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LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA BRASILEIRA:
UMA AÇÃO UM VOTO”
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Orientador: Prof. Dr. Antonio Carlos Vidigal
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“A GOVERNANÇA CORPORATIVA E A
LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA BRASILEIRA:
UMA AÇÃO UM VOTO”
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO PROFISSIONALIZANTE
APRESENTADA AO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM
ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESAS E ECONOMIA DAS
FACULDADES IBMEC COMO REQUISITO PARA OBTENÇÃO DO
TÍTULO DE MESTRE EM ADMINISTRAÇÃO
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Orientador: Prof. Dr. Antonio Carlos Vidigal
Rio de Janeiro, 05 de setembro de 2005
ii
ads:
Dedico esse trabalho a
minha filha amada Bruna,
objetivo final de todas as
metas traçadas na minha
vida.
iii
AGRADECIMENTOS
- Ao professor orientador Antonio Carlos Vidigal, pelo apoio,
incentivo e conhecimento, sem os quais não seria possível a
realização deste trabalho;
- A professora Christiane Romeo pelo apoio no momento
decisivo deste trabalho;
- Aos demais professores e funcionários do IBMEC/RJ pela
ajuda profissional e competente;
- Aos amigos Sandra Dantas, Leonardo Mattedi, Carla Fróes
e Lílian Melo pela paciência e incentivo;
- A minha esposa Fernanda pelo incentivo incessante;
- Agradeço principalmente aos meus pais pelo apoio e amor
incondicionais.
Muito obrigado!
iv
“Saiba viver eternamente,
buscando estudar e aprender coisas
úteis e proveitosas a você e ao
próximo.
Quando paramos de
aprender e progredir, começamos a
morrer realmente.”
C. Torres Pastorino
v
RESUMO
No início da década de 1990, a economia brasileira foi submetida a
um importante processo de abertura. Isto requereu uma gestão mais
racional e eficiente das empresas. Fez-se necessário um sistema de
controle que permitisse a coordenação e supervisão das atividades
dos executivos profissionais - a governança corporativa. O Brasil
apresenta uma estrutura de propriedade das empresas bastante
peculiar. Aqui, o número de companhias com controle disperso não é
significativo. A existência no Brasil de empresas com várias classes
de ações e muito especialmente empresas com ações preferenciais
sem direito a voto é um motivo das preocupações dos investidores. É
juridicamente viável a alteração da Lei das S.A. de forma em todas as
empresas brasileiras de capital aberto vigore o princípio – “a cada
ação um voto”.
Palavras-chave: abertura econômica, gestão, governança
corporativa, legislação societária.
vi
ABSTRACT
In the 1990 decade, Brazilian economy, looking for its insertion in the
global markets experimented a severe process of overture. To cope
with this a more professional and efficient management was need. A
voluntary control system, able to coordinate and surpevise managers
activities was put in place – corporate governance. Brazil has an
almost unique syste m of controlling enterptrises property. Here, the
number of companies with disperse share control are very small.
There are several classes of shares and one of these cause a lot of
troubles, shares without votting rights. Fortunatelly, it is possible
within the Brazilian legal system to overcome this difficulty
promotting a ammendment in the law – Lei das S.A. - that will lead to
the universal principle of “one share one vote”.
Key words: globalization, management, corporate governance,
Brazilian legislation.
vii
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ..............................................................................
10
1.1 O objetivo e a importância do tema............................................... 16
1.2 A delimitação do tema................................................................. 18
1.3 O marco metodológico................................................................. 19
2. A GOVERNANÇA CORPORATIVA.....................................................
21
2.1 O que é governança corporativa.................................................... 21
2.2 O mercado de capitais brasileiro e a governança corporativa............. 32
2.3 As empresas familiares................................................................ 38
2.4 A sociedade e o conselho de administração..................................... 43
2.5 O controle acionário - concentração............................................... 49
3. A EVOLUÇÃO NORMATIVA NO BRASIL..............................................
55
3.1 A Lei Kandir, Projeto de Lei – PL 1564............................................ 59
3.2 O Código das Melhores Práticas de Governança Corporativas do IBGC 61
3.3 A criação do “Novo Mercado” da Bolsa de Valores de São Paulo.........
63
3.4 A regulamentação dos Fundos de Pensão (Resolução CVM 2829/01).. 64
3.5 A nova Lei das S.A...................................................................... 65
3.6 As recomendações da CVM sobre governança corporativa.................
66
4. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES..................................................
68
4.1 Recomendação para um projeto de Lei...........................................
73
4.2 Recomendações finais e alternativas..............................................
75
viii
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................
76
6. ANEXOS......................................................................................
81
6.1 As companhias do nível 1 da Bovespa............................................ 81
6.1 As companhiasas do nível 2 da Bovespa......................................... 82
6.1 As empresas do “Novo Mercado’” da Bovespa.................................. 83
6.1 O projeto de Lei Kandir................................................................ 84
ix
1. INTRODUÇÃO
As crises econômicas dos anos 80 na Rússia, Coréia e México
forçaram o governo brasileiro, até então parceiro e protetor do
empresariado nacional, a se afastar desta política protecionista, o que
acabou revelando as fraquezas da indústria nacional (KIRSCHNER e
GOMES, 1999).
No início da década de 1990, a economia brasileira foi
submetida a um importante processo de abertura. Esse movimento
tinha, principalmente, a finalidade de expor o setor industrial à
competição internacional, forçando as empresas nacionais a um
choque de eficiência.
Posteriormente, devido à falta de recursos para investimentos
no setor público, promoveu-se um programa de privatização das
empresas estatais nas áreas de mineração, de siderurgia, de telefonia
e de energia, dentre outras.
Esses movimentos conjugados provocaram o aumento
substancial na participação de investidores estrangeiros nas empresas
privatizadas e até mesmo em outras empresas nos setores mais
dinâmicos da economia. Um novo modelo de desenvolvimento mais
adequado à economia globalizada requereu uma gestão mais racional
e eficiente das empresas, pois que o novo ambiente valorizava,
essencialmente, a eficiência e a competitividade (KIRSCHNER e
GOMES, 1999).
A abertura comercial associada a um custo de capital doméstico
10
extremamente elevado provocou nas empresas nacionais,
principalmente nas chamadas empresas familiares, uma pressão
nunca antes verificada (SIFFERT FILHO, 1998).
Como a maioria atuava com uma escala de produção limitada ao
tamanho do mercado nacional, para competir tiveram de aumentar
sua capacidade de produção, o que implicou na necessidade de
tomada de recursos no mercado de capitais.
A elevada remuneração oferecida para o capital no mercado
financeiro e uma história não muito construtiva do mercado brasileiro
de ações dificultaram a capitalização das empresas nacionais,
tornando-as frágeis na competição com os capitais estrangeiros.
Como já acontecia nos países industrializados, uma saída para
a capitalização das empresas nacionais foi a formação de corporações
com a separação entre a propriedade das ações e o controle
acionário. Também começaram a se formar empresas de controle
acionário compartilhado, ou “controle contratado”, que é o arranjo
societário onde não há sócio majoritário de forma isolada (geralmente
investidor institucional), sendo necessário acordo entre eles para o
estabelecimento das estratégias empresariais (FONTES FILHO, 2000).
Assim, fez-se necessária a criação de um sistema de controle e
monitoramento que pudesse permitir a coordenação e a supervisão
das atividades dos executivos profissionais − a governança
corporativa − que visa, basicamente, mitigar os conflitos de
interesses dentro das empresas, permitindo sua sobrevivência e
11
sucesso a longo prazo.
Junto com a introdução sistemática da governança corporativa
no Brasil surgiu, também, o debate a respeito da eficiência desse
mecanismo. Para tanto, fez-se uso de experiências e referências do
mecanismo de governança corporativa já utilizado há muito mais
tempo em economias competitivas como Japão, Estados Unidos e
União Européia.
Por outro lado, o arcabouço jurídico-institucional vigente, em
alguns aspectos, dificultava as práticas de governança corporativa,
como por exemplo, no caso das ações sem direito a voto.
É opinião quase pacífica no mercado que um conselho de
administração (CDA) forte e atuante é, no âmbito das corporações,
uma forma de compatibilizar os diferentes interesses dentro da
empresa. Assim, tem sido a partir destes conselhos (CDA) que se tem
desenvolvido códigos de boas práticas corporativas.
Como conseqüência, observa-se que os grandes investidores
como os fundos de pensão, e principalmente os fundos estrangeiros,
têm influenciado as empresas para que adotem códigos de boas
práticas de governança específicos (RABELO, 1998). A contrário
senso, a ausência de uma estrutura de governança corporativa
mínima é um fator preponderante para a decisão de não investir.
Para atender à exigência dos grandes investidores, o Instituto
Brasileiro de Governança Corporativa - IBGC - publicou, no ano de
1999, o “Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa” -
12
CMPGC - que absorveu itens dos principais códigos existentes no
mundo. Este Código foi atualizado em 2001 e em 2004.
Por isso tudo, a governança corporativa é uma prática que deve
ser analisada, entendida e praticada por todos aqueles que pretendam
uma economia saudável, competitiva e com investidores confiantes
em aplicar seus recursos.
No Brasil, a Lei das S.A., que permitia a existência de até 2/3 de
ações sem direito a voto, tem sido apontada como uma das causas
para a atuação nem sempre ética dos controladores. São inúmeros os
casos de prejuízos causados aos acionistas minoritários e aos sem
direito a voto.
Nos últimos anos, tem se consolidado um movimento no
sentido de reduzir a vulnerabilidade dos aplicadores de capitais no
mercado financeiro nacional. A reforma da Lei das S.A., o projeto de
Lei Kandir, a implantação do Novo Mercado na BOVESPA, são
exemplos destes esforços.
Neste cenário, esta dissertação começou por caracterizar o que
é a governança corporativa e quais as potenciais dificuldades para sua
implantação nas empresas brasileiras.
A partir daí, discutiu-se a chamada relação de agência, que
nada mais é do que um contrato através do qual uma das partes (o
principal) atribui à outra parte (o agente) uma missão de executar um
serviço em seu nome.
Como nenhum contrato cobre todas as situações que ocorrem
13
na sua aplicação, surgem os chamados “problemas de agência” que
vêm a ser a possibilidade de administradores (agentes) não atuarem
em defesa dos interesses dos capitalistas (principais).
Além deste primeiro problema de agência, analisou-se um
“segundo problema de agência”, que surge do conflito de interesse
dos acionistas controladores e dos acionistas sem direito a voto.
Abordaram-se, também, as vantagens da eleição de um
conselho de administração (CDA) com conselheiros independentes
que devem eleger os principais executivos das empresas.
A partir daí, começou-se a estudar as condições para a
implantação da governança corporativa no Brasil. Verificou-se,
imediatamente, uma primeira dificuldade, a forte presença de
empresas familiares. Analisou-se, também, a legislação que era
insuficientemente segura para os potenciais aplicadores em ações.
Por tudo isto, concluiu-se que um dos maiores problemas das
empresas brasileiras era a concentração do controle acionário. O que
é pior, este controle era obtido com um número pequeno de ações e
amparado pela legislação.
Mostrou-se, então, que havia um esforço dirigido para a
melhoria da legislação e a presença de incentivos para que as
empresas adotassem as práticas da governança corporativa.
