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FELLIPE PINHO DE GODOY
DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA
Ji-Para
2008
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FELLIPE PINHO DE GODOY
DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação
de Monografia Jurídica do CEULJI/ULBRA, como parte dos
requisitos para a obtenção do título de Bacharel em Direito, sob
a orientação do professor Neri Cezimbra Lopes.
Ji-Para
2008
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1
Godoy, Fellipe Pinho de
G588d
2008
Dano moral na esfera bancária / Fellipe Pinho de Godoy ;
orientador, Neri Cezimbra Lopes. --- Ji-Paraná, 2008
53 f. ; 30 cm
Trabalho de conclusão do Curso de Direito (graduação) ---
Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná, 2008
Bibliografia
1. Direito civil. 2. Direito financeiro. 3. Defesa do consumidor -
Legislação. 4. Bancos. 5. Instituições financeiras. 6. Instituições
de crédito. 7. Indenização. 8. Danos (Direito) I.Lopes, Neri
Cezimbra. II. Centro Universitário Luterano de Ji-Paraná.
III.Título.
CDU 347.734
Bibliotecária: Marlene da Silva Modesto Deguchi CRB 11/601
FELLIPE PINHO DE GODOY
DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Coordenação de Monografia Jurídica
do CEULJI/ULBRA, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Bacharel em
Direito, sob a orientação do professor Neri Cezimbra Lopes.
AVALIADORES
Marlete Maria da Cruz 10,00
1º Avaliador – CEULJI Nota
Mônica Sotero Bueno Aires 10,00
2º Avaliador – CEULJI Nota
Neri Cezimbra Lopes 10,00
3º Avaliador – CEULJI Nota
____________________
Média
Ji-Para
2008
RESUMO
Atualmente, com o desenvolvimento da economia capitalista, é evidente a necessidade das
instituições financeiras para a sociedade. Independente de classe social, toda a população
depende, direta ou indiretamente, dos serviços dos bancos para o desenvolvimento de suas
atividades econômicas, seja de caráter empresário, seja trabalhista. Atentas a essa
necessidade, as instituições financeiras empenham-se no sentido de maximizar resultados em
suas agências, de forma a alcançar lucros espetaculares comparados ao de outros setores da
economia.
Ao buscar essa maximização de resultados, os bancos acabam por não alcançar qualidade nos
serviços prestados, violando, muitas vezes, os dispositivos legais de defesa do consumidor,
causando aborrecimentos e violações aos direitos individuais do público atendido.
O Código de Defesa do Consumidor, apesar de divergências, considera os bancos como
fornecedores, e seus serviços prestados aos usuários como relação de consumo. Ao fazer tal
definição, o CDC institui poticas de proteção ao cliente bancário, por se tratar de parte
hipossuficiente na relação comercial. Isso implica, muitas vezes, na aplicação da
responsabilidade objetiva ou na inversão do ônus da prova em ações contra tais
estabelecimentos.
Quando ocorre qualquer violação aos direitos individuais dos clientes ou usuários dos bancos,
além de prejuízo material, pode-se observar, em algumas situações, a violação à honra do
indivíduo, tanto de maneira objetiva, quanto subjetiva. Tal violação inflige dor no indivíduo,
encerrando-se o ato em situação característica da ocorrência do instituto do dano moral.
Muito foi discutido, durante algum tempo, sobre a possibilidade de se indenizar o dano moral.
Por se tratar de ofensa não patrimonial, alguns autores defendiam a impossibilidade de sua
reparação, porém, o atual entendimento é o de que apesar de não poder ser reparado, o dano
moral deve ser compensado, tanto como forma de trazer meios de superação da dor pela
tima, quanto como forma de punição do autor da violação, de modo a desestimular a
reincidência.
Ao se analisar os casos de ocorrência de dano moral nas relações com instituições financeiras,
observamos que, jurisprudencialmente, vêm sido amplamente aplicadas as medidas de
proteção ao consumidor, seja pela responsabilização objetiva, seja pela inversão do ônus da
prova, uma vez que, ao prestar o serviço em larga escala, a instituição financeira assume o
risco de defeitos daí decorrentes, devendo responder pelo resultado.
Palavras-chave: dano moral, banco, Código de Defesa do Consumidor, indenização,
instituições financeiras.
ABSTRACT
Today, with the development of capitalist economy, it is clear the need for financial
institutions to society. Regardless of social class, the entire population depends, directly or
indirectly, services of banks for the development of their economic activities, whether in
nature entrepreneur, is labor. Given this need, financial institutions committed themselves to
maximize results in its agencies in order to achieve spectacular profits compared to other
sectors of the economy.
When searching the maximization of results, the banks will ultimately not achieve quality in
services in violation, many times, the legal provisions for consumer protection, causing
hassles and violations of individual rights of the public attended.
The Consumer Defense Code, despite differences, considers the banks and suppliers, and their
services to users as the consumption process. By doing this definition, the CDC establishing
policies to protect customer banking, because it is part hyposuficient in the commercial
relationship. This implies, often in the application of strict liability or the reversal of the onus
probandi in actions against such establishments.
When any violation of the rights of individual users or customers of banks, in addition to
material damage, we can observe, in some situations, rape the honor of the individual, both of
objective way, as subjective. This violation inflicts pain on the individual, closing up the act
in a situation characteristic of the occurrence of the Office of moral damage.
Much was discussed, for a time, on the possibility to repair the moral damage. This is not
harm property, some authors defended the impossibility of their repair, however, the current
understanding is that although it cannot be repaired, the moral should be compensated, both as
a way to bring means of overcoming the pain by the victim, as a form of punishment, of the
violation in order to discourage a recurrence.
When analyzing the occurrence of cases of moral damage in relations with financial
institutions, observed that, jurisprudencely, have been widely implemented measures to
protect the consumer, either by the accountability aims, is the reversal of the burden of proof,
since the provide the service on a large scale, the financial institution takes the risk of defects
arising there from, must answer for the result.
Keywords: moral damage, bank, Consumer Defense Code, indemnity, financial institutions.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 8
1.
O DANO MORAL NA HISTÓRIA ................................................................................ 9
2.
DANO MORAL............................................................................................................ 13
2.1.
Prova do Dano Moral ......................................................................................... 18
2.2.
Nexo de Causalidade ......................................................................................... 19
2.3.
Legitimidade Ativa Para Requerer Indenização .................................................. 20
3.
O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA ............................................................... 23
4.
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS 26
5.
O DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA ............................................................. 31
5.1.
Inscrição indevida nos órgãos de restrição de crédito ......................................... 33
5.2.
Cheque devolvido indevidamente ...................................................................... 34
5.3.
Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferência de
assinatura ...................................................................................................................... 36
5.4.
Demora no atendimento na fila .......................................................................... 37
5.5.
Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito .................... 38
5.6.
Constrangimento por detector de metais em porta giratória ................................ 39
5.7.
Trauma psicológico decorrente de roubo em agência ......................................... 40
5.8.
Débito em conta corrente sem expressa autorização ........................................... 41
5.9.
Abertura de conta com documentos falsos.......................................................... 42
6.
QUANTUM INDENIZATÓRIO DO DANO MORAL .................................................. 43
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS .................................................................................................................. 51
8
INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento das atividades dos bancos na sociedade moderna, tais
estabelecimentos passaram a incorporar a seu público maior fatia da população, trazendo
também maior quantidade de produtos e serviços oferecidos. Com esse aumento considerável
na quantidade de transações bancárias, têm-se, conseqüentemente, maior quantidade de
questionamentos quanto a defeitos nos negócios jurídicos. Tais questionamentos, geralmente,
encerram-se nos tribunais, como podemos perceber diante da quantidade de sentenças e
acórdãos publicados todos os dias envolvendo instituições bancárias.
Dentre as ações ajuizadas relacionadas ao tema, chama-nos atenção as que envolvem
dano moral, tanto por sua complexidade, quanto por sua amplitude. Uma vez que qualquer um
de nós pode ser tima deste tipo de violação por parte destes estabelecimentos, é interessante
o desenvolvimento de pesquisa no sentido de se esclarecer como funciona a definição da
ocorrência do dano nestas relações de consumo.
O trabalho visa estudar o instituto do dano moral, desde as antigas civilizações com o
fim de, através de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, vislumbrar as ocasiões onde ocorre,
nas relações com instituições financeiras, os requisitos para a responsabilização civil.
Pretende-se também analisar a possibilidade de se aplicar a Lei n. 8.078/1990
(Código de Defesa do Consumidor) aos negócios jurídicos firmados com instituições
financeiras, e até que ponto estes negócios podem ser considerados relações de consumo.
Por fim, será abordada a forma de fixação das indenizações nestas situações e os
critérios utilizados pelo magistrado para a definição do quantum indenizatório.
9
1. O DANO MORAL NA HISTÓRIA
Apesar de alcançar recentemente uma previsão explícita no ordenamento jurídico
brasileiro, há precedentes do dano moral desde as primeiras formas de positivação do Direito.
No Direito Romano, por exemplo, principalmente nos delitos privados, a chamada actio
garantia os direitos do ofendido.
Antes mesmo do período clássico do Direito Romano, pode-se observar a reparação
do dano, inclusive moral, através da interpretatio dos jurisconsultos entre 754 a.C. e 126 a.C..
Porém, antes de adentrar no estudo do dano moral no Direito Romano, torna-se
interessante a análise dos precedentes deste instituto em outras culturas pré-clássicas.
O dano moral, ainda que de forma muito primitiva, já constava no Código de
Hamurabi, surgido na Mesopotâmia. Tal codificação tinha como princípio a garantia do
oprimido, o mais fraco, e nesse ponto Hamurabi, rei da Babilônia, também conhecido por
Kamo Rabi, mostrava preocupação para com os lesados, destinando-lhe reparação exatamente
equivalente. Era a regra olho por olho, dente por dente”, a forma de reparação do dano
causado.
Referido código também definia outra modalidade de reparação do dano, com
pagamento em pecúnia, trazendo nos primórdios a idéia da compensação da dor, denunciando
um começo da iia de que resultou modernamente a chamada teoria de compensação
econômica, satisfatória dos danos extra patrimoniais, posto que lançado o dano de ordem
moral, não era mais possível repor ao lesado o status quo ante, e sim lhe compensar a dor.
