahir dâ duvida, deverâ, no fim de

contas, recorrer ao meio ordinario, e admittir <como

verdadeira a vers&o mais favoravel ao accusado (15) (*)

(15) E' o que prescrevem o Cod. bav., art. 295, e a Orden crkn.

pruss. art. 39C.

(*) Quanto à prova testemunhal, a seiencia e a legislaçâo fizerào-

lullimamente notaveis progresses na Allemantaa. Todo o mundo reoo-

nhpce cada vez mais que as testemunhas sâo os ouvidos e os olhos da

justiça, e que é privar-se sem razào de um poderoso meio de

Imanifestaçâo da verdade, pronunciar-se contra ellas exclusôea muito

namerosas. Ha 20 an nos apenas, a lei regeitava sempre, como émanai!

do de pessoas incapazes de depor, a doclaraçâo de individuos que, em

razào de certas circumstanci§s particular»s, tinhào contra ai uma

presumpçâo gérai de falta de sinceridade, por exemplo, os parentes

'p'roximos e os condemnados, A lei tambem tinha decretado pres-|

cripçôes coin o flm de déterminai' precisamente a força probatoria do

depoimento de certas testemunhas, dos cumplices, da parte lesada, ect„

Eats systema produzia graves inconveniontes. Os juizes, ads-trictos â-

observancia de regras geraes e muitas vezes injustas pela sua propria

generalidade, viào-se obrigados a nào considerar sulfici-ente o

testemunho, nào obstante todas as circumstancias da causa

convencerem-no de que a testemunha disse a verdade. As récentes leis,

a Ord. crim. de "Wurtemberg (g 305), e a do ducado de Badem ( g 255),

ta nào f.izem distinccào entre as testemunhas inhabeis e as classicaa.

Os parentes proximos e os condemnados sâo ouvidos. Compete ao juiz

decidir, se merocem on nào crédite, ficando sem applicaçâo as regras

da antiga lei.

Aqui ainda se reproduzem os perniciosos effeitos do vicio capital da

lei Allemâ, o segredo e o processo escripto. As testemunhas sâo

ouvidas â parte pelo juiz de instrucçâo, e ninguem sabe a que sugges-

tôes, a que perguntas insidiosas, promessas ou ameaças ficâo ellas

expostas. E* pois do admîrar que o povo deixe de ter confianca na

justiça do paizî E' sempre cousa difficil reprodnzir fielmento o pro-

cesso verbal da declaraçâo das testemunhas ; ùma sô palavra de mais

ou de menos pôde alterar-lho o sentido: e no entanto é somento nesta

pei.a que os juizes devem apoiar a sua confîançr. e a Rpr'»ni": nào

podem, nem ver, nero ouvir, nom interrogar as testemunha para

•Bclarecer as suas duvidas. Alem disso, nom todos os juizes da causa

Itomâo conhecimento por si mesmo dos autos do processo, allumas

17»

vezfis mnito volumoso9; é nm juiz relator que lhes da conhecimento

délie*, e a expos lçào que lhes faz constitue o unico fundamento da

cortoza. Nâo conhcccm nom a pessoa das testoniunlias, nom a forma

do seu dopoimento, nom a sua attitude em juizo; fulta-llies, pois,

uma dus mais fortes garantias da sua fé nos dcpoipientos produzidos.

Sâo outros tantos motivos para o povo al le niâo recusar a sua oon-

nança nos julgamentos l'undados na prova testemunhal, e roclaraar

abortamente o debatc oral e publiée Kelizmente esta innovaçào foi

finalmente introduzida pela nova lei badeza, (e tambem na Prnssia);

dpve-so porem latisinar ter-se empregado somente meias ntedidas, como

de ordinario acontece na Allemanha, por causa de excessiva timidez;

e ter aido violado o principio da prova testemunhal oral pela dis-|

posiçâo que autorisa- a leitura, nos debates. dos depoimentoi produ

zidos na instrucçâo preliminar, e emanados de testemunhas mortas

depois ou impedidas por qualquer motivo. (Nota manusc. do autor.J

(Rm Franco, o présidente, em^virtude do seu poder discripçiçpiario,

'pàde tambem ordenur esta leitura a titulo de informâmes ; cotnpete

porem aos jurados prestar-lhe fi ou nâo.) (N. T. F,

FIM DA QUINT A PARTE.

SEXTA PARTE

Da prova por titulos e peças de convicçào

CÀPITULO XLVIII

EM QUE COKSlfcïE A PROVA POR TITCLOS B PEÇAS DE

CONVICÇÂO

Ha certes factos cuja prova no processo criminal se

prcdùz perfeitamente por meio de titulos e documentes

materiaes. Por estas palavras (1), designamos ao mesmo

tempo todos os objectes inanimados (2) , que por acaso

vierem attestar a realidade de um aconteclmento (3), e

tâobem todos aquelles expressamente creados para prova-

los (em ultimo caso, a palavra titulo é toraada era uma

accepçao restricta). Entre estes meios de prova distinguem-

se, os monumentos [monwnenta) que sao desti-

(1) Vide u invesligaçôes da scisncia moderna em materia de processo civil

principalmento ; e sobretudo Gesterding, InvestigaçVes e Soluçôes, I* parte,

p. 245, — Vide tombent Gunther. de Documenti notions recte constituti,

Lipsi, 1830. I—III Specimem.

(2) Por opposiçào as testemanbas vivas e intelligentes»

(3) Exemplo : no lugar, em que tinhâo sido postas m/vterias combus-tivcis,

achSo-se alguns pedaços de pàe eonsumidos em parte, apagados llfa pouco

tempo; provSo que nesse lugar fez-se fogo.

180

nados a perpetuarem a memoria de um facto (4) ou a tra-

duzirem e proclamarem, sob uma forma symbolica (5), um

direito existente, e (no sentido mais restricto) os titulos

propriamente ditos (documenta) cujo fim é verificar a

realidade do facto (6) : destes, alguns torao prevîamente

instituidos para servirem de prova para o futuro (7) ;

outros vem dar certas explicaçCes ou attestar certos

acontecimentos importantes (8), pelo effeito do acaso, e

sem que este fim especial tenha sido previsto. A prova

por titulos, ou o uso que délies se deve fazer para a

administraçao de prova, pôde variar muito no processo

criminal. Ora o crime résulta do proprio titulo, de sorte

que pela existencia de um se demonstra a existencia do

outro (9); ora por uma confissao formai o accusado alli

confessa ter commettido este ou . aquelle crime (10) ; ora

é um escripto, donde se pôde inferir uma confissao tact"

ta (11); outras vezes cou te m o tastemunho de um terceiro

* (4) Os tumulos.

(5) Os marcos, as armas (brazôes)

(6) Sobre a dilTcronç'a entre os monumentos é os titulos propriamente

ditos vide Stagemann, Dlssertaçtfes praticas, 2* parte, p. 125, Gunther, L.

cit. Spec.,, p. II.

(7) Exemplo: as obrigaçdes assignadas.

(8) Exemplo: uma carta amorosa, uma folha de album podem conter

importantes indicaçôcs, e sem que a pessoa de quem procedem tenha tido

a intençào de fazer um documente para o futuro.

(9) Em materia de usura, de diffamaç&o.

(10) Exemplo: confessa a um amigo o facto i m put ado.

(11) Oonfessa-lhe que tem bastantei remorsos, na occasi&o do processo

contra elle intentado.

181

sobre um crime de que foi espectador (12) ; ou finalmente

trata-se alli de um facto que pôde fazerconcluir a exis-

tencia do proprio crime (13), ou fomecer a certeza da

culpabilidade do accusado (14). Quando 8e quer peuetrar

tua ecotiomia desta prova, ve-se que ella résulta do pode-

ïoso coucurso de diverses elementes de convicçao. Um

titulo é decisivo, por si mesmo, como objecte exterior, e»

por sua propria natureza, como titulp ; a circumstaucia que

faz com que a sua indicaçao tenha sido consignada de

proposito e para o fim do conservar a prova, é por si so

grave motivo para o juiz acreditar (14 a) naverdade do que

enuncia : é racional suppor ter o seu autor usado de

prudencia* e circumspecçao, quando nao se tratava de

palavras sem alcance e lançadas ao vente. Em compensa-

çao, a experiencia tem demonstrado que a prova literal

pôde ser coutrafeita e tornar-se uma cilada perigoza ; que a

imitaçâo da letra de outrem é uma arte facil, e que muitas

vezes usou-se de um escripto habilmento falsificado e que se

attribuia a uma pessoa que nao era o seu autor. Em relaçâo

à sua forma, as condiçces extrinsecasdo titulo, devenons

fazer duas observaçOes principaes (15) :

(12) Titius escrevc a um dos seus amigos que foi testemunlta do crime.

(13) Por excmplo uma correspondencia de natureza suspeita com um

amigo.

(14) Borraduras, palavras raspadas nos livros de commercio.

(14 a) Bentham, Tratado da Prova judiciaria discute sabtamente o

valor da prova littoral e os motivos que fan m dar-se-lhe crédita, 1, p.

329.

(15) Vide, sobrs a prova por titulos em materia cviminal, Reinhard.

De eo quod justum est circa probat. per documenta. Erford. 1782.—

Bochmero, ad Carpzow, quant. 114— Kleinschrod, nos Ant. Arch. de

Dir. crim., V, p. 3» artigo.— Rolin, de Delictor. probat, p. 94.-»- Car-

mignani, Dell i leggi délia sicureia, IV, p. 167.—Proc crim, comp.

cap. 98, 99, 184, 176.

1.* Para conquistar a confiait ça deve ser produzido tia sua

integridade sem o menor vestigio de alteraçao ou de muti-

laçao: sfe contem numerosas riscaduras, se linhas inteiras forao

apagadas, se a inetade do titulo foi dilaeerada, este tortia-se

logo impotente ;

2.° Para muitos titulos (\Q) ha uma forma obrigatoria

essencial sob peua de nullidade. Quando se me apresenta uma

peça revestida do compétente sello, e nfto tendo a aesig-satura

do officiai publico, considero-a sem valor.