Por fim, concluiu-se que algum avanço poderia ser obtido se as
empresas brasileiras tivessem somente ações com direito a voto.
Assim se sugeriu uma modificação na Lei para que, ao final de um
14
período de transição, se chegasse ao princípio “a cada ação um voto”
em todas as empresas abertas brasileiras.
15
1.1 O objetivo e a importância do tema
O Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa –
CMPGC terceira edição de abril de 2004 – do IBGC, enumera as
características das relações dentro de uma empresa e desta com o
conselho de administração, acionistas, dirigentes e com a sociedade.
A Lei nº 6.404 de 15/12/1976 atualizada pela Lei nº 10.303 de
31/10/2001, que define as normas a serem seguidas por todas as
sociedades anônimas no Brasil, é o fundamento jurídico que deve ser
observado por qualquer empresa aberta no Brasil.
Por isso, um importante objetivo para um trabalho sobre o
estudo da governança corporativa poderia ser compilar
sistematicamente as normas legais brasileiras existentes e a partir daí
esclarecer alguns dos aspectos que mais relevantemente interferem
nas práticas da chamada governança corporativa.
Ao analisarmos a legislação brasileira, concluímos que a Lei
permite, em alguns casos, o controle da empresa com um número
pequeno de ações, cerca de 16,66...%
1
do capital total mais uma
ação e, portanto, com menor investimento.
A lei facilita a atuação do controlador, que impõe suas
determinações e dirige a empresa sem que os acionistas sem direito a
voto sejam protegidos deste poder oriundo da lei.
1
Uma empresa que emitisse o limite máximo, de ações sem direito a voto, então permitido
pela lei, poderia emitir 2/3 de ações deste tipo, ou 66,66...% do total das ações da empresa.
Dessa forma, existiriam somente 1/3 ou 33,33...% de ações com direito a voto. Por isso, a
posse de metade mais uma das ações com direito a voto, que permitiriam o controle da
empresa, seria representada por apenas ½ de 33,33% do total das ações da empresa ou,
aproximadamente, 16,67% do capital total.
16
O objetivo deste estudo é comparar o que estabelece o CMPGC,
a Lei 6.404 e a Lei 10.303 – Lei das S.A., buscando identificar as
dificuldades da convivência, para ao final sugerir modificações na
Legislação que permitam o fortalecimento das empresas nacionais
através de uma legislação mais moderna e adequada aos novos
tempos de economia globalizada, garantindo assim a aplicação mais
eficiente das idéias da governança corporativa e promovendo a
confiança dos potenciais investidores.
17
1.2 A delimitação do tema
Este estudo aborda, principalmente, as relações entre os
acionistas controladores e o Conselho de Administração - CDA. Estuda
como o acionista controlador pode influenciar o CDA e como a
empresa pode agir, em determinadas situações, em favor do
controlador prejudicando os investidores sem direito a voto.
Este estudo não tem como escopo avaliar os prejuízos dos
minoritários; o objetivo principal é identificar os aspectos legais que
permitem ou facilitam a ocorrência destes prejuízos e como, através
de uma modificação nas Leis e da aplicação da governança
corporativa, pode-se separar os interesses dos controladores dos
interesses das empresas.
Este estudo pretende mostrar que este é o caminho de uma
prática saudável para o financiamento das empresas via mercado de
ações.
18
1.3 O marco metodológico
Tratando-se de assunto da área da Administração Empresarial,
procedeu-se a uma revisão preliminar de obras mais gerais, a
exemplo de ”Corporate Governance” (MONKS e MINOW, 2000) e
“Mudando de Lado. A Luta de Robert A.G. Monks pela Governança
Corporativa nos EUA” (ROSENBERG, 2000) no que se refere à
governança corporativa e “A Nova Lei das S.A.” (CARVALHOSA e
EIZIRIK, 2002) a respeito de aspectos societários legais das empresas
brasileiras.
Tendo travado conhecimento com os aspectos genéricos e
identificado o tema a ser abordado, pretendeu-se ampliar o
entendimento do assunto com a leitura de algumas obras mais
específicas situadas no campo da governança corporativa e da
legislação sobre as Sociedades Anônimas, dentre outras: “Governança
na Empresa Familiar” (BERNHOEFF e GALLO, 2003), “Manual das
Sociedades Anônimas” (BULGARELLI, 1998) e “Sociedades Anônimas”
(PONTES, 1999).
Por último, também foram realizadas algumas consultas em
revistas especializadas de economia, direito e política, em
dissertações e teses e, também, na Internet, para verificar,
principalmente, o que se discute, atualmente, a respeito da
governança corporativa e, mais especificamente, como o assunto está
sendo tratado pelas empresas brasileiras.
Conforme já acentuado, o trabalho está baseado numa
19
compilação da doutrina e da prática a respeito da instituição da
governança corporativa e na forma como o assunto veio sendo
abordado à medida que as empresas evoluíam e o ordenamento
jurídico brasileiro acompanhava esta evolução.
Para este fim, foram estudados:
• a Lei das S.A.;
• o “Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa” - CPMGC;
• o projeto de Lei Kandir;
• as normas da BOVESPA para o “Novo Mercado”.
O diagnóstico apontou um problema grave na forma como se
obtém o controle acionário e as dificuldades causadas pela existência
de ações com e sem direito a voto.
Por conta da concentração do controle acionário, são
encontrados casos de distorções na alocação dos recursos, que nem
sempre são utilizados da forma mais eficaz. Por isso, também nem
sempre se assegura o retorno dos investimentos aos fornecedores de
capitais. Isto acarreta uma falta de confiança generalizada e prejudica
o financiamento, via mercado acionário, das empresas nacionais.
A conclusão deste estudo deverá permitir que se sugira
modificação(ões) na Legislação brasileira visando a uma maior
eficiência das empresas no que se refere à sua capitalização e,
também, a um maior incentivo à prática da governança corporativa.
20
2. A GOVERNANÇA CORPORATIVA
2.1 O que é governança corporativa
Como nos ensina o Consultor Antonio Carlos Vidigal (2004),
governança corporativa é uma “má tradução” da expressão inglesa
"corporate governance". O significado, meio vago, é o sistema pelo
qual os acionistas de uma empresa ("corporation" em inglês)
"governam", ou seja, tomam conta, de sua empresa. É uma forma de
administrar (governar) as empresas usando principalmente o conselho
de administração, para estabelecer regras e poderes que evitem os
abusos de poder que são comuns.
Pode-se assim dizer que a governança corporativa se apóia em
quatro pilares:
Transparência;
Eqüidade;
Responsabilidade na prestação de contas;
Cumprimento de normas e das leis – a ética.
Uma maneira de se ver a governança corporativa é a de Shleifer
e Vishny (1997) que a consideram como formas capazes de garantir
aos investidores, que aportam recursos nas empresas, o retorno de
seus investimentos.
Já para Siffert Filho (1998), a governança corporativa refere-se
ao controle das empresas. As instituições que a compõe incluem o
conselho de administração, os acionistas, os administradores, a
21
auditoria independente e o conselho fiscal. É o sistema de controle e
monitoramento estabelecido pelos acionistas controladores de
determinada empresa. Seu objetivo principal é fazer os
administradores das empresas atenderem aos interesses dos
proprietários na alocação dos recursos da empresa.
Em contrapartida, La Porta et al (1999 a), analisando sob uma
perspectiva diferente, consideram que a governança corporativa é um
conjunto de mecanismos através dos quais os investidores externos
se protegem contra as expropriações efetuadas pelos administradores
ou pelo acionista controlador. Sob esta mesma ótica pode-se
considerar, além dos investidores externos, os “stakeholders”, que
incluem os funcionários, os prestadores de serviços e a comunidade.
Existem, atualmente, cerca de 50 códigos de boa governança
corporativa espalhados pelo mundo (ALMEIDA, 2001). Ainda segundo
este mesmo autor, embora de diferentes origens quase todos eles, de
uma forma ou de outra, apresentam três formas básicas:
Normas por país ou indústria, a exemplo dos códigos
propostos pelos comitês Cadbury, Greenbury e Hampel
(Inglaterra) e o Código Brasileiro.
Regras propostas por grandes investidores institucionais, a
exemplo do TIAA-CREF e CalPERS (fundos de pensão).
Códigos criados por empresas, a exemplo do código da
General Motors Corporation (EUA).
Segundo Sison (2000), a essência desses códigos é a
22
preservação da autonomia e das particularidades de cada empresa.
Ao se estudar a governança corporativa, teoria que segundo o
professor Siffert Filho (1998) teve origem ainda pelos idos de 1932
com trabalhos de Berle e Means, encontramos logo o chamado
“problema de agência” e suas conseqüências.
A “relação de agência” é um contrato, formal ou informal, entre
uma ou mais pessoas, chamadas principais, por um lado e uma ou
mais pessoas, chamadas agentes, pelo outro lado, através do qual os
principais atribuem aos agentes uma missão de executar um serviço
em seu nome, envolvendo delegação de autoridade aos agentes para
tomada de decisão (SIFFERT FILHO, 1998).
Podemos indicar, ainda, que uma empresa não é um indivíduo,
mas uma personalidade jurídica
2
correspondente a um processo
complexo de interesses e objetivos próprios, muitas vezes divergentes
ou até mesmo conflitantes, que encontram o equilíbrio nas relações
contratuais (JENSEN e MECKLING, 1976).
Como nos ensinam Shleifer e Vishny (1997), a origem do
“problema de agência” está em serem entidades diferentes os
fornecedores de recursos para as empresas e aqueles que
administram estes recursos. Mais simplesmente, a separação da
propriedade do controle.
23
2
Uma ficção legal segundo os operadores do Direito. Trata-se de uma construção jurídica que
permite a aplicação de certas normas legais.
O cerne do problema pode ser localizado nos chamados
“controles residuais” que vêm a ser o poder de tomada de decisão por
parte dos administradores de aspectos não previstos nos contratos.
Desta forma, o chamado “problema de agência” tem a ver com
as garantias que os principais (fornecedores de capitais) possam
contratar de forma que seus agentes (administradores) atuem sempre
de acordo com os interesses destes principais, utilizando da maneira
mais eficaz possível esses recursos, assegurando o retorno dos
investimentos destes fornecedores de capitais.
Um segundo tipo de “problema de agência” é aquele que surge
do conflito de interesses dos acionistas minoritários e sem direito a
voto com aqueles dos acionistas controladores.
La Porta et al (1999 b) chegam a indicar que o principal
problema de agência no mundo diz respeito à expropriação de valores
de acionistas minoritários pelos acionistas controladores. Segundo os
mesmos doutrinadores, os problemas entre acionistas controladores e
minoritários ganham importância à medida que se afastam do modelo
de corporação com propriedade diluída estudado por Berle e Means,
que é relativamente raro. O que realmente ocorre, na maioria dos
países, é a concentração do controle nas mãos de uns poucos
acionistas controladores.
Shleifer e Vishny (1997) entendem existir “incentivos para se
expropriar os minoritários” quando os direitos de controle não
encontram simetria com os direitos de propriedade. Apontam ainda
24
que alguns mecanismos – como a emissão de ações sem direito a
voto, ações com direitos superiores de voto e as estruturas piramidais
de controle
3
– aumentam em muito as possibilidades de expropriação.
