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UNIVERSIDADE GAMA FILHO
Mestrado em Direito
A NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM FACE DA
ALTERAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 114 PELA EC N. 45/2004
Adriano Sérgio Siuves Alves
Rio de Janeiro
2007
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Adriano Sérgio Siuves Alves
A NOVA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO EM FACE DA
ALTERAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 114 PELA EC N. 45/2004
Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em
Direito da Universidade Gama Filho, como requisito para
obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientadora: Prof.ª Zoraide Amaral de Souza
Rio de Janeiro
2007
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BIBLIOTECA/UGF
O autor, abaixo assinado, autoriza as Bibliotecas da Universidade Gama Filho a
reproduzir este trabalho para fins acadêmicos, de acordo com as determinações
da legislação sobre direito autoral, n(s) seguintes(s) formato(s)
Autorizado ( X ) Fotocópia ( X ) Meio digital
Assinatura do autor: _____________________________________________
Atendendo Portaria 13/2006 da CAPES
O autor, abaixo assinado, autoriza a divulgação no site da CAPES.
( X ) Autorizado
Assinatura do autor: _____________________________________________
DEDICATÓRIA
Ao meu filho, Matheus, pelo companheirismo,
amor e orgulho.
Aos meus pais, pela formação, caráter e
dedicação.
Aos meus irmãos, pela força e amizade.
À minha esposa, pelo amor, incentivo e
compreensão.
À minha orientadora, pelo exemplo e por
acreditar.
RESUMO
Após a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada
em 31 de dezembro – em especial, a mudança inserida no inciso I do art. 114 da
Constituição Federal, que retirou do texto constitucional as expressões
“empregados” e “empregadores”, e inseriu a expressão “relação de trabalho” –,
abriu-se uma nova discussão no contexto jurídico: Qual seria a abrangência da nova
competência da Justiça do Trabalho? Nesse contexto, não estão nem
doutrinariamente, nem jurisprudencialmente pacificados os entendimentos acerca da
abrangência do termo “relação trabalho”, agora constante no inciso I do art. 114 da
Constituição Federal. O que sempre se questiona é: Até que ponto a expressão
“relação de trabalho” aumentou a competência da Justiça do Trabalho? Abrangeria
qualquer relação de trabalho, seja ela de natureza trabalhista, civil, comercial ou de
consumo? Deve-se interpretar de forma abrangente ou restritiva o termo “relação de
trabalho”? Estariam incluídos nesse termo os servidores públicos estatutários, os
agentes políticos e os agentes particulares que agem em colaboração com o
Estado? Tal mudança acarretará uma reforma brusca na Justiça do Trabalho ou o
resgate dos princípios funcionais a ela inerentes? Continuar-se-ia aplicando o
princípio protecionista? A mudança inserida pela Emenda Constitucional n. 45/2004
fixou nova competência para a Justiça do Trabalho, acompanhando a tendência
mundial de valorização do trabalho, em razão dos novos paradigmas e da
informalidade que assola o mundo, em especial o Brasil. Com isso, a Justiça do
Trabalho pretende trazer para sua tutela o trabalhador, seja ele empregado ou não.
Independente do fato de o tema da discussão processual ser de vínculo
empregatício ou não, na relação de trabalho apresentada em juízo deverão ser
aplicados os preceitos e princípios justrabalhistas. Devem-se manter os princípios da
celeridade processual e da oralidade, fatos marcantes da Justiça do Trabalho, pois
senão perder-se-iam nessa nova dimensão de competência o caráter da
informalidade que a torna tão mais próxima das partes. Essa criação legislativa e a
realidade do nosso País ensejarão considerável número de demandas trabalhistas,
nas quais os mais diversos tipos de trabalhadores, sejam eles formais ou informais,
de vínculo trabalhista ou civil, buscará na Justiça do Trabalho, seus direitos. O
que se presencia é a total reformulação das relações de trabalho versus capital, em
que a assinatura da carteira de trabalho tornou-se uma realidade cada vez mais
distante do trabalhador brasileiro e os mais variados tipos de relação de trabalho
passaram a inserir-se nesse mercado. A Justiça do Trabalho, que sempre teve uma
preocupação social, deverá manter-se firme com relação aos princípios protetores
dos trabalhadores, da dignidade humana e da valorização do trabalho, e não render-
se ao princípio da igualdade da justiça comum.
Palavras-chave: Emenda Constitucional n. 45/2004 – relação de trabalho –
competência – Justiça do Trabalho – princípios protetores – trabalhador.
ABSTRACT
After the Constitutional Amendment n. 45 to the Brazilian Federal Constitution
(from 8th December, 2004, published in 31st December) – specially the change in
the section I of the article 114 of the Federal Constitution, that extracted from the
constitutional text the expressions “employees” and “employers”, and inserted the
expression “work relation” –, a new discussion aroused in the juridical context: What
would be the comprehensiveness of the new jurisdiction power of Labor Justice? In
this context, understandings of the comprehensiveness of the expression “work
relation” present in the section I of the article 114 of the Federal Constitution are
neither doctrinally nor jurisprudentially pacified. What one always questions is: Has
the phrase “work relation” increased the jurisdiction power of Labor Justice up to
what point? Would it enclose any work relation, whether it has a labor, civil,
commercial or consumer nature? Should one interpret the expression “work relation”
in a wider or in a more restrictive way? Would it be included in this term the statutory
civil servants, political agents and private agents who act in collaboration with the
State? Will such a change result in an abrupt change in Labor Justice or in the
rescue of its intrinsic functional principles? Would the protective principle still be
applied? The change brought about by the Constitutional Amendment n. 45/2004
fixed a new jurisdiction power for Labor Justice, following a worldwide tendency to
value work, due to the new paradigms and to the informality of work relations that has
been devastating the world, specially Brazil. Thus, Labor Justice intends to guard the
worker, whether he or she is an employee or not. Independently from the fact that the
topic of the procedural discussion is whether the employment relation exists or not, in
a work relation suit one should apply the precepts and principles from Labor Law.
One must maintain the principles of swiftness of procedures and orality, which are
important in Labor Justice. Otherwise, the informal character of Labor Justice that
makes it so much closer to the parties could be lost in this new dimension of
jurisdiction power. This legislative creation and the Brazilian reality will bring about a
considerable number of labor suits, by means of which a great diversity of workers,
be them formal or informal, with a civil or employment relation, will file a suit in Labor
Justice in order to assure their rights. What one witnesses is the complete
reformulation of work relation versus capital, in which the social card has become a
reality farther and farther from the Brazilian worker and the most varied kinds of work
relation are inserted in this market. Labor Justice, that has always had a social
concern, should keep its eagerness in relation to the protective principles of workers,
human dignity and for the valorization of work, and it should not surrender to the
equality principle of the common justice.
Key Words: Constitutional Amendment n. 45/2004 – work relation – jurisdiction
power – Labor Justice – protective principles – worker.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CDC - Código de Defesa do Consumidor
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CNT - Conselho Nacional do Trabalho
CPC - Código de Processo Civil
CTPS - Carteira de Trabalho de Previdência Social
EC - Emenda Constitucional
DOU - Diário Oficial da União
PEC - Proposta de Emenda Constitucional
PFL - Partido da Frente Liberal
PIB - Produto Interno Bruto
PMDB - Partido do Movimento Democrático Brasileiro
STF - Supremo Tribunal Federal
TST - Tribunal Superior do Trabalho
Unicamp
- Universidade de Campinas
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...............................................................................................
8
2 HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ....................................................
12
2.1 Os organismos de jurisdição trabalhista no mundo ......................
12
2.2 O desenvolvimento da Justiça do Trabalho no Brasil ....................
14
2.3 O surgimento da Justiça do Trabalho no Brasil ..............................
19
2.4 A Justiça do Trabalho nas Constituições brasileiras ....................
21
2.5 Resumo cronológico da Emenda Constitucional 45/2004 ..............
24
3 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45 DE 31 DE DEZEMBRO DE 2004 ....
27
3.1 O novo inciso I do art. 114 da Constituição da República .............
27
3.2 Relação de trabalho versus relação de emprego
28
3.2.1 Do Trabalho por conta própria e do trabalho por conta alheia ...
33
3.2.2 Pessoa física ..............................................................................
35
3.2.2.1 Pessoalidade ..........................................................................
37
3.2.3 Onerosidade ..............................................................................
42
3.2.4 Não eventualidade .....................................................................
43
3.2.5 Subordinação .............................................................................
44
3.3 Das relações de consumo .................................................................
47
3.4 Dos contratos atividade .....................................................................
50
4 OS REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004 NA
JUSTIÇA DO TRABALHO ................................................................................
53
4.1 A Instrução Normativa n. 27/2005 .....................................................
54
4.1.1 Dos procedimentos judiciais .......................................................
55
4.1.2 Da sistemática recursal ..............................................................
58
4.1.3 Dos honorários advocatícios sucumbenciais .............................
59
4.1.4 Dos honorários periciais .............................................................
61
4.1.5 Do jus postulandi e da defesa oral .............................................
62
4.2 Progresso ou retrocesso ...................................................................
64
CONCLUSÃO ...................................................................................................
69
REFERÊNCIAS .................................................................................................
73
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo analisar, sem a pretensão de esgotar o
assunto, a mudança introduzida no inciso I do art. 114 da Constituição Federal pela
Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada no Diário Oficial
da União (DOU) de 31de dezembro de 2004. A referida Emenda alterou o termo
antes ali constante que limitava a competência da Justiça do Trabalho às relações
de trabalho com vínculo empregatício, vez que utilizava a expressão “empregados e
empregadores” fazendo constar a expressão “relação de trabalho”.
Trata a referida Emenda Constitucional n. 45/2004 de parte da chamada
“Reforma do Judiciário”, há muito reivindicada pelo mundo jurídico, quiçá por toda a
sociedade.
Tratar-se-á tão-somente da mudança ocorrida no inciso I do art. 114 da
Constituição Federal, que, ao retirar a expressão “empregados e empregadores” e
fazer constar “relação de trabalho”, passou a afetar substancialmente a competência
da Justiça do Trabalho.
Não há dúvida que a intenção do legislador era mudar, já que retira o termo
que limitava a competência da justiça laborativa às relações de trabalho com vínculo
empregatício e faz constar “relação de trabalho” sem limitação aparente.
A expressão é clara; a dificuldade está em definir o seu alcance para fins de
competência da Justiça do Trabalho, que constitui o centro desta dissertação.
O trabalho nasceu com o aparecimento do homem. A Bíblia já mostra:
“Comerás o teu pão com o suor do teu rosto”. (Gen. 3, 19). Da escravidão aos dias
atuais, o homem vem empregando sua força de trabalho, seja para si, seja em favor
de outro homem. E daí sempre surgiram conflitos de interesses.
Para uma melhor compreensão, deve-se salientar que toda vez que algum ser
humano emprega sua força de trabalho, há uma produção de algum bem. Mas não
se pode esquecer de que nem todos os esforços do homem para a produção de
bem devem ser tutelados pela Justiça do Trabalho, pois o trabalho por conta própria,
por exemplo, em regra não gera uma relação jurídica que possa vir a interessar ao
Direito do Trabalho, à exceção do labor sob dependência econômica, como se
demonstrará.
Nesse sentido, quando o labor for prestado por meio de uma relação jurídica
– ou seja, se houver uma relação entre duas ou mais pessoas que tiverem como
ligação o fruto do trabalho humano – haverá uma relação de trabalho, à luz do
referido preceito constitucional.
Interpretar o alcance da expressão “relação de trabalho” sempre foi e agora é
ainda mais de suma importância para todo operador do direito, principalmente
aqueles ligados ao Direito do Trabalho.
Já há algum tempo o modelo capitalista vem, em âmbito mundial, esculpindo
a necessidade de novas formas da relação trabalho versus capital, e o Brasil não
está fugindo a essa tendência.
Fala-se muito em globalização e, em conseqüência, em flexibilização e
desregulação do Direito do Trabalho. A informalidade vem crescendo a cada dia, e
hoje já ocupa uma parcela bastante significativa da mão-de-obra ativa, tanto no
Brasil quanto no resto do mundo.
Romita (1997, p. 51) adverte:
Aí está: a economia globalizada é uma realidade. De nada vale a
lamentação. Cumpre tomar consciência da necessidade de combater seus
nefastos efeitos. Tais efeitos se produzem no lado mais fraco da corrente da
economia: a classe trabalhadora.
Países europeus já apresentam parcelas significativas de trabalhadores
autônomos e alternativos. Na Itália, 24% dos trabalhadores enquadram-se nesse
perfil, enquanto na Espanha o índice é de 22%, contra 12% no Reino Unido (SILVA,
2005, p. 58). No Brasil, o índice é ainda maior. Segundo recente pesquisa divulgada
em 4 de junho de 2006, pela Universidade de Campinas (Unicamp), o índice de
trabalhadores informais no Brasil atinge a cifra de 47% dos ocupados brasileiros e
nos últimos vinte anos o trabalho informal quase duplicou, passando de 17,4 milhões
em 1985 para 33,4 milhões em 2005, um aumento de 92%
1
. Apurou-se que os 33,4
milhões de brasileiros trabalhando na informalidade correspondiam, em 2005, a
14,2% do Produto Interno Bruto (PIB). Outro aspecto destacado foi o fato de existir
uma nova camada, ou uma “nova informalidade” segundo conceito criado por
Pochmann
2
, englobando as pessoas com nível de escolaridade bem superior àquele
de vinte anos atrás, engrossando a massa de trabalhadores não amparados pela
Consolidação das Leis do Trabalho.
1
Reportagem do Jornal Estado de Minas, de terça-feira, 4 de junho de 2007, Caderno de Economia,
p. 14, por Sandra Kieffer.
2
Expressão utilizada por Márcio Pochmann, na entrevista concedida á Jornalista Sandra Kieffer,
conforme nota 1.
O que se constata é que o modelo de emprego tradicional, “com carteira
assinada”, ou trabalho subordinado, já há muito se mostra desgastado e, até
mesmo, incompatível com a nova filosofia que vem sendo implantada pelo
capitalismo moderno.
Não se pode afirmar que os contratos de trabalho com vínculo empregatício
estão com os dias contados, porém não se pode negar que o trabalho subordinado
está se tornando autônomo e que o empregado está se tornando trabalhador.
Prado (1991, p. 104-105) já alertava para essa nova realidade quando dizia
que alguns trabalhadores e empresas já faziam escolha pela informalidade por
vontade própria, porém, concluía que a grande maioria das empresas não tinha
condições de cumprir a legislação; caso contrário, seus negócios ficariam inviáveis.
A alteração do inciso I do art. 114 da Constituição Federal pela EC 45/04 está
longe de ser a solução dos problemas gerados pelo conflito capital versus trabalho.
Mas, sem dúvida, foi um passo importante, apontando um norte para que se baseie
a legislação infraconstitucional trabalhista, apesar de a mudança, inicialmente,
contemplar tão-somente o direito formal.
É importante avaliar o alcance do termo “relação de trabalho” para fins de
competência da Justiça do Trabalho, e se poderá ser apontado como um fator social
capaz de trazer, de alguma forma, uma resposta mais significativa para a sociedade.
Não se pode esquecer do papel histórico da Justiça do Trabalho, já que todo
direito corresponde a um histórico de conquistas. Nas palavras de Bobbio (1992, p.
5).
Do ponto de vista teórico, sempre defendi – e continuo a defender,
fortalecido por novos argumentos – que os direitos do homem, por mais
fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas
circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades
contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez
e nem de uma vez por todas.
E continua afirmando que os direitos nascem quando devem ou podem, em
conformidade com o poder que o homem exerce sobre o próprio homem e de acordo
com o progresso.
Surge nesse contexto a Reforma do Judiciário, que caminha lentamente,
sendo a Emenda Constitucional n. 45/2004 um pequeno começo, mas que, com a
nova redação do inciso I do art. 114, que alterou a Constituição Federal,
aumentando a competência da Justiça do Trabalho, representou um grande passo, o
começo de uma nova era.
Como a burguesia, no século XVIII, buscou a segurança jurídica e lutou por
liberdade e igualdade, dando origem aos direitos individuais, os trabalhadores
informais e autônomos mais aqueles que possuem, apenas, relação de trabalho,
sem Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) anotada, essa crescente
gama de trabalhadores do novo milênio que sempre foram colocados à margem da
tutela jurisdicional da Justiça do Trabalho, tem agora, com a ampliação da
competência, o amparo da justiça que sempre levou o nome de “Justiça do
Trabalho”, e não de Justiça do Empregado.
Frise-se que, no Brasil, as mudanças são sempre por “movimento
descendente” (SUSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1996, p. 55-56), ou seja, que
resulta de uma ação de cima para baixo, do Poder Público para a coletividade.
Assim também surgiram os direitos trabalhistas, nas palavras de Tupinambá (2006,
p. 51): “Os direitos trabalhistas surgiram, pois, como concessões, benefícios feitos
pelo ‘pai’ – despotes grego – a seus filhos, dentro, todavia, dos limites fixados pela
burguesia industrial”.
Não caberá aos juízes do trabalho limitar-se à discussão da competência e
abandonar à própria sorte os trabalhadores, de uma forma geral. Nas palavras de
Sako (2005, p. 393, v. 4),
se o fim do processo é a efetividade e a paz social, o judiciário trabalhista
não poderá ficar anos e anos discutindo os limites de sua competência e
esquecendo-se dos direitos que tem que realizar, pois se assim agir estará
praticando um dano social.
A mudança dos rumos da competência da Justiça do Trabalho depende de
um esforço conjunto envolvendo advogados, juízes, doutrinadores, servidores,
procuradores e quem mais tenha interesse neste tema.
2 A HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
2.1 Os organismos de jurisdição trabalhista no mundo
Antes de adentrar na história da Justiça do Trabalho no Brasil, mister se faz
uma breve resenha de como se deu o desenvolvimento dos organismos trabalhistas
no mundo.
A Europa foi o berço das primeiras organizações especializadas no
acompanhamento dos conflitos entre empregadores e empregados que surgiam no
curso dos contratos de trabalho. Em especial, a França foi o primeiro país a
apresentar um organismo próprio e especializado nesse tipo de conflito, os
chamados Conseils de Prud’Hommes, isso em 1806
3
.