Quanto ao titulo em si, adquirimos a convicçao collo-

candc-o sob as nossas viatas ; e, assim como na inspçcçâo

ocular o juiz confia nos seus sentidos e considéra verdadeiros

os objectos por elles mostrados, assim taobem, quando

examinâmes o titulo, a fé nos nossos sentidos nos convenue

que estas ou aquellas indicaçoes, de que elle faz mençao,

estao effectivamente nelle contidas ; e de outro lado, feita a

verificaçao de. sens caractères exteriores em relaçâo as

condiçOes indicadas na lei, a reflexao nos leva a deci-dir, que

o titulo tem por si mesmo direito âhossa confiance.

Mas a forma do titulo nao é tudo ; taobem é importante o

seu contendo . Ora deve conter em si mesmo o crime, ora

relata factos que servem para provar como e por quem foi elle

comraettido ; outras vezes, BO se pôde délie concluir a

existencia do mesmo crime. No pri-meiro caso, basta le-lo

para conbecer-se o que contêm ; ou para que a delicto logo se

révèle, basta virifica-lo por meio de outros factos

anteriormente provados (17), e que

(10) Vide tambem, sobrn o mosmo assumpto, I>ntham, Tratado das

Procas liv. 1, cap. VI, liv. IV cap. 1 c S'ig,|

(17) Em mntarla 'le frtlsiflcaçâo.

18.3

se tornlo p/ratos de comparaçâo. A convicçâo do juiz pro-

cède entâo tanto dos sentidos, como da reflexâo. No sen-

gundo caso, a pro va por titulo regula-se como a das tes-

temunhas. Considéra verdadeiro o seu conteudo, quando

tenho motivos para acreditar na pessoa, de quem elle

einana. No titulo publico fio-me na imparcialidade do-

oflicial juramentado que o lavrou ; imagino que elle nâo

podia ter attestado senfto a verdade. Ainda uma vez, o

testemunho literal tira a sua força da probidade e do

caracter doseu autor : quando este é digno de fé, refiro-me

à sua declaraçâo, e quando tenho présente um titulo que con-

tem uma confissâo, considero-o verdadeiro; se a pessoa que

confessa deve tambem ser acreditada se fizesse uma con-

fissâo oral, a sua declaraçâo é considerada com um testemunbo

dado sobre si mesmo. Masconsideremos a questâo sob um ponto

de vista mais restricto; até que ponto, no crime, os titulos sô

por si pôdem ter força probatoria, e motivar a condemna-|

çâo (18) ? Quanto aô processo eswipto da Allemanha, força é

reoonbecer que, em um sentido, os titulos s&o o principal

meio de prova: o juiz definitivo jamais procède à inspecçao

neste caso ; nunca interroga as testemunhas e o accusado :

as peça-s sâo-lhe transmittidas simplesmenta, depois de ter o

tribunal da informaçâo encerrado o pro-cesso, e décide de

conformidade com ellas (19) . A sua convicçâo apoia-se,

pjis, sobre titulos publicos ; condemna

(18) Esta questào toi outrora tiramente controvertida. Vide, entra ôa

advcrsarios du prova piooonstîtuida, Farinacius, lier. crhn

quœst, 81.—

Mascarlus, de Probat., qnœst. V n 14.— Clams. Sent. liv. V, g lin. quœst.

SI.— Entre os da opiniào contraria vide Mathœi, de Crim.. lib. 48. n. 15 cap.

5.— Cremani, Elem. jur. erim.. lib. 3. cap. 28, g 3.— Joim<s. Tratado da

justiça crim. 1. p. 710—40.

(19) E' o qu« Hpffjter. Tratado, g 24. faz muito fonni ver

184

por tima confissao, pelo depoimento testèmùnh'al eon-

signado nos autos ; e a confissao e o depoimento àao por

elle " considerados verdadeiros, por que os termos do pro-

cesso atteatao, que elles forao judicialïnente s.

Entretanto, indo-se ao fundo das cotisas, ve-se que o titulo nao

é mais do que uma prova de prova, que, constituida

regularmente, pôde, aos olbos da lei, ser toma-da eomo base

da condemnaçao. O juiz condemna, nao porque os autos

déclarera ter o accusado feito uma confissao ; mas porque a

confissao tem em si certos caractères de natureza convincenje.

Propondo-se a questâo nos seguintes termos : um titulo pôde

cbnvencer da mesma forma que a confissao ou o testemunho

*? O juiz pôde condemnar o accusado sô em face do titulo,

independente da confissao directa ou do depoimento

testemunbal t A resposta certamente sera negativa. (20) ; em

todos os casos sem excepçao, desde que um titulo é produzido

como prora de um facto, a pretendida prova por titulo resolve-

se Lem uma outra que a seu turno deve ser produzida e

julgada conforme os principios que lue sao espèciaes.

1/ Se o crime réside no proprio titulo, é por meio da

inspecçâo pura e simples que o juiz, lendo-o, se convence

logo de sua existencia (21) ; ou entào, nao satisfeito com as

observaçoes que* os seus sentidos lhe transmittera, applica o

raciooinio e a reflexao ao exame comparado da peça e dos

outros factos da causa (22).

(20) Garmlgnani, 1. e. IV, p. 171.— Tiltmatin, Manunl. III, 507.--

Reinhart, Dits, cit., 9.— Kletnschroi, g 7.'— Kitka, Do eorpo de

delicto, p. 354.—Hoffeter, Tratado p. 625.~-Abegg, Curso do Prâcesso

"crim. Kœnisbei-g, 1833, p. 221!

(21) Exempta : aclia a diffamaç&p no proprio libelle

(22) Exemple). quando procura a prova da fulsidade.

185

2.° Quand o se trata de verifîcar ter sido o accusado o

autor .do crime, se o titulo contem uma confissâo, sendo

esta necessariamente extrajudicial, ignorandô o juia que

circumst&ncias a produzirao, e nao podendo apreciar o que

pôde ter de serio,é mister concluir que nao' esta compléta a

prova ; que é necessaria uma nova e catégorie» declaraçao

do accusado para dar ao titulo todo o effeito probatorio. Se

este se limita a attestar um crime com-mettido por um

terceiro, tal testemunbo nâo é sufficiente. A testemunha

para fazer fé deve «Lepôr emjuizo e sob juramento ; deve-

se sujeita-la a um interrogatorio regu-lar sem suggestoes, e

alem disso, a convieçâo do juiz nao pôde formatf-se, se nao

ha pelo menos duas testemu-nhas. Um testemunho

extrajudicial e escripto nao dà garantia alguma : nada prova

que a testemunha tivesse fallado dêpois de ter

maduramente .pesado as consequen-cias das suas palavras ;

que estivesse livre de todo o cons-trangimento, de todas as

insûmaçoes estranhas. Se o titulo menciona simplesmente

factos, que podem fornecer materia a estas ou âquellas

inducçOes do juiz, a estas ou âquellas presumpçoes de

facto contra o accusado (23), ou que concorrem para

descobrir as suas intençOes no momento, em que praticou

o acte (24), as regras appli-caveis entûo sao as da prova

artificial ; a primeira cousa a fazer é verificar, se os factos,

de que falla o titulo, devemj

(33) Ëxamplo: uma earta fol achada, pela quai o acensado supplica à parte

lesida; que nâo dé queisa contra elle, promettendo-lhe reparar o damno.

(24) Exemplo: algumak horas antes do ussassinato p accusado escie-

veti a um amigo, que elle tiuha Arme designio de se vingar.

II. •**•

186

ser considerados provados (25) ; depois examïna-se quaes as

conclusoés, que podeni ser razoavelmente délies dedu-zidas.

Coino se vô, a prova preconstituida nao é mais ao que a

prova pela confissao, pela testemunho, pelo inspecç&o do

puiz, mas modificada ; modificaçBo entretanto importante na

maior parte dos processos, e da quai as diversas le-igislaçces

fizerao mençâo especial. Alguns textos das leis Romanas (26)

projfao claramente que em Eoma algumas vezes a

condemnaç&o era proferida à vista dos titulos. A Carolina

nada diz a este respeito. Os doutores da antiga escola nao

julgarao esta prova digna das suas elucubraçoes especiaes

(27), e entré as antigas leis criminaes, sô a da Baviera (28),

tratou délia particularmenre. Os codigos mo-dernos sao os qne

contam disposiçoes regulamentares a respeito ; entretanto o da

Austria esta longe de formular

•

(26) No exaraplo aciuia convem exatninar, se a carta contem umâ

ameaça reai.

' (26) L. ult. C. de Probat.—h. 2, C. iiuor. appeUat. non recipvtmtur —L.

22, C. ad legem Cornet, de falsis.'-L. 15, 0. de flde InstruA men. (S)

(S) Sobre a primeira lei, vide a nota (S) à no la 19 do Cap. 2, A "

segtihda diz oxpressamente que a eondemnaçâo mesmo nos crimes oapitaes

pôde sor baseada em titulos—instrumentis probatis— A terceira refere-se

especialmente ao crime de falsidade, e diz que pôde ser pro-| vado pela

comparaçâo dos escriptos — A quarta diz terminantemente que em juiso os

instrumentes tem lanta força como o iepoimento das testemunhas.

(27) Vide-os au tores citados na nota 18.

(28) Or.lon. crim. de 1616, tito IV, art. 3

1S7

uma theoria compléta (29) ; o lesgislador seni duvida nâo

julgou que os titalos fossem uma prova directe e in-

dépendante (30). Sô quando tratou' da força probatoria dos

tUtilos publiços (31), é que julgou dever eatabelecer algumas

prescripçoes (32). A Orden. Crim. da Pruss. refe» re-se pura

e simplesmente aos termos da Orden. da jus-tiça civil ;

todavia, estabelece de passagein algumas regras

particulares em materia de reconhecimento da assig natura e

de comparaçao das letras (33). O Codigo Bavaro

regulamenfca primeiro o processo, isto é, organisa os

meios de poder o juia procurar os titulos, de reconbecer e

verificar a sua sinceridade (34) ; depois détermina quai o

seu effeito quanto a prova, mas satisfazendo-se em

enunciar algums preceitos applicaveis aos casos mais

fréquentes (35) . A lei franceza taobem nâo estabelece

sën&p ium pequeno numéro de regras abreviadas, indicando

aojuiz da instrucçao a pesquisa que deve fa-zer dos papeis,

effeitos e peças de convicçao (36) ; or-denao a sua

apresentaçao ao accusado em audiencia

(39) Kittka, Da Veriflcaçâo do Corpo de Delicto, p. 956— Von l-

Zeiller, Annuarios de Jurisprùdencia, II, p. 44.— Jenull, Dir. crim. nu.it., IV.

p. 99.