10
Existiu na Índia antiga um personagem tico. Manu (Manu Vaivasvata), que era
muitíssimo respeitado pelos brâmanes (membros da mais alta das castas hindus, a dos homens
livres), motivo por que sua obra legislativa era de significativa importância, tendo sido
denominada: O Código de Manu. Sua figura, para muitos, permanece lendária.
O digo de Manu demonstrou profundo e indiscutível avanço em relação ao de
Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecúnia, muito diferente deste que
ainda trazia a lesão reparada por outra lesão de igual valor.
Na Grécia, a Odisséia de Homero pinta os gritos retumbantes de Hefesto, o marido
enganado, que surpreendera no próprio leito a infiel Afrodite e o formoso Ares, e provocou
uma assembléia de deuses, que, atendendo aos reclamos do traído, decretaram, a seu favor, o
pagamento por Ares, de pesada multa, manifestando assim claramente um caso de reparação
de danos morais resultante de adultério.
A Lei das XII Tábuas, primeira codificação das Leis Romanas, consolida entre os
delitos privados os fatos ilícitos contra a pessoa, a iniura, em 455 a. C., regulamentando a
vingança privada.
O ius civile contemplava três figuras delituosas:
- membrum ruptum: previa a pena de Talião para o delito de mutilação de um
membro do corpo, devendo o autor do delito sofrer mutilação idêntica à da vítima,
permitindo, porém, à vítima optar pela reparação pecuniária;
- fractum: diz respeito à quebra ou fratura de ossos e, por tratar-se de delito menos
grave, previa a substituição da pena de Talião por pena pecuniária, que era de 300 asses
quando trabalhadores livres e 150 asses quando a vítima era escravo;
- iniura: abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, beliscões, etc., tratando
de atos com violência leve. Era punida com pena pecuniária de 25 asses.
Mas foi com a adoção do ius honoratium (criações do Pretor Peregrino visando
regular situações não previstas no ius civile) que o antigo conceito de lesão sica foi
11
abandonado, passando a abranger também a personalidade moral, surgindo então,
efetivamente, o instituto do dano moral.
A partir de então foi instituída a actio injuriarum aestimatoria, que deixava a
ressarcibilidade a critério do Pretor nos casos de ofensa física e à personalidade. A
condenação era, obrigatoriamente, pecuniária, proibindo-se a aplicação da pena de Talião
nestes casos.
Observa-se que, apesar de não alcançar um refinamento no sentido de fixar
princípios a respeito da matéria, o Direito Romano dá início à reparabilidade dos danos
morais, porém, a condenação pecuniária sempre apresentou caráter de multa, pena, sem
caracterizar seu efeito reparatório.
No Brasil, o conceito de dano moral antecede a carta magna de 1988, como se pode
observar no Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei n. 4.117, de 27 agosto de 1962:
Art. 81. Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou
injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no Juízo Cível, a
reparação do dano moral, respondendo por êste solidáriamente, o ofensor, a
concessionária ou permissionária, quando culpada por ação ou omissão, e quem quer
que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para êle.
Da mesma forma na Lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa):
Art. 49. Aquêle que no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de
informação, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar:
I - os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, números II e IV, no
art. 18 e de calúnia, difamação ou injúrias;
Porém, foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que o dano moral teve
suas raízes fixadas no ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do
dano moral. O art. 5º, X, dispôs: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação". Destarte, o argumento baseado na
ausência de um princípio geral desaparece. E assim, a reparação do dano moral
integra-se definitivamente em nosso direito positivo. É de acrescer que a
12
enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei
ordinária aditar outros casos.
1
Novo avanço na previsão legal dos danos morais foi observado quando da criação do
Código Civil de 2002, que prevê o instituto de forma explícita em seu artigo 186 ao trazer a
expressão “ainda que exclusivamente moral”, positivando também o entendimento da
autonomia dos danos morais em relação aos materiais.
1
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 48.
13
2. DANO MORAL
O dano moral, embora já amplamente admitido anteriormente à Constituição de
1988, veio ter sua efetivação em nosso ordenamento jurídico após sua previsão expressa no
texto Constitucional: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.”
2
Anteriormente à Carta Magna de 1988, o tema da reparação do dano moral ainda se
prestava a controvérsias, uma vez que a jurisprudência dominante ainda vinculava-se ao
posicionamento de que a dor não tem preço, não podendo então ser indenizada. No campo
doutrinário, já havia o entendimento majoritário no sentido da reparação do dano moral, e
poucas eram as manifestações dissonantes.
Mais recentemente, com o advento do Novo Código Civil, tornou-se clara a
obrigação de indenizar por danos causados, inclusive morais: “Art. 186. Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
3
Nas palavras de Yussef Sahid Cahali:
2
BRASIL. Constituão da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Art. , X.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 20 maio
2008.
3
BRASIL. Código Civil. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, DF: Senado. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em 10 mar. 2008.
14
O instituto atinge agora a sua maturidade e afirma sua relevância, esmaecida de vez
a relutância daqueles juízes e doutrinadores então vinculados ao equivocado
preconceito de não ser possível compensar a dor moral com dinheiro.
4
Uma vez integrado ao ordenamento jurídico, faz-se necessário estabelecer a
definição de dano moral para possibilitar a decidibilidade do caso concreto. Temos dano
moral como sendo aquele que traz como conseqüência ofensa à honra, ao afeto, à liberdade, à
profissão, ao respeito, à psique, à saúde, ao nome, ao crédito, ao bem estar e à vida, sem
necessidade de ocorrência de prejuízo econômico.
É toda e qualquer ofensa ou violação que não venha a ferir os bens patrimoniais, mas
aos princípios de ordem moral, tal como coloca Sílvio de Salvo Venosa:
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.
Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita
pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa
recompensa pelo dano.
5
No mesmo sentido:
Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os
valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade
em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há
como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no
sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na
desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no
devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos
traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de
constrangimento moral.
6
No que tange aos danos de maneira geral, podemos classificá-los em duas categorias:
a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, e dos danos extra patrimoniais, ou morais, de
outro.
Trata-se de categorias autônomas, uma vez que a existência de dano moral independe
da violação patrimonial e o dano material pode ocorrer ainda que não tenha havido abalo de
ordem moral ao indivíduo.
4
CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 19.
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 41.
6
CAHALI, Yussef Sahid. Dano Moral. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 22-23.
15
Por se tratar de ofensa a bens não materiais, observa-se a ocorrência de dano moral
em situações onde não há prejuízo econômico, sendo possível, no entanto, sua ocorrência
concomitantemente a danos patrimoniais. Neste sentido: São cumuláveis as indenizações por
dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”
7
Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira:
Para aceitar a reparabilidade do dano moral é preciso convencer-se de que são
ressarcíveis bens jurídicos sem valor estimável financeiramente em si mesmos, pelo
fato de serem ofendidos pelo comportamento antijurídico do agente.
[...]
Admitir, todavia, que somente cabe reparação moral quando um dano material é
um desvio de perspectiva. Quem sustenta que o dano moral é indenizável somente
quando e na medida em que atinge o patrimônio está, em verdade, recusando a
indenização do dano moral.
[...]
Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos, de reparação
patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém
o efeito pode ser múltiplo. A morte de uma pessoa fundamenta a indenização por
dano material na medida em que se avalia o que perdem pecuniariamente os seus
dependentes. Ao mesmo tempo justifica a reparação por dano moral quando se tem
em vista a dor, o sofrimento que representa para os seus parentes ou aliados a
eliminação violenta e injusta do ente querido, independentemente de que a sua falta
atinge a economia dos familiares e dependentes.
8
também situações em que o dano moral deriva de um dano patrimonial sofrido,
sem perder sua característica de autonomia. Nestes casos observamos ofensa mediata a bem
não patrimonial, decorrente de ofensa imediata ao patrimônio do ofendido.
Interessante salientar que a indenização do dano moral não visa reparar o dano
sofrido, mas sim compensar de alguma forma a dor. Apesar de ser pecuniária, a indenização
tem como função proporcionar regalias para que o ofendido possa superar os momentos de
dor que sofreu.
Encontra-se o argumento para a teoria negativista quanto à reparabilidade dos
danos morais. Uma vez que a função da reparação é retorno às condições observadas
anteriormente ao dano, ainda que proporcione forma de compensação ao ofendido, a
indenização por danos morais não alcança a recuperação dos bens violados.
7
Súmula 37, CORTE ESPECIAL, julgado em 12.03.1992, DJ 17.03.1992 p. 3172, REPDJ 19.03.1992 p. 3201.
8
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 45.
16
Porém, o ordenamento jurídico não pode, de maneira alguma, ignorar uma violação a
direito individual. Sendo necessária a indenização, de alguma forma, ao ofendido, tanto como
meio de compensação, tanto como meio de evitar novas violações por parte do agente.
Com isso, a natureza jurídica da indenização por dano moral desdobra-se em duas
necessidades: a compensação e a prevenção. A obrigação pecuniária de indenizar, em sua face
compensatória tem a função de proporcionar ao ofendido, realidade o mais próximo possível
da observada anteriormente ao fato, enquanto que, em sua face preventiva, a indenização
fundamenta-se na teoria do desestímulo, ou seja, impõe ao ofensor verdadeira punição pelo
ato praticado, visando evitar que o mesmo repita sua conduta de violação.
Neste sentido:
O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio
em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade,
não podendo conformar- se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos.
[...]
Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado
para a convergência de duas forças: "caráter punitivo" para que o causador do dano,
pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o "caráter
compensatório" para a vítima, que recebeuma soma que lhe proporcione prazeres
como contrapartida do mal sofrido.
9
Tal desdobramento deriva de duas correntes de pensamento que convergiram para o
atual entendimento com relação ao tema.
Desde os primórdios do Direito Romano havia previsão de punição para condutas
que violassem direitos não patrimoniais do indivíduo, como forma de evitar que o autor
reincidisse em sua conduta ofensiva, além de desestimular conduta similar por parte de outro
ente da sociedade. O que corresponde à teoria do desestímulo, amplamente difundida no
direito francês.
Por outro lado, temos a corrente que defende a reparação do dano moral de forma
meramente ressarcitória, deixando ao direito penal a competência para a punição e
desestímulo do ato lesivo.
9
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 45.
17
Atualmente, apesar de não haver previsão explícita em nosso Código Civil, já vem
sido aplicada a indenização por dano moral tanto com o fim de compensar o ofendido, quanto
de punir o ofensor. Para suprir tal ausência de previsão legal, foi elaborado o Projeto de Lei n.