Aqui, seria interessante trazermos à discussão, para
comparação com a relação de agência e os problemas a ela
relacionados, a teoria organicista e o conceito de “solidariedade
orgânica” de Emile Durkheim.
Segundo o sociólogo, a “solidariedade orgânica” é fruto das
diferenças sociais, mas essas diferenças acabam por unir os
indivíduos pela necessidade de troca destes serviços e pela sua
interdependência. Os membros da sociedade onde predomina a
“solidariedade orgânica” estão unidos em virtude da divisão do
trabalho social.
O meio natural e necessário a essa sociedade é o meio
profissional, onde o lugar de cada um é estabelecido pela função que
desempenha e a estrutura dessa sociedade é complexa.
O indivíduo é socializado porque, embora tenha sua
individualidade profissional, depende dos demais e, por conseguinte,
da sociedade resultante da união.
A sociedade que resulta da divisão do trabalho social
predomina, embora a sociedade de direito seja mantida.
Na consciência de cada indivíduo há, na verdade, duas
consciências: uma, que é conhecida por todo o grupo e que, por isso,
25
3
A estrutura fica caracterizada quando um mesmo empreendedor, por meio de uma cadeia
de relações proprietárias e de controle, controla várias empresas (RABELO, 1998).
não se confunde com a individual, mas sim com a sociedade em que
vive e atua; a outra, que reflete somente o pessoal e distinto, é que
faz de cada um, um indivíduo.
Por causa disso é que em qualquer sociedade o todo não é
idêntico à soma de suas partes, mas sim diferente dessas. O grupo
pensa, sente e age de modo muito distinto do que fariam seus
membros isolados.
Esta seria a explicação sociológica para os chamados
“problemas de agência” aqui discutidos. Existe a possibilidade de
algum indivíduo prevalecer sobre a chamada “solidariedade orgânica”
descumprindo o seu papel.
Por outro lado, o Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa - CMPGC (IBGC, 2004) aponta como um de seus
principais objetivos: indicar caminhos para que as empresas, de todos
os tipos, possam melhorar seu desempenho e facilitar o acesso ao
capital. Este código define as principais competências nas empresas e
considera como linha mestra a transparência, a eqüidade e a
prestação de contas dos agentes da governança corporativa –
conselho de administração, executivo principal e diretoria, auditores
independentes e conselho fiscal – a quem os elegeu.
A boa governança já está aí, muitas empresas a têm. A
estrutura das empresas brasileiras, em grande maioria familiares,
dificulta a adoção de boas práticas de governança corporativa. A
existência da figura do dono faz com que este pense que não precisa
26
criar um sistema de governança, achando que ele é o "manda-chuva"
e pode fazer tudo sozinho (BERNHOEFF e GALLO, 2003). Em países
com empresas de capital realmente aberto e pulverizado é que a
governança é mais útil, e tem mais chances de funcionar bem, pois o
conceito básico foi criado pressupondo a existência de um grande
número de acionistas, que elegem um conselho na assembléia geral,
não existindo a figura do dono.
No exterior não houve alterações fundamentais. Aqui a
globalização e a privatização trouxeram grandes modificações ao
nosso “capitalismo de terceiro mundo”. Por um lado as empresas
estrangeiras na década de 1990 compraram um grande número de
empresas brasileiras (exemplo: autopeças, bancos). Por outro lado,
também existem ex-estatais que se tornaram privadas, em muitos
casos com controle compartilhado entre fundos de pensão (como
Previ, Petros, dentre outros), um parceiro estratégico estrangeiro e
investidores privados brasileiros. Os jornais noticiaram as brigas que
aconteceram, em parte porque não existia um sistema eficiente de
governança.
O assunto é tão importante que instituições e órgãos
internacionais como FMI, BIS, Banco Mundial têm empreendido
esforços e divulgado políticas e recomendações sobre a necessidade
da governança corporativa como uma prática até mais importante que
os aspectos financeiros das relações comerciais (RABELO, 1998).
A governança corporativa tem como um dos princípios básicos o
27
equilíbrio entre as forças controladoras e gerenciais da empresa.
Entendem-se como controladores os acionistas e como
administradores (gerentes) o corpo diretivo. Aqui começam as
dificuldades uma vez que existem empresas que têm até dois terços
de seus acionistas sem direito a voto.
A boa governança é alcançada quando os interesses de ambos
estiverem em harmonia, aumentando desta forma a transparência e,
conseqüentemente, o valor da Empresa.
Governança não tem a ver com proteção aos minoritários, são
coisas diferentes. Por um lado existe um movimento legítimo e
necessário de proteção a minoritários em empresas privadas de
capital aberto. Por outro, existe uma preocupação com a maneira
como empresas recém-privatizadas são governadas através de
acordos entre alguns dos sócios – isso é um fenômeno muito novo e
muito específico por causa de defeitos no esquema de privatização
utilizado no Brasil.
A figura do conselheiro independente é fundamental. É a
pessoa que não tem outro interesse que o de defender o melhor
interesse da empresa como um todo. Não é empregado nem
acionista.
O conselheiro profissional é alguém que vive disso, não faz
outra coisa senão ser conselheiro. Se for competente pode ser útil,
desde que seja independente, não ligado a grupos ou subgrupos
dentro da estrutura acionária da empresa.
28
Outro dos princípios básicos da governança corporativa é a
eleição do conselho de administração (CDA) pelos acionistas e a
eleição, pelo CDA, dos principais executivos das empresas (JOHN e
SENBET, 1998).
No caso das empresas brasileiras, determina o art. 140 da Lei
das S.A. que o conselho é eleito e destituído pela assembléia geral a
qualquer tempo. No mesmo artigo da citada Lei consta, ainda, que o
estatuto da empresa pode prever a participação de representante dos
empregados no CDA. Neste caso, estes representantes são escolhidos
através de eleição direta.
Na discussão dos financiamentos das empresas, uma
indagação relevante é aquela que tenta descobrir o que leva certos
investidores a aportar recursos em empresas mesmo sabendo que os
administradores têm possibilidades de expropriá-los.
Segundo Shleifer e Vishny (1997) é pelo chamado “efeito
reputação”. Os administradores tendem a pagar aos investidores para
a obtenção de novos recursos mais adiante. Mesmo sem serem
forçados, eles prefeririam garantir o retorno dos recursos aos
investidores para ter acesso recorrente a novos financiamentos. Mas
não seria apenas a confiança nos administradores – o efeito reputação
– que os investidores consideram para a aplicação de seus fundos; a
decisão estaria calcada, principalmente, na existência de um
arcabouço legal de controle sobre os ativos das empresas que
permitam a sua recuperação na Justiça.
29
A proteção legal aos investidores varia de acordo com o Sistema
Jurídico de cada País, mas La Porta et al (1999 b) indicam que os
países que apresentam leis mais eficazes na proteção dos investidores
são aqueles de mercados de capitais mais desenvolvidos.
Na comparação dos sistemas jurídicos podemos
diferenciá-los em dois grandes grupos: o primeiro refere-se aos países
que se utilizam da “common law”, a lei dos costumes oriunda da
Inglaterra e baseada no caso precedente, e o segundo grupo, de
tradição civilista, envolve países com códigos escritos de origem
romano-germânica e modelados a partir do Código Civil Napoleônico.
Para Mendes (MENDES, 2002), a “common law” se estrutura através
das sentenças dos julgadores, enquanto que na tradição civilista o
julgamento se dá pelo ensinamento dos doutrinadores e pela
jurisprudência escrita pelos tribunais.
La Porta et al (1998), comparando o mecanismo de proteção
legal de 49 países, concluíram que os países de leis escritas
apresentam sistemas de proteção legal mais eficientes do que aqueles
que adotam a “common law”.
Zingales (2000) observa que se deve procurar limitar as
divergências de interesse, estabelecendo-se incentivos apropriados
para o agente e desenvolvendo sistemas de monitoramento visando
limitar as atividades inapropriadas destes agentes. Alerta, ainda, que
este tipo de conflito também poderia ser evitado por meio de “um
contrato completo onde estariam previstas todas as possíveis
30
situações de conflito”.
Os sistemas de controle e monitoramento destes contratos
podem ser internos e externos às empresas (RABELO, 1998). O autor
constata que os países onde predominam os sistemas de controle
externos caracterizam-se por apresentar: um grande número de
empresas listadas em bolsas de valores; mercados de capitais líquidos
nos quais os direitos de propriedade e controle são freqüentemente
negociados; e, finalmente, pouca propriedade cruzada de ações entre
as corporações. Já nos países onde predominam os sistemas de
controle internos há um número relativamente pequeno de empresas
listadas em bolsas, o mercado de capital apresenta pouca liquidez,
não sendo comum a aquisição de controle e de propriedade das
empresas, e existem sistemas complexos de propriedade cruzada de
ações entre as corporações.
31
2.2 O mercado de capitais brasileiro e a governança
corporativa
O mercado de capitais brasileiro, há algum tempo, é
considerado inseguro, uma vez que não existia mecanismo de
proteção ao pequeno e médio investidor que adquirisse participação
minoritária no capital das empresas com ações negociadas em bolsa.
Para estes investidores era clara, com as exceções que
confirmam as regras, a falta de transparência e até mesmo de
profissionalismo na gestão empresarial e a completa falta de voz nas
decisões societárias.
A estrutura de propriedade e controle das empresas brasileiras é
descrita num trabalho de Valadares e Leal (2000) que estudaram 325
empresas listadas na BOVESPA. Dentre os resultados do estudo
podemos destacar os seguintes: o maior acionista possui em média
41% do capital social e 58% do capital votante; 62% das empresas
possuem um único acionista com mais de 50% dos direitos de voto;
apenas 11% das empresas não possuem ações sem direito a voto;
apenas 54% do capital total das empresas estão em ações com direito
a voto. Desta forma, “fica claro que a concentração é alta, que a
violação da regra uma ação – um voto é freqüente e, ainda, que se
encontra com freqüência a estrutura, conhecida como estrutura de
pirâmide para o controle acionário” (RABELO, 1998).
Juntando estas conclusões ao trabalho de La Porta et al (1998),
32
que classifica o Brasil no grupo de países do mundo cuja proteção ao
acionista é menos eficiente, pode-se concluir que a maior
preocupação dos investidores brasileiros recai sobre o conflito de
agência entre minoritários e controladores.
Em países como o Brasil, o controle é valiosíssimo uma vez que
os direitos dos investidores são mal protegidos. Os investidores são
vulneráveis à expropriação, mesmo adquirindo, no ato do
financiamento, direitos e poderes.
Entretanto, a revisão da Lei das S.A. e a criação, pela BOVESPA,
em dezembro de 2000, do “Novo Mercado” e dos Níveis Diferenciados
de Governança Corporativa trouxeram uma maior proteção aos
acionistas minoritários no Brasil que, assim, passaram a contar com
alguns instrumentos institucionais de proteção dos seus interesses.
Os mercados alternativos criados pela BOVESPA: o Nível 1, o
Nível 2 e “Novo Mercado” se dirigem para empresas que se
comprometem com práticas de governança corporativa, tentando
assim reformular a antiga visão de insegurança, garantindo aos novos
investidores alguns novos mecanismos de proteção para seus
investimentos.