(80) Cod. austr., 1. parte, ait. 282, leUa E.

(31) Cod. austr. 1. parte, 406.

(33) Jenull, Dir. amt., IV g 97. Kittka, 1. c, p. 254. 987.

• (33) Orden. crim. pruss., g 882, 884.

(34) Cod. bav., art. 246, 250.

(35) Ood. bav., art. 298 306*

(86) Cod. do inrtr. en m., art. 87, 90.

•

188

bublica (37), e estabelecem algumas regras para serem

observadas no processo de falsidade (38). E' nos escrip- 1 tores

inglezes que se acha mais amplo desenvolvimento sobre a

prova judiciaria {Evidence) ; em vâo se procnraria nos

escriptores allemaes e francezes os desenvolvimentos uteis,

feitos pelos inglezes em relaçao à força probato-ria dos

diversos titulos publicos (39), taes como os actos emanados do

Estado, as sentenças dos tribunaes ; em relaçao à* força

probatoria das diversas especies de titulos particulares, titulos

antigos, etc, etc ; em relaçao finalmente à sua sinceridade e

principalmente a comparaçao de letras (40). 0 Cod. da prova

do ameri-cano Livingston (44) quanto ao assumpto é

concebido no mesmo espirito, e reproduz nas suas disposiçoes

todas as idéas dos praxistas inglezes.

CAPITULO XLIX,

DAS DIVEBSAS ESPECIES DE TITULOS.

No civel distinguem-se os titulos em publicos e paHicukh

res; esta distincçâo tambem é applicavel em materia criminal.

Entre os titulos publicos, classificâo-se todos aquelles que,

revestidos de caracter authentico, forao

(37) Cod. do instr. crim., art. 329.

(38) Cod. do iastr. crtm., art. 448 e seg;

(39) Vide sobrôtado Philips, Tratado da Prova, 1, p. 316 577.

(40) As investigaçôes de Bentham tambem tem al ta impor tancia, |

Tratado da Prova Judic., II, p. 435»

(41) Vide, sobra esta Ici, os Arch. novos do Dir. crim., XII, p. 516,

eseg.

i»o

lavrados por officiaes compétentes segundo as regras

determinadas, e nos limites de suas attribuiçoes. Podem ser

divididos :

1." Escriptos emanados do Estado (1) ou das assemblons

politicas reconhecidas pelo Estado, (2) ou, final-mente, de

magistraturas publicas (3). Estes titulos tem ordi-

nariamente por fim a declaraçao das vontades, as pres-

cripçoes do poder reinante.

2.° Escriptos tambem emanados das autoridades rela-

tando as medidas que tomâr&o, o procedimento que tiverao,

as declaraçoes que julgao uteis (4), ou entao referindo

declaraçoes sobre os acontecimentos de que os officiaes

publicos tiverao conhechnento no exercicio de suas func-

çoes (5). A' esta classe de titulos pertencem igualmonte os

actos judiciaes, e muitas vezes tambem os registros

ecclesiasticos, quando as leis do paiz conferem ao clero os

poderes de officiai do Estado civil, e quando os fac-tos

relatados nesses registres nao sahem circulo das suas

attribuiçoes especiaes (6).

Antes de decidir da força probatoria de um titulo pu-

blico, ha uma distineçao importante a fazer entre os fac-tos

que o redactor do titulo pôde nelle attestar pela

(1) Exemplo : as leis, as circulares ministeriaos.

"(9) Exemplo: as resoluçôes votadas pelas assemblées do Estado, on

pelas assembléas constitucionaes.

(8) Exemplo : as sentonças dos tribunaes.

(4) Exemplo : um processo verbal sobre um acontoeimento e as consé-

quentes medidas que so tomarâo.

(o) Exemplo: as testemuiïhas referem-se a condneta de um individu >,

on a sua presença em nm certo lugar.

(8) Exemplo s o titulo relata que A,, casou-so «m tal dia.

ÎOO

* I

sua experiencia pessoal (7)., e aquellesque elle sd por

declaraçao de terceiro pôde consignar no escripto pu-blico

(8). Se o facto que se tem de provar entra na primeira

categoria, o titulo faz prova plena, isto é, o juiz é obrigado a

considerar conio judiciariamente verdadeiro o aconte-cimento

que o officiai déclara ter-se passado sob suas vistas (9).

Alem disso, os titulos publicos podem fornecer a prova,

quer do corpo de delicto (10), quer de um dos indicios do

corpo de delicto (11) e quer de uma circumstancia aggravante

da pena (12) : ou contem so mente a prova de um facto, no

quai pôde-se vêr um indicio contra uma pessoa (13/.

"Provado que seja este facto, pôde tambem vir a ser favoravel

ao accusado (14). .

Todos os outros titulos, quer os emanados de pes-soas

particulares, quer os lavrados por pessoas publicas, mas

(7) Exemple : o ccelesiaslico pôilc coi'tilicar que baptisau A- em 35 de

Junlio de 1800.

(6) Exemplo : recebe a declaraçao feita pela mai de ser A... o pai da cria

n ça.

(9) Exemplo : o titulo prova que A. fez tal declaraçao em juizo.

(10) O accusado oommetton o crime de diffamaçâo em plena auiiaucia;

disso se fez mençào na sentença.

(11) Exemplo: os autos provâo que A. fez sob juramento esta ou aquella

declaraçao em juizo.

(12) Exemplo: o titulo prova qup. o accusado jâ foi con'demnado por

outro crime semelhante, e que por consequencia esta em estado de rein-

cidencia.

(13) Exemplo: o accusado, afim de transviar a justiça, deu informaçoes

falsa,s dn proposito.

(14) Exemplo : um homem é accusado de ter commettido um crime em

B'rliin a 24 de Junlio de 1833, e prova que nesse mesmo dia em Vicnna foi

iuter roxado ein juizo.

191

fora das suas attribuiooes legaes ; todos os titnlos publi-|

cos, emfim, carecendo das formas substanciaes, consti-

tuem escriptos puramcnte particulares, e cuja apreciaçâo

cahe na regra gérai, nâo podendo provar a favor do seu

autor mais (15) do que o faria a declaracâo verbal da

testemunha fallahdo em causa propria. Em compensa-

ç&o os titulos particulares fazem prova contra o seu

autor (16) (S). I

CAPITJLO L.

OONMCÇORS EXTRISECA.S I)A PRODUCÇÂO DOS TITUÏ 03- M

Quando se vai procurar em um titulo qualqner a prova

de certas indicaçoes que contem, cumpre, antes de tuclo,

considerar em que estado é apresentado.

1." Deve ser apresentado em original (1) ; por uma

simples copia nâo se pôdejulgar do seu verdadeiro estado;

pôdem nella baver erros muitos prejudiciaes ao accusado, e

alem disso, como chamar o autor do titulo original al dar

explicaçSes sobre a sinceridade da copia que nso é

(15) Exemplo : o accusado para provar que ostava em diverso lugar, produz

uma nota foi ta no seu livra particular- Esta nota nâo tem impor-tancia

alguma.

(16) Exemplo : um iudividuo c accusado de ter subtrahido sommas que lhe

forào conûadas em deposito; e apresenla-se-fho o seu recibo para pvo-Var que

o deposito fol ellectuado.

(3) 0 nosso Col. do Processo. quanto aoa documentes, Rmita-se as

prescripçoes dos ai'ts. 92 e 97, deixando larga marge m para a doutrina e

consciencia do juiz. Alem destas, ainda ha a prescripçào do segredo invio-

lavel das cartos, emquanto estîio confiadas aos correios, Const. art. 179 S 5°.

n8o podendo portanto servirem de prova emquanto alii estivereni. Sobre est3

pontoxhoj? a jurisprudencia é uniforme.

(1) Kl3ins;hrod, I. c , § 10.—Tittmann, III, p. 511.

• * -

103

escripta pelo seu punho (2)? Séria pois um erro julgar ser

applicavèl ao processo cri minai a tegra do direito civil, que

pOe na classe dos origmaes as Copias authenticas (3) ; pois

que em materia criminal é a verdade material abso-luta que se

deve attingir ; deve-se remonta? até as fontes, • ir mais longe

do que a copia (4) : se assim nao fosse, o juiz, em lugar de

cliegar a certeza, deveria contentarj 5e com a presumpçao, de

que o officiai publico, encar-regado de concertar o titulo,

cumprio a sua missao com todo o cuidado que ella exige.

Sabe-se que as copias sao de ordinario tiradas ao correr da

penna, e quando nâo se pôde prever a importancia do papel

que mais tarde têm de representar, e por «sso, é facil nellas

commetterem-se erros : tambam acontece algumas vezes estar

o crime no proprio original, o que nao pôde ser conhecido

pelo officiai que extrahe a copia : finalmente, a copia authenl

tica nâo représenta verdadeiramente o estado material do|

original. E' mister, fois, coricluir que taes copias nao|

constituem mais do que uma probalidade, e que sô o titulo

original produz a certeza.

2.» o titulo deve ser apresentado na sua totalidade. Quando

lhe faltâo algumas partes (5) ; quando ha neces-saria

correlaçao entre elle e um outro titulo, de sorte que o seu

verdadeiro sentido nao se mostre senao pela compa-raçao,

nao faz prova plena por si so ; do contrario, o juid correria o

risco de tomar por base da sentença uma inter-pretaçâo

completamente erronea.

(2) Benthaci, Tratado dos Provas, liv. IV. cap. 8.

® Heffter, no seu Curso deDir. crim.,g 625, parece ;r longe de mais.

(4, Vide excellentes observaçôes en» Kittka, Do Ponto de faclo,j p. 274,

etc.

(5) Tittmann, Manual, III, p. 511. not. 5.

193

3.* 0 titulo deve ser isento de defeitos ou de signaes de

defeitos ; as raspaduras, as interpolaçoes, as emendas e

accrescimos fariâo acreditar que elle foi desfigurado (6).