2496 pelo Deputado Vital do Rêgo Filho propondo as seguintes alterações no digo de
Defesa do Consumidor:
Art. O art. da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar
acrescido do seguinte parágrafo único:
‘Art. 6º ...........................................................................................................................
........................................................................................................................................
Parágrafo único. A fixação do valor devido a tulo de efetiva reparação de danos
morais atenderá, cumulativamente, à função punitiva e à função compensatória da
indenização.’
10
Na justificativa do projeto, o Deputado afirma:
[...] a doutrina e a jurisprudência estabeleceram que o montante da indenização
moral deve ser arbitrado judicialmente, em cada caso concreto, a partir da
convergência de duas dimensões: o caráter punitivo, para que o causador do dano,
pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter
compensatório, para que a vítima receba uma soma que lhe proporcione satisfação
em contrapartida ao mal sofrido.
11
Tal proposta encontra-se aguardando votação no Senado Federal, porém, sofreu
algumas alterações no sentido de se incluir graduações de dano moral com o fim de
determinar o quantum a ser arbitrado como indenização. Como tal previsão vai de encontro
aos fundamentos do instituto do dano moral, não muitas chances de que seja aprovado o
projeto.
Quanto à fixação de critérios objetivos para se determinar a ocorrência e dimensão
dos danos morais, grande discussão doutrinária. Enquanto que alguns autores defendem tal
fixação como forma de se evitar inúmeras arbitrariedades que ocorrem em julgamentos deste
tipo, outros são categóricos ao sustentar a opinião de não fixação, uma vez que, por se tratar
de violação não patrimonial, torna-se impossível definir um padrão, por variar de pessoa para
pessoa o grau de ofensa e dor que determinado ato implica.
10
BRASIL. Projeto de Lei n. 2496, de 2007. Acrescenta parágrafo único ao art. da Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990, "que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências", para estabelecer que a
reparação de danos morais deve atender cumulativamente à função punitiva e à função compensatória da
indenização. Brasília, DF. Câmara dos Deputados, 2007. Disponível em
<http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=526414>. Acesso em 15 maio 2008.
11
Idem, ibidem.
18
2.1. Prova do Dano Moral
Objeto de inúmeras discussões é a necessidade de prova dos danos de maneira geral.
Quanto aos danos morais, não é diferente, convergindo a moderna doutrina de
responsabilidade civil na classificação dos danos morais da seguinte forma:
a) Dano moral provado ou dano moral subjetivo constituindo regra geral é aquele
que necessita ser comprovado pelo autor da demanda, ônus que lhe cabe.
b) Dano moral objetivo ou presumido não necessita de prova, como nos casos de
abalo de crédito, protesto indevido de títulos, perda de órgão do corpo ou de pessoa da
família. Caracteriza-se pela inversão do onus probandi.
Quanto a essa classificação, houve uma reviravolta na doutrina e na jurisprudência.
Primeiramente, entendia-se que o dano moral seria em regra, presumido. Mas, diante de
abusividades e exageros cometidos na prática, passou-se a defender a necessidade da sua
prova, em regra. Isso também pela consciência jurisprudencial de que o dano moral não se
confundiria com os meros aborrecimentos suportados por alguém no seu dia a dia.
No entanto, atualmente, a tendência jurisprudencial é de ampliar os casos envolvendo
a desnecessidade de prova do dano moral, em defesa à proteção da dignidade da pessoa
humana, prevista na Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso III, em casos onde fica clara
a hipossuficiência do ofendido.
De qualquer forma, visando afastar o enriquecimento sem causa, dotando a
responsabilidade civil de uma função social importante, entendemos que se deve
considerar como regra a necessidade de prova, presumindo-se o dano moral em
alguns casos.
12
12
TARTUCE, Flávio. Questões controvertidas quanto à reparação por danos morais. Aspectos doutrinários
e visão jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.
19
2.2. Nexo de Causalidade
Em regra a caracterização da ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo
de causalidade entre o fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do
ofendido.
Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a
responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta", não basta que a vítima
sofra um "dano", que é o elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não
houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É
necessário se estabeleça uma relação de causalidade entre a injuridicidade da ação e
o mal causado.
13
O nexo causal é o liame que une a conduta do agente ao dano, sendo elemento
indispensável para o ressarcimento do dano. Mesmo nos casos de responsabilidade objetiva,
onde a culpa é dispensada, não é dispensada a prova do nexo de causalidade, para que se
possa constatar o ato como causa do dano.
Fundamentalmente, são três as principais teorias que tentam explicar o nexo de
causalidade:
A teoria da equivalência das condições, elaborada pelo jurista alemão Von Buri na
segunda metade do século XIX, não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma
que tudo aquilo que concorra para o evento, será considerado causa, é o pensamento adotado
pelo Código Penal ainda em vigor.
A segunda teoria é a da causalidade adequada. Esta teoria, desenvolvida a partir das
idéias do filósofo alemão Von Kries, posto não seja isenta de críticas, é mais refinada do que a
anterior, por não apresentar algumas de suas inconveniências.
Para os adeptos desta teoria, não se poderia considerar causa toda e qualquer
condição que haja contribdo para a efetivação do resultado, conforme sustentado pela teoria
da equivalência, mas sim, segundo um juízo de probabilidade, apenas o antecedente
abstratamente ineo à produção do efeito danoso.
13
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 64.
20
A última vertente doutrinária é a teoria da causalidade direta ou imediata, também
denominada teoria da interrupção do nexo causal, menos radical do que as anteriores, foi
desenvolvida, no Brasil, pelo Professor Agostinho Alvim, em sua clássica obra Da
Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências.
Causa, para esta teoria, seria apenas o antecedente fático que, ligado por um vínculo
de necessariedade ao resultado danoso, determinasse este último como uma conseqüência sua,
direta e imediata.
2.3. Legitimidade Ativa Para Requerer Indenização
Grande questão ao se observar o dano moral é constatar sua amplitude, ou seja, a
quem o fato lesivo alcança de forma a causar prejuízo indenizável? Afinal de contas, o fato
lesivo, muitas vezes, vem a causar prejuízo não à tima direta da lesão, mas também a
terceiros, como, por exemplo, no caso de indenização por morte, onde os familiares, por conta
da dor sofrida pela perda do parente, podem requerer indenização por danos morais.
Onde a questão se complica é no caso da morte da vítima. Impõe-se verificar a
titularidade do direito à indenização. O princípio geral define-se com a resposta à
indagação: quem é a pessoa diretamente atingida?
O primeiro na ordem dos prejudicados é o cônjuge supérstite, seja por um motivo de
natureza econômica, seja por uma razão de ordem afetiva.
[...]
Aos parentes, obviamente, assiste o direito de pleitear a indenização. Mas a
expressão "parentes" é muito vaga e imprecisa. Melhor seria substituí-la por "os
herdeiros". O que deve, em princípio, orientar a legitimação ativa é a ordem de
vocação hereditária. Os filhos, como diretamente prejudicados, são os titulares natos
para a ação. Em seguida os ascendentes, e em último lugar os colaterais. Ajuizado o
pedido pelo cônjuge e pelos filhos (devidamente representados, se menores) não há
mister demonstrar o prejuízo, uma vez que o só fato da morte induz a presunção do
dano. O mesmo se não dirá dos ascendentes e dos colaterais cuja legitimatio para a
ação indenizatória depende da demonstração de que a perda do parente causou-lhes
prejuízo.
14
Quanto à pessoa atingida, o dano moral pode ser assim classificado:
14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 264.
21
a) Dano moral direto aquele que atinge a própria pessoa, a sua honra subjetiva ou
objetiva.
b) Dano moral indireto ou "dano em ricochete"- aquele que atinge a pessoa de forma
reflexa, como no caso de morte de uma pessoa da família. Em tais casos, terão legitimidade
para promover a ação indenizatória os lesados indiretos.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535, II,
DO CPC NÃO CARACTERIZADA.. AÇÃO REPARATÓRIA. DANOS MORAIS.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO VIÚVO. PREJUDICADO
INDIRETO. DANO POR VIA REFLEXA. I - Dirimida a controvérsia de forma
objetiva e fundamentada, não fica o órgão julgador obrigado a apreciar, um a um, os
questionamentos suscitados pelo embargante, mormente se notório seu propósito de
infringência do julgado. II Em se tratando de ação reparatória, não a vítima de
um fato danoso que sofreu a sua ação direta pode experimentar prejuízo moral.
Também aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela
vítima imediata, amargando prejuízos, na condição de prejudicados indiretos. Nesse
sentido, reconhece-se a legitimidade ativa do viúvo para propor ação por danos
morais, em virtude de ter a empresa ré negado cobertura ao tratamento médico-
hospitalar de sua esposa, que veio a falecer, hipótese em que postula o autor, em
nome próprio, ressarcimento pela repercussão do fato na sua esfera pessoal, pelo
sofrimento, dor, angústia que individualmente experimentou. Recurso especial não
conhecido.
15
No mesmo sentido, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ACIDENTE DE CONSUMO. QUEIJO
PARMESÃO RALADO. PRODUTO IMPRÓPRIO AO CONSUMO. DANOS À
SAÚDE DA NETA DA AUTORA. ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. AFLIÇÃO
E ANSTIA A JUSTIFICAR A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1.
Embora o acidente de consumo não tenha atingido diretamente a autora, apresenta
ela legitimidade pela sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde de sua
neta. Dano por ricochete. 2. Comprovada, não só a impropriedade do produto para o
consumo, o que afeto à responsabilidade do Fabricante, como também a sua
conservação, o que alcança a esfera de responsabilidade do comerciante, respondem
ambos pelos danos provocados no acidente de consumo. 3. Uma vez procedida à
inversão do ônus da prova e havendo fotografias a indicar a existência de mancha
esverdeada no queijo parmesão ralado vendido, o que evidencia estivesse
contaminado, cumpria às rés comprovar que outro tipo de alimento ingerido pela
neta da autora poderia também causar-lhe a asperigirose broncopulmonar alérgica
que a acometeu. 4. A alegação de que pudesse a enfermidade ter causa outra que não
a ingestão do produto também se mostra passível de prova, o que poderia ser feito
através da apresentação de laudo técnico e não o foi. 5. No que tange à existência do
dano moral, o mesmo se presume em face da situação aflitiva gerada, tendo a
15
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Turma. Recurso Especial n. 530602. Relator: Ministro Castro
Filho. Brasília, DF, 29 de outubro de 2003. Disponível em
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=dano+moral+indireto&&b=ACOR&p=true&t=&l=1
0&i=3>. Acesso em 10 maio 2008.