A partir do pioneirismo francês, uma vez que foi bem sucedida a experiência,
outros países da Europa passaram a instituir no Poder Judiciário órgãos
especializados em dirimir contendas entre patrões e empregados, buscando sempre
em primeiro lugar uma solução amigável, uma conciliação entre as partes, e não
propriamente uma solução imposta pelo Estado.
Em 1893, ou seja, quase noventa anos após a experiência francesa, a Itália
implanta o Probiviri. Em 1919 na Inglaterra surge o Industrial Tribunal. Em 1926, a
Alemanha implanta os chamados Arbeitgerichts; e a Espanha, as Comites Paritarios
para Conciliación y Regulamentación del Trabajo. Em 1931, Portugal cria os
chamados Tribunais de Árbitros Avindores.
Constata-se que os organismos trabalhistas inicialmente eram compostos
somente pelos juízes chamados “letrados”; ou seja, eram juízos monocráticos. Com
o passar dos tempos, surge necessidade de uma composição mais próxima das
partes, já que os juízes letrados se mantinham a certa distância dos jurisdicionados.
Aparece então uma nova forma de constituição desses organismos, os quais eram
compostos por representantes dos empregadores e representantes dos
empregados.
3
Na França, até os dias de hoje, esses são os únicos organismos especializados de jurisdição
trabalhista. Das decisões dos Conseils de Prud’hommes cabe recurso somente para as Cortes de
Apelação da Justiça do Cumum. Cf. Amauri Mascaro Nascimento, na obra Conceito e Modelos de
Jurisdição Trabalhista.São Paulo: Revista LTr, v. 61, n. 8, p. 1017, Agosto, 1997.
Ocorre que, apesar de estarem mais próximas dos trabalhadores e dos
empregadores, as decisões ficavam, muitas vezes, fora do contexto legal, em razão
da não formação jurídica desses representantes. Percebeu-se, assim, que as
experiências práticas das categorias profissionais, por si só, não eram suficientes
para o exercício da jurisdição, pelo que passou a ser instituído o modelo tripartite, no
qual a formação do juízo era composta por um juiz togado, um representante dos
trabalhadores e um representante dos empregados, somando assim o conhecimento
técnico-jurídico com a experiência prática.
Vários países, como Alemanha, Grã-Bretanha, Senegal, Espanha, Itália e
Brasil, instituíram as cortes trabalhistas com representação classista. Pelo sistema
jurisdicional trabalhista tratar-se de um processo legal, a exigência do conhecimento
jurídico não podia ser dispensada, enquanto que a falsa premissa da necessidade
da experiência prática dos representantes classistas mostrava-se frágil diante do fato
de que o magistrado trabalhista sozinho teria condição de agrupar seus
conhecimentos jurídicos às experiências vivenciadas nos litígios trabalhistas.
Surge, então, uma tendência mundial em retornar a Justiça Trabalhista para
uma composição formada somente por juiz letrado, sem a presença da
representação classista das categorias profissionais. Foi o que ocorreu na Espanha,
na Itália e no Brasil, pondo fim à representação classista, pela edição da Emenda
Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999.
A partir daí a representação classista passou a ser utilizada em organismos
não jurisdicionais, como nas arbitragens e nos Conselhos de Conciliação. No Brasil,
com a criação das Comissões de Conciliação Prévia, pela Lei n. 9.958, de 12 de
janeiro de 2000, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), na prática,
muitos dos juízes classistas as implantaram e atuaram em seus respectivos
sindicatos.
O que sempre se buscou foi a criação de organismos de jurisdição trabalhista
mais rápida, eficaz, simples, barata e que pudesse dar aos conflitos laborais pronta
solução, para então se conseguir alcançar o ideal de Justiça Social.
Dessa forma, o que se viu desses organismos de Justiça Trabalhista criados
pelo mundo foram certas características comuns, sempre buscando mecanismos de
simplificação do processo, sistemática recursal mais simples e concentrada, com a
presença, ou não, de representação classista, bem como a outorga, ou não, de
poder normativo.
2.2 O desenvolvimento da Justiça do Trabalho no Brasil
É sempre importante fazer uma tomada histórica do problema para se buscar
a verdade. Segundo NASCIMENTO (2002):
[...] a explicação histórica dos fatos é uma aproximação da verdade. Essa
verdade histórica é que procuramos perseguir, ao tentar reconstituir, em
suas linhas mais gerais, detectando causas e conseqüências, a evolução
histórica da Justiça do Trabalho no Brasil. (FERRARI; NASCIMENTO;
MARTINS FILHO, 2002, p. 185).
O Direito do Trabalho, no Brasil, surgiu como um ramo do Direito Civil, - na
parte relativa aos contratos de locação de serviços. Assim também a Justiça do
Trabalho aparece como um corolário de independência da Justiça Comum, à qual
cabia apreciar as questões envolvendo patrões e empregados, até então regidos por
legislações civis e comerciais.
Também pelas lutas e reivindicações operárias que se estendiam pelo
mundo, sob a influência da Encíclica Rerum Novarum, de 1891, cujos princípios de
proteção ao trabalhador eram defendidos pelo Papa Leão XIII surge no Brasil, a
idéia de criar uma legislação trabalhista e organismos próprios de defesa dos direitos
dos trabalhadores para dirimir conflitos laborais.
Capítulos como “Proteção do trabalho dos operários, das mulheres e das
crianças” e “O quantitativo do salário dos operários”, trouxeram grande influência na
formação inicial da legislação brasileira (FERRARI, 2002, p. 28-29).
As primeiras legislações nacionais relacionadas com o labor humano foram as
leis de 13 de setembro de 1830, 11 de outubro de 1837 e 15 de março de 1842,
quando então passou a se dar tratamento diferenciado e especial às demandas
relativas à prestação de serviços, que eram dirimidas pelos juízes da Justiça
Comum, os quais deveriam aplicar em tais casos o procedimento sumaríssimo.
Com a edição do Decreto n. 2.827, de 15 de março de 1879, atribuiu-se aos
chamados “juízes de paz” a competência para apreciar causas relacionadas à
prestação de serviços no âmbito rural. Nas demais demandas relativas a contrato de
trabalho, a competência permanecia com os juízes comuns, pelo rito sumário, de
acordo com o que dispunha o Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850.
A criação dos juízes de paz deu-se em 1827, por iniciativa dos reformadores
liberais da época. Eram eleitos em nível local.
A introdução da figura dos juízes de paz, também chamados “juízes de
paróquia”, estava baseada na própria Constituição Política do Império do Brazil de
25 de março de 1824, em seu art. 162.
Essa foi a primeira modificação importante do sistema judicial, mecanismo
utilizado pelos liberais para descentralizar o poder. O juiz de paz foi, então, o carro-
chefe da reforma liberal, pois trazia em seu contexto forma democrática e localismo,
já que eram eleitos localmente, autonomia e descentralização, pois foram a cada dia
adquirindo mais competência e poder, chegando a ter competência para causas
relacionadas à prestação de serviços, isso em 1879.
Tais legislações sempre tentaram adotar um procedimento mais simplificado,
com soluções mais céleres, seguindo as tendências mundiais, mas ainda mantendo
ligações com a Justiça Comum.
As primeiras legislações que tentaram criar organismos independentes para
as questões trabalhistas só apareceram com a proclamação da República.
No início da República no Brasil, os trabalhadores agrícolas, rurais,
vinculados à atividade predominante, constituíam maioria absoluta. Para eles (os
trabalhadores imigrantes, que começavam a intensificar a sua chegada) é que se
dirigia a preocupação estatal naquele momento.
Em 1891, o Decreto n. 1.313 que dispensou proteção aos menores que
trabalhavam nas fábricas da capital federal, trazia em um dos seus textos a seguinte
redação:
Os menores de 12 a 14 anos só poderão trabalhar, no máximo, 7 horas por
dia, não consecutivas, de modo que nunca exceda de 4 horas de trabalho
contínuo; e os de sexo masculino de 14 a 15 anos ate 9 horas por dia, nas
mesmas condições. [...] É proibido empregar menores nos serviços de
limpeza de máquinas em movimento; bem como dar-lhes ocupação junto a
rodas, volantes, engrenagens e correias em ação, pondo em risco a sua
vida. (NASCIMENTO, 2002, p. 166).
Essa lei foi considerada por Evaristo de Moraes como uma lei
verdadeiramente social
4
.
Promulgou-se, em 6 de janeiro de 1903, o Decreto n. 979, que facultava aos
trabalhadores do campo organizar sindicatos para a defesa de seus interesses, não
4
Consideração citada por Nascimento (2002, p. 166).
só no âmbito trabalhista como também para questões relacionadas a crédito e
aquisição de equipamentos, possuindo assim caráter mais econômico que
propriamente jurídico.
Pode-se dizer que a mais antiga proposta de criação de órgãos jurisdicionais
direcionados especificamente a questões trabalhistas no Brasil data de 1907, no
então governo de Afonso Pena, quando foram criados os Conselhos Permanentes
de Conciliação e Arbitragem, pelo Decreto n. 1.637, de 21 de janeiro de 1907.
Constava em seu art. 8º que tais Conselhos deveriam ser criados para, no
âmbito dos sindicatos, dirimir as divergências entre o capital e o trabalho. Apesar da
sua criação legal, nenhum sindicato implantou o Conselho.
Outra proposta que também não chegou a ser implantada foi a de Augusto
Viveiros de Castro, em 1920, sobre a criação de Juntas Industriais que deveriam ser
instaladas dentro das fábricas, com representantes dos trabalhadores e dos
empregadores, e que tivesse um funcionário governamental com o intuito de debater
questões ligadas ao dia-a-dia dos trabalhadores nas fábricas como salário e jornada
de trabalho.
No Brasil, o Estado de São Paulo saiu na frente, com a criação de organismos
trabalhistas para solucionar conflitos entre trabalhadores e empregadores – em
especial, envolvendo trabalhadores agrícolas.
Em 1911, o governo de São Paulo, tendo como inspiração os Conseils de
Proud’hommes franceses, promulgou a Lei Estadual n. 1.299-A, posteriormente
regulamentada pelo Decreto Estadual n. 2.215, de 15 de março de 1912, criando o
chamado Patronato Agrícola, de composição paritária, com a finalidade de prestar
assistência jurídica ao trabalhador agrícola.
Em 1922, o governador do Estado de São Paulo, Washington Luiz Pereira de
Souza, que também governou o Brasil de 1926 a 1930, implantou pela Lei Estadual
n. 1869, os Tribunais Rurais, composto pelo juiz de paz, locador e locatário, para a
solução dos conflitos. A idéia era implantar uma solução mais célere, com
procedimento oral e mais econômico. Em sua campanha eleitoral para presidente do
Brasil, Washington Luiz apresentou, como plataforma, a implantação de órgãos
jurisdicionais trabalhistas mais céleres e técnicos, declarando o seguinte:
As funções das Juntas de Conciliação e Arbitragem têm que ser reguladas
legalmente quanto à sua organização, funcionamento e sanção. Preferível
será que as funções desses aparelhos sejam entregues a magistrados, cuja
independência e cuja imparcialidade, inerentes e essenciais ao cargo, serão
abonadoras da independência e da imparcialidade das decisões.
Essas decisões, porém, devem ser pronunciadas em poucas horas, em
virtude da disposição peremptória e imperativa da lei. A justiça deve ser
igual para todos, deve ser a mesma para todos os conflitos de direito; o que
é indispensável é escoimá-los, e isso para todos os conflitos de direito, das
formas arcaicas, anacrônicas, embaraçosas, feitas, segundo parece, mais
para protelar do que para proclamar o direito, mais para prolongar do que
para dirimir contendas. (MORAIS FILHO, 1981, p. 391).
Antes da revisão constitucional de 1926, estava em vigor o art. 34, inciso
XXVIII, da Constituição da República de 1891 que concedia aos Estados
competência para legislar sobre matéria trabalhista. Razão pela qual, os Estados é
que institucionalizavam organismos para a solução de conflitos trabalhistas, como
ocorreu em São Paulo.
Após as experiências anteriormente apontadas, pode-se dizer que a criação
do Conselho Nacional do Trabalho (CNT), núcleo do futuro Tribunal Superior do
Trabalho (TST) (MARTINS FILHO, 1981, p. 194), instituído pelo Decreto n. 1.627, de
30 de abril de 1927, foi o embrião do Ministério do Trabalho e da própria Justiça do
Trabalho. Nasceu vinculado ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio.
O CNT tinha como principais finalidades: ser órgão consultivo do Ministério
em matéria trabalhista; ser instância recursal em matéria previdenciária; e atuar
como órgão fiscalizador e autorizador de demissões de funcionários públicos que
gozavam de estabilidade.
Vale salientar que o instituto da estabilidade no emprego contemplou,
primeiramente, os ferroviários, com a edição da Lei Elói Chaves (Lei n. 4.682/23),
para aqueles que contavam mais de dez anos de serviço. Posteriormente foi
estendido aos trabalhadores marítimos, pela Lei n. 5.109/26, e aos demais
funcionários públicos, pelo Decreto n. 20.465, de 11 de outubro de 1931.
O primeiro presidente do Conselho Nacional do Trabalho
5
foi Augusto Viveiros
de Castro, que o dirigiu de 1923 a 1925, sendo sucedido por Ataulpho Nápoles de
Paiva (1925 a 1930), Mário de Andrade Ramos (1931 a 1933), Cassiano Tavares
Bastos (1933 a 1935), Francisco Barboza Rezende (1935 a 1942), Silvestre Péricles
5
Era composto inicialmente por doze membros: Augusto Viveiros de Castro, Carlos de Campos,
Antônio Andrade Bezerra, Miguel Osório de Almeida, Afrânio Peixoto, Raymundo de Araújo Castro,
Carlos Gomes de Almeida, Libânio da Rocha Vaz, Gustavo Francisco Leite, Affonso Toledo Bandeira
de Mello, Afrânio de Mello Franco e Dulphe Pinheiro Machado. Cf. Ives Gandra da Silva Martins Filho.
São Paulo: Revista LTr, v. 45, n. 4, abr. de 1981, p. 194.
de Góis Monteiro (1942 a 1943), Filinto Muller (1943 a 1945) e Geraldo Montedonio
Bezerra de Menezes (1946).
Com o advento da Revolução de 1930 e o início da Era Vargas, em que já
demonstrava o ideal paternalista pelos trabalhadores, foi criado o Ministério do
Trabalho, pelo do Decreto n. 19.433 de 26 de novembro de 1930, separando-o do
Ministério da Agricultura.
Em 1931, com a edição do Decreto n. 19.667, criou-se o Departamento
Nacional do Trabalho, que atuava junto com o Conselho Nacional do Trabalho, com
competência de órgão consultivo e contencioso.
O Governo Provisório de Getúlio Vargas criou dois organismos para questões
que envolviam conflitos trabalhistas: as Comissões Mistas de Conciliação, pelo
Decreto n. 21.936, de 12 de maio de 1932, com competência para os conflitos
coletivos; e as Juntas de Conciliação e Julgamento, para os conflitos individuais,
pelo Decreto n. 22.132, de 25 de novembro de 1932.
As Comissões Mistas de Conciliação não tinham competência para julgar,
apenas para conciliar. Se não houvesse conciliação, era proposto um juízo arbitral.
Não teve uma atuação relevante. Na realidade, foram criadas em todo o Brasil
apenas 38 comissões.
Já as Juntas de Conciliação e Julgamento eram órgãos administrativos, que
não possuíam competência jurisdicional, mas podiam impor solução aos conflitos,
apesar de não poderem executar suas decisões. Eram, a princípio, instância única,
mas havia a possibilidade da chamada “avocatória da causa”, pelo ministro do
Trabalho, quando era verificada por alguma das partes uma forte parcialidade dos
julgadores ou violação expressa de algum direito. Esse recurso acabou se
transformando em uma “segunda instância” na solução dos conflitos.
Essas Juntas de Conciliação e Julgamento eram compostas por dois
representantes classistas, um dos empregadores e um dos empregados, que eram
nomeados pelo Departamento Nacional do Trabalho, com indicação dos sindicatos.
Era presidida por um profissional indicado pelo ministro do Trabalho, que podia ser
advogado, magistrado ou funcionário público, tinha em sua origem, portanto,
representação classista paritária.
Fato curioso é que, com a intenção de estimular a sindicalização dos
trabalhadores, somente os que eram sindicalizados podiam recorrer ao jus
postulandi perante as juntas, enquanto os demais trabalhadores tinham que recorrer
à Justiça Comum, que era mais lenta e onerosa, no que se mostrava discriminatória.
Para serem criadas, era necessária a solicitação dos sindicatos. Até 1937, tinham
sido criadas no Brasil 75 Juntas de Conciliação e Julgamento.
2.3 O surgimento da Justiça do Trabalho no Brasil
No governo de Getúlio Vargas, após a Revolução Constitucionalista Paulista
de 1932, foi apresentada a proposta de instituição da Justiça do Trabalho.
Após a convocação de uma Assembléia Constituinte em 1934, o deputado
Abelardo Marinho apresentou uma proposta de criação da Justiça do Trabalho, já
que a forma administrativa se mostrava ineficaz. As decisões das Juntas de
Conciliação e Julgamento vinham sendo sistematicamente modificadas pelo ministro
do Trabalho e pela própria Justiça Comum.
Apesar de terem sido apresentadas propostas no sentido de que a Justiça do
Trabalho deveria estar ligada ao Poder Judiciário, prevaleceu a idéia de que deveria
ser mantida como órgão administrativo, já que muitos achavam que o contexto
judiciário não apresentava condições de sustentar uma justiça rápida, menos
onerosa e mais eficaz.
Com essa perspectiva, nasceu no Brasil uma Justiça do Trabalho
administrativa, inserida na Carta Constitucional de 1934.
Art. 122 - Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas
pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se
aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
Parágrafo Único - A constituição dos Tribunais do Trabalho e das
Comissões de Conciliação obedecerá sempre ao princípio da eleição de
membros, metade pelas associações representativas dos empregados, e
metade pelas dos empregadores, sendo o presidente de livre nomeação do
Governo, escolhido entre pessoas de experiência e notória capacidade
moral e intelectual.
Por ser um órgão administrativo ligado do Poder Executivo, a Justiça do
Trabalho nascia sem as prerrogativas que gozavam os magistrados e sem a
independência necessária de um órgão judicante. A composição paritária classista
foi mantida.
