Aponta o autor a possibilidade de construção de um modelo triádico duplo
como meio de solução de alguns casos de empate. Desta forma ter-se-ia: (1) ll, (2) lm,
(3) lg, (4) ml, (5) mm, (6) mg, (7) gl, (8) gm, e (9) gg.
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Reconhecendo a utilidade e a
plausibilidade deste recurso, mas enfocando a estrutura dos direitos fundamentais,
esclarece que estes não são “una materia que pueda ser dividida en segmentos tan
finos, de tal modo que se suprima la posibilidad de que existan empates estructurales –
es decir, de verdaderos empates – en la ponderación, o de tal modo que éstos se hagan
prácticamente insignificantes.”
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Estes casos de empate fazem surgir uma margem para
a ponderação,
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entendida como uma margem de ação estrutural para a legislação, a
os valores decorrentes da progressão geométrica de 2 – 1, 2 e 4 – apresentam-se os seguintes resultados:
Ii:g, Ij:l; onde 4/1=4; Ii:g, Ij:m; onde 4/2=2; e Ii:m, Ij:l; onde 2/1=2. Nestas hipóteses, em que o resultado
quociente é superior a 1, Pi prevalece sobre Pj. O resultado será inferior a 1 nos seguintes caos: Ii:l, Ij:g;
onde 1/4= 0,25; Ii:m, Ij:g; onde 2/4=0,5; e Ii:l, Ij:m; onde 1/2=0,5. Nestas hipóteses, Pj prevalece sobre
Pi. Os resultados serão neutros nas seguintes hipóteses: Ii:l, Ij:l; onde 1/1=1; Ii:m, Ij:m; onde 2/2=1; e
Ii:g, Ij:g; onde 4/4=1. Nestas hipóteses, com resultado igual a 1, o caso é de empate, com espaço à
ponderação estrutural discricionária. Aponta Alexy a vantagem desta formulação geométrica em relação à
formulação aritmética na hipótese de ampliação para um modelo triádico duplo: (1) ll, (2) lm, (3) lg, (4)
ml, (5) mm, (6) mg, (7) gl, (8) gm, e (9) gg. Enquanto a intensidade na escala aritmética estaria
compreendida entre os números 1 a 9, na escala geométrica a intensidade de uma intervenção estaria
compreendida entre 1/256 (0,00390625) a 256. Na fórmula quociente, em situações extremas, os valores
tendem ao zero e ao máximo –“infinito”. Observa ainda, o autor, que em ponderações, não só as
intensidades concretas, mas também os pesos abstratos podem desempenhar um importante papel.
Relaciona, desta forma, as intensidades de intervenção e de importância (Ii e Ij) aos pesos abstratos GPiA
(resumidamente, Gi) e GPjA (resumidamente, Gj). Desta relação, três hipóteses surgem: a primeira, em
que os pesos abstratos são diferentes (Gi e Gj), mas as intervenções são (Ii e Ij) são iguais, quando a
intensidade dos pesos abstratos de Pi e Pj dará a solução da ponderação; a segunda - essencialmente mais
freqüente e com isso muito mais importante - em que os pesos abstratos são iguais (Gi e Gj) e as
intensidades de intervenção diferentes (Ii e Ij), hipótese em que a ponderação se resolverá pela gradação
da intensidade de intervenção (Ii e Ij); e a terceira, quando são diferentes tanto os pesos abstratos de Pi e
Pj (Gi e Gj) como as intensidades de intervenção (Ii e Ij), hipótese em que a ponderação se resolverá pela
gradação das quatro grandezas. Estas variantes são expressas na seguinte fórmula: Gi,j=Ii.Gi/Ij.Gj. Nesta
fórmula, não custa lembrar, Gi,j representa o peso concreto de Pi relativamente a Pj. Gi e Gj representam
o peso abstrato dos princípios colidentes Pi e Pj; e Ii e Ij representam as intensidades de intervenção no
caso concreto – mais precisamente, o grau de intensidade de intervenção de determinada medida em Pi, e
o grau de importância de Pj que fundamenta a medida. Na aplicação da fórmula, a escala triádica deverá
ser também aplicada a Gi e a Gj de modo semelhante ao estabelecido para Ii e Ij. Desta aplicação surge
uma nova grandeza: o “peso concreto não-relativo” resultante de Ii.Gi; e de Ij.Gj. Assim, tem-se
Wi=Ii.Gi; e Wj=Ij.Gj. Da equação, com a utilização da escala progressiva geométrica (2º, 2¹, 2²) e mais
precisamente do quociente de Wi por Wj resulta Gi,j. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo.
Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 144-150.
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ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 77; ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 147.
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ALEXY, Robert. Epílogo à la teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Carlos Berna Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004, p. 80.
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“Aqui, a constituição não decide a colisão. O que, porém, a constituição não decide é, por ela, liberada.
No caso de empate de ponderação existe, com isso, um espaço de ponderação estrutural.” ALEXY,
Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 85.