22
indenização sido fixada com prudência e moderação. Sentença confirmada por seus
próprios fundamentos. Recurso improvido.
16
16
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Primeira Turma Recursal Cível. Apelação
Cível n. 71000964320. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 26 de outubro de 2006.
Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em 10 maio 2008.
23
3. O DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA
Até o advento do Novo Código Civil, houve muita discussão, tanto doutrinária
quanto jurisprudencial, com relação à possibilidade de ser, a pessoa jurídica, sujeito passivo
de dano moral.
Tal discussão baseava-se na negação de direitos de personalidade às pessoas jurídicas
por se tratar de fruto de ficção legal, sem gozar de existência natural. O entendimento é de que
a pessoa jurídica não é suscetível a sofrimentos de natureza psíquica.
Nesta linha de raciocínio, pode a pessoa jurídica ter sua honra objetiva violada,
porém, não há o que se falar em indenização por dano moral, mas sim em dano material
decorrente da violação, pois apesar de não experimentar o sofrimento ou angústia
características do dano imaterial, as pessoas jurídicas podem ter seu patrimônio ou
rendimentos comprometidos por conta de sua imagem junto ao mercado.
Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:
Em princípio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurídica representa-lhe
um abalo econômico. Não há como admitir dor psíquica da pessoa jurídica, senão
abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compõem.
17
Porém, o próprio doutrinador finaliza:
Nem por isso, porém, deixará de ser reparado um dano de natureza moral contra a
pessoa jurídica: apenas que, a nosso ver, esse dano moral sempre terá reflexo
17
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo, Atlas: 2008. 4 v, p. 44.
24
patrimonial. Será sempre economicamente apreciável, por exemplo, o abalo
mercadológico que sofre uma empresa acusada injustamente, por exemplo, de
vender produtos roubados ou falsificados.
18
Desta forma, ainda que a pessoa jurídica não apresente os direitos de personalidade
referentes à sua honra subjetiva, nem seja suscetível de dor, ela pode ter sua honra objetiva
lesada, fazendo jus a indenização, uma vez que a imagem da empresa é elemento
determinante para a viabilidade de suas atividades econômicas.
Outra questão de extrema relevância é a das pessoas jurídicas sem fins lucrativos. A
justificativa de que todo dano reflete-se de maneira econômica na pessoa jurídica exclui da
proteção as associações e demais empresas que o visam lucro. Neste caso, embora ocorrido
dano, não haveria possibilidade de reparação.
Porém, acertadamente, tanto a doutrina como a jurisprudência têm se mostrado
receptíveis à idéia do dano extra-patrimonial das pessoas jurídicas, garantindo a proteção
difusa dos direitos de personalidade, inclusive para as pessoas não naturais.
Com o Código Civil de 2002, observou-se uma previsão legal para a defesa dos
direitos de personalidade das pessoas jurídicas. O artigo 52 do diploma legal estabelece que:
“Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”
Importante analisar a ressalva feita pelo doutrinado ao dizer “no que couber”. Tal
ressalva deve-se à não aceitação da existência de honra subjetiva da pessoa jurídica, por
tratar-se tal instituto do sentimento interior da pessoa.
RESPONSABILIDADE CIVIL. PESSOA JURÍDICA. HONRA OBJETIVA.
DANO MORAL. OFENSA DA SUA REPUTAÇÃO PERANTE TERCEIROS.
INOCORRÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. EMISSÃO DE FATURAS COM
VALOR A MAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO-PROVIDO. O ônus da
prova incumbe ao autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito. Inteligência do
art. 333, I, do CPC. O dano moral contra pessoa jurídica somente é possível quando
afeta sua honra objetiva, ou seja, sua reputação perante terceiros. A emissão de
faturas telefônicas com valor a mais, por si só, não é capaz de gerar dano moral à
pessoa jurídica ou possibilitar a rescisão contratual.
19
18
Idem, Ibidem.
19
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ronnia. Apelação Cível n. 100.001.2005.020895-0. Apelante:
Associação de Praças da Policia Militar do Estado de Rondonia - APPM/RO. Apelado: 14 Brasil Telecom
25
Ainda antes da previsão pelo digo Civil, pudemos vislumbrar julgados
reconhecendo a possibilidade do dano extra-patrimonial das pessoas jurídicas: “A pessoa
jurídica pode sofrer dano moral.
20
Celular S/A. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto Velho, 1 de agosto de 2007. Disponível em
<http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
20
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 227. Segunda Seção. Brasília, DF, 08 de setembro de 1999. DJ
20.10.1999 p. 49.
26
4. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS
A questão relativa à responsabilidade civil dos bancos e instituições financeiras em
geral sofreu sensíveis modificações em razão do notável desenvolvimento, modernização e
diversificação dessa atividade em nosso País.
Na realidade, o banco moderno não se restringe a recolher as economias monetárias
dos que lhas confiam, para emprestá-las, através do mútuo de dinheiro, aos seus
clientes, como ocorria no passado.
Atualmente, o conceito de banco foi substituído ou complementado pelo de
instituição financeira, ou até de conglomerado financeiro, cuja função no mercado é
o exercício do crédito sob as suas novas e sofisticadas formas, das quais o
recebimento de depósitos em dinheiro e sua aplicação é uma das mais antigas, mas
não a única.
[...]
É, portanto, o exercício técnico e profissional do crédito, que tanto pode ser de
dinheiro, quanto de outra natureza (o de assinatura, p. ex., através do aceite cambial
ou do aval), que caracteriza a instituição financeira, e o estabelecimento de crédito,
hoje intensamente empolgados pelos chamados serviços bancários.
21
Não é novidade o fato de que a atividade das instituições financeiras é regrada por
normas específicas, estabelecidas na Lei n. 4.595, de 31.12.64, e a fiscalização de suas
operações e da sua correção contábil compete ao Banco Central do Brasil, com competência
para editar normas complementares de regulamentação, com força de lei para as instituições
sob sua égide.
A responsabilidade civil das instituições bancárias, seja contratual ou aquiliana, não
encontra previsão e regulamentação expressa em sua legislação específica, sendo resolvidas
as questões suscitadas a respeito à luz da doutrina e da jurisprudência.
21
WALD, Arnoldo. O Novo Direito Monetário. 2. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pág. 186.
27
Essa ausência de regulamentação foi amenizada com o advento do Código de Defesa
do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), que equiparou a prestação de
serviços bancários de natureza onerosa às relações de consumo.
O §2º do art. do CDC conceitua serviço como qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Porém, apesar da existência de abalizada jurisprudência afirmando que a previsão
legal do CDC não comporta exceções, várias atividades desenvolvidas pelas instituições
financeiras que não são abrangidas pela incidência de tal estatuto.
Como exemplo, podemos citar as operações de remessa internacional de valores, de
lançamentos de títulos, ações, bônus ou debêntures em mercados estrangeiros, além daquelas
que não se enquadram na definição de serviço estabelecida pelodigo de Defesa do
Consumidor, seja por sua gratuidade, seja pelo fato de não ter como objetivo o consumidor
final.
Ainda que não sofra incidência dos dispositivos do CDC, há responsabilidade dos
bancos em tais relações jurídicas, uma vez que há responsabilidade contratual, além da
legislação específica existente.
Tal discussão a respeito da aplicação do CDC culminou com o ingresso da Ação
Direta de Inconstitucionalidade 2591 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro
(CONSIF) que congrega a Federação Nacional dos Bancos, a Federação Nacional das
Empresas Distribuidoras de tulos e Valores Mobiliários, a Federação Interestadual das
Instituições de Crédito, Financiamento e Investimentos, e a Federação Nacional das Empresas
de Seguros Privados e Capitalização em 26 de dezembro de 2001.
Na ADIn, a CONSIF visa a não aplicação do disposto no §2º, art. do CDC às
atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras por ser incompatível com o texto do
art. 192 caput e incisos II e IV da Constituição Federal.
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será
regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
28
[...]
II autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e
capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial
ressegurador;
[...]
IV a organização, o funcionamento e as atribuições do banco central e demais
instituições financeiras públicas e privadas;
22
Tal questionamento é fundamentado no fato de que o dispositivo constitucional
determina que a regulamentação do Sistema Financeiro Nacional se dará por meio de lei
complementar e que o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado aos entes que
comem o Sistema Financeiro Nacional, por se tratar de lei ordinária.
Afirma-se na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade:
A Lei nº 8.078/90 é inconstitucional ao criar novos e maiores encargos e obrigações
financeiras, sendo lei ordinária, quando a Constituição Federal exige, textualmente,
lei complementar.
A expressão impugnada viola o princípio da razoabilidade, sede material do devido
processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), já que se manifesta como meio
legislativo inadequado para regular tal matéria por não observar as peculiaridades
das atividades desenvolvidas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro
Nacional a justificar a impossibilidade de se equipará-las às atividades de
consumo.
23
O Sistema Financeiro Nacional é composto pelos seguintes órgãos, subordinados ao
Ministério da Fazenda:
- Conselho Monetário Nacional;
- Conselho Nacional de Seguros Privados;
- Conselho de Gestão da Previncia Complementar;
- Conselho de Controle de Atividades Financeiras.
22
Texto à época do ingresso da ADIn 2591, antes da alteração determinada pela Emenda Constitucional n. 40 de
2003 que, entre outras disposições, revoga os incisos II e IV e nova redação ao caput do referido artigo:
“art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País
e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de
crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital
estrangeiro nas instituições que o integram.”
23
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 2591, de 26 de
dezembro de 2001. Brasília, DF. Petição Inicial, p. 1.
29
Ao Conselho Monetário Nacional estão subordinados o Banco Central do Brasil e as
demais instituições financeiras, incluindo-se o Banco do Brasil e o Banco Nacional do
Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), sendo, portanto, os bancos, entes integrantes
do Sistema Financeiro Nacional.
