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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - ProPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
CONTROLE JURISDICIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
PRESTACIONAIS A PARTIR DA PROPOSTA DE ROBERT ALEXY
GERMANO ALBERTON JUNIOR
Itajaí (SC), dezembro de 2006
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - ProPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ
PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
CONTROLE JURISDICIONAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
PRESTACIONAIS A PARTIR DA PROPOSTA DE ROBERT ALEXY
Dissertação submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, para obtenção
do grau de Mestre em Ciência Jurídica.
Orientador(a): Prof. Doutor Luiz Henrique Cademartori
Itajaí (SC), dezembro de 2006
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AGRADECIMENTOS
Agradeço ao Professor Doutor Luiz Henrique
Cademartori que prontamente aceitou o meu pedido
de orientação e que, possuidor de profundo
conhecimento jurídico e paciência, apresentou várias
críticas e sugestões com a finalidade de corrigir os
rumos de minha pesquisa. Também agradeço ao
Professor Doutor Alexandre Moraes da Rosa que
prestou fundamental auxílio na pesquisa durante o
período de pós-doutorado do orientador titular.
Merecem referência especial o Professor Doutor
Zenildo Bodnar pelas palavras de incentivo e
otimismo desde o início do curso, bem como o
colega MSc Marcelo Cardozo da Silva pela dedicada
leitura do texto, sugestões de bibliografia e reflexões
que facilitaram a compreensão e estudo do tema
foco dessa pesquisa.
DEDICATÓRIA
A Juliana, esposa, e a meus pais, em razão do
tempo de convívio subtraído e que não poderá ser
restituído.
“... cada proposição deverá ser recebida dentro
dos mesmos pressupostos, pois é característica
do homem instruído buscar a precisão em cada
gênero de coisas, apenas até o ponto que a
natureza do assunto permite...”
Ética a Nicômaco - Aristóteles
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Pós-Graduação em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), dezembro de 2006.
GERMANO ALBERTON JUNIOR
Mestrando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente dissertação de conclusão do Curso de Pós-Graduação em Ciência
Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo mestrando
Germano Alberton Junior, sob o título Controle de Direitos Fundamentais
Prestacionais, foi submetida à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Dr. Luis Henrique Cademartori (orientador e presidente), Dr Andre Lupi
e Dr. Rodrigo Galvão, e aprovada com a nota__________.
Itajaí(SC) de 2006.
Professor Doutor Luiz Henrique Cademartori
Orientador e Presidente da Banca
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADPF – Argüição de descumprimento de preceito fundamental
AGRG. – Agravo Regimental
apud – citado por
art. – artigo
BVerfGE – Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal alemão)
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
DJU – Diário de Justiça da União
j. – julgado
Min. - Ministro
p. – página
RE – Recurso extraordinário
REsp – Recurso especial
rel. – relator(a)
ss. – e páginas seguintes
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TRF4R – Tribunal Regional Federal da 4ª Região
v.g. – verbi gratia (por exemplo)
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................... XI
ABSTRACT.............................................................................................................. XII
INTRODUÇÃO............................................................................................................1
CAPÍTULO 1...............................................................................................................6
DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................................................................6
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DE ROBERT ALEXY ........................6
1.1.1 Estrutura dos direitos fundamentais..............................................................6
1.1.1.1 Regras e Princípios .......................................................................................9
1.1.1.2 Conflito e colisão entre normas.................................................................11
1.1.1.3 Normas “adscriptas”...................................................................................13
1.1.1.4 Caráter prima facie das regras...................................................................15
1.1.2 Classificação dos direitos fundamentais.....................................................18
1.1.2.1 Liberdades ...................................................................................................19
1.1.2.2 Competências..............................................................................................20
1.1.2.3 Direitos a algo..............................................................................................21
1.1.2.3.1 Direito a ações negativas ...........................................................................22
1.1.2.3.1.1 Direitos ao não impedimento de ações ...................................................22
1.1.2.3.1.2 Direitos à não-afetação de propriedade e situações ...............................23
1.1.2.3.1.3 Direitos à não-eliminação de posições jurídicas......................................24
1.1.2.3.2 Direitos a ações positivas...........................................................................24
1.1.2.3.2.1 Direitos a ações normativas ....................................................................24
1.1.2.3.2.2 Direitos a ações fáticas ...........................................................................25
1.1.3 Direitos à prestação em sentido amplo........................................................26
1.1.3.1 Direitos à proteção......................................................................................26
1.1.3.2 Direitos à organização e procedimento.....................................................28
1.1.3.3 Direitos a prestações em sentido estrito ..................................................29
1.1.3.3.1 Direito objetivo/subjetivo.............................................................................33
1.1.3.3.2 Justiciabilidade ...........................................................................................36
1.1.3 Bens coletivos constitucionais.....................................................................39
1.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS......................41
CAPÍTULO 2.............................................................................................................48
PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE.................................................................48