No Nível 1, há o compromisso com melhorias na prestação de
informações ao mercado e com a dispersão acionária, tendo,
atualmente, mais de 30 empresas participantes, como por exemplo:
Aracruz Celulose, Bradesco, Itaú, Gerdau, Klabin. Uma lista completa
das companhias listadas no Nível 1 da BOVESPA se encontra no Anexo
33
(BOVESPA, 2005).
Para o Nível 2, além da aceitação das obrigações do Nível 1, a
empresa e seus colaboradores adotam um conjunto mais amplo de
práticas de governança corporativa, como: o compromisso com a
transparência, a dispersão acionária e o equilíbrio de direitos, o uso
das normas do US GAAP
4
ou IASB GAAP
5
, a proteção dos minoritários
na venda de controle, o mandato do conselho de administração, a
oferta de compra de ações nas hipóteses de fechamento de capital ou
cancelamento do registro de negociação neste nível, o direito de voto
às ações preferenciais em algumas matérias e a adesão à Câmara de
Arbitragem para resolução de conflitos societários. Atualmente,
existem nove empresas participantes, como por exemplo: Centrais
Elétricas de Santa Catarina, Marcopolo, Net Serviços de Comunicação
(BOVESPA 2004). Uma lista completa das companhias listadas no
Nível 2 da BOVESPA se encontra no Anexo (BOVESPA, 2005).
Por último, no “Novo Mercado”, além da aceitação das
obrigações dos Níveis 1 e 2, as empresas são proibidas de emitir
ações preferenciais. Ainda é limitado o número de empresas neste
mercado (14 empresas), como por exemplo: Cia de Concessões
Rodoviárias e Cia Saneamento Básico do Estado de São Paulo, Natura
Cosméticos, Light. Uma lista completa das companhias listadas no
“Novo Mercado” da BOVESPA se encontra no Anexo (BOVESPA, 2005).
4
United States – Generally Accepted Accounting Principles.
34
5
International Accounting Standard Board – Generally Accepted Accounting Principles.
O Novo Mercado compreende uma listagem de “empresas que
adotam boas práticas de governança corporativa”. A inclusão de uma
empresa nesta lista visa ao aumento da liquidez de suas ações
através do aumento da segurança dos acionistas que agora podem
obter uma maior transparência e qualidade das informações
(BOVESPA, 2004).
A premissa básica para o estabelecimento do Novo Mercado é
que o valor e a liquidez das ações estão relacionados positivamente
com o grau de segurança e de proteção concedidas aos acionistas
minoritários e pela qualidade das informações divulgadas pelas
empresas. Para participar deste mercado, as empresas devem seguir
as normas diferenciadas de governança corporativa definidas pela
BOVESPA, que ampliam os direitos dos acionistas, melhoram a
qualidade das informações e determinam a solução de conflitos de
forma mais ágil e segura por meio de uma câmara de arbitragem.
A BOVESPA instituiu uma câmara arbitral própria, com base nos
dispositivos da Lei 9.307/96. Num primeiro momento, a câmara
arbitral do mercado tinha a finalidade de atuar na composição de
conflitos que pudessem surgir nos segmentos especiais de listagem da
BOVESPA. Posteriormente, estendeu-se o âmbito de atuação da
câmara arbitral do mercado a todos os segmentos da BOVESPA.
Por meio de regras próprias, a câmara arbitral do mercado pode
proporcionar aos participantes dos referidos segmentos – a BOVESPA,
as companhias abertas, seus controladores e administradores,
35
membros dos conselhos fiscais e acionistas – uma alternativa para a
solução de controvérsias, com a vantagem de trazer mais agilidade e
economia, menos formalismo, além de árbitros especializados nas
matérias a serem decididas (SILVA, 2002) .
É voz corrente no mercado acionário que cresceu o interesse
dos pequenos e médios investidores, afastados anteriormente pelo
sentimento de insegurança e falta de transparência das companhias
listadas na Bolsa, possibilitando um fortalecimento do mercado de
capitais brasileiro.
Pode-se considerar um avanço a adesão, ainda que voluntária,
ao “Novo Mercado” ou a um dos dois Níveis Diferenciados de
Governança Corporativa, que visam aumentar o nível de divulgação
de informações e melhorar a relação das companhias com seus
investidores. Além do que, a nova Lei das S.A. trouxe em seu texto
algumas garantias de melhorias na transparência de gestão
corporativa e dos direitos dos minoritários (BOVESPA, 2004).
Agravada pela situação econômica mundial, em particular a da
vizinha Argentina e a dos Estados Unidos, que tornou ainda mais
difícil a captação de recursos no exterior por companhias brasileiras, a
tendência – mundial, diga-se de passagem – é a de que o mercado de
capitais substitua cada vez mais o sistema bancário como fonte de
financiamento de longo prazo das empresas. Daí a importância das
inovações apresentadas pela nova Lei e pelo Novo Mercado, que se
espera resultarão em um aumento na liquidez das ações e na redução
36
do custo de captação de capital para as companhias, com um maior
volume de negociação gerado especialmente por novos pequenos e
médios investidores (BOVESPA, 2004).
A adoção de uma melhor governança corporativa já teve
repercussão em órgãos governamentais, como o Conselho Monetário
Nacional e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
(BNDES), que passaram a oferecer benefícios às empresas que
tenham aderido ao Novo Mercado ou a um dos Níveis Diferenciados de
Governança Corporativa. Trata-se de uma tendência irreversível, que
fará com que investidores e agentes financeiros passem a preferir e
favorecer um número maior de empresas que ofereçam segurança e
transparência em sua gestão.
37
2.3 As empresas familiares
Segundo LETHBRIDGE (1997), pode-se destacar três tipos
básicos de empresa familiar: a tradicional, que mais corresponde ao
estereótipo da instituição, o capital é fechado, existe pouca
transparência administrativa e financeira e a família exerce um
domínio completo sobre os negócios; a híbrida, onde o capital é
aberto, mas a família ainda detém o controle, havendo, contudo,
maior transparência e participação na administração por profissionais
não-familiares; e a de influência familiar, em que a maioria das ações
está em poder do mercado, mas a família, mesmo afastada da
administração cotidiana, mantém uma influência estratégica através
de participação acionária significativa.
Muitas empresas familiares, tradicionais e híbridas,
encontram-se numa fase de transição neste momento atual de
reestruturação da ordem econômica internacional. Ainda que
especializadas e operacionalmente eficientes, as pequenas e médias
empresas familiares buscam ganhar escala para concorrer em nível
nacional, regional ou mundial.
Conglomerados procuram focar melhor seus negócios,
concentrando suas atividades num grupo mais reduzido de “core
businesses”, objetivando também ganhar a escala necessária para
competir em mercados abertos e desregulamentados (LETHBRIDGE,
1997).
Existe uma questão específica da empresa familiar tradicional ou
38
híbrida (principalmente a primeira) que pode, se não for equacionada,
representar um obstáculo adicional ao seu desenvolvimento.
Concentraremos nossas atenções sobre três aspectos: a sucessão, a
profissionalização da administração e os dilemas colocados pelo
crescimento.
A questão sucessória merece lugar de destaque, até porque,
para alguns estudiosos, uma empresa só se transforma numa
verdadeira empresa familiar quando consegue passar o controle para
a segunda geração.
Esta passagem pode ser dificultada principalmente por questões
ligadas a impostos sobre herança, mas os próprios controladores são
muitas vezes imprevidentes. Uma medida que facilitaria este
planejamento seria uma melhor preparação dos herdeiros, dotando-os
de formação técnica, já havendo sinais de progresso nesta área.
Em outros países, a eficiente organização da sucessão também
preocupava empresas de capital aberto com forte presença familiar no
controle e na gestão. Silvio Berlusconi, da Mediaset, e Rupert
Murdoch, da Newscorp, colocaram filhos em posições executivas e de
diretoria e Giovani Agnelli, da Fiat, apesar de ter nomeado seu
principal assessor para o comando executivo do grupo, preparou seu
sobrinho para sucedê-lo.
A profissionalização da administração tem sido colocada,
tradicionalmente, por autores como Granovetter, como condição sine
qua non para empresas em expansão, situadas principalmente em
39
indústrias tecnologicamente complexas e intensivas no uso de capital,
onde sua adoção seria essencial para coordenar economias de escala
e escopo (GRANOVETTER, 1995).
O preparo crescente de herdeiros e a experiência dos grandes
conglomerados sul-coreanos, os “chaebols”, onde muitos executivos
são membros das famílias controladoras (com a maioria tendo
formação em nível de MBA nos Estados Unidos), atestam o êxito de
uma política que mescla executivos contratados e familiares
(LETHBRIDGE, 1997).
Todavia, o desejo de manter as coisas em família e o medo de
perder o controle – num comportamento que confunde os conceitos
de controle familiar e gestão familiar – inibem a abertura
administrativa de grande parte das empresas familiares tradicionais.
Suspeita-se também que mesmo os membros da segunda e
terceira geração podem ter dificuldade em contemplar o negócio com
a objetividade necessária. Existe o perigo de que o desejo de
“preservar o negócio” e um apego à tradição possam estimular um
continuísmo que prejudique a inovação e dificulte a entrada em novas
áreas.
A idéia corrente é que a empresa familiar tradicional bem-
sucedida será uma vítima de seu próprio êxito, não podendo conciliar
sua estrutura tradicional com as novas necessidades impostas pelo
crescimento.
Vários fatores limitariam o seu tamanho: capacidade insuficiente
40
de financiamento, dificuldades na gestão de negócios ao mesmo
tempo maiores e mais complexos e necessidade de manter as
relações de confiança que lhe dariam sua vantagem competitiva.
Contudo, à primeira vista há vários exemplos que parecem
mostrar não haver incompatibilidade entre controle familiar e
crescimento. Existem empresas e grupos familiares de porte
considerável em economias industriais e emergentes que são de
capital fechado ou fazem pouco uso do mercado acionário. Além do
mais, alguns desses grupos, principalmente na Ásia, cresceram sem
administração profissionalizada, dominados por um patriarca fundador
apoiado numa organização rigidamente hierárquica. Em alguns casos,
como o dos “chaebols” sul-coreanos, foi possível também conciliar o
crescimento elevado com a manutenção de laços de confiança,
através da colocação estratégica de membros tecnicamente
competentes das famílias em postos chaves das empresas do grupo.
Um número considerável das empresas familiares do bloco de
países emergentes expandiu-se em economias caracterizadas por
níveis elevados de proteção alfandegária, regulamentação, subsídios e
créditos oficiais, que, associados a mercados de produto estreitos e
mercados de capitais pouco desenvolvidos, condicionaram a forma de
crescimento e os meios de financiamento utilizados por essas
empresas.
Neste sentido, houve condicionantes que viabilizaram o
crescimento da empresa com a manutenção de seu controle familiar,
41
mas que, de modo geral, levaram à construção de impérios de baixa
eficiência operacional, julgados pelos padrões de mercados abertos.
É provável também que o desenvolvimento incipiente de
mercados acionários e, portanto, dos meios para disputar o controle
das empresas tenha favorecido a manutenção desta situação.