Ao questionar a aplicação do digo de Defesa do Consumidor, o autor da ADIn
afirma que a regulamentação dos serviços prestados pelas instituições financeiras deve ser
feita pelo Conselho Monetário Nacional, tendo suas deliberações baixadas pelo Banco Central
do Brasil, sob forma de resoluções, que, para as instituições financeiras, m força de lei, e a
legislação atinente ao assunto deve ter caráter complementar, uma vez que previsão na
Constituição Federal de legislação específica para regulamentar a atividade financeira no país.
Apesar da justificativa, a ADIn foi julgada improcedente. Houve 09 votos pela
improcedência e dois pela procedência parcial. Os votos vencidos entendiam pela procedência
parcial para excluir a regulação dos juros da incidência do CDC.
A ação continha pedido de liminar. A CONSIF justificou tal pedido no fato de o STJ
estar decidindo, a cada dia que passava, mais a favor do consumidor e contra as instituições
financeiras, comprometendo injustamente o patrimônio dos bancos, que sofriam pesadas
condenações fundamentadas em legislação inconstitucional.
O STJ entendeu que a incidência do Código de Defesa do Consumidor não altera a
organização do Sistema Financeiro Nacional, apenas regula as relações entre os bancos e seus
clientes, de forma que não viola o disposto no texto constitucional por tratar-se de Lei
Ordinária.
Tal pensamento é defendido também por vários doutrinadores, como, por exemplo,
Márcio Mello Casado:
Contudo, o CDC não regula o sistema financeiro nacional. Ele trata da relação entre
esse sistema financeiro e os consumidores, o que é bem diferente. Pensar o contrário
é dizer que não lei alguma no país que se aplique aos bancos.O Código de
Processo Civil não é lei complementar e diz como os bancos podem ou não executar
os seus clientes. Seria inconstitucional? Evidente que não. Ele trata da forma como
30
os membros do sistema financeiro nacional podem cobrar judicialmente os seus
créditos.
24
24
CASADO, rcio Mello. Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financiamento. 2.ed.
São Paulo, Revista dos Tribunais: 2006, p. 78.
31
5. O DANO MORAL NA ESFERA BANCÁRIA
É extremamente numerosa a quantidade de ações de indenização por danos morais
pleiteadas em face de instituições bancárias em nosso país. Isto se deve principalmente ao fato
de estas instituições, muitas vezes, por conta de sua metodologia de trabalho voltada à
produtividade e lucratividade máxima, não oferecer ao público o tratamento desejável,
causando transtornos de imensa variedade a seus clientes e usuários.
Em regra, a responsabilidade civil é fundada na culpa, respondendo, portanto, os
bancos, para com as pessoas lesadas, clientes ou não, desde que existente culpa no suporte
fático, atribuível a quem estiver presentando ou mesmo representando o estabelecimento
bancário.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da
obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente,
ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita
e o dolo do agente.
25
Tal responsabilização depende da culpa do agente, porém, em alguns casos observa-
se a inversão do onus probandi, com a presunção de culpa. Nestes casos, cabe ao ofensor
afastar, através de material probatório, sua culpa na lesão.
Além dessa responsabilidade subjetiva, casos em que ocorre a responsabilização
independentemente de análise de qualquer conduta culposa do agente ou causador do dano,
respondendo a instituição financeira pelo dano causado, ainda que não estejam presentes
25
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 29.
32
imprudência, negligência ou imperícia por parte do ofensor. Tal responsabilização dá-se em
casos onde a lesão é gerada em situação criada por quem explora atividade que, por sua
própria natureza, exe o ofendido ao risco desse dano. Ou, nas palavras de Vilson Rodrigues
Alves:
A afirmação generalizada é de que essa responsabilidade civil dos bancos, sem
culpa, justifica-se pelo risco criado no exercício das atividades inerentes às suas
operações.
[...]
Com efeito, como os bancos praticam as operações, por exemplo, com cheques, e
como esses títulos não se compatibilizam com exames detidos, minuciosos e
detalhados de cada um dos incontáveis cheques operacionalizados, esses
estabelecimentos assumem o risco do pagamento ruim por seus prepostos.
Não significa isso que se condicione a responsabilidade civil dos bancos à culpa de
seus prepostos.
O que se afirma é que ela se lastreia no risco, adrede assumido, o que, está óbvio,
não afasta exercício de pretensão irradiada de direito regressivo contra o preposto
culpado.
26
No entanto, há de se aplicar a responsabilização independente de culpa com certa
cautela, de modo a evitar a banalização do instituto e transformar a exceção em regra. Hoje,
há entendimentos diversos, porém, tanto a doutrina quanto a jurisprudência tem caminhado no
sentido de aplicar a responsabilidade objetiva ou subjetiva de acordo com as circunstâncias do
caso concreto, utilizando-se dos princípios da hermenêutica, de forma a não violar o princípio
do devido processo legal.
No que tange à legitimidade passiva da ação de indenização, é relevante observar a
responsabilidade do banco pelos atos de seus funcionários, uma vez que o Código Civil é
claro ao dispor em seu artigo 932: “São também responsáveis pela reparação civil: [...] III – o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do
trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.
Neste sentido:
Responsável é o banco pelos atos de seus funcionários, danosos ao cliente (como um
débito indevidamente feito em sua conta ou o lançamento de ordem de crédito em
conta de terceiro) porque, na qualidade de preponente responde a instituição pelos
26
ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. 2.ed. Campinas:
Bookseller, 1999. 1 v, p. 94-95.
33
atos do preposto, independentemente de apuração de culpa in vigilando ou in
eligendo.
27
Cabe acrescentar que, apesar da própria natureza dos negócios jurídicos celebrados
com bancos gerarem incontáveis controvérsias, o ordenamento jurídico tem sabiamente se
posicionado de modo a evitar a instauração da chamada indústria do dano moral, tanto na
aplicação de responsabilidade objetiva ou subjetiva, quanto na fixação do quantum destas
indenizações.
Uma vez que os serviços bancários são extremamente necessários em nossa
sociedade de consumo atual, a inumerável quantidade de transações efetuadas todos os dias
acaba por gerar diversas situações onde se vislumbra a ocorrência de dano não patrimonial
por parte dos bancos. Porém, algumas situações, dada a quantidade de ações ajuizadas,
merecem especial destaque ao se analisar o assunto.
5.1. Inscrição indevida nos órgãos de restrição de crédito
É talvez a mais comum causa de dano moral por parte das instituições financeiras.
Para a análise de crédito, os bancos se utilizam de informações disponibilizadas em cadastros
particulares de maus pagadores, Serasa ou SPC
28
, por exemplo, além de cadastros públicos de
devedores, como por exemplo, o CADIN.
Por tratarem com um imenso número de clientes, as instituições bancárias, muitas
vezes, realizam inscrições indevidas nestes cadastros. Seja por erros de digitação, seja por
erros na constatação de inadimplemento das obrigações dos clientes.
Nestes casos, entende a jurisprudência que independe de culpa a responsabilização
do banco, uma vez que a própria natureza de suas operações gera o risco destas inscrições
indevidas, logo, aplica-se nestes casos a responsabilidade objetiva.
27
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 147.
28
Serviço de Proteção ao Crédito.
34
Neste sentido temos:
APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS. PROVAS DOCUMENTAIS
SUFICIENTES. DÍVIDA QUITADA. INCLUSÃO INDEVIDA NO BANCO DE
DADOS DO SPC DANO MORAL EVIDENCIADO. Verificada a quitação da
dívida perante à administradora de consórcio, e havendo a inscrição indevida em
cadastros restritivos, é devida a indenização a tulo de danos morais. Os prejuízos
decorrentes do protesto indevido de títulos de crédito e da inscrição indevida do
nome em cadastro negativo de crédito não carecem de prova.
29
5.2. Cheque devolvido indevidamente
A compensação de cheques está estritamente condicionada à observância de todos os
aspectos legais que fazem do instrumento um título de crédito. Caso algum destes requisitos
não esteja presente, deve haver a devolução do documento, com a indicação, no verso, do
motivo da devolução.
A indicação é feita por meio de uma tabela com digos padronizados pelo Banco
Central. As indicações o agrupadas em grupos, de acordo com a natureza da devolução da
seguinte forma:
Cheque sem fundos:
motivo 11 - cheque sem fundos na primeira apresentação;
motivo 12 - cheque sem fundos na segunda apresentação;
motivo 13 - conta encerrada;
motivo 14 - prática espúria.
Impedimento ao pagamento:
motivo 20 - folha de cheque cancelada por solicitação do correntista;
motivo 21 - contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação) ao
pagamento solicitada pelo emitente ou pelo beneficiário;
motivo 22 - divergência ou insuficiência de assinatura;
motivo 23 - cheques emitidos por entidades e órgãos da administração
pública federal direta e indireta, em desacordo com os requisitos constantes
do artigo 74, 2º, do decreto-lei nº 200, de 25.2.67;
motivo 24 - bloqueio judicial ou determinação do Banco Central;
motivo 25 - cancelamento de talonário pelo banco sacado;
motivo 26 - inoperância temporária de transporte;
29
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n.
100.001.2003.010483-0. Apelante: Trescinco Administradora e Consórcio S/C Ltda. Apelado: Francisco Ronne
Von Gomes. Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 7 de fevereiro de 2006. Disponível em
<http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
35
motivo 27 - feriado municipal não previsto;
motivo 28 - contra-ordem (ou revogação) ou oposição (ou sustação),
motivada por furto ou roubo, com apresentação do registro da ocorrência
policial;
motivo 29 - cheque bloqueado por falta de confirmação do recebimento do
talão de cheques pelo correntista;
motivo 30 - furto ou roubo de malotes.
Cheque com irregularidade:
motivo 31 - erro formal (sem data de emissão, mês grafado numericamente,
sem assinatura, sem valor por extenso);
motivo 32 - ausência ou irregularidade na aplicação do carimbo de
compensação;
motivo 33 - divergência de endosso;
motivo 34 - cheque apresentado por estabelecimento bancário que não o
indicado no cruzamento em preto, sem o endosso-mandato;
motivo 35 - cheque falsificado, emitido sem controle ou responsabilidade
do banco, ou ainda com adulteração da praça sacada;
motivo 36 - cheque emitido com mais de um endosso;
motivo 37 - registro inconsistente - compensação eletrônica.