ix
2.1 O PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE.......................................................48
2.1.1 Adequação......................................................................................................51
2.1.2 Necessidade ...................................................................................................52
2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito ..........................................................55
2.2 MARGENS DE AÇÃO.........................................................................................62
2.2.1 Margem de ação estrutural............................................................................62
2.2.1.1 Margem para fixação de fins ......................................................................62
2.2.1.2 Margem para a eleição de meios ...............................................................63
2.2.1.3 Margem para ponderação...........................................................................64
2.2.2 Margem de ação epistêmica..........................................................................69
2.2.2.1 Margem de ação epistêmica fática ............................................................70
2.2.2.2 Margem de ação epistêmica normativa.....................................................71
CAPÍTULO 3.............................................................................................................75
LIMITES JURÍDICOS E FÁTICOS............................................................................75
3.1 LIMITAÇÕES JURÍDICAS..................................................................................75
3.1.1 Contraditório e ampla defesa........................................................................75
3.1.2 Princípio democrático....................................................................................80
3.1.3 Separação dos Poderes.................................................................................83
3.1.4 Princípio da legalidade ..................................................................................92
3.1.5 Orçamento ......................................................................................................95
3.1.5.1 Compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes
Orçamentárias .......................................................................................................100
3.1.5.2 Indicação da origem de recursos.............................................................102
3.1.5.3 Despesa relacionada.................................................................................104
3.1.5.4 Recursos desvinculados ..........................................................................105
3.1.5.5 Princípio da legalidade orçamentária ......................................................106
3.1.5.6 Limitação à previsão de receita ...............................................................107
3.1.5.7 Vinculação de receita................................................................................107
3.1.5.8 Abertura de crédito suplementar .............................................................110
3.1.5.9 Remanejamento de recursos ...................................................................111
3.1.5.10 Limites do crédito....................................................................................113
3.1.5.11 Limite de tempo.......................................................................................113
3.1.5.12 Alteração de receitas vinculadas ...........................................................115
3.2 LIMITAÇÕES FÁTICAS....................................................................................116
3.2.1 Limitações de recursos financeiros ...........................................................117
x
3.2.2 Limitação de recursos técnicos..................................................................118
3.2.3 Limitação de recursos materiais.................................................................119
3.2.4 Limitação de recursos humanos ................................................................119
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................121
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................125
RESUMO
O presente estudo tem como objetivo apresentar, com base na Teoria dos Direitos
Fundamentais de Roberty Alexy, os conceitos de preceito da proporcionalidade, de
espaços de ação, bem como as limitações jurídicas e fáticas aos direitos
fundamentais prestacionais como instrumentos aptos ao controle jurisdicional dos
direitos fundamentais prestacionais. Demonstra-se que esses direitos previstos no
texto da Constituição da República Federativa do Brasil, podem ser objetos de
apreciação do Poder Judiciário, ainda quando não previstos em lei orçamentária e
essa pode sofrer interferência com a finalidade de obtenção de recursos para a
implementação de direito fundamental prestacional que esteja sendo lesionado pela
omissão total ou parcial do Estado. Tal possibilidade, todavia, abre-se, apenas, após
procedimento de ponderação em que reste fundamentada a prevalência do direito
fundamental frente a outros direitos fundamentais e frente a princípios formais como
o princípio da separação dos poderes e o princípio democrático.
Direitos fundamentais. Proporcionalidade. Alexy
ABSTRACT
This dissertation aims to study, based on the book by Robert Alexy Theory of
Constitutional Rights, the limits of judicial review in cases of violations of rights to
positive state actions. For such a purpose, the concepts of principle of proportionality,
spaces of action (Spielraum), and factual and legal possibilities concerning to rights
to positive state actions are analyzed. It is shown that the rights to positive state
actions referred in the Brazilian Constitution may be object of protection by the
Judiciary, even though when they are not contemplated in State budget. For that, the
Judiciary is allowed to interfere on State budget in order to obtain resources to
implement rights to positive state actions, which are being violated by full or partial
State omissions. Nevertheless, that may occur only after balancing the specific right
to positive state actions violated and the opposing principles, those may be other
fundamental rights and formal principles, such as the principle of separation of
powers, the democratic principle and the principle of legality.
Fundamental rights. Proportionality. Alexy.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por objetivo estudar o controle judicial acerca da
efetividade de direitos fundamentais prestacionais previstos na Constituição da
República Federativa do Brasil e suas limitações jurídicas e fáticas, em especial, as
decorrentes do regime constitucional do orçamento.