Na medida em que estes regimes econômicos entram em
decadência, as empresas estão tendo que reestruturar suas atividades
e mudar sua maneira de fazer e administrar os negócios, procurando
outras fontes de financiamento. Isto, provavelmente, as obrigará a
iniciar ou aumentar a sua utilização dos mercados de capitais, em
geral, e acionários, em particular.
Nos países industrializados onde também existem grandes
empresas de capital fechado (apesar de não serem típicas), um
desejo de manter o controle familiar (ao menos no que diz respeito ao
financiamento, mesmo que a administração seja profissional), via
crescimento predominantemente autofinanciado, exige a criação de
um consenso entre os membros da família que, com o passar dos
anos, corre o risco de se desfazer e cuja preservação pode causar
distorções na estratégia da empresa.
42
2.4 A sociedade e o conselho de administração
No Brasil, a Lei das Sociedades por Ações – Lei 6.404/76 e a Lei
10.303/01 que a altera e começou a vigorar em março de 2002
formam o arcabouço jurídico que determina o funcionamento das
empresas de capital aberto. Para alguns, esta alteração representou
um passo importante para um mercado de capitais mais justo e
eficiente (ALMEIDA, 2001). Através destas alterações, foi reduzida a
proporção de ações preferenciais no capital total, aumentaram-se as
possibilidades de participação dos acionistas minoritários nas decisões
da assembléia de acionistas e no conselho de administração e
fortaleceu-se a CVM como autoridade independente e com a função
de reguladora do mercado (ALMEIDA, 2001).
A Lei das S.A. (Lei 6.404/76, art. 116) determina que o
acionista controlador deve usar o poder de controle para que a
empresa realize seu objetivo e cumpra sua função social. Determina
ainda que ele deve observar seus deveres e responsabilidades para
com os demais acionistas, os que nela trabalham e a comunidade em
que atuam, cujos direitos e interesses devem lealmente respeitar e
atender.
A reforma da Lei das S.A. veio acompanhada de um debate que,
ao menos na intensidade atual, nunca tivéramos no Brasil: o do papel
do Conselho de Administração (ALMEIDA, 2001). Não é uma
exclusividade nossa, e vem como parte de uma atenção em todo o
mundo sobre o tema da governança corporativa, o estudo de como o
43
poder se estabelece nas empresas e como os diversos interessados
(“stakeholders”) são representados e dividem esse poder.
O Brasil é um país acostumado a conselhos (de administração)
que, em geral, são clubes fechados dos controladores. Contra isto,
ergue-se a voz do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa -
IBGC, com seu “Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa” (IBGC, 2004). Entre outras recomendações, destaca-se a
presença no conselho (CDA) de membros externos ao controle da
empresa, e mesmo à própria empresa. Devem ser representantes da
sociedade cujo objetivo é garantir que as decisões da empresa
atendam a seus compromissos de forma global e não apenas aos
interesses de grupos específicos, fazendo com que todos ganhem em
longo prazo.
Considera-se que, medidas que beneficiem de imediato a grupos
específicos podem ser um grave erro de administração, pois as partes
prejudicadas se afastarão da empresa ou, pior, continuarão a
relacionar-se com ela, mas em posição de baixo comprometimento ou
mesmo de antagonismo.
É esse o caminho para que a empresa tenha funcionários
desmotivados, fornecedores pouco comprometidos ou ainda
dificuldade de acesso aos mercados de capitais ou de relacionamento
com a sociedade e com seus clientes.
O Brasil apresenta uma estrutura de propriedade das empresas
bastante diferente do mercado americano, por exemplo. Aqui, mesmo
44
após a redução do número de empresas de controle familiar, o
número de companhias com controle disperso não é significativo.
Comparativamente, os Estados Unidos possuem uma separação mais
clara entre o controle e a propriedade (OLIVEIRA, 2002).
As Melhores Práticas, preconizadas pelo IBGC, refletem um
debate mundial, cujo modelo mais avançado é o das empresas norte-
americanas. Não se trata de copiar, assumindo que o que é bom para
a economia norte-americana é bom para a brasileira. Trata-se de
reconhecer os avanços de lá e compreender seu sucesso.
A composição do conselho de administração deve representar a
força das diversas partes interessadas. Pouco se sabe sobre como são
e o que fazem os conselhos (CDA) brasileiros. Menos ainda sobre as
possíveis determinantes dessas decisões. Algumas pesquisas vêm
sendo feitas, como Spencer Stuart (1997) e Santos (1998) apud
(MÔNACO, 2000). Todavia, o conhecimento atual é inicial, o que
aumenta a curiosidade por saber mais.
Um primeiro passo para este conhecimento é estabelecer a clara
distinção entre composição e estrutura dos conselhos. A distinção é
importante porque a estruturação dos conselhos é resultado de
decisões tomadas depois que o conselho está montado. E a
composição é o resultado do processo de formação do conselho.
A composição diz respeito aos traços identificadores dos
membros. Alguns dos traços são: quem são; sua origem; suas
características profissionais; seu comprometimento financeiro; o
45
histórico que possam ter junto à empresa que está formando o
conselho.
Segundo a Lei 6.404/76, a chamada Lei das S.A., emendada em
abril de 1997, “As companhias abertas e as de capital autorizado
terão obrigatoriamente conselho de administração”. Com relação à
eleição, uma idéia universalmente aceita é também preconizada pela
lei brasileira: o conselho é eleito pela assembléia geral.
O padrão que predomina no Brasil é o de “uma ação, um voto”,
chamado de voto plurinominal. Sob esta sistemática, a composição do
conselho é “indicada” pelo acionista majoritário (MÔNACO, 2000).
Sob este ponto de vista, o chamado voto múltiplo significaria
uma evolução, mesmo sem prometer certeza de representatividade,
pois ofereceria aos acionistas minoritários a possibilidade de
representação.
Ainda que o voto plurinominal não assegure a
representatividade das diversas partes interessadas no conselho
(CDA), ele é predominante no Brasil, pois “sanciona” a prática da
simples “indicação” dos conselheiros pelos acionistas majoritários.
A eleição do conselho de administração - CDA - através de votos
múltiplos, padrão norte-americano, é prevista na Lei (MÔNACO,
2000). Entretanto, este tipo de eleição é de aplicação facultativa,
tornando-se impositiva se requerida por acionistas que representem,
no mínimo, 10% do capital com direito a voto (Art. 141 da Lei
6.404/76).
46
No caso de voto múltiplo, o número de votos a que cada
acionista tem direito é o resultado da multiplicação do número de
ações votante detidas pelo número de membros do Conselho. O
acionista pode atribuir seus votos a um ou mais candidatos de seu
interesse. Segundo Mônaco, “esse procedimento permite estratégias
de votação que concedem representatividade na composição do
conselho aos diversos grupos de interesse, algo não viável fora do
voto múltiplo”.
O art. 142 da Lei das S.A. determina as competências do CDA.
Cabe ao CDA orientar os negócios da companhia; eleger, destituir e
fixar as atribuições dos diretores, observando o que dispuser o
estatuto; fiscalizar a gestão do Ministério Público, os livros e papéis da
companhia; solicitar informações sobre os contratos e quaisquer
outros atos; convocar a assembléia geral; manifestar-se sobre o
relatório e contas da diretoria; manifestar-se previamente sobre atos
e contratos, quando o estatuto assim o exigir; deliberar sobre a
emissão de ações ou de bônus de subscrição, quando autorizado pelo
estatuto; autorizar, se o estatuto permitir, a alienação de bens do
ativo permanente, a constituição de ônus reais e a prestação de
garantias a obrigações de terceiros; e escolher e destituir auditores
independentes, se houver.
Apesar das competências estarem definidas, segundo estudos
do IBGC de 1998 (IBGC, 1998) em 81% das empresas as funções dos
conselheiros não estão escritas. Para 97% das empresas, o CDA está
47
envolvido com o planejamento estratégico e seus conselheiros têm
influência neste planejamento. O IBGC mostra, através do estudo,
que os assuntos dominantes são: o planejamento estratégico, 70%, e
o desempenho corporativo, 62%.
48
2.5 O controle acionário – concentração
Uma das formas mais eficientes de obtenção de recursos por
parte das empresas, visando ao seu financiamento, é, sem dúvida,
através da abertura do capital mediante lançamento de ações em
bolsa de valores. Algumas outras formas de alternativas para o
financiamento seriam a emissão de dívidas e o autofinanciamento,
proveniente da re-aplicação dos lucros obtidos em seus próprios
negócios.
A quantidade e os tipos de ações disponibilizadas aos
investidores do mercado de capitais determinará as estruturas de
controle e propriedade da empresa lançadora dos títulos.
Para o financiamento, via lançamento de ações, o instrumento é
um “contrato” entre a empresa (entidade legal) e o financiador.
Através deste contrato o financiador adquire certos direitos sobre os
ativos da companhia (HART, 1995).
Sobre o mesmo tema, Shleifer e Vishny (1997) indicam que os
principais fatores capazes de motivar os financiadores a investir numa
empresa, quer via empréstimo (dívida), quer compra de ações,
seriam os direitos de controle que receberiam como contraprestação.
Esses direitos podem ser objeto de demanda judicial quando não
forem respeitados.
O principal direito que um acionista pode receber de uma
empresa é o de votar nos assuntos relevantes da companhia.
Destacam-se entre estes assuntos: a eleição e destituição dos
49
administradores (diretores e conselheiros), aquisições, fusões e
incorporação de ativos por exemplo.
Entretanto, existem potenciais dificuldades para o livre exercício
deste direito de voto. Às vezes, ele nem mesmo é assegurado como é
o caso de países com legislações como a do Brasil, que permitem a
emissão de classes diferentes de ações, onde existem ações sem o
direito de voto.
La Porta et al (1998) discutindo o grau de proteção aos
investidores, nestes países de risco, identificaram mecanismos
substitutos de proteção ao investidor, como por exemplo, o dividendo
obrigatório. Mas indicaram como o meio alternativo mais perverso de
proteção aos acionistas “o processo de concentração do capital da
empresa”, que permite ao controlador mandar e desmandar.
Continuam ainda afirmando que “existe uma forte correlação
negativa entre concentração do capital total da empresa (medida
como proporção total do capital detida pelos três maiores acionistas)
e o grau de proteção legal oferecida aos investidores”. Países com
melhores níveis de proteção apresentam os menores níveis de
concentração enquanto nos de piores níveis de proteção os níveis de
concentração aumentam.
A aversão ao risco é uma das características naturais do ser
humano. Assim, a diversificação do patrimônio seria a estratégia mais
adequada para maximizar o retorno de suas aplicações (VALADARES e
LEAL, 2000), embora isto não ocorra em países de baixa proteção
50
legal, como mostrado no estudo de La Porta et al (LA PORTA et al,
1998) citado em parágrafo anterior.
Mas, voltando a Valadares e Leal (2000), se não há a devida
proteção legal aos acionistas minoritários faz-se necessário que estes,
apesar de minoritários, sejam grandes o suficiente para poder exercer
influência sobre os gerentes. Uma maior participação no capital acaba
justificando o custo adicional para o monitoramento dos
administradores.
Para a efetivação do controle aos administradores podem-se
utilizar métodos variados como: auditoria das operações, sistema de
controle formal, restrição orçamentária e sistema de recompensa
baseada no desempenho (JENSEN e MECKELING, 1976).