Apresentação indevida:
motivo 40 - moeda inválida;
motivo 41 - cheque apresentado a banco que não o sacado;
motivo 42 - cheque não compensável na sessão ou sistema de compensação
em que apresentado;
motivo 43 - cheque devolvido anteriormente pelos motivos 21, 22, 23, 24,
31 e 34, não passível de reapresentação em virtude de persistir o motivo da
devolução;
motivo 44 - cheque prescrito (fora do prazo);
motivo 45 - cheque emitido por entidade obrigada a realizar movimentação
e utilização de recursos financeiros do tesouro nacional mediante ordem
bancária;
motivo 46 - CR - Comunicação de Remessa, quando o cheque
correspondente não for entregue ao banco sacado nos prazos estabelecidos;
motivo 47 - CR - Comunicação de Remessa com ausência ou inconsistência
de dados obrigatórios referentes ao cheque correspondente;
motivo 48 - cheque de valor superior a R$ 100,00 (cem reais), emitido sem
a identificação do beneficiário, acaso encaminhado ao SCCOP, devendo ser
devolvido a qualquer tempo;
motivo 49 - remessa nula, caracterizada pela reapresentação de cheque
devolvido pelos motivos 12, 13, 14, 20, 25, 28, 30, 35, 43, 44 e 45,
podendo a sua devolução ocorrer a qualquer tempo.
Motivos criados pela circular 3.226/2004:
motivo 71 - inadimplemento contratual da cooperativa de crédito no acordo
de compensação.
motivo 72 - contrato de compensação encerrado.
30
Os cheques devolvidos pelos motivos 11, 12 e 13, estão sujeitos à inclusão do nome
do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheque sem Fundos, CCF, restringindo seu crédito
junto a outras instituições.
30
BANCO CENTRAL DO BRASIL. FAQ Cheques, Devolução de cheques. Disponível em
<http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/servicos6.asp#4>. Acesso em 10 maio 2008.
36
Ocorre que, em algumas ocasiões, devido à quantidade demasiada de cheques que
passam todos os dias pelo serviço de compensação, o cheque pode ser devolvido com
indicação de motivo não condizente com o instrumento. Caso tal devolução venha a causar
qualquer tipo de constrangimento ou ofensa à honra do cliente, através de inclusão de seu
nome em órgãos restritivos de crédito, este faz jus a indenização por danos morais.
CONTA CORRENTE. CHEQUES. DEVOLUÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL.
Caracterizado ato ilícito representado pela devolução indevida de cheque por motivo
de insuficiência de fundos, impõe-se a condenação do responsável a pagar danos
morais.
31
5.3. Pagamento de cheque com erro grosseiro/falsificado/falta de conferência
de assinatura
Dada a imensa quantidade de cheques que todos os dias passam pelo sistema de
compensação dos bancos, é impossível ater-se à conferência minuciosa de cada instrumento.
Dessa forma, ao prestar tal tipo de serviço, o banco assume os riscos decorrentes, devendo ser
responsabilizado no caso de defeito.
As causas mais comuns de dano moral quanto à compensação de cheques dizem
respeito a adulteração de valores e assinatura divergente da do cliente. Nestes casos, ainda que
o banco não tenha concorrido para a adulteração ou falsificação do documento, responde
objetivamente.
Neste sentido:
INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. CHEQUE ADULTERADO.
COMPENSAÇÃO ERRÔNEA. SERVIÇO DEFEITUOSO. Responde pelos danos
31
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ronnia. Apelação Cível n. 100.001.2006.014051-7. Apelante:
Banco do Brasil S/A. Apelado: Daniella Ribeiro dos Santos. Relator: Desembargador Marcos Alaor Diniz
Grangeia. Porto Velho, 12 de setembro de 2007. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio
2008.
37
gerados pela sua conduta a instituição financeira que compensa cheque adulterado e
com assinatura falsa, uma vez que tal ato caracteriza serviço defeituoso.
32
5.4. Demora no atendimento na fila
Por conta da variedade de serviços prestados pelas instituições financeiras e da
necessidade atual em se manter conta de depósitos, a quantidade de pessoas que freqüenta
diariamente os bancos é enorme. A cada dia, com a expansão da base de clientes por parte do
banco, maior é o fluxo de pessoas em suas agências, porém, a quantidade de funcionários
disponibilizados para prestar atendimento a estas pessoas nem sempre aumenta na mesma
proporção, o que resulta em filas e mais filas.
Muitos municípios, tentando impedir que os cidadãos estejam sujeitos a demasiada
espera em filas nos bancos, criaram leis limitando o tempo máximo que a instituição
financeira pode fazer com que seus clientes esperem por atendimento. No entanto,
dificilmente há a obediência de tais disposições, sendo crítica a situação em determinadas
épocas do mês.
Caso se sinta lesada por esta espera além dos limites aceitáveis, a pessoa, usuária de
serviços bancários pode requerer indenização por danos morais, em face do aborrecimento a
que foi submetida ao ter de esperar, às vezes, por horas para ser atendida. Porém, os tribunais
têm sido relutantes em conceder tais indenizações, sob o argumento de, nestes casos, ocorrer
mero aborrecimento, sem a violação dos direitos de personalidade ou da honra objetiva ou
subjetiva da pessoa.
Neste sentido:
PREPARO RECURSAL. RECOLHIMENTO A MENOR. JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
NÃO-PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DO
DANO MORAL. MERO ABORRECIMENTO. A diferença ínfima entre o valor
32
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ronnia. Apelação Cível n. 100.014.2006.001654-3. Apelante:
Banco Bradesco S/A. Apelado: Paulo Valdir de Moura. Relator: Desembargador Gabriel Marques de Carvalho.
Porto Velho, 29 de janeiro de 2008. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
38
recolhido e o devido a tulo de preparo recursal não configura a deserção.
Dispensada a prova pela própria parte, não lhe é lícito sustentar o cerceamento de
defesa pelo julgamento antecipado da lide. A mera espera em fila bancária não é
apta a ensejar um decreto condenatório, não podendo contratempos do dia-a-dia ser
elevados a dano moral.
33
Nas palavras de Flávio Tartuce:
Inicialmente, tanto doutrina e jurisprudência sinalizam para o fato de que o dano
moral suportado por alguém não se confunde com os meros transtornos ou
aborrecimentos que o cidadão sofre no dia-a-dia. Isso, sob pena de colocar em
descrédito a própria concepção da responsabilidade civil. Cabe ao juiz, analisando o
caso concreto e diante da sua experiência apontar se a reparação imaterial é cabível
ou não.
34
5.5. Manutenção no cadastro de inadimplentes após quitação do débito
Como meio de garantir o pagamento de seus créditos, os bancos utilizam os serviços
prestados por empresas que mantém cadastros de maus pagadores, tais como SERASA. Ao
realizar qualquer operação de crédito, é feira consulta ao banco de dados e, caso seja
constatada alguma pendência em nome do cliente, o crédito pode ser indeferido, face histórico
de não pagamento.
Quando um cliente atrasa o reembolso de operações de crédito, a instituição bancária
providencia sua inclusão em tais bancos de dados, de modo a inibir a concessão de crédito a
esta pessoa. As a quitação do valor em atraso, tal cadastro no banco de dados deve ser
apagado, de modo que o cliente não fique prejudicado por pendência resolvida junto ao
banco.
Muitas vezes ocorre que, mesmo após o pagamento, o banco não efetua a baixa da
inscrição junto aos órgãos restritivos de crédito, causando constrangimento ao cliente no
33
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n.
100.001.2005.015009-9. Apelante: Arão Falcão da Silva. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator:
Desembargador Kiyochi Mori. Porto Velho, 11 de julho de 2006. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>.
Acesso em 10 maio 2008.
34
TARTUCE, Flávio. Questões controvertidas quanto à reparação por danos morais. Aspectos doutrinários e
visão jurisprudencial. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 876, 26 nov. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7586>. Acesso em: 15 maio 2008.
39
momento de nova tomada de crédito, seja na mesma instituição, seja em qualquer outro
estabelecimento comercial.
Nestes casos, faz jus, o cliente, a reparação dos danos sofridos:
5.6. Constrangimento por detector de metais em porta giratória
Outra questão rotineira nas instituições bancárias é quanto à porta giratória com
detector de metais. Esse equipamento, já faz algum tempo, tornou-se comum nestas
instituições, chegando a tornar-se, de alguma forma, símbolo de banco.
O detector de metais visa impedir que pessoas adentrem as instalações do banco
portando algum tipo de arma que possa oferecer risco aos clientes, usuários e funcionários.
Por tratar-se de detector de metais, o equipamento sinaliza a presença de certa quantidade de
metal, impedindo automaticamente a entrada da pessoa que se encontra na porta giratória.
Ocorre que, muitas vezes, o fato de estar portando metal não quer dizer que o
cidadão esteja em posse de uma arma. Há ocasiões em que chaves, cintos e outros objetos são
detectados pelo equipamento. Nestes casos, geralmente, o indivíduo é orientado a depositar
seus objetos metálicos em local pré-indicado e retirá-los após novo exame pelo equipamento.
Em alguns casos, próteses utilizadas por deficientes físicos acionam o travamento do
dispositivo detector. Nestas circunstâncias, muitas vezes, não como o portador da prótese
separá-la de seu corpo sem que haja certo constrangimento. Nestes casos, caso seja exigida
esta conduta para a entrada no prédio, pode ocorrer violação à honra do indivíduo, tanto
subjetiva, pelo aborrecimento, quanto subjetiva, pelo constrangimento junto aos presentes.
A jurisprudência tem se mostrado favorável à defesa da honra destas pessoas, de
modo que já há vários julgados neste sentido. Como por exemplo:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. BANCO.
PORTA GIRATÓRIA. VEDAÇÃO DE ACESSO AO INTERIOR DA AGÊNCIA.
DANO IN RE IPSA. CRITÉRIOS QUANTIFICADORES. Não se pode negar o
40
constrangimento pelo qual passa qualquer pessoa que, injustificadamente barrada na
porta de um banco, vê-se impedida de entrar na agência. O fato de ter sido atendida
no lado de fora do estabelecimento bancário, tendo-lhe sido pago o cheque que
portava, demonstra que não havia razão para ser a requerente barrada. Alegação de
que a autora estava portando objeto de metal desprovida de prova. Ônus da prova
que era do banco. Exegese do art. 6º, inc. VIII, do CDC. Dano moral que se
caracteriza como in re ipsa, bastando ao ofendido a prova do fato e o nexo de
causalidade entre o fato e o resultado danoso. Ainda que o grau de insegurança em
que vive a sociedade moderna, principalmente a brasileira, faça com que certas
situações tenham que ser aceitas como necessárias à vida cotidiana, isso não autoriza
o cometimento de excessos, os quais devem ser reprimidos. Dano moral fixado em
sessenta salários mínimos, atendidos os critérios quantificadores do dano
extrapatrimonial.