Não obstante as emendas apresentadas pelos deputados Abelardo Marinho,
Waldemar Falcão, Medeiros Neto e Prado Kelly, que sustentavam que a Justiça do
Trabalho deveria ser um órgão do Poder Judiciário, os debates nesse sentido,
prevaleceu, conforme constou do artigo 122 da Constituição de 1934, a posição de
Levi Carneiro que mantinha a Justiça do Trabalho no âmbito administrativo, sob o
argumento de que isso, a manteria mais simplificada e rápida nas soluções das
controvérsias trabalhistas, já que considerava que a mentalidade judiciária da época
era inadequada à solução dos conflitos trabalhistas (MARTINS FILHO, 1981, p. 197).
Em 14 de julho de 1934, o presidente Getúlio Vargas promulgou o Decreto n.
24.784, pelo qual os órgãos de jurisdição trabalhista deveriam se adaptar à sua nova
sistemática. Ou seja, dois dias antes da promulgação da Constituição a Justiça do
Trabalho não chegou a ser efetivamente instalada, porque faltava uma legislação
infraconstitucional.
Travaram-se, então, célebres debates, principalmente em relação à
representação classista e ao poder normativo da Justiça do Trabalho,
protagonizados por Waldemar Ferreira e Oliveira Viana.
Em razão desses debates, houve uma demora na solução e apresentação do
projeto final da legislação efetiva para a instalação da Justiça do Trabalho, fato que
foi alegado por Getúlio Vargas para fechar o Congresso Nacional, em 10 de
novembro de 1937, quando deu o Golpe de Estado e instalou o Estado Novo.
Assim, a Carta Constitucional de 1937, que substituiu a Constituição de 1934,
manteve a Justiça do Trabalho como órgão administrativo, estabelecendo que sua
constituição fosse regulada por legislação infraconstitucional.
Em 1939, foram editados os Decretos-Leis n.1.237 e n. 1.346,
regulamentados pelos Decretos n. 6.596 e n. 6.597, de 1940. No dia 1º de maio de
1941, o presidente da República Getúlio Vargas declarou instalada a Justiça do
Trabalho, que iniciou seus trabalhos com o Conselho Nacional do Trabalho como
órgão máximo, oito Conselhos Regionais do Trabalho e trinta e seis Juntas de
Conciliação e julgamento.
Lembre-se que um pouco antes, em maio de 1936, surgia em São Paulo a
Revista de Legislação do Trabalho, que futuramente se tornaria a Revista LTr, já
com o objetivo de divulgar tanto a legislação trabalhista e social como as decisões
que envolviam todas as questões sociais, contribuindo para a formação do
ordenamento jurídico trabalhista.
Getúlio Vargas, por tudo isso, é sempre lembrado por sua obra legislativa no
campo do Direito do Trabalho e Social.
2.4 A Justiça do Trabalho nas Constituições Brasileiras
A Justiça do Trabalho, no Brasil, foi tratada em vários textos de nossas
Constituições, de várias formas. Primeiro, como órgão administrativo, até se chegar
ao modelo atual, com as inovações da Emenda Constitucional n. 45, de 2004.
A primeira Constituição Federal a incorporar a Justiça do Trabalho foi a de
1934, no Título IV, Da Ordem Econômica e Social, ainda como um órgão
administrativo ligado ao Poder Executivo, vinculada ao Ministério do Trabalho,
conforme o disposto no art. 122.
Após o Golpe de Estado de Getúlio Vargas, em que se deu o fechamento do
Congresso, ocorreu a promulgação da Constituição de 1937, que manteve a Justiça
do Trabalho, em seu art. 139, ainda no capítulo da Ordem Econômica, com a
seguinte redação:
Art. 139 - Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre
empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é instituída a
Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as
disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e
às prerrogativas da Justiça comum.
Esse dispositivo criou uma grande polêmica, pois não determinou com clareza
se retirava ou não o seu caráter jurisdicional, o que veio a ser reconhecido mais
tarde pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando decidiu, em Recurso
Extraordinário, contra a decisão do CNT, considerando-o como órgão judicante
(STF-RE 6.310, DJU de 30.9.43).
Na época, a legislação laboral era esparsa, necessitando de uma
consolidação, sendo que até mesmo o STF teve que definir o alcance do termo
“Legislação Social”, o que ocorreu com o voto do ministro Castro Nunes, na CJ n.
1.378, que teve a seguinte emenda:
Em falta de lei trabalhista, podem os tribunais do trabalho aplicar códigos
comuns, quando invocados como normas de proteção do trabalhador, no
caráter de normas sociais. A competência da Justiça do Trabalho pode ser
estendida aos trabalhadores rurais não obstante limitada aos trabalhadores
urbanos a aplicação da maior parte das leis trabalhistas. (FERRARI;
NASCIMENTO; MARTINS FILHO, 2002, p. 208)
6
.
6
CJ n. 1.378, julgado em 26 de agosto de 1942, publicado em São Paulo, na LTr de jan./fev. de 1943,
p. 19-27.
No início, os Tribunais do Trabalho não tinham bem definida a competência para
julgar ações de trabalhadores rurais, que naquela época representavam um alto
percentual do número total de empregados, o que somente veio ocorrer com a
decisão do STF anteriormente citada.
Em 1º de maio de 1943, Getúlio Vargas aprovou a CLT, pelo Decreto-Lei n.
5.452, que alterou muito pouco a legislação já existente em 1939.
Na Constituição de 1946, no capítulo Do Poder Judiciário, art. 94, que incluiu-se
definitivamente a Justiça do Trabalho como uma das instituições do Poder Judiciário,
regulando sua composição nos arts. 122 e 123, Capítulo IV, Do Poder Judiciário.
Art.94 - O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgãos:
I - Supremo Tribunal Federal;
II - Tribunal Federal de Recursos;
III - Juízes e Tribunais militares;
IV - Juízes e Tribunais eleitorais;
V - Juízes e Tribunais do trabalho.
Pelo art. 122 da referida Constituição, definiram-se como órgãos da Justiça
do Trabalho: o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e
as Juntas de Conciliação e Julgamento.
Somente após a Constituição de 1946 é que a Justiça do Trabalho passou a
ser um órgão do Poder Judiciário sendo que sua composição em primeira instância
continuou sendo paritária. Ou seja, era composta por um juiz presidente (togado) e
dois juízes classistas (um representante dos empregados e outro dos
empregadores), estrutura que perdurou até a Emenda Constitucional n. 24/1999.
Mas foi no art. 123 que ficou delimitada a competência da Justiça do Trabalho
para “conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre empregados e
empregadores”.
Art. 123 - Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios
individuais e coletivos entre empregados e empregadores, e as demais
controvérsias oriundas de relações do trabalho regidas por legislação
especial.
§ 1º - Os dissídios relativos a acidentes do trabalho são da competência da
Justiça ordinária.
§ 2º - A lei especificará os casos em que as decisões, nos dissídios
coletivos, poderão estabelecer normas e condições de trabalho.
Nessa época, a competência da Justiça do Trabalho já se limitava às relações
com vínculo empregatício, mesmo porque o momento político valorizava o emprego,
e as leis trabalhistas eram protecionistas.
O Texto Constitucional de 1967, bem como a alteração de 1969, manteve
praticamente intacto o texto de 1946.
Com o fim da era militar e o início da Nova República, o presidente eleito,
Trancredo Neves, que não chegou a assumir o cargo, tinha como uma das
promessas a criação de uma Assembléia Nacional Constituinte, para a elaboração
de uma nova Constituição.
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a atual Constituição da República
Federativa do Brasil, muito extensa e abrangente, a qual manteve a Justiça do
Trabalho como órgão do Poder Judiciário, como deveria ser, e também tratou da
competência da Justiça do Trabalho.
Inúmeras Emendas foram apresentadas e acatadas na nova Constituição
Federal, entre elas a n. 20/98 e a n. 24/99. Por exemplo, acabou-se com a
representação classista e as Juntas de Conciliação e Julgamento foram
transformadas em Varas do Trabalho.
Mais recentemente, com a edição da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de
dezembro de 2004, os artigos 111, 112, 114 e 115 foram alterados. Interessa mais
neste trabalho a alteração do art. 114, em especial o inciso I, que passou a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos
e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho;
VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I,
a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º...
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do T rabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão
do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio
coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (NR)
Sendo a Emenda Constitucional n. 45/2004 – em especial, a modificação
imposta ao inciso I do art. 114 – o objeto principal deste trabalho, mister se faz
dedicar atenção especial ao termo “relação de trabalho”, que substituiu o termo
“dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”.
Essa atenção é necessária, uma vez que a substituição do termo equivalente
à relação de emprego pelo genérico “relação de trabalho” abre uma gama de
interpretações sobre o alcance da competência da Justiça do Trabalho, após a
publicação da Emenda Constituição (EC) n. 45/04.
2.5 Resumo cronológico da Emenda Constitucional 45/2004
No final da década de 80 e início da década de 90, já se ouvia o clamor
popular por uma reforma do Judiciário nacional, em razão de sua morosidade e da
dificuldade de acessar a Justiça.
Como ato pioneiro dessa reforma, pode-se considerar a Proposta de Emenda
Constitucional n. 96 (PEC 96), apresentada pelo então deputado Federal Hélio
Bicudo, em 1992, do Partido dos Trabalhadores, que contemplava em seu texto a
reformulação do Poder Judiciário. Sua intenção era acelerar os trâmites processuais
para uma tutela jurisdicional mais rápida e eficaz, e melhorar a acessibilidade à
Justiça. Iniciou-se aí uma série de debates entre os organismos envolvidos e
interessados nessas mudanças, estabelecendo uma intensa discussão entre
magistrados, advogados, membros do Ministério Público e congressistas, que eram
pressionados por todos os tipos de interesses.
Uma das principais modificações propostas foi o texto apresentado pelo então
deputado federal Nelson Jobim, filiado ao Partido do Movimento Democrático
Brasileiro (PMDB) do Rio Grande do Sul, que, em final de 1993 e início de 1994,
apresentou a Proposta da Súmula Vinculante, além de novas formas de Controle do
Judiciário.
No ano seguinte, o deputado federal Jairo Carneiro, do Partido da Frente
Liberal (PFL) da Bahia, então relator da Comissão Especial da Câmara, foi
incumbido de analisar a Proposta da Súmula Vinculante. Seu parecer, adicionado à
proposta inicial, entre outras modificações que causaram muita polêmica,
principalmente entre os magistrados, propunha a criação do Conselho Nacional de
Justiça, como forma de fazer o controle externo do Judiciário. E, no que diz respeito
à Justiça do Trabalho, apresentou a proposta de extinguir o poder normativo e a
representação classista.
Quando a Comissão Especial encerrou seus trabalhos, não se havia chegado
ainda a um entendimento com relação ao texto final da Reforma.
Em 1999, o senador Antônio Carlos Magalhães, do PFL da Bahia,
encaminhou pedido de instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito para
investigar o Poder Judiciário, chamando a Justiça do Trabalho de anacrônica, lenta e
de origem fascista. Ele atribuiu aos juízes atos de corrupção, nepotismo e
incompetência, o que reativou a Comissão Especial. Esta atitude provocou forte
reação nos membros do Judiciário.
O então deputado federal Aloysio Nunes Ferreira, no mesmo ano, apresentou
seu relatório que, entre outras recomendações, propunha: a criação de um órgão
externo de controle do Judiciário; a adoção da Súmula Vinculante; e a extinção da
Justiça do Trabalho.
Autor da Emenda n. 1, o deputado Nedson Micheleti propunha: a extinção do
Tribunal Superior do Trabalho; a instauração do poder normativo.
Pela Emenda n. 13, dos deputados Roberto Jefferson, Luiz Antônio Fleury e
Carlos Riela, propunha-se que a Justiça Federal assimilasse toda a competência da
Justiça do Trabalho. Tal projeto foi considerado absurdo, tendo causado indignação
e rejeição de vários setores da sociedade, em especial da Ordem dos Advogados do
Brasil, do Judiciário e dos próprios partidos de oposição.
A deputada federal Zulaiê Cobra, então nomeada como relatora do projeto,
ainda em 1999, apresentou um relatório ainda mais rígido do que o anteriormente
apresentado, principalmente no que diz respeito ao controle externo do Poder
Judiciário. Foi rejeitado. Posteriormente, a mesma parlamentar apresenta outro
relatório, bem mais ameno que o primeiro em que já se apresentava a proposta de
ampliação da competência da Justiça do Trabalho, para “compreender causas e
matérias” que “pertençam ao universo da relação de trabalho ou com ele guardam
conexão” (DELGADO; TEODORO; PEREIRA, 2005, p. 18-19). Nesse contexto, cita
questões envolvendo greves, sindicatos, acidentes de trabalho e doenças
profissionais, mandados de segurança, habeas corpus, habeas datas envolvendo
matéria de jurisdição trabalhista, ações de dano moral decorrentes da relação de
trabalho, entre outros.
No ano de 2000, esse relatório é remetido ao Plenário da Câmara, onde foi
votado e aprovado. A PEC 96/92 foi então levada a plenário no Senado Federal,
onde também foi aprovada, em dois turnos. Em 2003, o ministro da Justiça do
Governo Lula, Márcio Thomaz Bastos, propôs que o projeto retornasse à Câmara
para nova apreciação, o que foi negado. Em maio de 2004, a Comissão de
Constituição e Justiça aprova o texto final e encaminha-o para o Senado. Em
novembro, a PEC é aprovada, em segundo turno. No dia 8 de dezembro de 2004,
após vários anos de discussões e exaustivas audiências públicas, as Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgaram a Emenda Constitucional
n. 45 que foi publicada no DOU de 31 de dezembro de 2004.
3 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2004
3.1 O novo inciso I do artigo 114 da Constituição da República
Das várias mudanças estabelecidas pela EC n. 45 de 8 de dezembro de
2004, publicada em 31 de dezembro de 2004, a mais polêmica é a que altera o
inciso I do art. 114.
Mister se faz recordar que antes da modificação estabelecida pela referida
Emenda a competência da Justiça do Trabalho era “conciliar e julgar dissídios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores”. Ou seja, limitava a
competência à relação de trabalho com vínculo empregatício, ressalvadas algumas
exceções.
A polêmica alteração do inciso I do art. 114 aumentou a competência da
Justiça Trabalhista para atingir, segundo o texto, todas “as ações oriundas da
relação de trabalho”.
A partir da substituição de empregados e empregadores por “relação de
trabalho”, iniciou-se uma gama de discussões e especulações sobre a extensão e
alcance desse termo.
Vários são os enfoques acerca da alteração instituída em nossa Carta Magna.
Dois pontos não podem ser esquecidos, já que se encontram encravados na própria
história do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho: a proteção do trabalhador e
a valorização do trabalho.
Sendo esses dois pilares que sustentam a própria existência da Justiça do
Trabalho, teme-se que a interpretação ampliativa do termo “relação de trabalho”
afaste o protecionismo da parte hipossuficiente na relação capital versus trabalho e,
como no Direito Civil, coloque as partes em pé de igualdade, o que não existe nesta
relação.
Não se pode esquecer de que a Justiça do Trabalho foi criada como órgão
capaz de equilibrar as desigualdades existentes entre empregadores e a maioria dos
empregados. Partindo dessa premissa, seria, a priori, incabível o princípio da
igualdade entre as partes no âmbito trabalhista, vez que colocaria empregadores e
empregados numa mesma posição, o que não reflete a realidade brasileira.
Isso não quer dizer que não se poderiam aplicar leis civis no âmbito da
Justiça do Trabalho, mesmo porque tal afirmação estaria na contramão da
competência ampliada. Mas seria necessário ao juiz um espírito mais sensível à
realidade do trabalhador sem vínculo, que estará, na maioria das vezes, em pé de
desigualdade com o seu contratante.
Não há dúvida que a expressão “relação de trabalho” abrange outros tipos de
relação que não só a empregatícia. O que se pergunta é: “Até que ponto a Justiça
do Trabalho deve julgar a relação de trabalho?” “Deverá fazê-lo de forma
abrangente, na qual envolva toda relação trabalho versus capital?” ou: “Deverá ater-
se apenas a alguns casos de relação jurídica do trabalho que se assemelhe, de
alguma forma, com a relação entre empregado e empregador?”.
Nesse sentido, há várias correntes que interpretam o novo texto com
abordagens distintas, defendendo pontos de vistas que interpretam a nova
competência da Justiça do Trabalho de forma abrangente ou restritiva.
A inovação imposta pela EC n. 45/2004 em razão da modificação do inciso I
do artigo 114 da Constituição da República retira “o foco competencial da Justiça do
Trabalho da relação entre trabalhadores e empregadores (embora esta, obviamente,
ali continue incrustada) para a noção genérica e imprecisa da relação de trabalho”.
(DELGADO, 2005, p. 292-305).
O termo “relação de trabalho” tornou-se mais importante que o termo “relação
de emprego”. Se antes era necessária a identificação dos elementos formadores da
relação de emprego para delimitar a competência da Justiça do Trabalho, hoje o
importante é identificar-se a extensão do termo “relação de trabalho” para o referido
fim. Se relação de trabalho era simplesmente o gênero da espécie relação de
emprego, agora houve uma inversão na significação de cada expressão, já que a
relação de emprego é que será base para busca da compreensão do termo ração de
trabalho.
3.2 Relação de trabalho versus relação emprego
A inclusão do termo “relação de trabalho” em substituição ao que constava
anteriormente, “relação de emprego”, reclama uma reflexão acerca de como os
referidos termos se entrelaçam e se contrapõem para uma melhor compreensão do
alcance da atual competência da Justiça do Trabalho.
Para entender o alcance da relação de trabalho constante do inciso I do art.
114 da CF/88, importante contrapô-lo ao termo “relação de emprego”.
Para se aplicar o direito, é importante definir o sentido e o alcance de suas
expressões. Nas palavras de Maximiliano (2003, p. 1),
é tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato
e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o
Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e
fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo
alcance de sua extensão.
Monteiro (2000, p. 35) defende que “interpretar a lei será, pois, reconstruir a
mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe
lacunas”.
O intérprete tem que ir além das palavras. Tem que buscar a luz, ainda que
na penumbra, no apagar da lei, buscando sempre questões de aplicações práticas,
como ensina ainda Maximiliano (2003, p. 12).