12' mister que o juiz uâo possa encontrar nelle qualquer

vicio, cujo effeito directe séria uma presumpçâo de falsi-

dade ; quando as explicaçôes do accusado ou indicios de

outra natureza dfio lugar a tal desconfiança, o primeiro

dever do inquisidor é de attender para este ponto, escla-

recer todas as duvidas, e verificar, se o titulo merece ou nao

ser crido corn segurança. Finalmente, convem aqui

distinguir entre os titulos publiées e privados : quauto aos

primeiros, o processo allemao diffère muito do francez. Na

Allemarïha, quaudo um titulo publico é afguido de falso

inteira ou parcialmente (Fœlschung, Verfœlschung) é

necessario ouvir primeiro o officiai a quem é attribuido ;

pois este, melhor do que ninguem, pôde informar ao juiz,

se elle é realmente o redactor da peça, e provar a sua

veracidade ou falsidade ; mas devemos censurar a pratica

frequentemente seguida, de se exigirem por escripto estes es-

clarecimentos : quando o déclarante transmitte o seu depoi-

mento ao correr da penna, é possivel nao se explicar suffl-

cientemente sobre certos pontos importantes, que o juiz nâo

lbe pode indicar por nao estar présente ; as suas recor-daçoes

podem nâo ser complétas; pelo contrario, se o juiz devesse

interrogar sempre verbalmente todos os que estao no caso de

fornecerem informaçôes uteis sobre o conteudo originario do

titulo, a verdade manifestar-se-hia com mais segurança (7).

No direito francez (8), quando se trata de

(6) Vide o Proc. erim. comp., tit. 2, cap. 174.

(7) Vide as excellentes observaç.ôes de Kiittka, I. c, p. 250.

(8) Cod. de instr. crim., art. 18-161.

falsidade, o processo reveste-se de formas numerosas e

especiaes (9). Quanto aos titulos particulares, devem ser

ouvidos todos aquelles, dos quaes procède a peça, aquelles

que, polos, proprios termes do titulo, parecem ter coope-rado

na sua redacçao (por exemplo as testeinunlias). ; finàl-

mente,'todos aquelles que deviao te-lo visto,. se fosse ver-

dadeiro, ou que, conliecendo o verdadeiro titulo, estûo uo

caso de indicarem em que diverge do que é apresentado (10),

E" quasi sempre necessario uiu exame ; os peritos veri-fieao,

se o titulo cotitem ou nao os caractères da verdade (11) ;

comparâo a peça em questao com outras reconlie-cidas

verdadeiras (12), e. declarâo, se a falsificaçâo é pro-vavel ou

certa.

CAPITULO LI

VERlFlCAÇÂO DA VERACIDADE DOS TITULOS.

Para fazer plena fé, o titulo deve satisfazer a uma con-

diçfto essencial, "quai a veracidade, isto é, que esteja tao

exacto e fiel como quaudo sahio das maos de seu autor.

Quanto ao titulo puolico, a veracidade résulta do facto

(0) Legravereud, Tratado, 1 voL, p. 559. — Carnot, Instrc. rrim II,

p. 577 .'

(10) Klttka.I, c. p. 201.

(11) Por cxemplo, so ha raspaduras, se os sellos estâo alterndos.

(12) Por exemple, qnando se trata de livras de commeveio falsiKoaflos.

195

d« se achai* revestido de todas as formalidades* legaes(l),

independentemente de mais indagaçoes ; o cumprimerito idestas

formalidades constitue uma presumpç&o juridica ; salvo se o

titulo emanar de officiaes pablicos estrangei-ros, pois que entao

cumpre examinât previaïnente, si 8e acha revestido de todas as

formas exigidas pela lei do paiz em que foi redigido (2), para

poder ser considerado titulo publico ; e se sao authenticas e

verdadeiras- as assignaturas dos officiaes que nelle apparecem

(3).

Quanto aos titulos particulares, a veracidade é da mesma

aorte exigida,* quando délies se faz uso. Ella se prova ;

1." Pelo reconhecirmnto do seu autor. Este reconheci-mento

équivale a confissao (4), mas, como tal, nâo faz plena fé, senao

quando é feito em juizo e perante autho-ridade compétente :

soraente esta formalldade pôde dar a certeza de ter a parte

pezado seriamente as cousequen-cias da sua declaraçao, e de

nao ter sido, alem disso, a confissao extorquida por meios

illicitos. O reconheci-mento extrajudicial nao pôde produzir

mais effeito do que a confissao nas mesmas circutnstancias. A.

confissao tacita, que produz pleno effeito em direito civil,

porque

(1) Tap.s Como o sello. as firmes de cerfcas pessoas.

(2) Esta informaçâo é importante; em cada paiz variâo as formalidades;

por exemple» sobre o numéro dos officiaes on fnnwionarios que assigna»

o titulo, quando este deve ser assignado por muitos.

(3) Àqui a anthonticaçao e indispensavel: o juiz nâo conliece a assigna»

tura do funecionario estrangeiro.

(é) Cremani, Elem. juris. crim., II. p. \1%.— Kleinschrod, § 8— Stubel,

Difi crim.,% 1,0-JL—Or-len- crim. pruss,, § 383.—Cod. bav., art. SIX).

196

o processo civil adinitte a desistencia e a sentença profe-rida

sobre simples presumpçoes, nao pôde ser applicada em

materia crirainal (5), como jâ dissemos em outro lugar.

D'onde dimanao os. seguintes consequencias :

a.) Nâo pôde baver tambem reconhecimento tacito do titulo

(9) ; e ao juiz nao é licito assignar ao accusado uma dilaçao

para dizer sobre o titulo, sob pena de ser este havido como

reconhecido â sua revelia (7).

(

Que ahi haja um indicio, uma

causa procedente de suspeita con-cedemos; mas

reconhecimento tacito é cousa completa-mente impossivel ;

em materia criminal, nao se assig-nao termos peremptorios à

manifestaçâo da verdade ; nâo é sufficiente a verdade

artificial e meramente pre-sumida; alem disso, sd porque

persévéra o réo no seu silencio, é forçoso concluir que o seu

designio nao podia ser outro senao reconhecer o titulo que lhe

é apre-sentado ?

b.) Em materia civil é de regra (ao menos tera-se

sustentado muitas vezes) que, reconbecendo alguem a

assignatura de um titulo, taobem reconbece o conteùdo ; o

principio nao é applicavel ao processo criminal (8) ; o

reconhecimento, quando muito, poderia forma? umapre-

sumpç&o ;mas esta nao suppre a prova ; e no caso de que se

trata, quantos motivos albeios à intençâo de

(5) Martin, Curso de proc. cran., § 80, not. 14.— Compare-se-o coin Titt-I

inann, Manual, IIL P- 509-

(6) Vide o Proe. crim. com/p., t. 2, cap. 175.

(7) O constrangimento é aqui inadmissivel. Vide -Hochboch, fArch.

novos do dir. crim., XII, p. 525.

(8) Consideraraos por isso defeituosas as prescripçôos do art. 983 do

Cod. pruss. e 302 do Cod. bav. >

197

approvar o que esta escripto nHo podem determinar o signatario

a assignar ? Podia acontecer ter elle assignado somente para

marcar o objecto com o seu nome (9), ou ter dado a sua

assignatura em branco, com um fim especial (10), da quai

abusou depois um terceiro, encbendo o papel em branco com

clausulas falsas e contrarias â intençâo do signatario.

Pinalmente, a assig-gnatura podia ter sido surprendida,

introduzindo o titulo entre outros muitos que o signatario tinba

de asignar, e com os quaes elle o confundio na precipitaçao com

que assignou- Portanto, reconbecendo o accusado a assignatura,

mas negando o conteùdo do titulo, nSo se pode dizer que o seu

reconbecimento comprebenda este (11); e o inquisidor deve an

tes de tudo investigar os moti-vos allegados e os signaes que

provem ter realmente bavido abuso da assignatura em branco.

2.° A veracidade do titulo tâobem se prova por teste»)

munhas (12) ; e entre estas distinguem-se ; H

a.) As que presenciarfto a confecçSo do titulo, e o re-vestirao

de suas assignatura s :

b.) As que assistirfto aos preliminares do acto, ainda) que

nao o assignassent ;

(9) Por oxomplo, muitos costamào assignar o seu nome om branco n»8

paginas do livros, contondo titulos que llies pertoncem.

(10) Acontece muitas vozes assignar um individuo o nome em branco

n'um papel para n^lle so passar ùma procuraçào, cuji formula ignora.

' (11) Vide as boas observacôcs de Stubel. g 1,051.—Volkmann, Cnrso do

Mr. crim. saxon,. II, p. 125—Hoffter. Curso, etc., g 625 not. 2. ■

(12) IvloimscliroL g 5..—Stnbel. g 1032—-1056.—Crotnani, El'tn. Juris,

cfim. III, p. 175.-God. prnsa-, 8,881 — Ood. bav., g 299.

&y As que podem dizer, se é ou nao verdadeira a

assignatura, por conhecerem a da pessoa a quern é attri-buida

;

d.) Finalmente, as que depoem ter-lhes o autôv do titulo

confessado ter siçlo elle o "proprio que o escreveu.

Nos dous primeiros casos, o titulo deve ser tido por

verdadeiro, depondo as testemunhas era juizo e sob jura-

raento, e nao havendo razao para suppor um erro ou

infldelidade premeditada nas suas declaraçOes. Ko ter-ce iro

caso, os depoimentos s6 produsera lima levé pre-sumpçao ; é

muito facil o engano em inateria de escrip-tos, e os proprios

peritos, como se sabe, nao podem affirmar senao

probabilidades, quando dao o seu parecer • a vista das peças

que comparào. No quarto caso, final-mante, ha compléta

analogia.com a confissao extrajudi-cial, e por isso nao pôde

haver prova.

3*° Na falta destes diversos nieios, resta sempre o exame

por peritos nas peças que compar&o (13) . Mas o emprego

deste pracesso requer a maior circumspec-çao (14).

a.) Quanto ans escriptos, que tem de servir de ter-mos de

comparaçâo e que devein ser entreg'.ues aos peritos, couve m

que o inquisidor procure os realmente verdadeiros, ou por

que o accusado os reconheoeo, ou por que sao titulos

publicos, e por isso nao dépendent do seu reconhecimeufco. 0

inquisidor deverâ lembrar-se que a mao muda ordinariamente

por causa da idade, que no fi m de dez ann )S o talho daletra

nao seassemelha a maior

(18) Cremani. I. c , p. 173—Quistorp, Prindyios, g 708— KlAiiMchw-1,

g 11—11—Tiltmann, Manual, g 848

(II) pluli[iâ,'.n i sua obra—Dn Prom ~ii\i os«oltent:ô3 oxpliisaçôas.