35
5.7. Trauma psicológico decorrente de roubo em agência
É inegável a responsabilidade da instituição financeira pelos acontecimentos
ocorridos dentro de suas dependências. Qualquer tipo de ameaça a que se veja exposto um
cliente ou usuário dentro do banco deve ter como conseqüência a responsabilização da
instituição, desde que cause algum tipo de dano.
Nestes casos é possível a aplicação da responsabilidade objetiva, uma vez que, ao
movimentar grandes valores, a própria atividade bancária, por natureza, gera um grande risco.
Tal risco deve ser assumido pela empresa que recebe seus lucros, independente de concorrer
para o fato, de modo a propiciar condições adequadas de segurança tanto para seus
funcionários, instalações e patrimônio, quanto para clientes e usuários que acessam suas
dependências.
Neste sentido:
BANCO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO. LESÃO CORPORAL.
DANO MORAL. REDUÇÃO. As instituição bancárias tem o dever de garantir ao
público em geral segurança nas suas dependências, devendo indenizar os danos
morais e materiais suportados pelas pessoas que foram vítimas de assalto. O dano
moral, ao ser fixado, deve ser razoável e proporcional à lesão sofrida pela vítima a
35
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Nona Câmara Cível. Apelação cível n.
70006195234. Apelante: Marli Irene Malinski Coelho. Apelado: Banco do Brasil S/A. Relator: Des. Adão Sergio
do Nascimento Cassiano. Porto Alegre, 15 de setembro de 2004. Disponível em <
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=494300&ano=2004>. Acesso
em 26 maio 2008.
41
fim de que não seja ínfimo a reparar o dano e tampouco cause enriquecimento
indevido.
36
5.8. Débito em conta corrente sem expressa autorização
Uma vez que se trata de contrato de depósito, os valores existentes em contas
correntes podem sofrer débitos com a autorização expressa do titular. Quando algum
débito sem tal autorização, pode o cliente requerer o ressarcimento dos valores. Quando, por
conta de débito sem autorização, ocorre a devolução de cheques por insuficiência de saldo, ou
qualquer outro prejuízo não econômico, temos caracterizada a ocorrência de dano moral.
Neste sentido tem se posicionado a jurisprudência:
INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
PARTE LEGÍTIMA. ASSINATURAS DE REVISTAS E TV A CABO.
DESCONTOS INDEVIDOS NA CONTA CORRENTE. DEVOLUÇÃO DE
CHEQUES. AUTORIZAÇÃO DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
DANO MORAL. ATO ILÍCITO. VALOR. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. É parte
legítima para figurar no pólo passivo da demanda a instituição financeira que efetua
descontos indevidos na conta do cliente, causando abalo moral. Inquestionável a
existência de responsabilidade do banco-apelante por eventual prejuízo suportado
por cliente seu, uma vez que praticou conduta abusiva ao efetuar descontos
indevidos em sua conta corrente, sem a respectiva autorização, e, conseqüentemente,
a devolução de cheque por insuficiência de fundos. A fixação do valor da
indenização por danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, levando-se em consideração ainda a finalidade de compensar o
ofendido pelo constrangimento indevido que lhe foi imposto, mas de forma a não
gerar enriquecimento sem causa.
37
36
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ronnia. Apelação Cível n. 101.001.2002.013378-1. Apelante:
HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo. Apelado: José Rodrigues de Souza. Relator: Desembargador Gabriel
Marques de Carvalho. Porto Velho, 5 de junho de 2007. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10
maio 2008.
37
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ronnia. Apelação Cível n. 100.001.2007.001491-3. Apelante:
Banco Bradesco S/A. Apelado: Gildásio Gomes da Silva. Relator: Desembargador Miguel Monico Neto. Porto
Velho, 25 de março de 2008. Disponível em <http://www.tj.ro.gov.br>. Acesso em 10 maio 2008.
42
5.9. Abertura de conta com documentos falsos
Com o desenvolvimento da tecnologia, hoje se tornaram muito mais numerosos e
elaborados os casos de falsificação de documentos. Freqüentemente são presas quadrilhas
especializadas, com centenas de documentos falsos. Um dos fins a que se destinam esses
documentos é o de arrecadar dinheiro por meio de operações de crédito contratadas junto aos
bancos.
Muito numerosos são os casos em que alguém se dirige a uma agência bancária
portando documentos pessoais e procuração com poderes específicos com o fim de realizar
abertura de conta corrente e posterior contratação de operação de crédito. Em muitos
INDENIZAÇÃO. DOCUMENTO FALSO. ABERTURA DE CONTA
CORRENTE. DANO A TERCEIRO NÃO CLIENTE. RESPONSABILIDADE DO
BANCO. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. CIÊNCIA DO USO INDEVIDO
DO DOCUMENTO. MANUTENÇÃO DO PROTESTO. RESPONSABILIDADE.
QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO.
1 - Correm por conta do Banco os riscos inerentes à sua atividade, devendo
responder pelos danos causados a terceiro pela inclusão de seu nome no SERASA e
no SPC, em razão da abertura de conta corrente com base em documento falso. 2 - O
não-cancelamento do protesto, após o conhecimento de que o CPF constante do
cheque não pertencia ao seu emitente, conduz à responsabilidade pelos danos daí
advindos. 3 - Para a fixação do quantum indenizatório, o juiz deve pautar-se pelo
bom senso, moderação e prudência, devendo considerar, também, os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, bem como o componente punitivo e pedagógico
da condenação e os constrangimentos por que passou o ofendido. 4 - Preliminar
rejeitada, não providos a primeira apelação e o recurso adesivo, segunda apelação
provida.
38
38
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Segunda Câmara Cível. Apelação n.
2.0000.00.364499-7/000(1). Apelante: Roberto José de Souza e Joel Jorge Filho. Apelado: Banco Mercantil do
Brasil S/A. Apelante adesivo: Banco Mercantil do Brasil S/A. Relator: Pereira da Silva. Belo Horizonte, 10 de
setembro de 2002. Disponível em
<http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&txt_processo=36
4499&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=documento%20falso&todas=&expressao=&qualquer
=&sem=&radical=>. Acesso em 26 maio 2008.
43
6. QUANTUM INDENIZATÓRIO DO DANO MORAL
O debate com relação aos danos morais indenizáveis é acirrado em torno da
mensuração ou quantificação das indenizações. Trata-se de um ponto bastante polêmico e
controverso, pois não há nenhum critério uniforme determinado e estabelecido legalmente do
qual o magistrado possa se valer na hora de materializar a sentença indenizatória. O que se
pode afirmar a respeito é que a partir da observância de recentes julgados a tendência tem sido
o arbitramento de indenizações cada vez maiores, a exemplo da jurisprudência norte-
americana, que aplica amplamente a indenização como maneira de punir o agente por sua
conduta.
A fixação do quantum indenizatório dos danos morais encontra obstáculo na
dificuldade de arbitramento de sua valoração (naturalmente dicil), buscando a doutrina
basear-se em alguns princípios que regem a matéria, observando que a reparação por dano
moral deve abranger uma compensação para o ofendido ou lesionado e constituir em pena ao
ofensor ou lesionante para coibir a prática reiterada do ato lesivo.
O caráter de ressarcimento da indenização visa o restabelecimento do status quo ante
pela recomposição do patrimônio lesado, o que não se mostra difícil nos danos materiais, pelo
fato da fácil constatação do prejuízo sofrido. Porém, a matéria ganha conteúdo controvertido
quando se trata de danos morais, nos quais, não se pode deixar de reconhecer que não se visa
recompor sentimentos, insuscetíveis, por sua natureza, deste resultado por seu próprio efeito.
A reparação, aqui, tem como objetivo proporcionar ao lesado alguns meios para aliviar sua
anstia e sentimentos feridos, servindo também de pena ao infrator, ou seja, levam-se em
44
conta, em seu arbitramento, as condições sociais e econômicas do ofendido e do causador do
dano, o grau de sua culpa ou a intensidade do elemento volitivo, assim como a reincidência.
A tese da equivalência entre a indenização e dano jamais foi plenamente adequada na
reparação do dano material, contudo no que se refere ao dano moral essa tese é absurda,
que a dor, a perda imaterial (sentimental) jamais pode ter justa equivalência.
Na reparação por dano moral o dinheiro não assume função de equivalência ao dano
sofrido, como ocorre nos casos de dano moral. Pelo contrário, a indenização pecuniária visa à
satisfação, tanto quanto possível, porém, seu principal papel é o de pena, contra-incentivo ao
ilícito. A princípio, indenizar o dano moral é tarefa impossível, portanto, resta ao julgador
imputar ao agente pena pecuniária e compensação material pelo sofrimento do lesionado.
Atualmente, observa-se uma grande preocupação no sentido do magistrado buscar
evitar o enriquecimento ilícito e a banalização do instituto jurídico como tem acontecido na
prática em nosso país. O juiz ao analisar e quantificar o arbitramento da indenização, deverá
observar a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a posição social e
política deste, e também a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsável e sua situação
econômica, nunca proporcionando um enriquecimento sem causa da tima.
Vale dizer, em síntese, que a fixação do quantum indenizatório na reparação por
danos morais é efetuada por arbitramento, embora não haja um consenso quanto a esta
questão na doutrina brasileira.
Podem-se dividir os critérios para fixação da indenização por danos morais em
positivos e negativos. Nos primeiros, doutrina-se que deve ser observado: a condição
econômica, pessoal e social do ofendido, a condição econômica do ofensor; grau de culpa,
gravidade e intensidade do dano, hipótese de reincidência, compensação pela dor sofrida pelo
ofendido e desestímulo da prática delituosa, de modo a majorar o valor da indenização. Já nos
critérios ditos negativos, os pontos a serem considerados (negados/evitados) são: o
enriquecimento do ofendido e viabilidade econômica do ofensor, buscando-se diminuir o
valor arbitrado. O equilíbrio entre essas duas espécies de critérios dá origem à perfeita
indenização aos danos causados.