A forma mais eficaz de um acionista fazer valer seus direitos é
através da concentração do capital (SHLEIFER e VISHNY, 1997). Esta
concentração ocorre quando um ou mais acionistas possuem parcelas
significativas do capital da empresa (acima de 10 ou 20%). Por conta
disto, passam a ser incentivados a obter o maior número de
informações possíveis e a monitorar os administradores da companhia
evitando, assim, o problema de “free rider” (SHLEIFER e VISHNY,
1986).
Segundo estes autores, o problema de “free rider”
6
ocorre,
geralmente, quando a estrutura acionária é pouco concentrada. Por
51
6
Uma tradução livre seria cavaleiro livre, o cavaleiro (ou ciclista, ou passageiro) que viaja em
completa liberdade. Em administração, entende-se como problema de “free rider”, o desvio
de conduta do administrador que, na ausência de monitoramento eficaz, age com liberdade
excessiva podendo, no limite, até mesmo se apropriar de bens, direitos e vantagens dos
acionistas das empresas.
não possuírem uma parcela de ações que justifique os custos de
monitoramento das atividades dos administradores “torcem” para que
os outros acionistas o façam. Caso nenhum dos acionistas tenha uma
quantidade de ações que justifique o custo de tal monitoramento
efetivo, os administradores “podem atuar com liberdade excessiva –
free rider” e no limite até mesmo expropriar direitos dos acionistas.
Ainda os mesmos autores na mesma obra indicam que o
problema da concentração do capital é que ele permite que alguns
acionistas tenham votos suficientes para influenciar os
administradores na sua gestão da empresa.
Por isso, os acionistas que possuem uma parcela do capital
suficiente para influir no controle da empresa podem em
determinadas situações representar apenas seus próprios interesses
que nem sempre coincidem com os interesses dos demais, abrindo
uma brecha para a expropriação dos minoritários pelos controladores
(SHLEIFER e VISHNY, 1997).
Em países em que o grau de concentração do controle acionário
é elevado, geralmente existe um grave problema de agência entre
acionistas controladores e minoritários (VALADARES e LEAL, 2000).
Segundo estes autores, a concentração do capital concede incentivos
para que haja um monitoramento adequado dos administradores ou
mesmo a participação direta no gerenciamento, o que diminui a
possibilidade de expropriação por parte dos administradores. Por
outro lado, aumenta consideravelmente a possibilidade de perdas
52
para aqueles acionistas que tenham pouca influência no controle, os
minoritários.
Assim, o valor das ações no mercado está vinculado ao grau de
concentração e, portanto, ao poder de controle que esta concentração
permite. As ações que dão direito ao controle dão também benefícios
particulares o que pode ser atestado pelo ágio que os financiadores
estão sempre dispostos a pagar. O preço de mercado deve refletir os
benefícios que a empresa proporciona a seus acionistas; portanto, a
diferença de preços entre as ações que permitem o controle e o preço
de outras ações reflete, necessariamente, os benefícios particulares
dos controladores (BARCLAY e HOLDERNESS, 1989).
Existe um custo muito relevante da concentração que nem
sempre é considerado. A concentração é um obstáculo ao
desenvolvimento do mercado de capitais, uma vez que desestimula a
participação de pequenos e médios investidores, particularmente
naqueles países cujas leis não os protegem adequadamente
(SHLEIFER e VISHNY, 1997).
No Brasil, os controladores, amparados confortavelmente pela
Lei das Sociedades por Ações brasileira (Lei 6.404/76) que os protegia
em detrimento de investidores minoritários, não viam qualquer
incentivo à abertura do capital de suas empresas (ROCHA, 2004). A
Lei citada permitia ao controlador emitir ações preferenciais, sem
direito a voto, até o limite de 2/3 do total das ações emitidas.
A redação original da Lei 6.644/76 estabelecia uma clara
53
supremacia dos interesses dos grandes capitais e dos controladores
em detrimento dos “direitos de deliberação” dos acionistas
minoritários. Os controladores poderiam emitir, até 2/3 do capital
total, ações preferenciais com a finalidade de reter em suas mãos a
maioria do capital votante (SILVA, 2002).
No Brasil, os detentores de ações preferenciais normalmente
não têm direito a voto, mas, em alguns casos, têm permissão para
participar das reuniões de acionistas. Caso a empresa não pague os
dividendos fixos ou mínimos garantidos, por um período estabelecido
nos estatutos mas não superior a três anos consecutivos, o acionista
preferencial passa a ter direito de voto até o próximo pagamento de
dividendos votante (SILVA, 2002).
A Lei 10.303/01 pode ser tomada como um avanço na tutela
legal dos acionistas minoritários, aprimorando os contornos legais do
mercado de valores mobiliários.
Esta Lei trouxe uma maior proteção para os acionistas
minoritários. Reduziu a proporção de ações preferenciais de 2/3
(66,6...%) do capital total para apenas 1/2 (50%). Deve-se salientar
que a nova proporção só se aplica no caso de empresas fechadas que
decidirem abrir seu capital e para as novas companhias abertas. As
empresas que já eram abertas antes da Lei puderam manter sua
composição de capital, mesmo para emissões de ações posteriores à
nova norma legal.
54
3. A EVOLUÇÃO NORMATIVA NO BRASIL
A governança corporativa pode ser tratada como um conjunto
de princípios e práticas visando à redução dos potenciais conflitos de
interesse entre as diferentes partes interessadas (“stakeholders”) de
uma companhia com objetivo, dentre outros, de reduzir o custo de
capital e aumentar o retorno para seus acionistas.
São diversos os modelos de sistemas de governança
corporativa. Dependem das peculiaridades dos mercados de capitais e
das empresas de cada país, podendo ser genericamente estudados,
quando agrupados, basicamente, em dois grandes ramos: i- o sistema
anglo-saxão encontrado nos Estados Unidos e na Inglaterra e ii- o
sistema nipo-germânico que prevalece no Japão, na maioria dos
países da Europa Ocidental e, também, no Brasil. Estes modelos
teóricos se diferenciam por seus esquemas de propriedade, pela
forma de monitoramento utilizado pelos acionistas e pelos objetivos
das empresas.
Em estudo de Maher e Anderson (2000), podemos encontrar os
conceitos, as vantagens e as desvantagens dos sistemas de
governança corporativa mais utilizados em países membros da OCDE.
Quanto à propriedade, o estudo ressalta que as empresas se
caracterizam por apresentar propriedade difusa (“outsider systems”)
ou apresentar concentração do controle e da propriedade (“insider
systems”).
Nos sistemas com propriedade difusa, o principal problema que
55
surge é o conflito de interesses entre os administradores e os
acionistas. Nos ambientes caracterizados pela propriedade do capital
difusa, os mercados de capitais são mais desenvolvidos e tomam para
si a responsabilidade pelas funções de monitoramento. Ainda mais, os
investidores institucionais e os conselhos de administração exercem
papel fundamental na governança das empresas, enquanto os bancos
têm o papel passivo de monitoramento das empresas (MAHER e
ANDERSON, 2000).
Enquanto isto, nos sistemas de propriedade concentrada, o
conflito se desloca para a relação entre os acionistas controladores e
os acionistas minoritários. Nestes sistemas, pode-se encontrar
estrutura piramidal de controle e participação acionária cruzada entre
empresas. Além disso, os investidores institucionais não têm papel
relevante na governança e, por isso, os mercados de capitais tendem
a ser menos líquidos e desenvolvidos (MAHER e ANDERSON, 2000).
Ambos os modelos apresentam vantagens e desvantagens.
Os fenômenos da globalização e do aumento do relacionamento
comercial entre os países têm provocado alterações nos sistemas de
controle da propriedade que tendem a evoluir com alguma
convergência. Nada se pode dizer ainda a respeito de uma possível
unificação, pois as diferenças culturais e normativas não facilitam em
nada a evolução para um sistema unificado.
O modelo empresarial brasileiro vem experimentando uma
substancial transformação. De monopólios estatais, oligopólios e de
56
empresas de controle e administração familiar de controle acionário
definido e concentrado, com acionistas minoritários passivos e
conselho de administração sem poder de decisão, evoluiu-se para um
novo ambiente onde se começa a perceber: i- uma maior participação
de investidores institucionais; ii- uma fragmentação maior do controle
acionário; iii- foco na eficiência econômica; e iv- transparência de
gestão (SILVA, 2002).
Nos últimos 15 anos, o movimento de governança corporativa
no Brasil tem se desenvolvido bastante, acompanhando a
modernização da economia e o fortalecimento do mercado de capitais.
O País ainda apresenta um baixo nível de investimento em ativos de
renda variável, controle corporativo concentrado e forte presença do
acionista controlador, o que contribui muito para a baixa liquidez e a
limitada atividade do mercado de capitais.
Não se pode afirmar que as empresas brasileiras se
caracterizam por estruturas adequadas para as melhores práticas da
governança corporativa. É comum se encontrar empresas com
propriedade e tradição familiar, com conselhos formados por grupos
limitados de acionistas e com práticas de administração similares às
empresas familiares. Por isso, o mercado de capitais não oferece
vantagens financeiras palpáveis para as empresas que, como
conseqüência, não vêem vantagens na emissão de novas ações.
Deve-se ressaltar, também, que a abertura da economia
brasileira tem estimulado o aperfeiçoamento normativo e, como
57
conseqüência, o favorecimento da utilização dos mecanismos das
melhores práticas de governança corporativa.
Dentre as iniciativas mais relevantes para o aperfeiçoamento do
sistema normativo empresarial brasileiro, podem-se apontar:
i- A chamada Lei Kandir, Projeto de Lei – PL 1564 de
28/12/96;
ii- O Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa do IBGC;
iii- A criação do Novo Mercado da Bolsa de Valores de São
Paulo;
iv- A regulamentação dos Fundos de Pensão (Resolução CMN
2829/01);
v- A nova Lei das S.A.;
vi- As recomendações da CVM sobre governança corporativa.
58
3.1 A Lei Kandir, Projeto de Lei – PL 1564
O Projeto de Lei – PL 1564/96 de autoria do, então, Deputado
Antonio Kandir dispunha sobre “as sociedades por ações” e “sobre o
mercado de valores mobiliários”.
Na justificação para apresentação do referido projeto de lei, o
ilustre Deputado escreveu: “este projeto de lei visa adequar alguns
aspectos da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976 e da Lei 6.385, de
7 de dezembro do mesmo ano, à nova realidade da economia
brasileira” (PL 1564/96).
Adicionou, “o objetivo último da iniciativa é incentivar o
desenvolvimento do mercado de capitais no Brasil. De modo
específico, a iniciativa cuida de criar condições adequadas à
capitalização das empresas brasileiras, à efetiva democratização do
capital e a processos de reorganização societária necessários à
reestruturação produtiva do país, numa quadra histórica marcada pela
globalização produtiva e financeira e por níveis de concorrência sem
precedentes” (PL 1564/96).