ÎOO

parte das vezes ao que se tinha antes ; para n&o tomar, pois,

termos de comparaçSo talvez falsos, deverâ procurar

escriptos da mesma época da peça erâ questao (15). Se,

n&o obstante todas as investigaçoes, n5o se acharem

escriptos que incontestavelmente sejao de seu punho, con-

vem fazer o accusado escrever, dictando o juïz (16). Mas

aqui apparece um inconveniente : o accusado, preve-

nido do designio do juiz, altéra muitas vezes o seu modo

ordinario de escrever, e esforça-se em occultar a verda-de ;

eutûo o juiz procédera com acerto, fazendo-0 escrever,

antes que elle possa desconfiar do_ fim para que

(17). E' taobem muito util que o escripto conte-nlia as

principaes palavras que se lôm na peça, objecto da

verificaçâo (18) ; Mas é preciso nïio esquecer que o

escripto actual do accusado pôde ressentir-se da per-

turbaçâo que o agita nessa occasiâo, e que a forma da

penna com que n&o esta acostumado, os objectos que

Ihe sao entregués, alterao frequentemente a sua

mao

(19).

(13) Geatèrding. Invetligaftlh é soluçtiei II. p. 414.

(16) Cod. de inst. rrlm. art. 461.—Klcimsclirod, g 85.—Cod. bav.j art.

a48.—Vide tambem as judiciosaa ohservar.ôos de. Kittka, I c, p. 265.|

(17) Por exemplo. podia-so ordonar-lhe que escrovesso a-suaresçosta |no

proeesso verbal em lngar do escrivao. (Em França os documentes que]

sevvom de termos de comparaçâo estâo sempre separados do procosso verbal

de informaçôes em auto especial.

(18) O bom inquisidor deverâ formulât 09 seus quesitos dp modo qu? htja

neccssnriamente repctieào das palawas que considéra importantes;] d->pois

pedlri ao acousido a sua resposta por escripto.

(10) Pratobevera, Dommmlos, IV, p. 140.

■tfftôlka'RDS peritos. é. côïïsâ t&obem muitok<gra-

ve. Vé-se muitas vezes o inquisidor chaînai

sem razao os

professores de calligraphia do lugar : estes, se bem que muito

aptos para decidirem da belleza do traço e da firmeza da mao,

. nao o sao sempre para decidirem • da semelhança de dous

escriptos. Os individuos, que por virtude de suas funcçoes

lêm diariamente escriptos de todas as especies e têm

frequentemente t>ccasiao de examina-! os profundamente,

estao por certo mais no caso de esclarecerem a religiao do

juiz (20).

c.) Depois de nomeados os peritos, e deprestarem jura-

mento, entrega-se-lhes a peça em questao e os documen-tos

que servent de termos de comparaçûo e sao reconhe-cidos

como verdadeiros ; em seguida, os peritos dao o seu parecer

motivado e explicado, o quai é iiiserido no pro-cesso verbal.

\£.- d.) No caso mais favoravel, isto é, declarando os peritos '

que a peça em questao é do mesmo punho que as outras, o seu

laudo nao constitue certeza, mas somente uma pro-babilidade

a favor da veracidade do titulo (21). Com effeito, a arte da

verificaçao dos escriptos nao se apoia em regras segmras (22).

O perito mais attento pôde eoganar-se ; os escriptos de

différentes pessoas podem por acaso assemelhar-se muito ;

(30) Os euiprogados do registre os archivistas, os guarda-livxos.

(21) Esto principio nào é eon tes tact o mesmo no civcl. Martin, Curso, etc.

S 211.—Lin te, Curso, efc,#289?

(22) Filangieri, Sienza délia Législations, lib, III, § 5.—Benthara,

Tratado das Protêts. Uy. IV cap. IL—Idem, Ratiônale, etc. 111. p. 598.—

Carmignanii IV, p

175.

301

|» a habilidade do falsificador pode, ' alem disao, ser tal, que

consiga illudir completamente o melhor conhecedor. O parecer

dos peiïtos nada mais é do que a expressao de uma opiuiao

pessoal (23); pdde constituir um indicio, mas nâo prova directa

(24/.

4.° No civel, o réo [no direito allemào) pode repellir o titulo

pelo juramento negatorio (Diffmionseid) \ sendo logo, é sem

outra forma de processo, considerada a peça nao verdadeira ;

mas no crime nâo pode ser assim (25) ; nâo ha ahi somente duas

partes em presenca uma da outra ; e erraria quem dissesse que

o juramento, tacita-mento deferido como no processo civil,

pdde tâobem ser negativameute prestado, e produzir por

consequencia pleno effeito ; séria facilitai' o perjurio : o

accusado, para sabir de uma prosiçâo difficil, negaria em todos

os casos, e annullaria ao mesmo tempo as provas e o

processo começado. Em resumo, o juramento negatorio é

inadmis-siv'el pelos mesmos motivos que o juramento purgatorio

(26,; contraria a marcha do processo da formaçao da culpa, e

(23) Kiltka, Ic.,gv67.

(24) Stubel, Dir. cran» g 1033.—Tiltmann, g SIS. - Heflter. g 635 e not. —

Cod. pruss., g 38*.—CoU. bav., g 300,

(25)

Globig. Theorla dos $robabilidades, 22, p. 230, — Stubel, Dir. frim.,

gg 1032 e 2728.—Martiu. Curso, etc., g 80. not. 12. — Heffter, Curso, g G-

»5, not. 2.

(Em França, mesmo no ci vcl, esta principio nâo pode ser admittido sein

rastrieçoes ; alem disso nào pode ser applicado senào aos escriptos au-tban

ticos.)

(N. T. F.)

(20) Nu Àllemanha, na praticu, vô-se algamas vezes o juiz, deferir por

sentenca o juramento purgitorio ao accusado, com o fim de por elle repellir

esta ou aquella peça corroborativa das presumpçSes contra elle.— Tittmann,

Mnnual, g 500.

». 20.

impede-o de conseguir o seu fîm, que éa verdade absolu ta.

Se a lei o autorisasse, militas vezes o inquisidor, no momento

de verificar a vcracidodo do titulo por meio da prova

testemunlial, e da comparaçao de escrip-tos, séria obrigado o

suspender tuào e a fi car momen-taneamente com os bracos

atados, por ter o accusado fejto uma declaraçao falsa, nao

obstante sec solemne.

CAPITCJLO LU

DO EPFBITO DO TITULO QUANTO AO SEU CONTEUDQ

Provando-se ser verdadeiro o titulo, convem exauiinar-

llie o conteudo. O texto deve ser preciso, e claro o seu

sentido; porque, assim como uma confissao ou um depoi-

menfeo testemunhal em juizo fica sem effeito si se contra-diz,

assim taobem um titulo é uullo se é confuso o seu sentido, e

contein numerosas contradicçoes. Quando a obscu-ridade dos

termos é o resultado de intençao expressa (1); quando o

escripto é cifrado, adquire logo maior importancia aos

olhosdo inquisidor: a sua propria obscuridade ou os caractères

enigmaticos fasem presumir que o seu autor se eaforçou em

occultar particularidades que nao queria sugeitar as

inyestigaçoes da justiça; convem entao fazer-lhe perguntas

prudentemente meditadas (2), e obriga-lo a explicar-se sobre

o sentido real dos termos, ou interrogar

(1) Assim, é posai vol que o autor da pèça nao tenha querido que pes*

soas estranhas ao seu segredo soubessem o que sô dévia ser sabido

pelos' sous confidentes. Kleinschrod, I. t., p. 82.

(2) Por isso nâo se deve àpresentar logo de utna vez a ps'ça inteira

ao accusado.

303

as testemunhas que estejâo mais ao facto das relaçôes entre o

accusado e a pessoa a quem é dirigido o escrip-[to; estas

podem fornecer uteis informaçces e muitas vezes dar a chave

doa ditos caractères (3). Sendo a peça escripta ffl em idioma

estrangeiro, o seu conteudo deve s'gr verlido ',-. para o do paiz

em que se faz o pvocesso de informaçao, e inse-rido nos autos.

Este trabalho de versao requerj homens fi escolbidos e

peritos: os de meia sciencia poderiao indusir.-^M o iuiz em

erro. Devevao sempre prestar juramento; e a sua traducçâo

deverâ ser mostrada ao autor do titulo original, para

reconhecer se é ou nao verdadeiro o sentidû que Ihe derâo (é).

Quando fica demonstrado ser verdadeiro o titulo na

sua forma e preciso no seu texto, é do conteudo que dé-

pende o seu effeito no prôcesso.

1. Elle pôde concorrer para a verificaçao do corpo de

«ielicto, quer o delicto consista na propria peça (5), quer -

^enha sido nella effectuado (6), quer consista, final mente, no

seu contexto (Ty, entretanto, ainda que o jura adquira a

oonvicçao- da existencia do titulo sô pela inspecçao, é mister

todavia que outra prova venha completar a manifes- ■ taçao do

corpo de delicto; testemunhas ou outros titulo

devetn ser

apreaentados para provarem, na primeira hypothèse a

falçidade total, e na segunda a partial da peça ^

(3) Tittmumv, itanual, 11L p.. 512. ■

(4) V ido sobretudo Kitlka, 1. c, p. 26!). H

(5) Por oxamplo, quaudo se trata de passaporte f.ilso.

(6) Exempta : o titulo è verdadeiro, mas as somnias forào falsificadas. . (7)

Por exçmplo : no caso de libello diffamntorio.

ein questfto. No tereeiro caso, para que se demonstre o

delicto, é preci30, de ordinario, produzir taobem a prova de

algunia eircumstancia constitutiva e essencial, estranha

completaraente â propria confecçfio do titulo. Tomenios para

exempta o libello diffamatorio. Em um moraento de desespero

ou de fervor poetico, o autoi* de um libello lançou sobre o

pape! pensamentos que nelle transbordavao, mas sem a

intençSo de os divulgar, e sem mostrar o escripto a pes-soa

alg-uma. Aqui, sob o ponto de fdsta juridico, o simples facto

do escripto nfto basta para constituir o delicto de diffa-maçSo.'

dos outros, se diverte em falsificar uma nota do banco, que

deixa no fundo da sua secretaria» sem manifestar desejo de

fazer uso délia, ainda nâo ha crime (8); &6 a emissao reunida

aos primeiros factos pro-vocarâ contra elle os rigores da lei.