Examinada de perto, com especial esmero, uma simples frase não contém
apenas a idéia na aparência objetivada; descobre ainda, na penumbra, e
até na sombra, um pouco de luz, o brilho de um pensamento fecundo em
aplicações práticas.
Nesse diapasão, apesar de já se encontrar bem definida a separação entre os
termos “relação do trabalho” e “relação de emprego” segundo a doutrina do Direito
do Trabalho, volta à tona a discussão acerca do tema, para que possa redefinir-se
relação de trabalho.
Não há dúvida que a competência da Justiça do Trabalho passou a ser
definida por aquilo que a Constituição da República define como relação de trabalho
e que a definição da expressão até então encontrada na doutrina não apresentava
elementos suficientes para se determinar a referida competência.
Aí se encontra o cerne do debate proposto. O que a Constituição Federal de
1988, após a edição da EC n. 45/2004, pretendeu com a substituição do termo
anterior pelo termo “relação de trabalho”?
A matéria é por demais controvertida.
Certo é que as definições feitas até então pelos juristas sobre a expressão
“relação de trabalho” serviam, em sua maioria, para diferenciar e conceituar o que
era a relação de emprego, apontando ser esta espécie e aquela, gênero.
Mas o que se percebe é que essas definições tornaram-se insuficientes para
explicar o alcance da expressão “relação de trabalho” para fins de se identificar o
alcance da alteração na competência atual da Justiça do Trabalho.
O que se via na doutrina era que o termo “relação de trabalho” era
mencionado apenas para identificar a relação de emprego, diferenciando esta
daquela, apontando ser relação de trabalho gênero e relação de emprego espécie,
como já dito.
Portanto, com a problemática surgida após a edição da EC n. 45/2004, torna-
se necessário entender agora o que é relação de trabalho, já que a relação de
emprego já se encontra pacificada doutrinariamente.
Sobre essa necessidade de definição do termo “relação de trabalho”, Bebber
(2005, p. 254) afirma que “o novo art. 114 da CF menciona quatro vezes a
expressão ‘relação de trabalho’ (incisos I, VI, VII e IX) e, como não a define, caberá
à doutrina e à jurisprudência fazê-lo”. Conclui o autor que os conceitos até então
elaborados pelos doutrinadores trabalhistas não são suficientes para dar à
expressão “relação de trabalho” o entendimento necessário para se identificar a
competência da Justiça do Trabalho, amparando assim o entendimento exposto.
Se antes era necessário identificar os elementos do art. 3º da CLT para
justificar a competência da Justiça do Trabalho, hoje, pelo contrário, será preciso
compreender que requisitos a doutrina e a jurisprudência irão apontar como
necessários para o alcance da expressão “relação de trabalho” para fins de
competência da Especializada Trabalhista.
Nesse sentido, passa-se à análise dos conceitos de relação de trabalho na
doutrina, para delimitar-se a base competencial a que agora está submetida a
Justiça do Trabalho.
Na lição de Delgado (2005, p. 233),
a Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e
relação de emprego.
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações
jurídicas caracterizadas por um prestação essencial centrada em uma
obrigação de fazer consubstanciada em um labor humano. Refere-se, pois,
a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente
admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a
relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho
eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de
prestação do labor (trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a
que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho
existentes no mundo jurídico atual.
O autor sugere que, a princípio, a expressão “relação de trabalho” abrangeria
toda gama de trabalhadores nas mais diversas formas de pactuação admissíveis.
Para ele, não teria limite o alcance da expressão “relação de trabalho”, que
englobaria também a relação de emprego. Mas reconhece que essas expressões
apresentam características próprias e que diferem substancialmente entre si.
Segundo Orlando Gomes e Élson Gottschalk (2004, p. 75), todo indivíduo que
presta serviços a outrem pode ser considerado “trabalhador”, enquanto o termo
“empregado” estaria vinculado ao contrato de trabalho nos moldes do art. 3º da CLT.
Nessa linha de raciocínio, para ser ainda mais específico, continua:
De todas, a que conquistou foros de cidade foi a de contrato de trabalho.
Aceitam-na todos os escritores trabalhistas. Já foi acolhida por várias leis,
cuja longa enumeração se torna ociosa. A despeito do êxito que a nova
denominação logrou na doutrina e na legislação de muitos povos, nem por
isso está isenta de censura. A principal objeção que se tem feito contra essa
expressão é de que induz à confusão com outros contratos que têm
igualmente por objeto o trabalho do homem. Para afastar esse
inconveniente, poderia ser substituída pela expressão contrato de emprego.
É uma denominação muito mais adequada, tendo, dentre outras vantagens,
a de eliminar a ambigüidade que o termo trabalho suscita, por sua
amplitude. Já o vocábulo emprego tem sentido muito mais restrito.
Assim também afirma Maranhão (1993), no sentido de igualar a relação de
trabalho ao labor humano, diferenciando a relação de emprego da outra pela
subordinação (SUSSEKIND, 2003, p. 231).
O que de comum se vê nos ensinamentos citados é que sempre se traduzem
em “labor humano” e, também, apresentam clara distinção entre relação de trabalho
e relação de emprego.
A norma constitucional modificada não distingue trabalho subordinado de
outros tipos de trabalho quando da incursão do termo “relação de trabalho”, como se
fazia antes da modificação da EC n. 45/2004.
Nos dizeres de Araújo (2005, p. 119),
ocorreu uma mudança de paradigma para a interpretação da competência
da Justiça do Trabalho (competência em razão da matéria). Quando se
tratar de controvérsia decorrente da relação de trabalho (autônomo ou
subordinado, eventual ou contínuo, pessoal e oneroso) a regra de
interpretação é de que a competência será da Justiça Laboral, por força do
inciso I, do art. 114, da Constituição Federal.
E continua em seu artigo que o termo “relação de trabalho” constante no art.
114, inciso I, da Constituição Federal, não faz distinção entre o trabalho autônomo e
o trabalho subordinado, pois se assim o quisesse o legislador teria utilizado o termo
“relação de emprego”. No seu entendimento, a competência da Justiça do Trabalho
foi ampliada no sentido de abranger todas as relações de trabalho em sentido lato,
ou seja, tanto o labor autônomo quanto o labor subordinado.
Coaduna-se com a corrente que interpreta que o legislador pretendeu uma
mudança na competência da Justiça Trabalhista. Se a nova redação do inciso I do
art. 114 retirou do texto expressão que claramente limitava a competência para as
relações de emprego para fazer constar o termo genérico “relações de trabalho”,
abrangida está a competência. Mas qual abrangência pretendeu o legislador?
O que se depreende dos conceitos acima é que urge se verificar a
necessidade da existência ou não de todos ou os elementos fáticos jurídicos – ou
apenas alguns deles – da relação de emprego como requisitos da expressão
“relação de trabalho”, incursa no inciso I do art. 114 pela Emenda Constitucional
45/2004.
O fato é que, existindo relação de trabalho, mesmo sem vínculo empregatício,
em se tratando de labor humano, a Justiça do Trabalho será a instância competente
para julgar o caso, em quais casos, e como identificarem-se esses casos.
Na afirmação de Melhado (2005, p. 99),
para compreender o alcance da extensão da locução empregada na
Emenda n. 45 (relação de trabalho), é preciso definir suas características
mais relevantes. Para isso – e não estranhe o leitor que já opera com o
Direito do Trabalho – será preciso revisitar categorias como subordinação,
obrigações de caráter intuitu personae e de trato diferido, alteridade e
onerosidade.
A busca de uma interpretação alicerçada em conceitos básicos trabalhistas
parece ser o melhor caminho para se chegar ao alcance pretendido pelo legislador
com a mudança proposta.
Para Coutinho (2005, p. 71), a competência material da Justiça do Trabalho,
em razão da inserção da expressão “relação de trabalho”, deve ser interpretada de
forma mais abrangente possível. Em sua opinião, seria um retrocesso qualquer
interpretação que restringisse seu alcance.
O entendimento de se pretender dar tamanha extensivamente à expressão
“relação de trabalho” pode levar a Justiça do Trabalho a correr o risco de ter
desvirtuado o cerne de sua existência. O que pode causar um verdadeiro terremoto
na instituição e no próprio Direito do Trabalho, com conseqüências drásticas no
Direito Social e na própria sociedade brasileira.
Para uma melhor compreensão do que pode considerar-se relação de
trabalho, importante buscar, dentre os elementos essenciais da relação de emprego,
aqueles que devem ser considerados essenciais para a compreensão da relação de
trabalho para fins da nova designação constitucional.
3.2.1 Do trabalho por conta-própria e do trabalho por conta-alheia
Inicialmente, é preciso definir: trata-se de trabalho-por-conta-própria ou de
trabalho-por-conta-alheia.
Para Vilhena (1999, p. 400), a “divisão trabalho-por-conta-própria e trabalho-
por-conta-alheia esgota as categorias de situações jurídicas”.
O trabalho prestado por conta própria, a exemplo do artesão que produz para
depois expor em feiras, não terá o alcance tutelar do Direito do Trabalho e,
conseqüentemente, da Justiça do Trabalho. Nesse caso, não há como encontrar
uma relação jurídica, vez que o fruto do trabalho permanece nas mãos de quem o
executa, para uma posterior compra e venda. É o trabalhador que fica com o produto
do seu trabalho. Não há alienação direta da energia de trabalho ou do produto.
Nessas circunstâncias, não há elementos que possam caracterizar uma
relação de trabalho, o que afastaria a possibilidade da competência ampliada da
Justiça do Trabalho.
O mesmo autor explica que para configurar uma relação jurídica devem estar
presentes dois pólos subjetivos – o credor e o devedor – e que essas posições
devem se entrecruzar (credor – devedor versus devedor – credor) porque trocariam
contraprestações.
Essa é a regra geral. Há, entretanto, uma exceção. Em alguns casos, o
trabalhador torna-se tão dependente economicamente da empresa que o contrata
que não seria justo a Justiça do Trabalho simplesmente fechar os olhos para essa
realidade.
Existem casos, pouco casuais em que, apesar de não configurar relação de
emprego, já que não há elementos como a subordinação, mostra-se tão clara e
evidente a dependência do artífice que a Justiça não poderá fechar suas portas e
simplesmente excluí-los de sua competência. É o caso, por exemplo, daqueles que
fornecem exclusivamente para determinada empresa, os quais, muitas vezes,
apesar de trabalharem em outro local, inclusive em casa, recebem matéria-prima,
instruções de como fazer e, até mesmo, maquinários da empresa que adquire seus
produtos.
A falta de subordinação afastará qualquer possibilidade de vínculo
empregatício. Mas, tendo em vista que constantemente o trabalhador fornece para a
empresa, tornando-se economicamente dependente, esta dependência justifica a
inclusão destes trabalhadores no rol da competência ampliada da Justiça do
Trabalho.
Nesse patamar, justifica-se o entendimento de Viana (2004, p. 170) quando
conclui que “na competência da JT se inclui quem trabalha por conta própria, desde
que mantenha com a empresa um tráfico constante de prestações, em situação de
dependência”.
A dependência econômica coloca o trabalhador autônomo em uma nova
dimensão, pois, apesar de não se vislumbrar na referida relação todos os elementos
formadores do contrato de trabalho, certo é que esta nova modalidade de trabalho
acaba retirando desse trabalhador a autonomia plena que consignava nesta
categoria.
A verdade é que quem fornecia emprego hoje está buscando alternativas
para tentar manter seu negócio sem a incidência de encargos trabalhistas e
tributários incidentes no contrato de trabalho.
Essa modalidade de trabalhador autônomo sob dependência econômica é um
exemplo. Com a ilusão de que os ganhos aumentarão ou, mesmo, sem opção
(quando a mudança é imposta), o trabalhador passa para uma categoria sem
garantias previdenciárias (senão quando fizer o recolhimento previdenciário como
autônomo) e sem nenhum direito trabalhista (como férias, horas extras, 13º salário).
Como coloca Viana (2005, p. 262):
Agora, já não é apenas o trabalhador livre que se faz empregado e,
portanto, dependente; é o próprio autônomo que trabalha sem autonomia –
não só técnica como econômica. Não é por outra razão que a doutrina
italiana o tem chamado de ‘autônomo de segunda geração’.
Esse trabalhador não deixa de ser autônomo. A relação de trabalho não
preencherá os requisitos de relação de emprego, não lhe será dado tratamento de
empregado, seus direitos não estarão na CLT. Mas, ainda sim, a Justiça do Trabalho
será competente para conciliar, processar e julgar as ações dessa modalidade de
trabalhador.
3.2.2 Pessoa física
Salienta-se que não se pode imaginar a necessidade da incidência de todos
os elementos contidos no art. 3º da CLT, pois, nesse caso, a relação de trabalho
ficaria igualada à relação emprego, o que seria um contra-senso. Porém, descartar a
necessidade da incidência de algum desses elementos seria fazer uma interpretação
extensiva do termo “relação de trabalho”, o que parece não ter sido a intenção da
inclusão desse termo no inciso I do art. 114 da CF/88. Também não há como exigir a
presença de todos os elementos formadores da relação de emprego, pois, do
contrário, não haveria necessidade da mudança da expressão “relação de emprego”
para a expressão “relação de trabalho”.
Identificar os elementos necessários à formação da relação de trabalho para
fins de competência da Justiça Laborativa é o que se pretende buscar com o
presente trabalho, e assim, então, concluir sobre o alcance da EC n. 45/2004.
Antes, porém, convém destacar algumas definições do que seja trabalho.
Na definição de Sussekind (2002, p. 3), “toda energia humana, física ou
intelectual, empregada com fim produtivo, constitui trabalho”.
Para Brandão (2005, p. 41), corresponde “a toda atividade física ou intelectual
exercitada pelo homem com o fim de realizar uma produção”. Ou, também para ele,
“efetivo exercício de uma profissão, emprego ou uma ocupação”.
Souto (2003, p. 37) salienta a respeito do que é trabalho: “Todo esforço que o
homem, no exercício de sua capacidade física e mental, executa para atingir seus
objetivos, em consonância com os princípios éticos”.
Ressalta, ainda, Brandão (2005, p. 59), que o termo “relação de trabalho”
deve ser entendido como o vínculo que une a pessoa executora do labor, a qual
denomina “trabalhador propriamente dito”; e a pessoa para a qual se emprega a
energia utilizada no desenvolvimento do trabalho, podendo ser tanto pessoa física
como jurídica, a qual se beneficia desse labor.
O que se depreende dos conceitos citados é que o trabalho decorre da
atividade humana, ou seja, a pessoa física ou natural. Já que o Direito do Trabalho
sempre esteve preocupado com o labor humano, este seria o foco inicial para limitar
a expressão “relação de trabalho” para fim de competência da Justiça do Trabalho.
Sendo assim, estariam excluídos da competência da Justiça do Trabalho
todos os casos em que a prestação de serviços se desse por pessoas jurídicas, à
exceção das fraudes e das sociedades simples, como se verá a seguir.
Tais entendimentos exprimem com mais clareza a razão de ser pessoa física
a parte que emprega sua energia na produção de trabalho para outrem, para definir
a competência objeto deste estudo.
É necessário que seja pessoa física a desenvolver o trabalho para definir a
relação de trabalho, atribuindo-se à Justiça do Trabalho a competência para dirimir e
julgar os litígios. Nessa mesma linha da necessidade de ser pessoa física a manter
relação de trabalho, ensina Nascimento (2005, p. 25).
A primeira questão, e que influirá no equacionamento das novas diretrizes,
ampliando-as ou não, é o significado da expressão relação de trabalho, que
tanto pode ser compreendida como indicativa de todo um universo de
relações jurídicas ou contratos de atividade nos quais o objeto
preponderante do vínculo jurídico é a atividade mesma da pessoa que
presta serviços para outra, para uma empresa ou para uma pessoa física,
portanto, gênero, como também o que não nos parece acontecer, relação
de trabalho como sinônimo de relação de emprego.
Para Bebber (2005, p. 254), a relação de trabalho seria definida como o
serviço que é prestado por pessoa natural ou física para pessoa natural ou física, de
caráter oneroso ou de caráter gratuito. Para tal jurista, a relação de trabalho
independeria do fato de a prestação de serviço ter sido executada por pessoa física.
Ou seja, tal conceito não estaria ligado ao labor humano. Ousa-se divergir, posto
que o labor humano acompanha o sentido da necessidade da pessoa física, como
parte integrante da relação de trabalho, de acordo com o que propõe este trabalho.
Ademais, tal ponto parece convergir segundo boa parte da doutrina, no
sentido de que a pessoa física esteja envolvida como a parte que cede sua energia
laborativa para outrem, esta situação seria um dos pilares definidores da relação de
trabalho para o fim que se pretende – ou seja, a nova competência da Justiça do
Trabalho.
Porém, entende-se existir exceções. Sendo aceita pelo Direito do Trabalho a
teoria do “Contrato Realidade”, exposta por Mário de La Cueva
7
, ou seja, o que
importa é o que realmente acontece no dia-a-dia da prestação de serviço, e não o
que consta nas cláusulas de um contrato. Toda vez que o trabalho for prestado por
pessoa física, ainda que no contrato firme pessoa jurídica, tal situação não estará
afastada da nova competência da Justiça Laboral.
Mesmo reconhecendo-se a necessidade de ter a pessoa física como
elemento prestador de serviços para se verificar a competência pretendida neste
trabalho, entende-se existir exceções, primeiro, quanto a fraudes, como já dito, e,
segundo, quanto às sociedades simples, antigas sociedades civis, caso que será
tratado no item a seguir.
3.2.2.1 Pessoalidade
Outro ponto de definição da relação de trabalho além da necessidade de ser
pessoa física ou natural seria a existência ou não de pessoalidade na prestação de
serviços.
7
Teoria exposta por Mario De La Cueva no no capítulo XVI – Da Relación de Trabajo no livro El Nuevo
Derecho Mexicano Del Trabajo. Editorial Porrua S/A: México, 1972.
Via de regra, será necessário que a prestação de serviço se dê por pessoa
física, para então se delimitar se a relação de trabalho é ou não de competência da
Justiça do Trabalho.
Nesse aspecto, a dificuldade é maior. As opiniões são bastante divergentes e
os pontos de vistas apontados pelas diversas correntes são convincentes. Mas a
idéia não é a indefinição. Após a análise das várias correntes e a experiência prática
trabalhista, adotou-se uma posição mista. As opiniões são divergentes sobre a
necessidade ou não de o labor ser intuitu personae para se delimitar a competência
da Justiça do Trabalho, como se verá a seguir.