Pretendendo-se afastar da tentação, referida por Umberto Eco, de realizar
um trabalho em que se fale de muitas coisas
1
e tendo em mente que quanto mais
restrito o campo melhor e com mais segurança se trabalha
2
, optou-se por delimitar o
estudo a um ângulo de apreciação e a uma teoria de base.
Dessa forma, pretende-se fazer uma abordagem específica a respeito do
controle judicial sobre direitos fundamentais prestacionais tendo como enfoque a
Teoria dos Direitos Fundamentais de ROBERT ALEXY.
A presente pesquisa tem como objetivos: a) institucional, produzir uma
Dissertação para obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica, no Curso de
Pós-Graduação stricto sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI; b) geral, investigar sobre os limites de controle dos direitos fundamentais
prestacionais com base na Teoria dos Direitos Fundamentais de ROBERT ALEXY.
Para tanto, buscar-se-á respostas, sobretudo, às seguintes indagações:
a) qual a estrutura e a divisão dos direitos fundamentais?
b) qual a forma de resolução de conflitos entre direitos fundamentais?
c) qual o conceito de direitos fundamentais prestacionais apto a operar
perante a CRFB?
d) até que ponto e de que forma o Poder Judiciário exerce controle sobre
a forma de implementação dos direitos fundamentais prestacionais?
1
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. Tradução: Gilson César Cardoso de Souza. 15 ed. São
Paulo: Perspectiva, 1999, p. 07.
2
ECO, Umberto. Como se faz uma tese. p. 10.
2
e) o princípio democrático e o da separação dos poderes serviriam como
impedimento ao controle judicial?
f) a necessidade de previsão orçamentária seria impeditiva ao
estabelecimento de despesa tendente à efetivação de direito fundamental
prestacional?
A atividade investigativa partirá das seguintes hipóteses:
a) a estrutura e a divisão dos direitos fundamentais pode ser feita na
forma apresentada por ROBERT ALEXY;
b) a resolução de conflitos entre direitos fundamentais se dá por meio da
ponderação no caso de princípios e de norma de exceção no caso de regras;
c) o conceito de direitos fundamentais apto a operar frente à CRFB exige
a adoção de um critério formal para a delimitação de seu conteúdo;
d) o Poder Judiciário exerce controle sobre a forma de implementação
dos direitos fundamentais prestacionais quando demonstrado que a decisão não
obedeceu ao caráter de otimização dos princípios que veiculam normas de direito
fundamental;
e) o princípio democrático e o princípio da separação dos poderes
constituem limitações, não absolutas, ao controle, pelo Poder Judiciário, dos direitos
fundamentais prestacionais;
f) a necessidade de previsão orçamentária constitui limitação não
absoluta ao controle pelo Poder Judiciário dos direitos fundamentais prestacionais
que exijam o estabelecimento de despesa nele não prevista.
A fim de viabilizar a pesquisa de modo a alcançar as metas investigatórias
estabelecidas, foram definidos os seguintes objetivos específicos:
a) apresentar a estrutura e a divisão dos direitos fundamentais, bem como
a forma de resolução de conflito a partir da proposta de ROBERT ALEXY;
3
b) trazer um conceito de direitos fundamentais compatível com a CRFB, a
partir de um critério formal de delimitação;
c) estudar as situações em que o Poder Judiciário poderia realizar
escolhas entre meios destinados à satisfação de direito fundamental. Além de
estudar em que circunstância ao Poder Judiciário estaria vedado o controle da
decisão do Estado;
d) demonstrar que os princípios democrático e da separação dos poderes
não seriam absolutos e que cederiam frente ao reconhecimento de que a satisfação
de um direito fundamental, em determinada situação, apresente-se como de maior
peso;
e) estudar a forma de efetivar direitos fundamentais que exijam a criação
de despesa não prevista, da maneira menos restritiva às normas constitucionais que
tratam do orçamento.
A pesquisa dará prioridade ao método
3
indutivo
4
. Os dados colhidos serão
tratados conforme o método cartesiano
5
, sendo a base lógica para o relatório a
indutiva.
Foram acionadas as técnicas do referente
6
, da categoria
7
, dos conceitos
operacionais
8
, da pesquisa bibliográfica
9
e do fichamento
10
. Tendo a pesquisa, em
3
Método, segundo Cesar Pasold, é “forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador
para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
pesquisa jurídica. Idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed.
Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 104).
4
Método indutivo é aquele no qual se procura “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e
colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da
pesquisa jurídica. p. 104).