2. 0 titulo taobem é efficaz para demonstrar quem é o autor

do delicto; mas, como jâ. dissemos mais acima, eonsti* tue

entâo uma prova de prova, e a regra que décide da prova

orig'inaria devè sô ella tambem decidir do seu valor-a). Se

contem uma confîssao, tendo sido esta extrajudicial, ainda.

que o titulo tenba sido reconhecido, nao pôde autorisât a

condemnaçâo. Se o autor da peça reconbece que ella

(8) 0 God. bav. ostabelece perfeitamente esta distinccào, art. SC5. (Em

França, em materia de diffamaçùo, a emissào é tambem necessaria; mas

quando se trata de falsidade om escripturas, da fabricaçào de moeda

falsa, etc., etc. o facto sô, independento da intençâo, pôde alguma s

A'ezes bastar para constituir um delicto. Ood. peu., liv. III, tit. 1 cap.

III, secç. I, II, III. IV, V. VI, e as lêis ospeciaes sobre a imprensa

cspecialmonte a do 17 de Maio de 1819.

\ * (N. T. F.)

V (9) Exomplo : A. confessa o crime em uma" car ta escripta a um amigo.

SOS

é verdadeira, mas ao mesmo tempo nega o crime perante o

juiz, o titulo ntto é mais do que um indicio contra elle.

Quando, pelo contrario, elle confessa emjuizo â-vista do

titulo, ha entao confissao expressa e judïcial, e a condem-

naçao é a consequencia, baseando-se na confissao e nâo no

titulo que, quando muito, traça os limites dent'ro dos quaes

podem ser admittidos'os factos confessados. h). Se o titulo

contem o testemunlio de uma pessoa que o reconhece

▼erdadeiro, sera comtudo repetîr em juizo o seu depoimento»

nfto lia mais do que um testemunlio extrajudicial, sera jura-

mento emanado de uma testemunha singular. que nâo pode

fazer prova plena. Se, pelo contrario, o autor reproduz em

juizo os factos por elle enunciados na peça, entao é o novo

depoimento que faz fé, achando-se revestido das solemnidades

legaes. c). Mencionando o titulo factos dos quaes se possa

inferir a culpabilidade do accusado (10), sao elles que podem

dar origem as presumpçOes, pela sua natureza, e por virtude

da prova artificial. Se o titulo nâo é authentico, os raesmos

factos nao podem ser considerados provados; convem entao

ver se a peça contem uma con- I fissao ou um testemunlio, e

decidir segundo as regras an- ! teriormente citadas.» Muitas

vezes a simples posse do titulo faz com que pairem suspeitas

sobre o possuidor (11); neste

(10) Em um processo do informaçOo por onvenenamenlo achou-so em cas»

âo um pharmacoutico um bi.'helo no quai se pedla nrsenico. O pharmaceutico

afflrmou que A. 3 ho tinha envlado ,estè bilhete, e que a ello tinta mandado a

substancia venenosa. A. uegou ter oscripto o bilhete.

(11) A. possue cartas eseviptas pelo autor de uma conspïraçào de alta

traioSo: todos os piano» sâo-lhe descoberlos, e de todas as cartas résulta que

ha muito tempo existera volaçSes entre o que as eacreveo 'i o que as

rppobfi-)-

caso o juiz indaga, se elle sabiaqueotinhaemseupoder, e coni

que intençao elle julgou dever guarda-lo; intençao que muitas

vezes nflo é condemnavel. d). Se o titulo é produzido como

prova de defesa, deve-se decidir segundo o principio gérai,

que, sendo o seu autor quem o produz, as explica oOes -que

contem nao podem fazer prova a seu favor ; to-davia, si se

provar que quaudo elle o escreveo nao tinha em vista tirar

délie vantagem futura (12), ou desfazer pre-viameute certas

suspeitas (13), o titulo nao poderé. deixar de ter muita

influencia no processo.

(12) Por exemple corn o 11m de provar a sua estad* osa outro lugar-

(18) Vi'le priacipalmonli o Cod. bav., art. 802 a 306.

FIM DA SEXTA PARTE

SETIMA PARTE

Da pi'ova pelo coneurso de cireum-stancias.

CAPITULO LUI

CARiCTER DA. PROVA CIUCGMSTAKCUL

Na maior parte dos casos, falhâo os meios que nas idéas

communs dao origem ao que se chaîna prova natural; por outroa

termos, nfto ha a inspeeçSo do juiz, a confissao, e testera umaas

do facto. Maso espirito inrestigador do ma-gistrado,deve saber

achar uma mina fecunda para o des~ cobrimento da verdade no

raciocinio apoiado na experiencia, nos processus que applica ao

exame dos factos e circums-tancias, que se encadeiao e servem

de sequito ao delicto. Estas circumstancias sao outras t-autas

testemunhas mudas (l), que a providencia paréce ter collocado

em torno do crime, para fazer surgir a luz da sombra na quai o

agent» esforçou-se em sepultar o facto, principal; sao como que

um pharol esclarecendo o espirito do jui/ e dirigindo-o para

vestigios cerfcos, que basta seguir para chegar à ver dade. A

existencia destas testemunhas mudas é de ordinario

(1) Boatham. Tratado dos Provae, 1, UT.

aos

Mffl

ignorada pelo culpado, ou elle as considéra sem irapor-tanciaj

aleni disso nao as pode desviar : os pregos da sola dos seus

sapatos tralfem a sua passag'em; um botâo per-dido uo lugàr

do crime foroece um indicio véhémente: uma nodoa de

sangue no seu fato attesta a sua participaçâo no acto de

violencia. Todas estas circumstancias servem de ponto de

partidaa o juiz: a marcha ordinaria dos acontecimen-tos

humanos lhe fornece analogias, e por inferencia conclue dos

factos conhecidos para os que necessariamente consti-tuem a

criminalidade. Como se vê, a prova chamada artificiel (2) ou

pelo concurso dos circumstancias (3) é absolutamen-te

indispensa vel em materia criminal, e maior parece ser a sua

importancia (4) desde que se chega a comprehender

exactamente a natureza da prova em gérai (5). E' erro sup-pôr

que a inspecç&o do juiz, a confissao, o depoimento teste-

niunhal, que todos os meios a que a opiniao dâ a quaiifica-çao

de prova natural, baseâo-se na experiencia directa e pes-soal)

e convencem melhor, por isso que o nosso espiritose décide

entao sômente pela fé dos sentidos. Como jà dis'semos em

outro lugar, a convicçâo, em todos os casos, apoia-se em

presurapçoes. Prestamos fé a confissao, porque nao po-demos

suppor que um innocente se confesse culpado; o modo porque

o réo confessa faz-nos concluir que real-iuënte commetteo o

crime, se alem disso os factos prin-

(2) Vide mais acima cap. 16, in fine

(3) Esta expressào é usarla prinnipàlmente pelos ant<w>s inglezes—

Bantharra, Tratado 1» liv. V. — M., nationale III, p. 1. — Philips, Da

prova, I, p. 135

(-1) Hainrotli, na Revista de Hitiig, a. 42, p, 257

(ô) Vida mais acima, cap. 11

30©

cipaos sao verosimeis e concordâo perfeitamentc corn os

factos accessorios; fiuâlmente, sô depois de ternios por

muito tempo comparado as circumstancias da con-fissSo

com as jà conhecidas é que decidimos com toda a segurança

ter o confitente commettido o crime. Quando duas

testemunhas deposer&o, aceitamos o sëu depoimento, porque

consideramos veridico o de ambas, ou antès, por-que

presumimos que podérâo ver e quiserâo dizer a ver-dade, e

.porque, fiuâlmente, as suas declaraçoes estâo de acôrdo

com os factos jâ yerificados. Propriamente fal-lando é

semprc a prova circumstaacial que motiva nos-sas

decisOes : etn cada causa na semprè circumstancias que

nâo procedem da observaçao pessoal, mas sim do seaso

intimo, e que o espirito n5o pôde attingir senîlo

raciocinando do conhecido para o desconhecido (6).

A' prova artificial (7) derâo-se duas différentes defini-

çOes. Em uma quiz-se comprehender todos os meios imperfei-

tos que contituissem a prova directa, satisfazendo elles a

todas as condiçoes legaes; na outra nSo ha mais do que a

prova por via de conclusao de um facto certo para outro

incerto. O primcito systema tem por base a Caro-

(0) Por exomplo, quanto â «loraonstraçao da intençâo criminosa. —

Vide tâobem Bayl, Ensaio sobre o Dlr. «•£»?., 1, p. 211.

(7) Vide, sobre este assumpto, entre os antigos doutores, Blanchi,

dos Indicios Vonot. 131"».—Bruni Guido de Suzaria. do Indicio Lugd.

lôlô.-MenocMus de Prœmmpt.. Colon. 1028- entre os modernos vide

Nani.d* Indiciiseùrunq. usu. Tic. ri- 1781—Pagano. Logica de proba-

lili applicata a giudizi crim.. Milan. 1806,- Zurhen, Ensatos de Ugu-

laçSo, IL p. 41 Cirmignani» délie Leggi: IV, p- «6.

es) o. c. c, art. an, ai, sa.

mim-

SIO

linâ, que consagrava, segundo se diz, a opiniflo (9) da-

quelles que classifieâù entre os indicios o depoimento de uma

testeinuuha singular, ou a confiss&o extrajudicial. Mas os

teiinos de que se serve a Carolina nâo tem aqu. importancia

âlguma; o seu autor quiz simplesmente indi. car ao juiz

nos

textos citados, as fontes mais ordinarias da probalidade, e

estabelecer uni limite alem do quai podesse ter applicaç&o a

tortura: ora, tendo an tes decla-rado que esta n&o podia ser

applicada senao no caso de presumpç&o légitima, foi

conséquente declarando t&obem que o depoimento de uma

unica testemunha e a confis, s&o extrajudicial constituera a

presumpç&o légitima pela quai o juiz pôde decretal-a. Pore

m, tratando-se de définir precisamente as provas natural e

artificial, torna-se illogico, na linguagem scientifica, incluir

na ultima especies que differem totalmeote dos indicios

propriamen-te ditos; e coin effeito, se um outro depoimento

vem se ajuntar ao da testemunha singular, ent&o jâ n&o ha

mais indicio, ha prova compléta, sem que a natureza do meio

tenha niudado. Em materia de prova artificial, a quest&o a

resolver é sempre a seguinte: a certeza sera produzida pelo

concurso das circumstancias, ou pelas in-duçoes «que délias

deriv&o ? Mas o depoimento da testemunha singular, e a

confiss&o despida de todas as for-» malidades que fazem a

força da confiss&o judicial, n&o s&o circumstancias

accessorias do facto principal; n&o podem ser

denominados indieios, e o seu effeito se avalia segundo as

regras da prova composta ( Vide cap. 92).