Melhado (2005, p. 323) defende a necessidade da pessoalidade.
Há um caráter intuitu personae, embora muito menos rígido. O objeto do
contrato é o trabalho pessoal, que, entretanto, pode receber,
tangencialmente, o concurso de outros profissionais ou até empregados do
contratado. À maneira dos italianos, poderíamos dizer que a prestação
pessoal do trabalho é prevalecente.
Em outra linha, Nascimento (2005, p. 59) defende:
Pensamos, em linhas gerais, que toda relação de trabalho para a qual a
competência agora é da Justiça do Trabalho, deve preencher requisitos
básicos: a) profissionalidade [...]; b) pessoalidade para significar que o
trabalho deve ser prestado por pessoa física diretamente, sem auxiliares ou
empregados, por que, neste caso, teríamos a figura do prestador de um
verdadeiro empregador [...].
A linha adotada por Melhado (2005) oferece um melhor embasamento para
interpretação no requisito pessoalidade. Ainda que, de início, a exigência da
pessoalidade pareça um elemento essencial para caracterizar o termo “relação de
trabalho” para o fim proposto neste trabalho, sua exigência de forma absoluta não
inclina para o melhor entendimento.
Não se pode confundir a não exigência de pessoalidade absoluta com a
terceirização do serviço. No primeiro caso, o trabalho é prestado quase que
integralmente por uma pessoa, com pequeno auxílio de terceiros; no segundo, o
próprio serviço é transferido para outra pessoa, e o prestador de serviço contratado
passa a ser um mero intermediário. Nesse caso, não restará configurada uma
relação de trabalho à luz da nova competência instituída para a Justiça do Trabalho,
posto que somente seja aceita se o terceirizado oferecer representação contra o
prestador e o tomador de serviços, situação em que poderá ser reconhecida até
mesmo uma relação de emprego. Entre o tomador e o prestador intermediário que
terceirizou o labor não existirá relação de trabalho abrangida pela competência atual.
Segundo Brandão (2005, p. 41), mesmo o empresário e o representante
comercial, quando exercerem o labor individualmente sem auxílio de terceiros,
também estariam sujeitos à competência da Justiça do Trabalho.
Existem situações em que a falta da pessoalidade é tão tênue que não seria
cabível afastar a competência da Justiça do Trabalho para apreciação, sob pena de
estar se cometendo uma injustiça com o próprio trabalhador, o que estaria ferindo o
princípio básico desta Especializada.
O caminho a seguir seria o da interpretação extensiva do termo
“pessoalidade”. Em muitas situações, até mesmo pessoas jurídicas são constituídas
por exigência do contratante. Porém, apesar de, muitas vezes, constarem dois
sócios no empreendimento, a realidade é que somente o prestador de serviços faz-
se presente na relação, o que não afastaria sua pretensão de ver sua lide julgada
pela Justiça do Trabalho.
A pessoalidade seria um requisito secundário que sempre deverá ser
observado em consonância com a forma como se desenvolveu efetivamente o
trabalho, não sendo exigida a infungibilidade plena do prestador de serviços.
O requisito pessoa física seria, sim, um aspecto fundamental para a
apreciação competencial, ressalvados os casos de fraude, sendo que a
pessoalidade não seria o elemento fático-jurídico componente essencial para essa
determinação. Nas palavras de Araújo (2005, p. 97),
no caso dos entes abstratos – pessoas jurídicas são compostas por seres
humanos ou por outras pessoas jurídicas – seriam objeto de estudo das
relações de direito comercial ou mercantil. A separação do objeto de estudo
seria uma questão de método e classificação.
A conseqüência desta afirmativa é o pressuposto de que a pessoalidade é
requisito essencial da relação de trabalho (elemento pressuposto). No que
diz respeito à matéria de competência da Justiça do Trabalho (art. 114, I, da
Constituição Federal de 1988), o corolário é que os litígios decorrentes das
relações de trabalho somente serão resolvidos pela Justiça do Trabalho
quando as relações de trabalho forem intuitu personae. A expressão
“prestador de serviços” ficaria reservada para as relações entre pessoas
jurídicas e teria natureza civil ou mercantil. Apenas caberia a ressalva de
que, no caso concreto, uma pessoa jurídica pode ser desviada de sua
finalidade com o intuito de mascarar uma relação de trabalho (gênero) ou
uma relação de emprego (espécie). Isso ocorre nos casos em que o
tomador do trabalho, com a intenção de afastar um possível vínculo de
emprego, obriga o trabalhador a constituir uma pessoa jurídica com algum
sócio (parente ou amigo). A pessoa jurídica, nesse caso, é fictícia, pois, na
realidade, o trabalho é prestado pessoalmente e o sócio fictício nunca
presta serviços. Esse caso de simulação ou fraude resolve-se com a
declaração de nulidade e o reconhecimento do real contrato existente.
Nessa linha de raciocínio, seria necessário perguntar a respeito das
sociedades simples, as antigas sociedades civis, as quais, muitas vezes, são
formadas por dois ou três profissionais que prestam serviços sempre no âmbito
profissional destes e como sócios no empreendimento.
Apesar de ser uma sociedade constituída por sócios, a sociedade simples tem
características especiais, uma vez que se desenvolve justamente por profissionais
de determinada área, e dentro dos limites funcionais destes profissionais.
Portanto, nas sociedades simples compostas por médicos, dentistas,
arquitetos e advogados, entre outros, apesar de serem pessoas jurídicas legalmente
constituídas, a sua essência está intimamente ligada à prestação de serviços por
labor humano. Esses são compostos por pessoas físicas, profissionais que
diretamente vendem sua força de trabalho a outrem, sendo que o caráter intuitu
personae não existe plenamente, já que não há, muitas vezes, a intangibilidade do
prestador de serviços, mas sim de prestadores de serviços.
No caso específico de sociedades simples, já que os profissionais podem
também assumir a forma de sociedade empresarial (e, nesse caso, entende-se estar
totalmente afastada qualquer hipótese de competência pela Justiça do Trabalho, à
exceção das fraudes, é claro), seria da competência da Justiça do Trabalho julgar os
feitos nos quais estivessem envolvidas.
Não há dúvida que nas sociedades simples a prestação de serviço é
desenvolvida por um ou mais profissionais, mas sempre na respectiva área de
desenvolvimento. Sendo assim, o serviço é prestado por pessoas físicas,
profissionais de determinada área, como se pessoa física fosse, ou seja, o médico, o
engenheiro, o advogado, o arquiteto, etc.
Nesse sentido, apesar de devidamente constituída a pessoa jurídica por
sociedade simples, a forma de execução do labor dá-se quase que de forma intuitu
personae, uma vez que são os próprios profissionais que despendem sua energia
laboral, não como pessoa jurídica propriamente dita.
A sociedade simples é uma pessoa jurídica especial, uma vez que somente
pode ser formada por profissionais de determinada área, que atuam em conjunto ou
separadamente, mas sempre como pessoas físicas em suas respectivas áreas; ou
seja, atuam como engenheiro, como advogado, como médico, etc.
Esse tipo de sociedade não é como a sociedade empresária, em que um
grupo de pessoas atua para determinado fim econômico. No caso da sociedade
simples, exige-se que seja formada por profissional de determinada área, que atuará
como pessoa natural.
Portanto, quando a prestação de serviços se der por sociedade simples, a
competência será da Justiça do Trabalho, em razão do novo inciso I do art. 114 da
Constituição da República de 1988.
Da mesma forma, em se tratando de profissionais liberais, sem pessoa
jurídica constituída, que possuam auxiliares, como secretárias, mensageiros e
estagiários, tal fato, por si só, não afastaria a competência da Justiça do Trabalho,
uma vez que estes auxiliares não poderiam ser enquadrados como “sócios” no
empreendimento; pelo contrário, apenas “auxiliam” o verdadeiro e único prestador de
serviços.
Em consonância com esse entendimento, Viana (2005, p. 266) também
entende que, para fins de delimitação da competência da Justiça do Trabalho, não
seria necessária a pessoalidade. Reforça que seria necessário, no entanto, o
pressuposto da pessoa física.
A pessoalidade, então, para fins de competência da Justiça do Trabalho, seria
relativa, e não absoluta. Exigir a pessoalidade de forma absoluta para definir a
competência da Justiça Laborativa não seria a melhor solução, posto que ficaria de
fora do amparo desta Justiça Especializada uma gama muito grande de
trabalhadores autônomos e profissionais liberais, entre outros, que, apesar de
exercerem suas atividades como pessoa física, auxiliam-se de outras pessoas para
organizarem suas atividades.
Busca-se, nesse aspecto, uma interpretação do Texto Constitucional alterado,
de forma a fazer com que a Justiça do Trabalho cumpra com destreza seu papel na
sociedade. Se o contexto social mostra uma crescente onda de trabalhos informais,
de prestações de serviços sem vínculo no lugar do antigo e velho emprego, sempre
foi papel da Justiça do Trabalho buscar o equilíbrio de relações, que antes só se
fazia entre empregador e empregado, e agora deverá ser feito também nas mais
diversas formas de relação de trabalho.
3.2.3 Onerosidade
Outro requisito da relação de emprego, cuja necessidade, ou não, deve ser
verificada para a configuração da competência da Justiça do Trabalho é a
onerosidade.
Para uma melhor compreensão da onerosidade na relação de trabalho,
busca-se apoio em Delgado (2005, p. 333).
A pesquisa do elemento onerosidade no contexto de uma relação sócio-
jurídica concreta deve envolver duas dimensões diferenciadas mas
combinadas: um plano objetivo de análise, ao lado de um plano subjetivo de
análise do mesmo elemento.
No plano objetivo, a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo
empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do
contrato empregatício pactuado. [...]
Seria mais prudente considerar a onerosidade da relação de trabalho como
requisito fundamental para se confirmar como competente a Justiça do Trabalho?
Não se pode negar que o que move a maioria das ações trabalhistas é, justamente,
a divergência econômica. Tal poderia ser um ponto de partida para considerar a
onerosidade como requisito essencial. Mas essa não parece ter sido a idéia do
legislador. Muitos conflitos podem surgir de prestações de serviços gratuitos.
Decerto que, em geral, as relações de trabalho onerosas são as que, em sua
maioria, serão objeto de lides na Justiça do Trabalho. Porém, não se pode negar
que haverá hipóteses em que relações de trabalho não onerosas poderão bater à
porta desta Justiça Especializada.
A título exemplificativo vale citar o contrato de estágio sem bolsa, que, apesar
de não ser oneroso, poderia acarretar divergências, configurando situação em que a
Justiça do Trabalho não poderia negar a prestação jurisdicional. Outra situação seria
a do trabalho voluntário prestado com base na Lei n. 9.608/98, que é gratuito, ou
seja, não oneroso, mas que pode acarretar direitos e deveres, já que em muitos
casos prevê-se o ressarcimento de despesas ou, até mesmo, algum tipo de auxílio
financeiro. Também, nesses casos, podem ocorrer divergências que envolvam
algum interesse econômico, apesar de a relação de trabalho ser eminentemente não
onerosa.
Nem toda relação de trabalho não onerosa poderá ser objeto de lides na
Justiça do Trabalho. As relações de trabalho que se desenvolvam no âmbito familiar,
religioso ou cívico não trazem consigo características conflituosas que reúnam
elementos que possam vir a interessar ao Direito do Trabalho e, portanto, à Justiça
do Trabalho.
Araújo (2005, p. 99) defende que a onerosidade é requisito obrigatório na
definição da competência da Justiça do Trabalho, ao dizer que o trabalho é um fator
de produção, e assim o sendo é uma atividade econômica, descartando a relação de
trabalho gratuita. Prefere-se, todavia, a corrente esposada por Coutinho (2005, p.
140) que defende que a onerosidade não deve ser observada como um requisito
essencial definidor da competência da justiça laborativa. Tal corrente é que acolhe
melhor a idéia de que a Justiça do Trabalho deve ser competente para dirimir e
julgar conflitos de lides envolvendo relação de trabalho, ainda que não onerosa.
Não se pode exigir onerosidade na relação de trabalho para definir a
competência ampliada. Restringir a tutela jurisdicional às relações de trabalho
onerosas deixaria sem amparo aquele trabalhador que presta serviço, ainda que
gratuito, mas que pode necessitar do amparo judicial para dirimir questões relativas
à prestação de serviços, tais como reembolso de despesas no caso de serviço
voluntário ou falta do seguro de acidentes pessoais em caso de estágios sem bolsa.
3.2.4 Não eventualidade
Entende-se por não eventualidade a idéia de continuidade, permanência. Nas
palavras de Nascimento (2001, p. 316),
[...] eventual é o trabalho que, embora exercitado continuadamente e em
caráter profissional, o é para destinatários que variam no tempo, de tal
modo que se torna impossível a fixação jurídica do trabalhador em relação a
qualquer um deles.
Tem-se assim que o trabalho eventual é feito por trabalhadores que não têm
empregador por natureza, posto que seu serviço seja aproveitado por vários
beneficiários em períodos curtos, sem qualquer intenção de permanência ou de
continuidade. Esses serviços têm caráter de transitoriedade, formados por tarefas
ocasionais e passageiras. Nesse sentido, o aspecto da eventualidade ou não da
relação de trabalho não deve influir na definição da competência.
As relações de trabalho sem vínculo empregatício podem ser eventuais (como
no caso da empreitada) ou contínuas (como as representações comerciais), como
podem ser por prazo determinado ou indeterminado, pouco importando, a que tipo
se dá para configurar ou não a competência da Justiça do Trabalho.
O requisito da não eventualidade é essencial, obviamente, para se configurar
uma relação de emprego, mas de forma alguma pode ser exigida para o caso da
relação de trabalho sem vínculo empregatício, em razão do que agora dispõe o
inciso I do art. 114 da Constituição Federal.
Considerar a continuidade como requisito obrigatório seria igualar a definição
de relação de trabalho aposta na Carta Magna à relação de emprego, o que já ficou
claro neste trabalho não ser a intenção do legislador. Nesse aspecto, diversos
autores convergem no sentido de que a não eventualidade não deve ser requisito de
definição de competência.
Assim, a Justiça do Trabalho será competente para julgar as relações de
trabalho sejam elas eventuais ou não. O que mudará tão-somente é o
enquadramento jurídico do caso apresentado.
3.2.5 Subordinação
Da mesma forma que a não eventualidade, a presença ou não de
subordinação não deverá ser objeto de análise para requisito de definição da
competência da Justiça Trabalhista.
Por subordinação, entende Romita (1979, p. 93) que:
[...] que ela consiste em integração da atividade do trabalhador na
organização da empresa mediante um vínculo contratualmente
estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo
empregador, das modalidades de prestação de trabalho.
Para Nascimento (2005, p. 320), subordinação seria
[...] uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação
contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao
empregador o poder de direção da atividade que desempenhará. A
subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal
modo que a execução dos serviços deve pautar-se por certas normas que
não serão por ele traçadas.
Verifica-se, em seus próprios conceitos, que a subordinação foge como
elemento caracterizador da relação de trabalho plena. Fator essencial para a
configuração da relação de emprego já que, muitas vezes, é este requisito que
define uma relação com vínculo empregatício de uma sem vínculo. Para fins do
entendimento da expressão “relação de trabalho”, tal requisito é totalmente
dispensável, já que do contrário seria como manter o entendimento de relação de
emprego.
Se a relação de trabalho é subordinada ou não, isso não importará para
definir a competência da Justiça do Trabalho, pois será competente em ambos os
casos, desde que apresentados os demais requisitos, conforme discutido neste
trabalho. Certo é que a subordinação poderá definir o tratamento que se dará ao
caso, mas jamais a competência.
A expressão “relação de trabalho”, constante no inciso I do art. 114 da
Constituição Federal, imposta pela EC n. 45/04, não faz distinção entre trabalho
autônomo, não subordinado, de trabalho subordinado. Se a intenção era apontar
apenas as relações subordinadas, o legislador usaria a expressão “relação de
emprego” ou manteria a forma anterior.
O centro da discussão com relação à subordinação diz respeito à
subordinação econômica dos trabalhadores autônomos. Certo é que empregados
estão economicamente subordinados a seus empregadores, mas deve-se observar
uma nova modalidade dessa dependência que acontece com os trabalhadores
autônomos.
Como exposto no item 3.2.1, existe, atualmente, no Brasil, um tipo de
trabalhador autônomo que se tornou subordinado economicamente para quem
fornece, por vários fatores.
Muitas vezes, quem adquire os produtos do autônomo fornece matéria-prima,
equipamentos, impõe ritmo e metas, exige, mas sem configurar a subordinação
hierárquica, técnica, entre outras.
Como elemento caracterizador do vínculo empregatício, talvez o mais
importante, a subordinação é que vai diferenciar relação de trabalho de relação de
emprego.
Não se pode esquecer de que a subordinação do empregado, prevista no art.
3º da CLT, está diretamente ligada ao poder diretivo do empregador, já que se
caracteriza diretamente na ação regulamentar e fiscalizatória deste.
A palavra “subordinação”, que tem sua origem etimológica no latim, provém
do sub = abaixo e ordinare = ordenar
8
. Portanto, significa submetimento, sujeição a
outrem, estar à ordens de terceiro em uma posição de dependência.
A questão da subordinação foi primeiramente exposta pelo jurista francês
Cuche, em Du rapport de dépendance élément constigutif du contrat de travail,
publicado em 1913 (citado por Nascimento, 2005, p. 39):
[...] há locação de serviço ou contrato de trabalho todas as vezes que a
execução do trabalho, qualquer que seja o modo de remuneração, coloca
aquele que o fornece numa relação de dependência econômica ou de
subordinação em face de quem o remunera.
Apesar de a legislação brasileira preferir aplicar o vocábulo “dependência”, a
doutrina e a jurisprudência usam comumente a expressão “subordinação” quando se
referem a elemento caracterizador do vínculo de emprego.
Doutrinariamente, a subordinação se apresenta de acordo com o modo como
é concebida, ou seja, a subordinação econômica, jurídica, técnica e social.