Foi além justificando,... “a consecução plena desses objetivos
exige modificações amplas e complexas nos diplomas legais que
regulam as sociedades por ações e o financiamento do mercado de
capitais. São modificações necessárias, mas cuja implementação
demanda tempo” e, mais, ... “A rápida transformação estrutural da
economia brasileira está a exigir, porém, ajustes imediatos na
legislação. Por essa razão este projeto de lei propõe modificações
59
circunscritas nos referidos diplomas legais, sem esgotar as iniciativas
legislativas necessárias à modernização do mercado de capitais” (PL
1564/96).
Um dos avanços deste projeto de lei ficou estabelecido no art.
40 parágrafo único que determina que: “...os titulares de ações
preferenciais sem voto, ou que não tenham assegurado pelo estatuto
o direito previsto no caput do art. 18, poderão eleger, em votação em
separado, um membro e respectivo suplente. ... (PL 1564/96)”.
60
3.2 O Código das Melhores Práticas de Governança
Corporativa do IBGC
No Brasil, a primeira versão do código das melhores práticas de
governança corporativa foi publicada em 1999 pelo IBGC. Este Código
tomou como modelo códigos internacionais e tinha como um dos
objetivos principais: “orientar as companhias brasileiras na adoção de
práticas de governança corporativa” (IBGC, 1999).
Embora o Código incluísse temas já cobertos pelas normas
legais correspondentes ou mesmo indicasse temas que vieram a ser
objeto de legislação posterior, era e continua sendo de aplicação
voluntária.
Segundo Silva (2002), os pilares deste Código são: “a
prestação de contas (‘accountability’), a eqüidade e a transparência.
Dentre as regras mais relevantes indicou:...
i- Equilíbrio de poder entre o presidente da diretoria e o
conselho de administração;
ii- Conselho formado, em sua maioria, por conselheiros
independentes;
iii- Transparência nas informações aos acionistas;
iv- Valorização sempre do princípio ‘uma ação, um voto’, ou
seja: as empresas que visem à abertura de capital deveriam emitir
apenas ações ordinárias e as empresas já abertas deveriam converter
suas ações preferenciais em ordinárias, ou em caso de dificuldades
intransponíveis, conceder direito de voto às ações preferenciais em
61
assuntos de seu interesse.”
62
3.3 A criação do “Novo Mercado” da Bolsa de Valores de São
Paulo
A Bolsa de Valores do Estado de São Paulo - BOVESPA - lançou,
em dezembro de 2000, o “Novo Mercado” e os Níveis Diferenciados de
Governança Corporativa. Esta iniciativa procurou trazer uma maior
proteção para os acionistas minoritários no Brasil que, assim,
passaram a contar com alguns instrumentos institucionais de proteção
dos seus interesses.
O Novo Mercado e os Níveis Diferenciados de Governança
Corporativa compreendem listagens de “empresas que adotam as
melhores práticas de governança corporativa”. A inclusão de uma
empresa nestas listas visa ao aumento da liquidez de suas ações,
através do aumento da segurança dos acionistas que podem obter
uma maior transparência e qualidade das informações (BOVESPA,
2004).
63
3.4 A regulamentação dos Fundos de Pensão (Resolução CMN
2829/01)
A Resolução 2829/01 do Conselho Monetário Nacional
regulamentou alguns aspectos importantes da atuação das entidades
de previdência, estimulando, especialmente, a compra de ações de
empresas com bons níveis de governança corporativa (SILVA, 2002).
Os fundos de previdência são importantes investidores
institucionais no mercado de capitais brasileiro e cada vez mais
indicam representantes para ocupar posições nos conselhos de
administração e fiscal nas empresas em que investem.
Portanto, a adequação do marco normativo a esta nova
tendência tornou-se necessária para permitir a capitalização das
empresas brasileiras em bases sustentáveis, afastando-as dos capitais
externos que as tornariam vulneráveis. É também necessária a
reestruturação societária que permita a empresa brasileira competir
num ambiente de concorrência cada vez mais acirrada (SILVA, 2002).
As modificações devem ser na direção de remover os obstáculos
e reduzir as incertezas que desestimulam a abertura do capital e
devem estabelecer de forma clara as regras para a democratização do
capital e a proteção dos direitos dos acionistas minoritários.
Assim, o caminho pode ser transformar as estruturas com
capital concentrado em estruturas de controle compartilhado onde os
acionistas minoritários têm papel real na gestão das empresas.
64
3.5 A nova Lei das S.A.
A legislação societária no Brasil submete as sociedades
empresariais de capital aberto à Lei das Sociedades por Ações – Lei
6.404/76, alterada pela Lei 10.303/01 (Nova Lei das S.A.) que
começou a vigorar em março de 2002.
Na alteração, reduziu-se a proporção de ações preferenciais,
aumentaram-se as possibilidades de participação dos acionistas
minoritários nas decisões da assembléia de acionistas e no conselho
de administração e fortaleceu-se a CVM como autoridade
independente e com a função de reguladora do mercado.
O artigo 116 da Lei das S.A. estabelece que o acionista
controlador deve usar o poder para que a empresa realize seu
objetivo e cumpra sua função social. Define, também, seus deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas, os que nela
trabalham e a comunidade em que atuam, cujos direitos e interesses
deve lealmente respeitar e atender (Lei 6.404/76).
A reforma da Lei das S.A. “veio acompanhada de um debate
que, ao menos na intensidade, nunca tivéramos no Brasil: o do papel
do Conselho de Administração” (ALMEIDA, 2001).
A premissa básica para a reforma da Lei das S.A. foi que o
alinhamento de interesse gera valores e quanto mais equilibrada for a
relação entre os acionistas mais valem suas ações (SILVA, 2002).
65
3.6 As recomendações da CVM sobre governança corporativa
Em junho de 2002, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM -
publicou uma cartilha com recomendações relativas às melhores
práticas de governança corporativa. Com a cartilha, a CVM buscava
estimular o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiros
utilizando para isto a divulgação de boas práticas de governança
corporativa que, quando aplicadas pelas empresas, indicariam
empresas com padrões de conduta superiores aos exigidos pela lei ou
até mesmo pela regulamentação da CVM.
Deve-se ressaltar que as recomendações da cartilha eram de
adesão voluntária e, dessa forma, não havia punição para as
empresas que não as cumprissem.
Os conceitos preconizados na cartilha eram adaptações de
conceitos de governança corporativa largamente utilizados no exterior
adaptados às características da realidade brasileira.
Um dos itens relevantes desta cartilha indica que: “a companhia
deve permitir que os acionistas detentores de ações preferenciais
elejam um membro do conselho de administração, por indicação e
escolha próprias”.
Conforme se lê em Silva (2002), embora até 2006 a Lei das
S.A. estabeleça que os detentores de ações preferenciais podem
escolher um membro do conselho de administração a partir de lista
tríplice elaborada pelo controlador, tal tutela não se justifica, à luz das
melhores práticas de governança corporativa, e, por isso mesmo, as
66
companhias devem procurar incluir, imediatamente, em seus
estatutos uma regra que assegure desde já aos acionistas titulares de
ações preferenciais o direito de indicar e eleger livremente um
membro para o conselho de administração.
E mais, “as decisões de alta relevância devem ser deliberadas
pela maioria do capital social, cabendo a cada ação um voto,
independente de classe ou espécie”.
67
4. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES
A economia brasileira experimentou um longo ciclo de expansão
que durou até o início dos anos 80. Até então baseada no clássico
“tripé” empresas estatais, empresas privadas nacionais e empresas
estrangeiras, buscou outros meios para alcançar um novo ciclo de
crescimento. As transformações estruturais – abertura comercial,
estabilização monetária e privatizações – ocorridas nos anos 90,
causaram importantes reflexos nas principais empresas brasileiras,
destacando-se, principalmente, as mudanças de controle societário
(KIRSCHNER e GOMES, 1999).
A elite econômica do País que permaneceu à frente de suas
empresas, sempre cética em relação às novidades, continuou
mantendo o mesmo tipo de estratégia patrimonial, que tinha o Estado
como grande provedor de recursos e hospital para os problemas
econômicos. Para muitas destas tradicionais empresas brasileiras as
concordatas, falências e fusões foram inevitáveis, sendo um número
expressivo na década de 1990 (KIRSCHNER e GOMES, 1999).
Novas formas de governança corporativa, que ocorrem
principalmente em empresas com controle acionário compartilhado,
têm ocupado espaço crescente na economia brasileira (VALADARES e
LEAL, 2000).
O processo de privatização foi o grande responsável por
tamanho crescimento. No caso dessas empresas, as questões de
governança corporativa ganham maior relevo, uma vez que a
68
separação entre controle e gestão e os novos mecanismos de
delegação incentivam o monitoramento sobre o desempenho dos
administradores.
Além disso – e mais importante – são estabelecidos contratos
entre os controladores, selando, em boa medida, questões de
natureza estratégica. Nesse caso, a identidade dos controladores, a
natureza da propriedade e seus objetivos estratégicos passam a ser
determinantes para a performance competitiva dessas empresas
(OLIVEIRA, 2002).
Entre as tendências de mudança no controle societário
observadas nas 100 maiores empresas brasileiras não-financeiras,
duas se destacam: a ampliação da participação do capital estrangeiro
e a relativa redução do controle familiar nacional (VALADARES e LEAL,
2000).
Em relação ao capital estrangeiro, diversas evidências, como,
por exemplo, o crescimento do investimento direto externo e do
número de aquisições e fusões, apontam para um papel de maior
relevo desses agentes.
Os resultados obtidos, quando se verificam as mudanças de
controle societário no Brasil, apontam para o aumento da participação
das empresas estrangeiras na relação das 100 maiores empresas não-
financeiras brasileiras no período 1990/2000 (VALADARES e LEAL,
2000). Como se viu no capítulo anterior, a existência no Brasil de
empresas com várias classes de ações e muito especialmente
69
empresas com ações preferenciais sem direito a voto é um motivo das
preocupações destes novos investidores. Algumas empresas, como
Natura, Grendene, Submarino e Lojas Renner, perceberam que
poderiam ter sucesso na abertura de seu capital ingressando no Novo
Mercado, emitindo, portanto, somente ações com direito a voto.
Os legisladores, as entidades fiscalizadoras e normativas e,
também, as entidades preocupadas com as melhores práticas da
governança corporativa têm procurado apresentar normas e
procedimentos que estimulem a participação e garantam voto, em
determinadas circunstâncias, para as ações preferenciais sem direito a
voto, aumentando a transparência na gestão das empresas.
Entretanto, como já descrito neste trabalho: “os investidores
têm mais confiança quando seus direitos são garantidos por Lei”.
Para se modificar a Lei garantindo direito de voto às ações que
hoje não têm este direito, esbarraremos, certamente, na controvérsia
dos direitos adquiridos. O mesmo problema que surgiu quando da
publicação da Lei que reduziu a proporção das ações sem direito a
voto para 50% do capital social.
A nova Lei das S.A. (10.303/01) que limitou a emissão de ações
preferenciais à metade do capital social era de aplicação compulsória
para: a) as companhias, abertas ou fechadas, constituídas a partir de
sua vigência; b) as companhias fechadas preexistentes, no momento
que decidissem abrir seu capital social; e c) as companhias abertas
preexistentes que, não tendo ainda emitido as ações preferenciais até
70
a vigência da nova Lei, viessem a fazê-lo.