(9) Ranfl, Da Prova, p; 148. — Heffler, 'Curso do, g 628, classifBcào as

provas juridicamente inauflleientca em uma catogoria que dcnominào

Indicios improyiamsnte ditot

311

Assini restricta e fixada a prova artificial, de que

varaos tratar mais especialmente, applica-se a todos os

os casos em que, por falta da onfissao do réo, ou do

depoimento de testemunbas sobre o facto principal,*» nao

resta ao juiz, para firmar a sua convicçao, outro recurso

senao examinai' em suas mutuas relaçOes as circumstan»

cias accessorias, e tirar délias as inducçGes, que contem

emgermen. Em materia civil ella admitte duas grande divi-

isoes : ^j

1.° Muitas vezes a propria lei éleva certas presum-l

pçoes & categoria de prova, e .obriga o juiz a considérai

verificados os factos principaes, desde que certos outros

estiverem provados.

2.° Outras vezes ella deixaao juiz o arbitrio de decidir

em sua sabedoria, e de seguir as conclusses da sua razao

para firmar as suas convicçoes.

D'ahi derivâo duas especies de presumpçOes: as cha-

madas legaes, premmpUones juris: as deixadas à apreciaraqj do

inagistrado presumpclones hominis.

JSm materia criminal nao pode haver presumpçao lé-

gal (10); querendo a lei a manifestaç&o da verdade absoluta,

nao podia obrigar o juiz a tomar por base certos factos,

muitas vezes equivocos ; alem de que séria ar-bitrario, por

causa da multiplicidade infinita dos incidentes tao

complexos da vida -humana, applicar-lhes uma medida

sempre fixa; querer que estes factos pre-estabelecidos

provera necessariamente a existencia do facto principal, é

erigir em certeza probalidades muitas vezes enganadoras.

Concebe-se qtie no civel sejao nô gordio assim cortodo, pois

em uma situaçâo delicada é talvez melbor

(10) Vi-lo aobreeaU questùo Cremaiii, Elamjur. crim. III, p. 140.

£13

tomar por gtrias analOgias e a experiencia quotidîana da vida ;

mas o mesmo nao se pode dar no processo criminal. E nem se

diga que, concedendo-se ao accusado o direito de produzir a

sua prova contra a da accusaçSo, tâobem se lhe dâ todaa as

garantias contra as pre'sump-çOes legaes; corn que direito se

lhe impOe o onus da prova da defeza ? Alem disso, esse onus

é perigoso, por-que se nao quer ou nao pode dar prova plena, a

presumpçao légal se levanta contra elle com todo o seu rigor.

No direito commuai allemûo é desconhecida esta presumpçao;

nem mesmo a constitue o que ordinariamente se deve entender

por presîi/nvptiïo doli (11).— Nao" obstante, certos codigos

modernos (12) a admittirao algumas vezes, principalraente

quanto à criminalidade e ao al eau ce da ntençao, e em materia

de légitima defesa^ mas o legis-lador, guiado por um

sentimento mais justo, ampliou quanto era possivel o campo

da contra prova, e decla-rou nulla a presumpçao, quando

existera- probabilidades contrarias; alem disso, como o

inquisidor tem por dever investigar ex officio as

circumstancias favoraveis ao réo, nao poderà, na maior parte

dos casos, a presumpçao légal, assim limîtada, exercer funesta

inflnencia contra os interesses do mesmo réo.

CAPITULO LIV.

SYSTEMAS DAS DIVERSA.S LEÛISLAÇOES EM MATERIA DE PROVA

ARTIFICIAL.

E' natural que a prova baseada no concurso "das cir-

cumstancias représente papel muito mais importante em

(11) Vide mais aciraa, cap. 16, e not. 17.

(12) Vide God. bnv., art. 41, 48, 44, 136.

&13

toia a legislaçao que adopta o systema da accusaçao e das

justiças populares, do que naqnellas cm que vigora o systema

inquisitorial, e em que a sentença deve ser proferida por juizes

regulares e letrados. No processo accusatorio as duas partes que

luctao perante o magis-trado, esforçao-se, cada uma, em

conseguir que as convic-çao deste lhe sej&o favoraveis :

coraprehende-se que lan-ç&o mao de todos os meios para fazer

pender a balança do seu lado, e impressionar profundamenmente

aquelle de quem défende a sua sorte. A. prova que se deduz do

argumente da impossibilidade do contrario, a pintura viva e

dramatica dos incidentes que possao produzir a probabi-lidade

das allegaçoes faites, tudo tem ahi importancia capital; e como

juiz nao tem por missâo directs, neste systema, provocat a

confissao, e faltem frequentemente testemunhas sobre" o proprio

crime, segue-se que, ordinariameute, é a prova pelas circutnstan

cias que décide de todo o processo. Alem disso nao se deve

esquecer que aqui o povo é juiz ; o accusado nao se dirige a fria

razabdos magis-|rado? regulares, mas si m aos sentimentos e a

imagina-çao dos jurados ; e quando trata de obter os seus votos

pela prova artificial, diminue sensilvelmente a barreira que

sépara a certeza da verosimilbança (1)

K O contrario aconteco no processo inquisitorial.-O carac-ter deste

processo é a incessante actividade do magistrado que yimos

immovel no systema da accusaçao ; e esta actividade tem por

fim a manifestaç&o da verdade absoluta; cada um dos

movimentos do iuquisidor e do juiz definitivo é regu-lado pela

fria e sa razao. Nos autos nao se encontrao pinturas vivas e que

arrastem o eapirito ; é um corpo de documentes

I (1) Cav'vignani, I. c. IV, p. 177:

214

que c mister estudar maduramente, e apreciar pelas segras do

bon» senso e da experiencia em materia de investi ga-çfto da

verdade ; do quai, finalmeute, devo einanar a cer-| teza eaj

relacâo à iuiputaçao. Quem analysar a' uatureza da prova

artificial, reconhecerâ logo que ella pdde facil-mente dar lugar

a duvida ; que é imperceptivel o limite entre as simples

suspeitas e a certeza baseada nos in-dicios, e que o juiz tem

inteira liberdade de faze-lo avan-çar ou recuar a seu bel prazer

; por isso, nao é de admi-mirar ver as legislaçoes, em que

domina o systeraa inqui-sitorial, concederem menos força a

esta prova. Demais, neste systema, o fim principal é obter a

eonfissao ; e sendo pclos interrogatoiïos que o juiz o consegue

a maior parte das vezes, segue-se que os indicios, menos indis-

pensaveis entao, sao postos em segundo lugar. Finalmeute, por

isso mesmo que o legislador institue juïzes regulares, e forma

para elles uma tbeoria obrigatoria da prova, preoccupa-se mais

com os perigos que a innocencia pode correr par causa da

prova artificial; e parecendo-lhe que sô a prova natural pôde

merecer toda a confiança rejeita inteiramente qualquer outra,

ou nao a admitte senao com numerosas réservas.

Estas ligeiras observaçGes servem para ezplicar os

seguintes factos bistoricos :

Em Borna, os indicios tinbâo grande força (2) ; estudan-do-

se nos autores classicos as particularidades que refe-rem (3;,

ve-se-os applicar os processos mais conformes

(2) Mais tarde iniagaremos se, sob 0 imperio da lel romane n

julgameuto polia ser pronunciado por simples indicios,

0) PriBcipalwente Cicero «/(juiuliliauo.

2iS

com os Habites quotidianos da vida â investigaçao c as|

couclusGes a tirar desta prova; e grande numéro de textos

(4t) demonstrao perfeitamento quai a importancia que os

jurisconsultes davao aos argumenta (5), indicia e aos signa

(G) (7), O direito canonico poucos documentos fornece (8) ;

em compeusaçao os praxislas da idade média dao jâ aoa,

indicios lugar mais importante, e estndûo principal mente a

sua força probatoria. Construem catégories, sendo a

principal a dos indicia indubilata (que nao

(1) L. 25, Cod. do PioOat—L. 3, Cod. Quorum appellat. non reci-\ piant.—

h. 22, Cod. ad Leg. Corn, de falsis (S).

(S) Sobre a primoira Ici vide 4 nota (S) à nota 12, do cap. 2, A segundu diz,

que o accasado pôde aer convencido argumentis. A ter. Cîira, tratundo

especialmcuie do crime de fuisidade, tambem estatuo que pôde ser provado

argumentis.

(5) Sobre o sentido du palavra argumentum vide Inttit. orat. V,

cap. 10.—Vossius, Continent. Rhêt. lib. 1, cap. 2, n. 2.

(6) Por exemplo, a L< 25, 0. de Probat. (S). (S)

Vide a- nota (S) 4 nota 12, do cap. 9.

(7) Cod. Theodoa. Const., 3, IX, 37.

(8) C. 10, X, de rerbor. sign.; C. 2. 14, X, de Prcesumpt. (S).

(S) A primeira de H ne o que é prova e o que é argumento, e os [•distingue,

accrescentando que p?lo argumento se chega 4 verdade por meio da

investigaçao. A sigunda d4 como csemplo da presumpçao véhémente o caso do

rei SalomSo, com as duas mulhercs que allegavâo ambaa serem màes do uma

criança. As provas no direito canonico foriio reunidas resumidamento por

Lancelot. Inst. Jur. Can. h. 3, IT-. Il da forma scgûinte : utputa confessione

partium. depositione testium, instrumenta,-um exhibilione. jurisjurandi

religione, inspection» judicis, notorietadi: rei. tuspicione tehamenti, foma atque

aliis ad miniculls

210

,stio seaâo- um complexo, uma reuniao de muitos iudicios | mais

véhémentes) e acredit&o chegar por este modo facil- * .mente a

soluçâo do problema. Finalmente,. estabelecem j divisoes de

outro genero segundo as novas phases (9) em fi q»e os indicios

parecetn, por sua natureza, fazer entrar \ 01 processus. As

prescripçoes sobre a materia honr&o a .:•■] Carolina : nellas se

révéla o genio do Schwartzenberg, '-• des té espirito.

methodico, e formado na escola dos antigos ? logicos.