A subordinação jurídica é aquela em que o empregado se coloca em estado
de dependência real, o que ocorre em virtude do direito de comando, ou seja, do
poder diretivo do empregador de dar ordens e controlar sua atividade econômica,
estando o empregado submetido a essas ordens. A subordinação técnica é aquela
em que o empregador detém a técnica de produção e o empregado está sujeito a
servi-lo de acordo com a direção e orientação impostas. E, ainda, cita-se também a
chamada “subordinação social”, que ocorre em função da classe social.
A subordinação econômica na relação de emprego é a que coloca o
trabalhador em estado de dependência econômica do empregador. Mas, devido à
nova modalidade de trabalhador autônomo, tem se falado também na sua existência
nas relações de trabalho sem vínculo empregatício. Nesse aspecto, ainda que a
8
CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico Nova Fronteira da língua portuguesa. 2 ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
subordinação econômica isoladamente não seja suficiente para se reconhecer um
vínculo empregatício, nos casos de trabalho-por-conta-própria em que se configure
esta relação deverá ser considerada essa forma de subordinação para definição da
competência da Justiça do Trabalho.
9
3.3 Das relações de consumo
Surge também uma controvérsia que merece uma melhor análise: As
relações de consumo que se enquadrarem nos requisitos demonstrados no capítulo
anterior também serão de competência da Justiça do Trabalho?
É certo que a defesa dos direitos do consumidor e dos direitos do trabalhador
tem amparo pleno na Constituição Federal. O art. 5º, inciso XXXII, traz como direito
e garantia a proteção ao consumidor e o art. 7º, os direitos básicos do trabalhador.
Os direitos do consumidor foram regulamentados com a edição da Lei n.
8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Necessário entender,
primeiramente, quem é considerado consumidor e o que é uma prestação de serviço
de uma relação de consumo. Para isso, deve-se reportar aos arts. 2º e 3º do CDC.
O art. 2º define consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E o § 2º do art. 3º
define que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo, as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Dois aspectos importantes se depreendem dos conceitos trazidos pelo
referido diploma legal para se compreender o tema proposto: na definição de
consumidor, a expressão “destinatário final”; e, quando define serviço na relação de
consumo, excetua “salvo, as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
No primeiro aspecto, para identificar o consumidor, deve-se levar em conta a
cadeia produtiva – ou seja, se quem contrata o serviço está se beneficiando do
trabalho alheio para recolocar o produto desse trabalho no mercado de consumo ou
9
Idéia exposta por Hugo Cavalcanti Melo Filho no artigo Nova Competência da Justiça do Trabalho:
Contra a Interpretação Reacionária da Emenda n. 45/2004, Justiça do Trabalho: competência
ampliada. São Paulo: LTr, 2005.
como destinatário final, isto é, se a aquisição de produtos ou serviços se deu em
caráter final, para utilização própria.
É o ciclo da cadeia produtiva que vai distinguir a relação de consumo da
relação de trabalho de caráter trabalhista.
Quando se beneficia do serviço sem visar lucro – ou seja, como beneficiário
final, sem intenção de recolocar no mercado – está definida a relação de consumo.
Quando a intenção é lucrar com o serviço prestado, repassar para terceiro, está-se
diante de uma relação de trabalho, que deverá ser objeto da competência da Justiça
do Trabalho, respeitados os requisitos expostos no capítulo anterior.
A título de exemplo, veja uma clínica de estética. Chegar até uma clínica, e
utilizar os trabalhos e produtos oferecidos é uma clássica relação de consumo. A
utilização se dá para uso pessoal, investimento na própria pessoa. Não se visa o
lucro. Agora, as pessoas que prestam serviços para a clínica e recebem por isso
estão despendendo sua energia laboral para que a clínica repasse para terceiros
com nítida intenção de lucrar. Se configurados os requisitos do art. 3º serão
empregados; se não, serão prestadores de serviço, que poderão buscar na Justiça
do Trabalho a resolução das divergências que por acaso houver.
As relações de consumo estão submetidas a legislação própria. Também,
estão presentes nos casos que são de competência dos Juizados Especiais, ou
seja, ações cujos valores não ultrapassem quarenta salários mínimos. Como
exemplo, o Estado de Minas Gerais, possui o Juizado Especial das Relações de
Consumo, uma justiça especializada em ações que envolvam relações de consumo.
Se existem legislação e justiça especializada próprias, não tem nenhum
sentido remeter para a Justiça do Trabalho as ações oriundas da relação de
consumo. Ademais, no art. 3º § 2º, fica claro que as relações trabalhistas estão
excluídas das relações de consumo. A recíproca é verdadeira. Se as relações de
caráter trabalhista não se misturam com as relações de consumo, as relações de
consumo também não se confundem com a relação de trabalho, que estão
abrangidas pela competência ampliada da Justiça do Trabalho.
Não se deve entender como relação de caráter trabalhista somente a relação
de emprego. Existem muitas outras formas de trabalho que são de caráter
trabalhista, apesar de antes da edição da EC n. 45/2004 não estarem abrangidas
pela competência da Justiça do Trabalho. O trabalho autônomo e o representante
comercial são exemplos de relação de trabalho que não configuram emprego, e
nem por isso perdem seu caráter trabalhista.
O próprio § 2º do art. 3º do CDC excetua das relações de consumo as
relações de caráter trabalhista, vez que estas já possuíam justiça especializada
própria: a Justiça do Trabalho. Uma análise mais detida revela que também há certa
incompatibilidade entre os institutos.
Existe também outro aspecto importante: a existência de incompatibilidade de
princípios. Se o direito do consumidor visa à proteção ao hipossuficiente da relação
de consumo – no caso, o consumidor –, na Justiça do Trabalho existe o princípio
que visa à proteção do trabalhador.
A Justiça do Trabalho não poderá fazer o equilíbrio das relações entre os
trabalhadores e os contratantes com base no princípio de proteção ao
hipossuficiente, já que o trabalhador estará no pólo contrário ao do consumidor.
Regras como a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º do CDC, que
visem garantir direitos fundamentais do consumidor, tornam ainda mais
incompatível que relações de consumo sejam julgadas pela justiça laborativa.
O Direito do Trabalho e, conseqüentemente, a Justiça do Trabalho trazem em
seu bojo princípios que não poderão simplesmente ser esquecidos, como o da
proteção, o do in dúbio pro perario, o da norma mais favorável e o da primazia da
realidade.
O princípio da hipossuficiência do consumidor e o da proteção do trabalhador
e os demais acima descritos tornam-se incompatíveis quando as partes estão em
pólos opostos numa mesma relação processual. Cada princípio converge para a
proteção de seu sujeito, não sendo possível ao juiz do trabalho aplicar ambos os
princípios em um mesmo processo. O princípio da aplicação da lei mais benéfica ao
trabalhador é contraditório ao princípio da interpretação favorável ao consumidor de
cláusulas de contrato com dupla interpretação.
Como o direito do consumidor se fortalece a cada dia e a população se
mostra cada vez mais sensível às propostas de defesa desses direitos
consumeristas, seria um contra-senso pensar em repassar para a Justiça do
Trabalho a competência para julgar ações decorrentes das relações de trabalho
reconhecidas como relações de consumo. Se isso ocorrer, corre-se o risco de se ver
fragilizados institutos já consagrados em nosso ordenamento jurídico.
Não se pretende aqui fazer uma interpretação puramente restritiva, mesmo
porque, por tudo que foi até aqui apontado, vê-se não ser essa a intenção. Mas
também não se quer fazer uma interpretação ampliativa sem critérios, sob pena de
colocar em xeque os princípios básicos e históricos da Justiça do Trabalho.
Nesse sentido João Oreste Dalazen (2005, p. 266), em artigo diz:
Entendo que a lide propriamente da relação de consumo, entre o
consumidor, nesta condição, e o respectivo prestador do serviço, visando à
aplicação do Código de Defesa do Consumidor, escapa à competência da
Justiça do Trabalho, pois aí não aflora disputa emanada de relação de
trabalho. É lide cujo objetivo é a defesa de direitos do cidadão na condição
de consumidor de um serviço e, não, como prestador de serviço.
A relação de consumo, com seus basilares próprios, deverá ter sua
competência mantida pela Justiça Comum, não tendo sido abrangida pela nova
competência da Justiça do Trabalho.
3.4 Dos contratos de atividade
Também se encontra na doutrina a expressão “contrato de atividade”
significando toda forma de labor que tenha como objeto a atividade humana.
Segundo Vilhena (2005, p. 400), “os contratos de atividade preenchem-se com
trabalho por conta alheia (representação, prestação livre de serviços, empreitada
etc.)”.
Já afirmavam Gomes e Gottschalk (2004, p. 117) que
o interesse de distinguir o contrato de trabalho dos demais contratos de
atividade é tanto maior, atualmente, quanto se sabe que o Direito do
Trabalho somente protege os empregados, isto é, os sujeitos de um
contrato de trabalho, o que trabalham por obrigação decorrente da
empreitada, sociedade, mandato, parceria ou comissão mercantil, não
desfrutam das prerrogativas outorgadas por essa legislação. Isso não
significa, como pondera Mário de La Cueva, que o trabalho em todas as
suas formas, não deva ser objeto de proteção, mas, apenas, que se está
obrigado a distinguir e outorgar, conseqüentemente, a proteção que cada
qual exija.
Assim, por contrato de atividade pode-se estabelecer todo contrato que tenha
labor humano, com preponderância pessoal, de forma subordinada ou não,
continuamente ou não, podendo correr ou não os riscos da atividade. Citam-se como
exemplos principais: a empreitada, o mandato, a sociedade, as parcerias, a
representação comercial e a comissão mercantil.
10
Para Delgado (2005), os contratos de atividade podem estar em vários
segmentos do Direito. Cita os exemplos acima, e acrescentando ao rol o contrato
empregatício. O autor faz uma breve análise desses contratos de atividade e de sua
relação com a nova competência da Justiça do Trabalho. Assim, a Justiça do
Trabalho seria competente para julgar cada um dos contratos de atividade citados.
Não se pode deixar de citar o Projeto de Lei n. 6.671, de 2002, que já tramita
no Congresso Nacional, cujo objetivo é alterar o art. 652 da CLT, em especial ao seu
§ 1º, propondo-se a seguinte redação:
Art. 652. Compete ao juiz do trabalho:
[...]
§ 1º Compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar os litígios
decorrentes de relação de trabalho que, não configurando vínculo de
emprego, envolvam:
I – representante comercial autônomo e tomador de serviços;
II – corretor e tomador de serviços;
III – transportador autônomo e empresa de transporte ou usuário dos
serviços;
IV – empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer destes e o dono da obra, nos
contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem
pessoalmente com seu trabalho para a execução do serviço, ainda que
mediante concurso de terceiros;
V – parceiro ou arrendatário rural e proprietários;
VI – cooperativa de trabalho e seus associados;
VII – cooperativa de trabalho ou seus associados e os respectivos
tomadores de serviços.
Antes da edição da EC n. 45/2004 já tramitava no Congresso Nacional o
projeto de lei acima citado, que já trazia a nítida intenção de ver prorrogada a
competência da Justiça do Trabalho, enumerando vários tipos de relação de
trabalho que não a empregatícia por meio de legislação infraconstitucional.
Nesse contexto, está superado o projeto de lei n. 6.671/2002. Após a
publicação da EC n. 45/2004, a ampliação da competência para que a Justiça do
10
Exemplos citados por Orlando Gomes como contratos de atividade. Op. Cit. p. 117.
Trabalho fosse competente para conciliar, instruir e julgar
11
as referidas ações
enumeradas tornou-se matéria constitucional já definida, cabendo agora apenas
fazer correta interpretação do inciso I do art. 114.
Ademais, a enumeração das relações de trabalho citadas nos incisos do
referido projeto de lei que alteraria o art. 652 da CLT não é exaustiva, o que limitaria
a competência ampliada pela EC n. 45/2004.
11
Mesmo após a retirada da palavra ‘conciliar’ do texto constitucional, entende-se que a Justiça do
Trabalho continuou a ter como prerrogativa a conciliação, sendo, portanto ainda obrigatória a
tentativa de conciliar as partes antes de instruir e julgar o feito.
4 OS REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 45/2004 NA JUSTIÇA DO
TRABALHO
Caberá agora à Justiça do Trabalho, por seus operadores, encontrar um
caminho para melhor conduzir a mudança introduzida pela EC n. 45/2004.
Viana (2005, p.155) sustenta que o Direito Trabalho terá um papel
fundamental na diretriz da nova face da Justiça do Trabalho, uma vez que terá que
se valer de reflexões e, nestas, buscar seu novo papel e, ainda, lutar para não
perder a sua essência. Para tanto apresenta três alternativas:
(a) transforma em jurídica a dependência econômica, estendendo ao
autônomo os direitos de empregado; ou (b) protege de forma diferenciada o
trabalho por conta própria; ou (c) garante ao homem que trabalha, ainda
que sem trabalho, uma existência digna.
Conclui dizendo que, na realidade, essas alternativas não se excluem; a parte
difícil será colocá-las em prática. Acrescenta que não há alternativa ao Direito senão
adequar-se a esta nova realidade da força de trabalho, pois, do contrário, o
trabalhador de hoje poderá tornar-se “mais tarde, talvez, um alcoólatra de bar ou um
malabarista de rua”.
Um dos aspectos que causa maior preocupação é o que se fará com relação
à aplicação do procedimento judicial desses contratos que não são regidos pela CLT
ou por legislações trabalhistas específicas? Nesses casos, qual procedimento
judicial deverá ser utilizado para julgar as lides?
O medo vem da possibilidade de a Justiça do Trabalho afastar-se de seus
princípios, tais como o da celeridade e o da oralidade, deixando comprometer sua
especificidade, como pelo princípio da igualdade entre as partes e por outros atos
mais solenes do Código de Processo Civil (CPC), incompatíveis com as lides
envolvendo capital versus trabalho.
Nesse sentido, alerta Teixeira Filho (2005, p. 158):
Mesmo estando, agora, providos de competência para julgar lides
envolvendo trabalhadores não regidos pela CLT ou pela legislação
trabalhista avulsa, os Juízes do Trabalho deverão cuidar para que o
procedimento dessas ações seja, o quanto possível, o traçado pela CLT,
evitando, com essa providência indispensável, que a infiltração de
procedimentos externos possa comprometer, ainda mais, a especificidade e
os escopos do processo do trabalho e da Justiça que o aplica.
É certo que muito ainda há que se definir, e a doutrina terá um papel
importante nesse aspecto. Os juízes de primeira e segunda instância é que terão,
nesse momento, uma responsabilidade maior para conduzir essas mudanças e,
principalmente, não deixar a Justiça do Trabalho perder o foco de justiça
especializada e igualar-se à Justiça Comum.
4.1 A Instrução Normativa n. 27/2005
Antecedendo aos problemas que surgiriam, o TST, por meio da Resolução n.
126/2005, editou a Instrução Normativa n. 27/2005, com o seguinte teor:
Art. 1º. As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito
ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do
Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa,
estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança,
Hábeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de
Consignação em Pagamento.
Art. 2º. A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação
das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos
prazos e às competências.
Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é
sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver
condenação em pecúnia.
Art. 3º. Aplicam-se quanto às custas as disposições da Consolidação das
Leis do Trabalho.
§ 1º As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da
decisão.
§ 2º Na hipótese de interposição de recurso, as custas deverão ser pagas e
comprovado seu recolhimento no prazo recursal (artigos 789, 789-A, 790 e
790-A da CLT).
§ 3º Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o
princípio da sucumbência recíproca, relativamente às custas.
Art. 4º. Aos emolumentos aplicam-se as regras previstas na Consolidação
das Leis do Trabalho, conforme previsão dos artigos 789-B e 790 da CLT.
Parágrafo único. Os entes públicos mencionados no art. 790-A da CLT são
isentos do pagamento de emolumentos.(acrescentado pela Resolução n°
133/2005)
Art. 5º. Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários
advocatícios são devidos pela mera sucumbência.
Art. 6º. Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na
pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.
Parágrafo único. Faculta-se ao juiz, em relação à perícia, exigir depósito
prévio dos honorários, ressalvadas as lides decorrentes da relação de
emprego.
Art. 7º. Esta Resolução entrará em vigor na data da sua publicação.
A Instrução Normativa n. 27/2005, apesar de não ter o poder de súmula
vinculante ou, mesmo, de súmula, ainda que não obrigue os juízes (que poderão
livremente fazer a opção no caso concreto), dá um norte de como serão no Tribunal
Superior do Trabalho as decisões envolvendo as matérias ali constantes.
Acertadamente, o TST editou a Instrução Normativa n. 27/2005, que, em
vários aspectos, acompanha o que na doutrina vem se firmando.
Apesar de não ter esgotado todas as matérias controvertidas com a
publicação da referia Instrução Normativa, os pontos nela inseridos norteiam os
procedimentos básicos de um processo, fazendo justa diferenciação entre os
contratos de trabalho com e sem vínculo empregatício, e mantém, em regra, os
princípios e procedimentos trabalhistas.
Teixeira Filho (2005), ao chamar de “precipitada” a Instrução Normativa n.
27/2005 do TST, declara que a mesma está a merecer elogios. Ele aponta dois
aspectos importantes de seu conteúdo: “a) a preocupação de preservar-se o
processo e os procedimentos trabalhistas; b) a eficiência das normas concisamente
adotadas com esse propósito”.
4.1.1 Dos procedimentos judiciais
Certo é que não cabe à Justiça do Trabalho aplicar dois procedimentos
processuais distintos. Ou seja, seria uma incongruência aplicar-se aos empregados
o processo trabalhista e aos demais trabalhadores o processo civil.
O processo civil afronta princípios fundamentais do processo trabalhista,
como o da informalidade, o da celeridade, o da oralidade e o próprio acesso dos
trabalhadores a esta Justiça Especializada.
Nesse aspecto, adverte Teixeira Filho (2005, p. 160):
Ademais, referida dualidade acabaria por afrontar a própria tradição
histórica da Justiça do Trabalho, que se veria convertida em uma espécie de
departamento heterotópico da Justiça Comum [...].
O autor conclui o pensamento declarando que se assim o for, estaria se
restaurando a idéia da extinção da Justiça do Trabalho, pois estaria se
transformando em um ramo da Justiça Comum.
Este é o caminho. A Justiça do Trabalho deve aplicar tanto nas relações de
trabalho com vínculo empregatício quanto nas demais os ritos processuais
pertencentes ao processo do trabalho, ou seja, o rito ordinário e o rito sumaríssimo.