45
A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas
ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do
que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a
dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada
caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem
tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem o pequena que se
torne inexpressiva.
39
Nosso sistema atual de reparação de danos reflete ainda o binômio do custo-
vantagem, limitando o valor indenizatório de modo a evitar que o indenizado tenha um
enriquecimento sem contrapartida. O que se esquece é que, em muitos casos, tal limitação
acaba por impedir a aplicação do caráter punitivo-educativo da indenização, uma vez que, ao
se observar as condições econômicas do indenizado a fim de evitar seu enriquecimento ilícito,
acaba-se, muitas vezes, imputando indenizações ínfimas em relação à capacidade financeira
do causador do dano. Nestes casos, a reparação mostra-se mais vantajosa para o violador que
para o indenizado, deixando de cumprir sua função de refletir a boa lição de justiça tendente a
prevenir a reincidência no ato lesivo.
Em suma, para evitar o enriquecimento do lesionado além de suas capacidades
financeiras, abre-se mão de uma responsabilização sensível ao causador do dano. Isto ocorre
com freqüência em ações de indenização contra instituições bancárias, quando, apesar da
visível reincincia do banco em seus atos lesivos, as indenizações arbitradas não
comprometem o patrimônio da instituição, incentivando, de certo modo, novas violações.
Não há de se confundir valoração do fato lesivo em si mesmo com a quantificação da
indenização daí decorrente, uma vez que o instâncias e momentos distintos na análise de
uma causa indenizatória.
A quantia a ser arbitrada
na condenação, a seu turno, deverá ser de tal monta a
promover não apenas uma justa compensação, mas alcançando igualmente o outro escopo da
indenização do dano moral, correspondente ao desestímulo à prática de novos ilícitos,
conforme reconhece a jurisprudência.
Para a correta quantificação do valor, devem ser analisados vários aspectos. Dentre
eles está a condição econômica das partes, a repercussão do fato, a conduta do
agente – perquirição de culpa e dolo, entre outros.
39
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro, Forense: 1998, p. 49.
46
Afora isso, é de ser salientado que o quantum arbitrado deve, ao mesmo tempo, ter
um caráter preventivo, a fim de evitar que a conduta seja novamente praticada, e o
mais importante, um caráter punitivo, isto é, fazer com que o agente ofensor sinta
uma perda em seu patrimônio.
[...]
Tal quantia, ao mesmo tempo em que pune o responsável, não acarreta o
enriquecimento sem causa do demandante, uma vez que a finalidade do instituto do
dano moral é diminuir, dentro do possível, as conseqüências da dor causada à honra
da pessoa ofendida.
40
É essencial, ao discutir-se a fixação do quantum das indenizações, observar a
competência do Superior Tribunal de Justiça no que tange à modificação do valor arbitrado
em sentença. Atualmente temos inúmeros casos de recursos providos tanto no sentido de
majoração quanto de minoração do valor das indenizações, porém, o entendimento é o de que
pode ser objeto de exame em Recurso Especial, a indenização que for fixada de maneira
irrisória ou extremamente exacerbada.
Neste sentido, podemos destacar o entendimento do STJ em sua Primeira, Segunda e
Quarta turmas de julgamento.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO.
- Quando o quantum fixado a título de indenização por danos morais se mostrar
irrisório ou exorbitante, incumbe ao Superior Tribunal de Justiça aumentar ou
reduzir o seu valor, não implicando em exame de matéria fática. Precedentes deste
Sodalício.
- A perda precoce de um filho é de valor inestimável, e portanto a indenização pelo
dano moral deva ser estabelecida de forma eqüânime, apta a ensejar indenização
exemplar.
- Ilícito praticado pelos agentes do Estado incumbidos da Segurança Pública.
Exacerbação da condenação.
- Recurso desprovido.
41
PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. PROTESTO
INDEVIDO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INDEFERIMENTO DE PROVA
TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA.
40
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Sexta Câmara Cível. Apelação cível n.
70016123242. Apelante: Walter Martin Gamboggi Gonzalez. Apelado: Universidade Luterana do Brasil –
ULBRA. Relator: Des. Antonio Correa Palmeiro da Fontoura. Porto Alegre, 17 de abril de 2008. Disponível em
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?codigo=433560&ano=2008>. Acesso
em 26 maio 2008.
41
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Recurso Especial n. 331.279. Recorrente: Estado do
Ceará. Recorrido: JoHelder Vasconcelos Alves. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 23 de abril de 2002.
Disponível em
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=331279&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>.
Acesso em: 10 maio 2008.
47
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS.
MULA N. 54/STJ. SUCUMBÊNCIA. MULA N. 326/STJ. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. EXCESSIVIDADE. DENUNCIAÇÃO DA LEI. ART. 70, III,
DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há por que falar em violação do art. 535 do
CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de
declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões
suscitadas nas razões recursais. 2. Inexiste cerceamento de defesa quando o órgão
julgador, verificando que está suficientemente instruído o processo e que é
desnecessária a dilação probatória, indefere o pedido de produção de prova
testemunhal. 3. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios
fluem a partir do evento danoso, no caso, a data do protesto indevido. Inteligência da
Súmula n. 54/STJ. 4. Na ação de indenização por dano moral, a condenação a
montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
Inteligência da Súmula n. 326/STJ. 5. Cabe ao STJ, na via do recurso especial,
reavaliar, considerando o contexto fático-jurídico delineado no acórdão recorrido, o
quantum indenizatório fixado a título de danos morais quando ele não guardar
proporcionalidade e equivalência à gravidade da ofensa e ao grau de culpa do
causador do dano. 6. Não havendo preceito normativo ou instrumento contratual que
estabeleça vínculo obrigacional entre o denunciante e o denunciado, não se admite a
denunciação da lide com fundamento no art. 70, III, do CPC. 7. Recurso conhecido
em parte e provido.
42
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS
MORAIS. NEXO CAUSAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
INDENIZAÇÃO. REVISÃO DO VALOR. 1. É inviável, em recurso especial, a
análise de suposta violação de dispositivo constitucional, sob pena de se usurpar a
competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da CF. 2. Para
afastar a premissa firmada pela Corte de origem segundo a qual o recorrido sofreu
danos morais em decorrência da conduta dos médicos do Posto de Saúde, faz-se
necessário o reexame do conteúdo fático probatório dos autos. Incidência da mula
7/STJ. 3. A reavaliação do quantum arbitrado a título de reparação por danos morais
em recurso especial é possível somente nos casos em que se afigure exorbitante ou
irrisório. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 4. Recurso especial
não conhecido.
43
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS
MORAIS. INDENIZAÇÃO. MULA 7/STJ. 1. É possível majorar ou reduzir o
valor fixado como indenização, em sede de recurso especial, quando o quantum se
revelar irrisório ou exagerado, por se tratar de discussão acerca de matéria de direito,
e não de reexame do conjunto fático-probatório. 2. In casu, em respeito ao prinpio
42
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial n. 967.644. Recorrente: Epson
Paulista Ltda. Recorrido: Caracas Vilella E Companhia Ltda. Relator: Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 15 de abril de 2008. Disponível em
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true
&t=&l=10&i=3>. Acesso em 10 maio 2008.
43
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial n. 1.022.645. Recorrente:
Município de Curitiba. Recorrido: G. da S. C.. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 08 de abril de 2008.
Disponível em
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true
&t=&l=10&i=6>. Acesso em 10 maio 2008.
48
da razoabilidade, o valor da indenização deve ser mantido nos termos em que fixado
pelo Tribunal a quo. 3. Recurso especial não provido.
44
44
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial n. 952.287. Recorrente: Estado do
Rio Grande do Norte. Recorrido: Jarlene Denel Ferreira Costa. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, 25 de
março de 2008. Disponível em
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=quantum+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true
&t=&l=10&i=11>. Acesso em 10 maio 2008.
49
CONCLUSÃO
Realizada a pesquisa, foi constatado que, apesar de estar presente em quase todas as
legislações antes mesmo do período clássico do Direito Romano, ainda não se tem
unanimidade entre os doutrinadores e magistrados quanto à amplitude e indenização do dano
moral. Como ocorre em todas as demais áreas do Direito, os valores defendidos pelo
ordenamento jurídico nunca alcançam um total amadurecimento, uma vez que a sociedade,
fonte e objeto do Direito, é um ente em constante mudança.
Especificamente nas relações bancárias, o instituto do dano moral sofreu nos últimos
anos drásticas mudanças quanto à sua aplicabilidade no caso concreto. Dado o espantoso
crescimento da atividade financeira no mundo, conjuntamente com a popularização dos
produtos e serviços bancários, a quantidade de transações envolvendo estas instituições
multiplicou-se em enormes proporções, fazendo com que crescessem, também, os litígios e
discussões a respeito das atividades desenvolvidas pelos bancos.
Atento a essas mudanças, o legislador teve a preocupação de garantir os direitos do
público atendido pelas instituições bancárias, uma vez que trata-se de parte hipossuficiente no
negócio jurídico. Observa-se tal preocupação no estabelecimento da responsabilidade civil
objetiva dos bancos como fornecedores de serviços, por meio do Código de Defesa do
Consumidor. Questão que gerou divergências doutrinárias e jurisprudenciais, culminando na
ADIn n. 2591, impetrada pelo órgão sindical representativo das instituições financeiras e
julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.
50
Com base nos julgados de diversos tribunais do País, incluídos os tribunais
superiores, foi possível perceber que, considerando a complexidade da situação, os
magistrados têm apresentado sensibilidade ao aplicar a responsabilização civil objetiva,
levando em consideração sempre as peculiaridades do caso concreto, porém, ao mesmo
tempo, visando proteger a sociedade e sua organização como um todo.
Outro aspecto interessante percebido no decorrer da pesquisa é a definição do
quantum indenizatório nestas ocasiões. Foi observado que, atualmente, o entendimento
majoritário defende a indenização por danos morais tanto como meio de compensação à
tima da violação, quanto como meio de punição do ofensor, visando prevenir novas
violações.
51
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8.078, de 11 de setembro de 1990, "que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
provincias", para estabelecer que a reparação de danos morais deve atender
cumulativamente à função punitiva e à função compensatória da indenização. Brasília, DF.
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo, Atlas:
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VIEIRA, Alessandro. Da fixação do quantum indenizatório no dano moral causado por
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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=669>. Acesso em: 14 maio 2008.
53
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