Occupon-se (10) em dar aos j.uizos instrucçoes J complétas,

em mostrar-lhes como devem procurar os indicios, e que partido se

délie tirar délies. Ainda que véhémentes e numerosos sejâo, nao

podem sô por si autorisa r a condemnaçao (11); mas podem

autorisar a applicaçao Ida tortura (12). Demais, era rasoavel

declarar ao juiz que-para a applicaçao da tortura nao dévia guiar-se

por quai-quer presumpçao, mas por um indicio legitimo (13? e

dev.i-dameute verificado (14). Depois o legislador, para mostrar o

caminho que deve seguir, enumera, sob a forma de

(0) Vide a este respeito Angelu3 AtTetinus, de Màteficiis, § Quod fama

vublica, ns. 10 o 29.; Gandinus, de Maleflciis, tit. de Prcesumpti Clams,

qucxst. 20. ns. 1—8; Milloeua. tract, -de Probat. D. 08, 71.

(10) Tàbor, G. C. C Analyste, art. 18 e 24, nos seus Tratat. juris.

ï.ips. 1718, vol. II, p. 468; Tiltmnn, Historia do proc.. crim. ail.

p. 275. Il

(H) C. C. C, art. 22. (12) G. O.

C., art. 20. (18) C. C. C. art.

20, 23.

(U) G. 0. C. art. 23. |,

isvr

ëx^npïosï aTgutïs Indicios prineipaea, uns gërâës (15)7]

outros especiaes a certos crimes (16).

Os preceitos da Carolina tornârâo-se regras de decidîr

para os doutores, e o escriptores que se seguirEo esfor-

çarao-se em tirar délies todas as conseqaencias. Estes pre-

ceitos forâo suflîcientes, em quanta Yigorou a tortura ; mas

à proporçâo que esta foi sendo abolidn, foi-se conhecendo

que a prova por indicios era tolhida por obstaculos podc-'

rosos; é entao procurarâo libcrtnr-sc délies a todo custo

(por exemplo, por meio da pena extraordinaria).

As leis modernas da Allemanlia abolirSo défini tivamete

a tortura : os seus autores, esperando tirar todo o partido

possivel das récentes investigaçoes da sciencia nesta ma-

teria, derâo ao juiz instrucçoes complétas. Mas a idéa

dominante era entao que se a prova natural pode com toda

a segurança motivar a condeinnaç&o ; que a prova por

indicios nao pode estar no niesmo nivel ; todavia, como

houvesse perigo para a ordem publica, si se pro-hibisse em

todos os casos pôder ella autoriser -a condem-naçâo, o

legislador, para sabir do embaraço, voltou ao syâtema da

pena extraordinaria, e declarou ser esta a unica applicavel

no caso de existirem indicios, e esforçou-se em determinar

rigorosamente sob que condicçôes estes poderiao dar lugar a

essa condemnaçao. Tal é o systema seguido pelo codigo

austriaco (17), que, alem disso,

(15) C. 0. C. art. 85, 37.

(18) C. C. 0. art.. 83, 84.

(17) Cod. pen da Austria, art. 412.— A lei muilo importante de C de

Julho do 1833 (da quai fallaremos depois), meluorou conaidera-

velrnetito este artigo.

n. "*__

318

enumera sob a ferma de exemplos, para guiar û juiz,

diversos indicios que déclara sufficieutes.— A ord. crim.

da Prussia tambem procède por via de exemplos (18), enu

mera os indicios di rectos ou proximos (19), e alem disso

décréta a pena extraordinaria, por mais véhémentes e

numerosos que elles sejâo (20). Mas o Cod. bav., repro-

duzindo com fidelidade todas as noçoes até entao admit ti-

das pela sciencia, formulou o mais complète systema da

prova por indicios, definindo-a (21) ; ddvide-a em di versas

categorias ; enumera muitos exemplos (22jl ; dâ instrne-

çoes aos juizes para a apreciaçao dos indicios proximos e

remotos (23/, e fînalmente, exige o cumprimento de uma

multidâo de condiçoes muito severas, mediante as quaes

o tribunal tem a faculdade, no caso de concurso de indi

cios, de decretar todas as penas ordinarias, excepte a de

morte (24;. ,^

Tal é tambem o -espirito dos projectos de lei do Ha-nover

.(25), e do- Wurtemberg (26/, que derivâo do Cod. bavaro.,

.*.

(18) Ord. crim., art. 401.

{19) M , art. 398, 404.

(20) Id. art. 405. g 6.,

(21) Cod. bav., art. 308.

(22) ld., art. 310, 319.

(23) ld., art. 326, 327.

(84) ld., art. 328, 330.

(25)''Projecto wurtemberguoz, de 1830, art. 276,289.

(26) Projecto hanoveriaoo de 1830, art. 236, 249.

219

Na França, onde domina o principio das justiças popu-lares,

comprehende-se que o Codigo da iustrucçao crimi-nal nao

contenba nada de especial em relaçâo aos indi-cios (27) ; mas na

Inglaterra, onde talvez melhor 6e com-prohendeo a verdadeira-

economia do jury, tentou-se, e com successo, conciliai" as uteis

prescripçoes de uma lei sobre a prova com a omnipotencia do

jury. ,Nao se eu-contrao, é verdade, na lei ingleza eates preceitos

formaes, a enumeraçao dos indicios que devem guiar o juiz, a

determinaçao do seu numéro e de suas condiçoes para fazerem

prova, todas estas particularidades enfim que acabamos de

apontar nas leis. da Àllemanba ; nao lia necessidade de

disposiçOes tao restrictas e absolutas ; mas na jurisprudencia e

na pratica dos tribunaes existem regras eertas (28) em materia de

prova e de prova artificial (29) : comtudo, estas nao provoc&o a

attençao do juiz senâo sob a forma de avisos ou de indicaçoes,

as vezes muito précisas. Em resumo, na Inglaterra reconbece-se

que a prova circumstancial exige a maior circumspecçao e pru-'

dencia, mas ao mesmo tempo se reconbece tambem que ella -

pôde muito bem autorisar a condemnaçao (30).

(27) Vide a nota manuscripta do autor, cap. 61, tn fine. Vide u.

kOrd. crim. da Hollauda, que dériva do codigo fçancez, excepto quaulo ao

jury, que nao adinitte. Résulta dos art. 310» 342 que os indicios sàb

meios de prova, mas que o juiz deve usar délies com extrema cir-

evmspecçOo.

(28) Philips, Leis da prova, I, p. 155; Russel, on Crimes. II, p. 605;

(29) Bentham, Tratado da Prova. III, p. 1. laz excellentes obser-

vaçôoa sobre a prova circumstancial.—Vide tambem um artigo do Law

Magasine, 14, p. 348.

ftîû) Ilnme, Co/nmentarlo sobre a M escosseia, II. p. 873.

220

CAPITULO LV.

DOS INDICIOS B PBESUMPÇOES. DAS DIVBBSAS ESPECIES DE

, ,*■

INDICIOS.

Forma-se a prova artificial pelas consequencias succes-

sivamente dedusidas d'os factos; os indicios e presump-IÇOes

(1) sao os meios da sua acçfto. O indicio 6 um facto em

relaçao tao précisa com outro facto, que de um o juiz chega ao

outro por uma conclusao natural ^2). E' preciso, entao, que

haja ua causa dous factos, um veri-ficado, e outro nao

provado, mas que se trata de provar raciocinando do

conhecido para o desconhecido (3) : appli-cado ao processo

criminal, o indicio é o facto, circums-tancia accessoria que se

preude ao crime principal, e que por isso concorre para se

chegar à conclusao, ou de ter sido commettido o crime, ou de

ter nelle tomado parte um individuo determinado, ou de ter

sido o crime con-summado deste ou daquelle modo. Em uma

palavra, os indicios versao, ou sobre o facto, ou sobre o

agente, ou sobre o modo do facto. Pela sua natureza, e como o

nome o' exprime (îtwtec), o indicio é, por assim dizer, o dedô

que désigna um objecto (4); contém em si um facto

indifférente,

(I) Estas expressôes cm fundo sâo synonimas ; os praxistas a o lo-

gislador as emprogiïo indi ffercn temen In.

(g) Vide diversas definiç-ôes em Globig, Theoria dos Probalidades, II,

p. 809; Tittmann, III, p. 547, Stnbel, Do Corpo de Deiïcto. g 248 ; Abegg.

Curso do Prqc. crlm, § 132.

(3) Exemplo : achu-so uo lugar do crime um fragmenta da roupa de A :

concluo-so quo A. por ahi passou.

(4) GmellOi Du Administ. du just. ûrim. nos paquems Estados, f. 86.

» r «31

8e esta isolado (b), mas que adquive logo grande iinpor-

tancia, quando o juiz o vê ligar-se a outro facto (6). Este,

por seu turno (7), sendo assim descoberto, provoca, uo

curso do processo da informaçao, a attençao da justiça sobre

certo individuo que, sem elle, continuaria a ficar occulto ;

ou entao, e pesado na balança da razao, na occasiao da

sentença définitîva, e contribue para firniar fortemente, as

probalidadea da imputaçao. Neste iuomento, o juiz tem por

guias as leis da natureza nianifestadaa e garantidas pela

experiencia e pelo bom senso.

O indicio é tanto mais grave quanto mais certa parece a

lei, a relaçûo necessaria Antre o facto primitive- e o facto

conséquente desconbecido. Se esta relaçao se acba plena-|

inente justificada pela experiencia ; se nfto se pôde ad-

Imittir de modo algum outra conclusâo ou oatra interpre-

*açao, a consciencia do juiz declara-se satisfeita, e o racio-

cinio forma a conviççao (8). Infelizmente as nossas conclu-

sOes apoiao-se quasi sempre em simples possibilidade : a

relaçao que queremos ver entre os dous factos pôde nao ser|

necessaria, e dabi nascem as duvidas : pôde tambem acou-

tecer que sejao -completamente nullas estas relaçoes que

(0) Exempta : ura individuo tem sanguo nu roupa; lai ta nui botito i\

casaca de A.

G) Mag esta botûo é achado no saugae empoçado ao pé do cadaver

de B. Nj;.---

(7) Nnstfl sontido, os indicioa forïo denomlnadoa fontes de vérifie*-

çGa indirecte/, Stub«L Dir. Crim. g 93G; vide, no aentido contrario,

Abegg, Curso, etc., 3 182. •

3) Exempta : a gravides prova evideatemeut* a cohiibiUçào.

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