Não há porque aplicar o processo civil nas relações sem vínculo
empregatício. O processo do trabalho é mais ágil, mais moderno e corresponde ao
princípio da celeridade e ao da oralidade, entre outros, já consagrados na Justiça do
Trabalho.
Não parece ter sido vontade do legislador que a Justiça do Trabalho se
adequasse ao procedimento processual civil. Não justificaria mudar a competência e
manter o procedimento. Se a intenção era ampliar a competência para que as
relações de trabalho sem vínculo empregatício também recebessem a tutela
jurisdicional da Justiça do Trabalho, uma justiça especializada, com procedimentos
próprios, aplicar o procedimento processual civil nessas relações retiraria a
possibilidade de uma justiça mais efetiva, menos morosa e mais simples.
Basta remeter-se ao art. 652 da CLT, que já contemplava em seu inciso III a
competência da Justiça do Trabalho para as chamadas “pequenas empreitadas”,
quando o empreiteiro era o operário, o artífice na prestação dos serviços. Nesses
casos, não se levantava dúvida ou polêmica sobre qual procedimento processual
aplicar: sempre foram aqueles previstos para o processo do trabalho.
Nesses casos, que refletem relações de trabalho sem vínculo empregatício,
sempre se aplicou o processo do trabalho. Portanto, não há motivos para se pensar
agora que a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada, se aplicariam outros
procedimentos judiciais previstos no CPC, afastando os procedimentos trabalhistas.
Seria um contra-senso.
Reforçando o raciocínio, Bebber (2005, p. 256) afirma que
não faz o menor sentido transferir para a Justiça do Trabalho a solução de
certas causas para que sejam aplicadas a elas as menos regras
processuais que a regiam. Isso representaria o fim da especialização da
Justiça do Trabalho, uma vez que é exatamente no sistema processual que
reside essa especialização.
Afirma ainda, que o objetivo da ampliação da competência era proporcionar
aos novos jurisdicionados uma estrutura judiciária mais ágil e um processo
simplificado.
Não se pode confundir com a aplicação do rito processual com o direito
material que ampara as relações de trabalho. A aplicação do procedimento
processual trabalhista nas relações de trabalho sem vínculo empregatício não
significa que também se aplica a essas relações o direito material do trabalho. Pelo
contrário, o direito material aplicado às relações de trabalho sem vínculo
empregatício deverá ser aquele previsto na legislação civil. Isto tem que ficar bem
claro: os institutos não se misturam.
As exceções constantes da referida Instrução Normativa n. 27/2005 também
são pertinentes, já que as ações de habeas corpus, habeas datas, mandado de
segurança, ação rescisória, ação cautelar e ação de consignação em pagamento
possuem ritos próprios e especiais. Mesmo sendo de competência da Justiça do
Trabalho, deverão ser processadas em seus procedimentos judiciais próprios.
As ações cautelares e rescisórias já vinham sendo processadas em seus ritos
próprios pela Justiça do Trabalho, postura que deverá ser mantida. As ações de
consignação em pagamento, apesar de também se verem processadas em rito
próprio, passaram por algumas adaptações bastante pertinentes, como o
recebimento da defesa e o levantamento da importância consignada na audiência
designada, tornando esse procedimento o mais próximo possível dos ritos
processuais trabalhistas.
Alguns doutrinadores, todavia, já se manifestaram no sentido de que as ações
ajuizadas na Justiça do Trabalho e que não constituírem relação de emprego
deverão seguir os ritos constantes no processo civil e na legislação esparsa,
aplicando a estas ações os mesmos dispositivos que se aplicavam antes da Emenda
Constitucional n. 45/2004.
Diverge-se dessa corrente e acompanha-se o pensamento de Pimenta (2005,
p. 35), que alerta:
Esquecem-se eles, permissa venia, de que o procedimento ordinário
previsto no Código de Processo Civil simplesmente não corresponde a
idéia, essencial às mais modernas e avançadas concepções do direito
processual contemporâneo, de que os procedimentos não podem ser
uniformes se as situações substanciais de vantagem, objeto da lide
submetida a julgamento são variáveis em sua natureza, em suas
características e em suas necessidades de tutela.
Sustenta, ainda, que não se pode ignorar que os procedimentos judiciais
trabalhistas são as chamadas “tutelas jurisdicionais diferenciadas”, que a doutrina
moderna considera como necessária para “atender às características e exigências
particulares de certas situações para as quais o processo ordinário se revela
estrutural e funcionalmente inadequado”. (PIMENTA, 2005, p. 36).
Parece mais adequada a idéia de que essa foi a intenção do legislador ao
retirar da Justiça Comum as ações das relações de trabalho sem vínculo
empregatício. Os ritos processuais trabalhistas dão maior agilidade e simplificam o
processo, o que melhor atende aos jurisdicionados.
4.1.2 Da sistemática recursal
Também nesse aspecto foi acertada a intenção do TST. Em seu art. 2º, a
Instrução Normativa n. 27/2005 esclarece que os recursos cabíveis nas causas que
envolvam trabalho sem relação de emprego são aqueles previstos na Consolidação
das Leis do Trabalho. Ressalta-se que, além da aplicabilidade do processo do
trabalho, também deverão ser observadas a nomenclatura, a alçada e as
competências. Os fundamentos do item anterior dão suporte a esta acertada decisão
do TST.
Outro aspecto relevante é que, ao orientar no sentido de que se aplica a CLT
aos recursos dos processos envolvendo relações de trabalho mesmo sem vínculo
empregatício, está-se dizendo também que não caberá recurso imediato das
decisões interlocutórias. Esse aspecto é um dos pontos diferenciais entre o processo
do trabalho e o processo civil. Ademais, já está comprovado que esse aspecto gera
maior celeridade no andamento dos processos trabalhistas.
Um dos entraves do processo civil é o fato de as decisões interlocutórias
possuírem possibilidade de recurso imediato. Apesar de o próprio processo civil
estar se modernizando, ainda que lentamente, mudanças já ocorreram como a
quase obrigatoriedade de o agravo ser retido e, de somente nos casos de extrema
necessidade haver aplicação do imediato efeito suspensivo da decisão interlocutória
recorrida.
Nos procedimentos trabalhistas, isso não ocorre. As decisões interlocutórias
são irrecorríveis, e o processo tem seu curso normal até a decisão final, quando, no
recurso, poderá a parte mencionar suas razões contrárias à referida decisão,
observado o princípio da preclusão.
Além da alçada recursal, dever-se-á observar o fato de que o recurso tem
apenas efeito devolutivo e, principalmente, no que diz respeito ao recolhimento do
depósito recursal, como elemento essencial para conhecimento do recurso, quando
houver condenação em valores, conforme prevê o parágrafo único do art. 2º da
Instrução Normativa citada.
Nesse aspecto, há uma total divergência do processo civil, já que a exigência
do depósito recursal no prazo do recurso faz com que a parte tenha disponível no
momento quantia não muita irrisória, para poder exercer seu direito de recorrer. Da
mesma forma ocorrerá com as custas processuais. O art. 3º é claro quando diz que
deverão ser aplicadas as regras constantes da CLT, o que inclui como no § 2º, a
hipótese de recolhimento prévio pelo vencido das custas constantes na sentença
para fins de recurso.
Inova no referido artigo quando cita, em seu § 3º, que no caso das ações de
relações de trabalho sem vínculo empregatício deverá aplicar o princípio da
sucumbência recíproca, o que não ocorre nas lides de contrato de emprego.
O mesmo ocorre com relação aos emolumentos, apontando que se dará na
forma prevista nos arts. 789-B e 790 ambos da CLT.
Esse é um princípio consagrado do processo trabalhista. Essas regras
processuais serão de grande valia para manter acesa a chama do Direito do
Trabalho nas relações sem vínculo empregatício, proporcionando maior efetividade
nas decisões proferidas (PIMENTA, 2005, p. 44), na tutela desses jurisdicionados,
antes jogados à própria sorte na justiça comum.
4.1.3 Dos honorários advocatícios sucumbenciais
Também no tema honorários advocatícios de sucumbência a Instrução
Normativa n. 27/2005 faz clara distinção da aplicabilidade entre as lides decorrentes
dos contratos de trabalho com e sem vínculo empregatício, como se vê em seu art.
5º.
Há corrente, como a seguida por Teixeira Filho (2005), que não reconhece
como aplicável no processo do trabalho o princípio da sucumbência, principalmente
no que tange a honorários advocatícios, conforme salienta: “[...] que resolvido ao
processo do trabalho repugna a incidência do princípio da sucumbência, consagrado
pelo art. 20 do CPC” (à exceção de estar o empregado assistido por sindicato da
classe). Entende-se, entretanto, que nas lides de relação de trabalho sem vínculo
empregatício, observada a parte sucumbente no feito, é perfeitamente possível e
cabível tal preceito.
Nas lides de contrato de emprego, correta está a Instrução Normativa n. 27
quando deixa expresso, em seu art. 5º, “exceto nas lides decorrentes da relação
emprego”. Ou seja, não será aplicado nas lides de vínculo empregatício o princípio
dos honorários de sucumbência.
Nas demais relações de trabalho sem vínculo empregatício, o juiz deverá
observar o grau de sucumbência na causa e aplicar os princípios previstos no CPC
para condenação dos honorários, devendo também observar sobre as causas em
que for deferida às partes a justiça gratuita.
Nesses contratos de trabalho sem vínculo empregatício, as discussões serão
com base no direito material exposto no Novo Código Civil ou nas legislações civis
esparsas.
Não é o caso de lei processual civil, e sim de lei material civil, que rege as
relações de trabalho sem vínculo empregatício, e nesses casos é perfeitamente
cabível a sucumbência e, conseqüentemente, a garantia à parte que não sucumbiu
de ver a condenação da outra parte em honorários de sucumbência.
Não há qualquer sentido em simplesmente afastar a possibilidade de
condenação em honorários de sucumbência nos processos trabalhistas em que a
discussão não for vínculo de emprego.
Se o próprio processo trabalhista já admite a aplicação subsidiária do
processo civil em casos em que a CLT for omissa, nos processos sem vínculo
empregatício deverá aplicar o art. 20 do CPC, sempre observando o grau de
sucumbência de cada parte.
Da mesma forma, como ocorre na Justiça Comum, para o caso de
trabalhador que não for empregado, se for observado que não dispõe de meios para
arcar com os custos do processo sem prejuízo próprio e da família, o juiz do trabalho
poderá determinar a suspensão da cobrança dos honorários advocatícios
sucumbenciais e declarar estar a parte sucumbente sob o pálio da justiça gratuita.
A condenação em honorários de sucumbência inibe a propositura de ações
infundadas e faz com que a parte que tenha conhecimento ‘que não tem razão no
pleito’ tente conciliar o feito antes da sentença, para evitar com que seja condenada
a arcar com os ônus dessa sucumbência.
Os juízes trabalhistas deverão estar atentos a estes fatos e, em suas
decisões, incluir o tema referente a honorários advocatícios sucumbenciais, e
aplicar, segundo o grau de sucumbência, a condenação dos referidos honorários,
observando sempre o direito da parte à concessão da assistência judiciária gratuita.
4.1.4 Dos honorários periciais
Esta matéria sempre trouxe controvérsia na Justiça do Trabalho quanto
à sua aplicação no sentido de que parte deveria arcar com tal ônus. Durante muitos
anos, existia a tendência em condenar a parte reclamada ao pagamento dos
honorários periciais, independentemente de ter sido a parte sucumbente na perícia,
desde que fosse sucumbente na causa. Porém, o que se viu foi uma chuva de
pedidos com prova pericial sem qualquer nexo, pois, segundo essa corrente, o
reclamante não arcaria com o valor dos honorários do perito, desde que fosse
vitorioso em alguma outra parcela pedida, conforme assevera Teixeira Filho (2005,
p. 171):
Essa manifestação jurisprudencial, no entanto, produziu efeito colateral, não
previsto e indesejável, consistente em estimular os autores (“reclamantes”)a
incluir, sistematicamente, no rol de seus pedidos, por exemplo, adicional de
periculosidade ou de insalubridade, mesmo sabendo não fazer jus a esses
adicionais; fazia-o, apenas, motivado pela certeza de quem seria
condenado a pagar os honorários periciais, mesmo que não obtivesse
sucesso nessa parte da demanda.
Essa situação somente foi contornada quando o TST editou a Súmula 236, na
qual constou que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais seria
da parte que sucumbiu no objeto da perícia. Acontece que, sem qualquer sentido, o
TST, no final do ano de 2003, cancelou a referida súmula, apesar de este
entendimento ter continuado a ser majoritário entre os juízes trabalhistas. Esse, com
o art. 6º da Instrução Normativa n. 26/2005, reforça o entendimento antes exposto
na Súmula n. 236 e desfaz a distinção entre causas de trabalhadores com ou sem
vínculo empregatício, impondo que os “honorários periciais serão suportados pela
parte sucumbente na pretensão objeto da perícia".
Acertada decisão. Os honorários periciais realmente devem ser suportados
pela parte que sucumbe em seu objeto, já que o ponto controvertido pode ser
acatado espontaneamente pela parte ré ou, simplesmente, não pedido pela parte
autora. Os riscos devem ser assumidos pela parte que insistiu na realização da
perícia e foi sucumbente no seu resultado.
Também quanto à condenação em honorários periciais deverá ser observado
se a parte sucumbente está ou não sob o pálio da justiça gratuita. Se restarem
configurados os requisitos para obtenção do referido benefício e a parte o tiver
requerido, o juiz então não deverá condenar a parte sucumbente no pagamento dos
honorários periciais. Deverá observar, assim, o que diz o TST na Resolução
35/2007, publicada em 23 de março de 2007, pelo Conselho Superior da Justiça do
Trabalho.
Como já firmado nesse entendimento, quando a parte sucumbente estiver sob
o amparo da justiça gratuita os honorários periciais serão suportados pela União.
Com relação ao depósito prévio dos honorários periciais, como ocorre nas
lides da Justiça Comum, o parágrafo único do art. 6º não tornou obrigatório esse
procedimento, e sim facultativo. Este dispositivo da Instrução Normativa n. 27/2005,
deixou a cargo dos juízes a exigência, ou não, de depósito prévio dos honorários
periciais para a realização da perícia, mas deixou claro que a antecipação desses
honorários só seria cabível nas lides que não fossem de relação de emprego,
conforme ressalva final do referido dispositivo.
Nesse ponto, o TST preferiu não ser incisivo e deixou a cargo do juiz de
primeiro grau avaliar a necessidade, ou não, de antecipação de honorários.
4.1.5 Do jus postulandi e da defesa oral
Nesses pontos, a instrução normativa citada não faz qualquer menção sobre
a manutenção, ou não, dos dois institutos nas causas sem vínculo empregatício.
A previsão do jus postulandi está no caput do art. 791 da CLT, que prevê a
possibilidade de as próprias partes estarem em juízo desacompanhados de
advogado e acompanharem os processos até o final.
Apesar de o referido artigo trazer os termos “os empregados” e “os
empregadores”, em face da nova competência da Justiça do Trabalho, ampliada
para relações de trabalho, estende-se esta possibilidade também aos demais
litigantes, mesmo que não sejam empregados ou empregadores.
Isso se dá em razão do procedimento processual trabalhista aplicável aos
casos sem vínculo empregatício, conforme anteriormente exposto.
12
Não se pode
esquecer de que nas causas de relação de trabalho sem relação de emprego em
que eram julgadas pela Justiça do Trabalho antes da EC n. 45/2004 – por exemplo,
as chamadas “pequenas empreitadas”, em que o trabalhador fosse operário ou
artífice (CLT, art. 652, III), trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços
(CLT, art. 643, caput), trabalhadores portuários e operadores portuários ou o Órgão
Gestor de Mão-de-Obra (CLT, art. 643, § 3º) – e que foram recepcionados também
pela EC n. 45/2004 sempre se admitiu o jus postulandi, mesmo diante dos termos
constantes no art. 791 da CLT.
A idéia do jus postulandi veio a ser incorporada pela Justiça Comum quando
da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95), em que se permite às partes
ingressem em juízo e acompanhem suas causas sem a necessidade de advogado,
desde que o valor não ultrapasse quarenta salários mínimos.
Essa inovação no Direito Civil e no Direito Processual Civil mereceu
apreciação diversa pelas duas correntes. Uma rechaçava a idéia, ao argumento da
obrigatoriedade da presença do advogado em face do art. 133 da Constituição
Federal. A outra apoiou a idéia, ao argumento de que tal medida ampliou o acesso à
Justiça, principalmente pela camada mais pobre da sociedade.
Em que pese aos argumentos da primeira corrente, certo é que assim têm
funcionado os Juizados Especiais Cíveis e da Justiça Federal, em que as partes têm
ingressado e acompanhado seus processos sem a presença de advogado.
Se antes já se admitia o jus postulandi nas causas em que a relação de
trabalho não envolvia vínculo empregatício e que eram de competência da Justiça
do Trabalho, se há uma legislação civil implantando essa possibilidade,
acompanhando o que antes era privilégio somente da Justiça do Trabalho e se essa
é uma tendência de modernidade em questões relacionadas ao acesso à Justiça
entende-se que deverá ser mantida a possibilidade do jus postulandi mesmo nos
casos de relação de trabalho sem vínculo de emprego.
12
Ver item 4.1.1 Dos procedimentos judiciais.
Apesar de ser entendimento unânime que as defesas devam ser
apresentadas por escrito (uma vez que nesses casos a peça defensiva poderá ser
mais bem elaborada, com mais recursos doutrinários e jurisprudenciais, além das
audiências durarem menos tempo), certo é que o procedimento judicial trabalhista
admite a defesa oral, limitando o prazo a 20 minutos para que a parte ré possa fazê-
la, conforme prevê o art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho.
4.2 Progresso ou retrocesso
Não se pode olvidar, depois de quase dois anos e meio da publicação da EC
n. 45/2004, a doutrina e a jurisprudência continuam divergindo.
Pretendeu-se a busca pelo entendimento que melhor demonstrasse a real
intenção do legislador e pela melhor interpretação da expressão “relação de
trabalho” inserida no inciso I do art. 114 da Constituição Federal, à luz da nova
competência da Justiça do Trabalho.
