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inconstitucional o tributo com efeitos ex tunc, ou seja, criando-se o pressuposto
lógico para a repetição do indébito, que é a ausência de justa causa, é provável que
sejam movidas as demandas ressarcitórias, como afirmado acima, podendo ser
criado um passivo inexequível a curto prazo
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.
prevê expressamente a exclusão das vendas canceladas, e o princípio da inadimplência é
exatamente o mesmo. Por algum motivo, diz, só houve previsão da exclusão das vendas canceladas.
Relatora das decisões favorecendo a Americel e a Águas do Amazonas, a desembargadora Maria do
Carmo Cardoso entende que uma receita que não ingressou nos cofres do contribuinte por
inadimplência não é hipótese legal de tributação, uma vez que não há receita auferida. Para a
magistrada, são receitas que não ingressam nem no faturamento nem na receita bruta. A tese tem
alguma semelhança com a da exclusão do ICMS ou de ISS da base de cálculo da Cofins, segundo a
qual essas receitas não são fato gerador do tributo, pois não fazem parte do faturamento das
empresas, e sim do Estado. Apenas passariam pelo caixa dos empreendimentos para depois serem
pagas aos governos locais” (TEIXEIRA, 2007, p. E1).
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Poder-se-ia argumentar que diante de situações extremas, em que a efetivação de um direito
fundamental (como se considera o direito de propriedade garantido pela Constituição Federal)
colocaria em risco toda a estrutura do Estado, seria lícita a utilização da cláusula da reserva do
possível. Theodoro (2002, p. 119) define a reserva do possível como sendo a justificativa no sentido
de que “o juiz, ou mesmo o Poder Público, não pode efetivar ou desenvolver direitos, sem que
existam meios materiais para tanto. A aferição desta disponibilidade é feita em face do orçamento.
Justifica-se que a concessão de determinadas prestações, ou seja, a realização de determinados
direitos, pode implicar a inviabilização da consecução de outros.” Outrossim, Canotilho (1993, p. 369)
afirma que “ao legislador compete, dentro das reservas orçamentárias, dos planos econômicos e
financeiros, das condições sociais e econômicas do país, garantir as prestações integradoras dos
direitos sociais, econômicos e culturais”. O Supremo Tribunal Federal já invocou a reserva do
possível em diversas oportunidades, conforme se observa na ementa da decisão da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/DF, cujo Relator também foi o Ministro Celso de
Mello: “Argüição de descumprimento de preceito fundamental. A questão da legitimidade
constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de
políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da
jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à
efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação
do legislador. Considerações em torno da cláusula da ‘reserva do possível’. Necessidade de
preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador
do ‘mínimo existencial’. Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de
concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração)”. O Ministro
Celso de Mello esclarece qual a extensão da cláusula no julgamento do Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário nº 410.715-5/SP: “Impende assinalar, no entanto, que tal incumbência poderá
atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter
mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em
exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”,
1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos
Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente
em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se
ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela
gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável
vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que,
comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal,
desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a
imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política”.