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Já as ações constitutivas são aquelas que têm como objetivo a criação, extinção
ou modificação de um direito.
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Assim como ocorre nas demais espécies de ação, a
ação constitutiva também contém um pedido declaratório de determinado direito. Mas o
que caracteriza a ação constitutiva, isto é, a característica que lhe é mais marcante é seu
cunho constitutivo, no sentido de que cria, extingue ou modifica uma relação jurídica.
Segundo afirma AGNELO AMORIM FILHO, as ações constitutivas se prestam ao
exercício de direitos potestativos
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de duas categorias, a saber: (i) aqueles que, por
medida de segurança, a lei não permite que sejam exercidos mediante simples
declaração de vontade, nem mesmo mediante acordo dos interessados (chamadas de
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Nas palavras de DINAMARCO (op. cit., p. 248), “a tutela jurisdicional constitutiva consiste em dar
efetividade ao direito do autor à alteração de uma situação jurídico-material que ele não deseja e pretende
eliminar. (...). A alteração da situação jurídica, a que o sujeito pode ter direito, consistirá em criar uma
relação jurídica nova onde ela não existe, em reconstruir uma que existiu e deixou de existir, em modificar
a relação jurídica existente ou em extingui-la. Surge uma crise da situação jurídica quando o sujeito,
desejando uma dessas alterações substanciais, não a obtém porque a pessoa que poderia oferecer-lhe tal
resultado não lho oferece (outorga do domínio do imóvel, (...), rescisão consensual de contrato anulável),
ou quando a ordem jurídica impede que o resultado seja obtido por consenso das partes e assim exige que
só por sentença judicial isso aconteça. Na primeira hipótese, diz-se voluntário o ingresso na Justiça para
obter a alteração pretendida, e, na segunda, necessário (ações constitutivas necessárias: separação judicial,
divórcio).”
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Segundo afirma AGNELO AMORIM FILHO (“Critério científico para distinguir a prescrição da decadência
e para identificar as ações imprescritíveis”. Revista dos Tribunais, vol. 86, n. 744, São Paulo, 1997, pp.
725-750), com apoio em Chiovenda, os direitos subjetivos dividem-se em duas grandes categorias, a
saber, a dos direitos que têm por finalidade um bem da vida, a ser obtido mediante uma prestação positiva
ou negativa de outrem (chamados de “direito a uma prestação”), e a dos direitos potestativos, que
compreendem “aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma
declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso de vontade dessas.” Os direitos
potestativos, assim, caracterizam-se por um estado de sujeição da outra parte, de forma que o exercício de
tais direitos irá afetar a esfera jurídica da outra parte, independentemente de sua vontade, ou, até mesmo,
contrariamente à sua vontade.
Outra característica dos direitos potestativos é o fato de serem insuscetíveis de violação, e a eles não
corresponder uma prestação da outra parte (de dar, fazer ou não fazer).
Cita o autor os seguintes exemplos de direitos potestativos: o poder que têm o mandante e o doador de
revogarem o mandato e a doação; o poder que tem o condômino de desfazer a comunhão; o poder que tem
o herdeiro de aceitar ou renunciar a herança; o poder que têm os interessados de promover a invalidação
dos atos anuláveis (contratos, testamentos, casamentos, etc); o poder que tem o sócio de promover a
dissolução da sociedade civil, entre outros.
Para ORLANDO GOMES (Introdução ao Direito Civil, 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 118 e 119),
“os direitos potestativos não se confundem com as simples faculdades, porque o exercício destas não
acarreta, como naqueles, qualquer sujeição de outra pessoa. É certo, porém, que o direito potestativo não
contém pretensão. Seu titular não tem realmente o poder de exigir de outrem um ato ou omissão. O titular
realiza seu interesse sem necessidade de cooperação do sujeito passivo, exerce o direito
independentemente da vontade de quem deve cobrar as conseqüências do exercício.”