Maximiliano (2003, p. 12) preleciona que o “jurista, esclarecido pela
Hermenêutica [...] não perturba a harmonia do conjunto, nem altera as linhas
arquitetônicas da obra [...]”.
Na doutrina podem-se citar três correntes preponderantes: a) corrente a que
iguala a expressão “relação de trabalho” à expressão “relação de emprego”
(interpretação restritiva), como Bermudes e Laurino; b) a que exige que estejam
presentes na relação de trabalho alguns dos requisitos da relação de emprego,
como pessoalidade (uns de forma rígida, outros, não), certa continuidade na
prestação dos serviços e, ainda, subordinação econômica do trabalhador, excluindo
assim as relações de consumo, tendo como um dos ícones Delgado; c) a que admite
que qualquer espécie de relação de trabalho seria de competência da Justiça do
Trabalho, que tem seguidores como Coutinho.
Dando suporte à primeira corrente, Bermudes (2005, p. 81) argumenta:
A emenda constitucional usa a expressão relação de trabalho para indicar
relação de emprego. Embora se saiba que aquela, como relação contratual
de atividade, remunerada ou gratuita, constitua gênero que esta última é
espécie, não raramente se emprega a primeira para designar a segunda,
como acontece, por exemplo, no art. 447 da Consolidação das Leis do
Trabalho, onde se fala em relação de trabalho, ou nos arts. 442, 443 e 448,
nos quais se alude a contrato de trabalho. A emenda que agora se cuida
manteve-se fiel à terminologia usada na primitiva redação do art. 114 [...]
Nesse mesmo sentido, Laurino (2005, p. 550) defende que o alargamento da
competência não foi muito longe e que “a expressão ‘relação de trabalho’ abrangida
no inciso I do art. 114 tem apenas significado de relação de emprego”.
Não parece ter sido essa a intenção do legislador. Fosse para manter tudo
como está, não teria razão de ser da edição da EC n. 45/2004.
Se a intenção fosse simplesmente manter a competência da Justiça do
Trabalho, manter-se-iam os termos “empregados” e “empregadores”, e não
simplesmente teriam substituídos tais termos restritivos pela expressão lato sensu
“relação de trabalho”.
Caso a edição da EC n. 45/2004 esteja dentro do contexto denominado
“Reforma do Judiciário”, mais um motivo para não se pensar que a intenção era
manter sua orientação. As discussões sempre partiram de premissas que visavam, e
visam, a mudanças no quadro atual e não à sua manutenção.
Outro aspecto que deve ser levantado é o que diz respeito ao Projeto de Lei
n. 6.671, de 2002, que já tramita no Congresso Nacional, o qual tem por objetivo
alterar o art. 652 da CLT, já anteriormente citado, Mas, nesse caso, vale salientar a
redação proposta para os §§ 2º e 3º:
Art. 652. Compete ao juiz do trabalho:
[...]
§ 2º O juiz decidirá os litígios a que ser refere o § 1º deste artigo com base
no direito comum, observadas as normas processuais constantes da
Consolidação das Leis do Trabalho
§ 3º Quando for controvertida a natureza da relação jurídica e o juiz não
reconhecer a existência do contrato de emprego alegado pela parte, poderá
ele decidir a lide com fulcro nas normas de direito comum, desde que
observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, seja o
provimento jurisdicional compatível com o pedido.
Nas palavras de Silva (2005, p. 85),
a Justiça do Trabalho sofreu um súbito aumento, que multiplicou sua
importância e valorizou profundamente sua função social [...].
Centrado no trabalho subordinado, ora o supera, ficando além dele, ora o
despreza, permanecendo fora dos seus domínios. Por isso se diz que o
Direito do Trabalho é um direito poliédrico. Sempre muda, transforma-se e
aumenta.
É tempo de mudança! Não cabe ao Judiciário Trabalhista ficar esperando “a
hora passar” para que as coisas se expliquem. Esse é o momento. O futuro é agora.
Como ensina Soares Filho (1999, p. 71):
não adianta rir, nem chorar, e sim compreender, como dizia Spinoza; ao que
acrescentamos: impõe-se enfrentar a realidade surgida com a globalização
da economia e a conseqüente flexibilização do Direito do Trabalho, tentando
humanizá-la, ou seja, evitando que o novo sistema se converta num fator de
destruição e degradação do homem que trabalha.
Essa é a tarefa indeclinável que cabe aos atores do processo social –
empresários trabalhadores, governantes e juristas dentre outros. Urge
cumpri-la, antes que seja tarde demais.
Não era novidade que a Justiça do Trabalho necessitava de um futuro
diferente, pois, segundo já reclamava Barros (2003, p. 21-22), isso no ano de 2003,
ou seja, antes da publicação da Emenda Constitucional n. 45, outras disciplinas não
poderiam fazer o papel desta Especializada:
[...] no futuro, o direito do trabalho terá outro aspecto para sobreviver como
regramento aplicável, eficaz e razoável. [...] O direito do Trabalho deverá
seguir as mudanças das relações de trabalho. Se essa adaptação não for
realizada, o direito do trabalho não fará mais parte da realidade do mundo
do trabalho.
A mudança na competência não veio simplesmente como um capricho. Havia
dois fatores de suma importância em jogo: a sobrevivência da Justiça do Trabalho; e
a continuidade de seu papel na sociedade.
O mundo, o capitalismo, o trabalho mudou, o trabalhador mudaram. A
preocupação com o trabalho e com o trabalhador é que não pode acabar. Nas
palavras de Ferrari (2002, p. 76),
não será exagero se se disser que o trabalho é o maior bem do ser humano,
porque dele depende a sua existência.
Por isso, como um bem indispensável, há de ser digno para que não
sucumba o homem diante dos frutos que ele pode dar.
Nesse momento de debates, discussões e firmamento, Souto Maior (2005, p.
187-188), inicialmente assim se posicionou:
Não prevalecendo a negativa da ampliação da competência, há de se
reconhecer, pelo menos, que a competência da Justiça do Trabalho limita-
se naturalmente e logicamente, às relações de trabalho que sejam próximas
de uma relação de emprego, nas quais se possa vislumbrar uma espécie de
exploração do trabalho alheio para consecução de determinados objetivos
determinados (sendo marcante o conflito capital-trabalho ainda que com
outra roupagem). [...] A competência estaria ampliada, portanto, para julgar
conflitos como representantes comerciais; trabalho autônomo, cujo trabalho
é explorado economicamente por outrem (um médico e o hospital; um
advogado e o escritório de advocacia; um escritor e o jornal), o trabalhador
autônomo que presta serviços e que constitui uma atividade empresarial
precária (o encanador, o jardineiro, o pequeno empreiteiro, etc.).
O primeiro posicionamento deste autor era mais restritivo; não acompanhava
o pensamento mais moderno, mais avançado. Trazia elementos que restringiam
muito a ampliação da competência, os quais enumera como casos exemplificativos,
o chamado de “relações de trabalho próximas de uma relação de emprego”.
Em um segundo momento, após analisar o posicionamento das outras duas
correntes, Souto Maior (2005, p. 10-11) muda sua posição, passando a reconhecer
que a interpretação restritiva não é a que melhor atende esse momento de
mudança.
Posicionei-me, inicialmente, nos moldes da terceira corrente
13
, também
chamada de restritiva, mas queria, nesse texto, publicamente, rever minha
posição. Considerava que a melhor interpretação que se poderia dar à
Expressão ‘relação de trabalho’, para fins de determinar a competência da
Justiça do Trabalho, seria uma interpretação restritiva, para atender a sua
característica de ser uma Justiça Especializada, voltada a um conflito com
peculiaridades próprias. Entretanto, lendo e ouvindo as manifestações da
primeira e segunda correntes pude perceber que aqueles que, como eu, se
recusavam a dar um sentido amplo à expressão passaram a ser
considerados conservadores ou ‘reacionários’ e que estariam negando o
princípio da dignidade humana a profissionais liberais; [...] Revejo, assim,
minha manifestação inicial.
Aliás, faço esta reconsideração com imensa alegria, [...] para ser um
seguidor, engrossando a enorme fileira de doutrinadores e juízes do
trabalho que, com suas manifestações, deixaram clara a noção de que a
Justiça do Trabalho possui uma vocação natural que se reverte em
autêntica missão, qual seja: a proteção do valor social do trabalho e da
dignidade humana.
O capitalismo e a relação capital versus trabalho acabaram criando uma
modalidade nova de trabalho, na qual o empregado é substituído pelo autônomo.
Este não preenche as características celetistas para a caracterização daquele e,
conseqüentemente, não tem as garantias e os direitos relativos ao contrato de
emprego.
É o que afirma Viana (2004, p. 229).
13
O que chama de terceira corrente é a chamada corrente de interpretação restritiva, para melhor
atender as características da Justiça do Trabalho.
O capitalismo aprendeu a usar o trabalho autônomo com tanta eficiência
com se serve do subordinado. Na verdade, ele o transforma numa mistura
de autonomia e dependência, relativizando seu próprio conceito; ou então o
usa apenas como fantasia.
A preocupação é com uma resposta rápida e eficaz da Justiça do Trabalho,
em razão da sua nova competência. Como assevera Ferrari (2002, p. 76),
não se pode ficar escrevendo, falando e repetindo o que todos sabem
porque notórios os efeitos negativos da globalização econômica no campo
social. O que se precisa é de uma ação pronta e urgente para que seja
eficaz, sob pena de termos que suportar a insegurança social, diante de
grande massa de oprimidos hoje chamados excluídos [...].
Esse é o grande desafio: uma resposta rápida e eficaz da Justiça do
Trabalho. É o que o trabalhador espera.
Neste contexto, vê-se que estamos diante de uma mudança progressista, um
necessário e esperado passo na modernização da Justiça do Trabalho, que teve
como marco inicial a ampliação da sua competência, que passa a abranger uma
gama maior de trabalhadores, além dos empregados, aqueles que vivem da venda
da energia do seu labor e não se enquadram nos preceitos celetistas, porém por tal
fato não se pode dizer que não são trabalhadores.
A EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro de
2004, deve ser vista com um importante passo para um futuro mais próspero, tanto
para a Justiça do Trabalho quanto para os trabalhadores não-empregados,
buscando, assim, esta Justiça Especializada as suas reais atribuições: as lides que
envolvam o trabalhador no sentido lato da palavra, e não somente o trabalhador-
empregado.
CONCLUSÃO
A EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro de
2004, que retirou do Texto Constitucional as expressões restritivas “empregados” e
“empregadores” constantes no art. 114, I, as quais delimitavam a competência da
Justiça do Trabalho, e fez constar “relação de trabalho”, expressão genérica que
abrange toda forma de labor humano prestado a outrem, abriu para o mundo jurídico
um espaço importante para uma discussão acirrada acerca do alcance desta última
expressão e do impacto dessa mudança para a Justiça do Trabalho.
A partir de então, juristas, magistrados, advogados, Ministério Público do
Trabalho e todos os que estão envolvidos com o tema passaram a escrever suas
teorias acerca da mudança introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 e da
nova competência da Justiça do Trabalho.
Pesquisas demonstraram que em todo o mundo é crescente o número de
trabalhadores informais ou autônomos (considerando aqui todos aqueles que não
são considerados empregados em cada país), e que no Brasil esse número já atinge
a cifra de 47%.
A história da Justiça do Trabalho, no Brasil e no mundo, revela que os
organismos responsáveis pelos trabalhadores sempre tiveram presentes a partir do
século XIX, das mais variadas formas, como na França com a criação dos Conseils
de Prud’Hommes (1806), até hoje existentes. Mas que sempre demonstraram um
foco comum: o trabalhado humano. No Brasil, em especial, esses organismos
surgiram como órgãos administrativos. Com a Constituição de 1946, a Justiça do
Trabalho passou a ser um órgão do Poder Judiciário.
O modelo atual da Justiça do Trabalho está previsto na Constituição Federal
de 1988, tendo passado por alterações com as Emendas Constitucionais. Como
principais, citam-se: o fim da representação classista (EC n. 24/1999), já que antes
existiam Juntas de Conciliação e Julgamento, compostas por um juiz togado
presidente e dois juízes classistas, um representante dos empregados e um
representante dos empregadores; e a Emenda Constitucional n. 45/2004, que
alterou a sua competência.
Após longa caminhada da PEC 96/1992 no Congresso Nacional, que teve até
mesmo a proposta de extinção da Justiça do Trabalho, a Emenda Constitucional n.
45/2004 foi aprovada e publicada, fortalecendo a Justiça Especializada, uma vez
que ampliou sua competência.
Este é ponto principal: identificar até onde se estendeu a competência da
Justiça do Trabalho com a substituição das expressões empregados e
empregadores pela expressão relação de trabalho.
Até então a expressão “relação de trabalho” era estudada apenas para
diferenciar-se da expressão “relação de emprego” em que aquela era gênero e esta
espécie. Com a publicação da EC n. 45/2004, necessário foi rever o alcance da
expressão “relação de trabalho” para se delimitar a competência da Justiça do
Trabalho.
Passou-se a buscar nos elementos caracterizadores do empregado aqueles
que seriam necessários à interpretação da expressão “relação de trabalho”, já que
partiu da premissa de que “relação de trabalho” e “relação de emprego” não são
sinônimos.
Fez-se uma diferenciação do trabalho-por-conta-própria e do trabalho-por-
conta-alheia, já que para a identificação da competência da Justiça do Trabalho não
interessava o trabalho-por-conta-própria, necessária, sim, para a existência da
relação entre o prestador de serviço e o tomador de serviço.
Entendeu-se que, por tutelar o labor humano, seria necessário que o trabalho
fosse prestado por pessoa física, já que o trabalho realizado por pessoa jurídica
estaria excluído da ampliação da competência.
Nesse contexto, surgiu a necessidade de verificar a necessidade ou não da
pessoalidade nas relações trabalhistas. A conclusão a que se chegou é que, apesar
da existência da necessidade de ser pessoa natural, a pessoalidade não seria um
elemento fático-jurídico fundamental para a competência da Justiça do Trabalho.
Da mesma forma, a subordinação e a não eventualidade, elementos
essenciais para a caracterização do empregado, não são pré-requisitos de uma
relação de trabalho para que esta seja abrangida pela competência da Justiça do
Trabalho.
Apesar de a onerosidade estar presente em grande parte das relações de
trabalho, também não é um elemento fático-jurídico essencial, já que, conforme se
viu, trabalhos voluntários prestados com base na Lei n. 9.608/98 que não sejam
onerosos podem derivar controvérsias que estarão abrangidas pela competência
imposta pela EC n. 45/2004.
Com base nesses elementos necessários para a caracterização da relação de
trabalho que se submeterá à competência da Justiça do Trabalho encontra-se a
chamada “relação de consumo”. Essas relações, que envolvem consumidores e que
estão abrangidas por legislação especial – no caso, o CDC –, apesar de
preencherem os requisitos necessários para serem apreciadas pela Justiça do
Trabalho, estão em um contexto diferente, em que o consumidor é o pólo principal e
especialmente protegido como a interpretação de cláusulas dúbias em favor do
consumidor, o que geraria um conflito de princípios, já que a Justiça do Trabalho tem
princípio próprio reconhecer o direito a quem tenha, seja empregado, seja
empregador.
Além do mais, a Justiça Comum já possui organismos próprios para defender
os interesses dos consumidores, como é o caso do Juizado Especial das Relações
de Consumo, na Capital mineira.
Assim, as relações de consumo, que possuem princípios e direcionamentos
próprios, não estariam abrangidas pela competência da Justiça do Trabalho.
O TST, a fim de adequar o processo trabalhista às novas demandas trazidas
pela EC n. 45/2004, editou a Instrução Normativa n. 27/2005, que trouxe como
orientação a fixação dos procedimentos judiciais aplicáveis, deixando claro que
deverão ser observados os procedimentos do processo trabalhista, e não os do
processo civil, apesar de o direito material utilizável nos casos ser aquele previsto no
Direito Civil. Nesse contexto, manteve a sistemática recursal do processo do
trabalho, até mesmo com relação às custas processuais. Inova a Instrução
Normativa n. 27/2005 quando diz que deverá ser observado o princípio da
sucumbência nas lides que não envolvam relação de trabalho, mesmo com relação à
condenação de honorários de sucumbência.
Apesar de a referida Instrução Normativa nada discorrer sobre o jus
postulandi e a possibilidade de defesa oral, em razão de já se aceitar tais institutos
nas lides sem vínculo empregatício anteriormente já admitidas na Justiça do
Trabalho, como no caso da pequena empreitada (art. 652, III), deverá ser mantido
esse entendimento de se admitir também nas lides de relação de trabalho
abrangidos pela atual competência da Justiça do Trabalho.
Das correntes apresentadas, o que se expôs neste trabalho se aproxima da
chamada “corrente mista”, que necessita de alguns elementos fático-jurídicos para a
delimitação da competência da Justiça do Trabalho imposta pelo inciso I do art. 114
da Constituição Federal, modificado pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
publicada em 31 de dezembro de 2004. Já a corrente conservadora, que mantém a
competência anterior, sob o argumento e que as expressões “relação de trabalho” e
“relação de emprego” seriam sinônimas, e a corrente ampliativa, que admite que
qualquer relação de trabalho seria de competência da Justiça do Trabalho, ou não
atendem aos interesses da Reforma do Judiciário, em que está inserida a mudança,
ou ampliam tanto a competência que faz a Justiça do Trabalho perder o seu foco, o
que não parece ter sido a intenção do legislador.
A Justiça do Trabalho mudou. A competência trazida pela EC n. 45/2004
valorizou a função social a que se dispõe essa Justiça Especializada que traz em
seu nome o foco de sua competência: o trabalho.
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DISSERTAÇÃO APRESENTADA AO MESTRADO EM DIREITO DA UNIVERSIDADE GAMA FILHO, NO RIO
DE JANEIRO, E APROVADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA FORMADA PELOS SEGUINTES
PROFESSORES:
PROFA. DRA. ZORAIDE AMARAL DE SOUZA
UNIVERSIDADE GAMA FILHO - UGF
(ORIENTADORA)
PROF. DR. ARION SAYÃO ROMITA
UNIVERSIDADE GAMA FILHO - UGF
PROFA. DRA. MARIA LÚCIA FREIRE ROBOREDO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - UFF
Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2007.
Prof. Dr. JOSÉ RIBAS VIEIRA
Coordenador do Programa de Pós-graduação em Direito
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