Da diferenciação das companhias com ações sem direito a voto
criada pela Lei 10.303/01 decorrem duas categorias: a) companhias
que adotam o regime de paridade entre ações com e sem direito a
voto; e b) companhias que adotam o regime de disparidade,
mantendo indefinidamente a relação 1/3 e 2/3.
Conforme se pode notar, criou-se um regime de privilégio em
favor das atuais companhias com ações preferenciais já emitidas, pois
neste caso o acionista controlador exerce o direito de controle com
apenas 16,7% do capital social (metade mais uma das ações com
direito a voto ou metade mais uma ação de 1/3 do capital total),
enquanto que nas empresas obrigadas ao critério da paridade para se
obter o controle acionário são necessários 25% do capital social
(metade mais uma das ações com direito a voto ou metade mais uma
ação de 1/2 do capital total).
A alegação apresentada para a adoção do tratamento
discriminatório acima apontado – controle com 16,7% ou controle
com 25% – foi a existência de “direito adquirido” das companhias
constituídas antes da vigência da nova Lei das S.A. (CARVALHOSA e
EIZIRIK, 2002).
Esta distinção não é sustentável juridicamente. O princípio
constitucional da isonomia – caput do art. 5
0
da Constituição brasileira
– aponta ser inadmissível que a lei dê tratamentos diferentes a
pessoas jurídicas na mesma situação de direito (CARVALHOSA e
71
EIZIRIK, 2002).
Como bem lembram os mesmos autores, “se prevalecesse essa
evocação de ‘direito adquirido’, deveria ter sido ele, também,
observado quando da supressão de inúmeros direitos de acionistas
minoritários com a promulgação da Lei Kandir de 1997 (Lei n.
9457/97)”.
Assim, a alteração que se preconiza neste trabalho é que a Lei
nova – nossa sugestão de Lei que termina com as ações sem direito a
voto – deva abranger todas as situações jurídicas preexistentes.
Não sendo desta forma – aplicação compulsória para todas as
empresas em todos os casos – haverá efeitos negativos nas
transações de ações no mercado das Bolsas de valores, uma vez que
serão negociadas diferentes categorias de ações, com reflexos, por
exemplo, no valor das ações de controle, no valor de mercado das
companhias, na oferta pública para aquisição de controle etc.
(CARVALHOSA e EIZIRIK, 2002).
Por todo o exposto, pode-se afirmar que é juridicamente viável
a alteração da Lei das S.A. de forma que, num prazo a ser acordado,
vigore em todas as empresas brasileiras de capital aberto o princípio:
“a cada ação um voto”.
Esse assunto, por controverso, pode ser objeto de
aprofundamento em trabalho separado.
72
4.1 Recomendação para um projeto de Lei
A recomendação deste trabalho é a modificação na Lei das S.A.
de forma que:
i- Se acabe com as ações sem direito a voto nas novas
empresas de capital aberto no Brasil;
ii- Se crie um período de transição de três a cinco anos
para que as ações sem direito a voto nas empresas
existentes sejam transformadas em ações com direito a
voto.
Para isto, primeiramente vamos verificar o que manda a Lei no
que se refere às ações – a Seção III, artigos 15 e seguintes da Lei
6.404 de 15/12/1976.
“Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou
vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias,
preferenciais, ou de fruição.
§ 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as
ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser
de uma ou mais classes.
§ 2º O número de ações preferenciais sem direito a
voto ou sujeitas a restrições no exercício desse direito não pode
ultrapassar 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas.”
Dessa forma, um projeto de lei que modifique a situação
atual, acabando com as ações sem direito a voto e criando um
período de transição para adaptação a esta nova restrição, deve
modificar o § 2º do artigo 15 da Lei 6.404/76 e incluir os seguintes
73
artigos: Art. 1 Fica modificado o § 2º do artigo 15 da Lei 6.404/76
que passa a ter a seguinte redação:
“Art. 15 § 2º Não poderão existir ações sem direito a voto ou
ações sujeitas a restrições no exercício desse direito.”
Art. 2. A partir da data da publicação desta Lei as companhias
abertas brasileiras deverão reduzir, anualmente, o número de ações
sem direito a voto de tal forma que:
§ 1º No fim do primeiro ano elas sejam no máximo 50%
do capital total;
§ 2º No fim do segundo ano elas sejam no máximo 25%
do capital total;
§ 3º No fim do terceiro ano não exista mais nenhuma ação
sem direito a voto.
Art. 3. Na conversão da ação sem direito a voto para ação com
direito a voto, nos períodos do artigo anterior, cada acionista receberá
um número de ações com direito a voto proporcional à sua
participação no número total de ações sem direito a voto.
§ único. Eventuais sobras por arredondamento serão recolhidas
à tesouraria da empresa, remuneradas como previsto nos parágrafos
do art. 4 desta Lei, para aquisição futura prevista no caput do mesmo
artigo.
74
4.2 Recomendações finais e alternativas
Além da alteração na Lei sugerida neste trabalho, medidas,
adicionais ou alternativas, de incentivo à aplicação da governança
corporativa devem ser estimuladas.
Dentre as possíveis medidas incluímos:
• A criação de incentivos para que os Fundos de Pensões
invistam preferencialmente em empresas do Novo
Mercado, Nível 1 e Nível 2 da BOVESPA.
• A limitação dos empréstimos bancários nos bancos
oficiais, BNDES, BB e Caixa, para empresas que tenham a
paridade 1/3 e 2/3 de ações sem direito a voto.
• O investimento dos financiadores e bancos públicos em
debêntures (com opção de conversão em ações) só
poderá ser efetuado em ações com direito a voto ou em
empresas que estiverem se preparando para dar direito a
voto para todas as suas ações.
No primeiro e segundo casos, deveria se alocar a maior parte
dos recursos disponíveis para o investimento e o financiamento das
empresas de capital aberto – por exemplo 75% – somente nas
empresas que seguissem o princípio “uma ação um voto”.
75
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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com base na Gestão Corporativa – Um estudo de caso do Setor de
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Universidade Católica do Rio de Janeiro, 2001.
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371-395, dezembro 1989.
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Familiar. Rio de Janeiro: Campus, 2003.
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dezembro de 2004.
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de 2005.
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São Paulo: Atlas, 1998.
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de 2004.
ZINGALES, L. In Search of New Foundations. The Center for Research
in Security Prices, Universidade de Chicago, Working Paper nr. 515,
maio 2000.
80
6. ANEXOS
6.1 As companhias do nível 1 da BOVESPA
Níveis de Governança Corporativa - Companhias Listadas no Nível 1
Nível 1:
Razão Social Nome de Pregão
ARACRUZ CELULOSE S.A. ARACRUZ
ARCELOR BRASIL S.A. ARCELOR BR
BCO BRADESCO S.A. BRADESCO
BCO ITAU HOLDING FINANCEIRA S.A. ITAUBANCO
BRADESPAR S.A. BRADESPAR
BRASIL TELECOM PARTICIPACOES S.A. BRASIL T PAR
BRASIL TELECOM S.A. BRASIL TELEC
BRASKEM S.A. BRASKEM
CIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO P.ACUCAR-CBD
CIA ENERGETICA DE MINAS GERAIS - CEMIG CEMIG
CIA FIACAO TECIDOS CEDRO CACHOEIRA CEDRO
CIA HERING CIA HERING
CIA TRANSMISSAO ENERGIA ELET PAULISTA TRAN PAULIST
CIA VALE DO RIO DOCE VALE R DOCE
CONFAB INDUSTRIAL S.A. CONFAB
DURATEX S.A. DURATEX
FRAS-LE S.A. FRAS-LE
GERDAU S.A. GERDAU
IOCHPE MAXION S.A. IOCHP-MAXION
ITAUSA INVESTIMENTOS ITAU S.A. ITAUSA
KLABIN S.A. KLABIN S/A
MANGELS INDUSTRIAL S.A. MANGELS INDL
METALURGICA GERDAU S.A. GERDAU MET
PERDIGAO S.A. PERDIGAO S/A
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES RANDON PART
RIPASA S.A. CELULOSE E PAPEL RIPASA
S.A. FABRICA DE PRODS ALIMENTICIOS VIGOR VIGOR
SADIA S.A. SADIA S/A
SAO PAULO ALPARGATAS S.A. ALPARGATAS
SUZANO BAHIA SUL PAPEL E CELULOSE S.A. SUZANO PAPEL
ULTRAPAR PARTICIPACOES S.A. ULTRAPAR
UNIBANCO HOLDINGS S.A. UNIBANCO HLD
UNIBANCO UNIAO DE BCOS BRASILEIROS S.A. UNIBANCO
UNIPAR UNIAO DE IND PETROQ S.A. UNIPAR
VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S.A. V C P
WEG S.A. WEG
81
6.2 As companhias do nível 2 da BOVESPA
Níveis de Governança Corporativa - Companhias Listadas no Nível 2
Nível 2:
Razão Social Nome de Pregão
ALL AMERICA LATINA LOGISTICA S.A. ALL AMER LAT
CENTRAIS ELET DE SANTA CATARINA S.A. CELESC
ELETROPAULO METROP. ELET. SAO PAULO S.A. ELETROPAULO
ETERNIT S.A. ETERNIT
GOL LINHAS AEREAS INTELIGENTES S.A. GOL
MARCOPOLO S.A. MARCOPOLO
NET SERVICOS DE COMUNICACAO S.A. NET
SUZANO PETROQUIMICA S.A. SUZANO PETR
TAM S.A. TAM S/A
UNIVERSO ONLINE S.A. UOL
VIVAX S.A. VIVAX
82
6.3 As companhias do “Novo Mercado” da BOVESPA
“Novo Mercado” - Companhias Listadas no Novo Mercado
Novo Mercado:
Razão Social Nome de Pregão
BCO NOSSA CAIXA S.A. NOSSA CAIXA
CIA CONCESSOES RODOVIARIAS CCR RODOVIAS
CIA SANEAMENTO BASICO EST SAO PAULO SABESP
CIA SANEAMENTO DE MINAS GERAIS-COPASA MG COPASA
COMPANY S.A. COMPANY
COSAN S.A. INDUSTRIA E COMERCIO COSAN
CPFL ENERGIA S.A. CPFL ENERGIA
CYRELA BRAZIL REALTY S.A.EMPREEND E PART CYRELA REALT
DIAGNOSTICOS DA AMERICA S.A. DASA
EDP - ENERGIAS DO BRASIL S.A. ENERGIAS BR
GAFISA S.A. GAFISA
GRENDENE S.A. GRENDENE
LIGHT S.A. LIGHT S/A
LOCALIZA RENT A CAR S.A. LOCALIZA
LOJAS RENNER S.A. LOJAS RENNER
NATURA COSMETICOS S.A. NATURA
OBRASCON HUARTE LAIN BRASIL S.A. OHL BRASIL
PORTO SEGURO S.A. PORTO SEGURO
RENAR MACAS S.A. RENAR
ROSSI RESIDENCIAL S.A. ROSSI RESID
SUBMARINO S.A. SUBMARINO
TRACTEBEL ENERGIA S.A. TRACTEBEL
83
6.4 O projeto de Lei Kandir
84
85
86
87
Livros Grátis
( http://www.livrosgratis.com.br )
Milhares de Livros para Download:
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