5
Método cartesiano é a “base lógico-comportamental [...] que pode ser sintetizada em quatro
regras: 1. duvidar; 2. decompor; 3. ordenar; 4. classificar ou revisar” (PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da pesquisa jurídica. p. 237).
6
Referente é a “explicação prévia do motivo, objeto e produto desejado, delimitado o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”
(PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. p. 241).
7
Categoria é a “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”
(PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. p. 229).
8
Conceito operacional é a “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com
o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” (PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da pesquisa jurídica. p. 229).
9
Pesquisa bibliográfica é a “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e
coletâneas legais” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica. p. 241).
4
grande parte, o objetivo de estabelecer categorias e conceitos básicos relacionados
ao tema, optou-se por não apresentar, desde logo, um rol de categorias com seus
respectivos conceitos operacionais.
Essa dissertação apresentará uma estrutura de três capítulos, de modo a
facilitar a investigação e criar as condições para uma melhor compreensão do relato
a ser feito.
O primeiro capítulo tratará da estrutura dos direitos fundamentais, com
apreciação, em especial, da divisão das normas nas categorias regras e princípios.
Após a diferenciação entre regras e princípios e a forma de resolução dos conflitos e
colisões entre elas, passa-se à classificação dos direitos fundamentais em três
grandes grupos, o das liberdades, o das competências e o dos direitos a algo.
O segundo capítulo abordará sobre o preceito da proporcionalidade com
seus sub preceitos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido
estrito. O detalhamento acerca da proporcionalidade dar-se-á mediante a
apresentação das margens de ação e dos graus de interferência e importância de
normas em colisão.
O terceiro capítulo discorrerá a respeito das principais limitações à
efetivação de direitos fundamentais prestacionais. A abordagem far-se-á, em relação
às limitações jurídicas, mediante a análise de incidência dos princípios do
contraditório, ampla defesa, democrático, da separação dos poderes, da legalidade.
Em relação às limitações fáticas, pela análise de ausência de recursos financeiros,
técnicos, materiais e humanos.
As considerações finais trarão uma breve síntese dos resultados obtidos à
luz das hipóteses aventadas no projeto de pesquisa.
Convém salientar que o presente estudo não tem pretensão de esgotar a
matéria e muito menos de dar respostas definitivas. Antes de pretender resolver as
10
Fichamento é a “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica,
mediante a reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou
reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um
Artigo ou uma Aula, segundo Referente previamente estabelecido” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática
da pesquisa jurídica. p. 233-234).
5
dúvidas existentes, esse trabalho propõe fomentar o estudo do tema e, quem sabe,
ajudar a esclarecer alguns aspectos relevantes desde o ponto de vista proposto.
CAPÍTULO 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DE ROBERT ALEXY
Na perspectiva deste trabalho, opta-se pela estruturação dos direitos
fundamentais apresentada por ROBERT
ALEXY em sua Teoria dos Direitos
Fundamentais
11
, muito embora não se desconheça que o tema é abordado por
diversos autores
12
. A opção por trabalhar com base em apenas um autor justifica-se
na busca de uma apresentação compatível com os limites e objetivos didáticos
desse estudo.
1.1.1 Estrutura dos direitos fundamentais
A
demonstração da estrutura dos direitos fundamentais empreendida por
ROBERT ALEXY tem início pela análise do conceito de norma de direito
fundamental. Ele sustenta que, como uma de suas espécies, compartilha dos
problemas do conceito de norma
13
e, por ser expressão utilizada com vários
significados, apresenta-se como fonte de interminável polêmica
14
. Opta, assim,
11
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução para o espanhol de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, ed. 1993, reimpressão de
2002, 607 p.
12
Entre os autores estrangeiros: DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís
Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, 593 p.; HESSE, Konrad. Elementos de direito
constitucional da República Federal da Alemanha. 20. ed. Tradução de Luís Afonso Heck.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, 576 p.; CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, 1437 p.;
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, 217 p. E entre os nacionais: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, 738 p.; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO,
Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos
fundamentais. 1. ed., 2. tiragem, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, 322 p.; BARROSO, Luís
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, 369 p.; BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, 417 p.; SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, 76 p.
13
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 48.
14
Para aprofundamento acerca dos entendimentos variantes quanto à norma jurídica vide: BOBBIO,
Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno
7
como ponto de partida, pela adoção de um conceito semântico de norma
15
,
distinguindo norma e enunciado normativo.
As normas emitem um “dever ser”, normalmente caracterizado por
expressões deônticas como: “é proibido”; “é permitido”; “é vedado”; “pode”; “deve”.
Segundo ALEXY, toda norma pode ser veiculada por meio de um enunciado
normativo
16
, que, se possuir alguma expressão deôntica, será chamada de
enunciado deôntico
17
.
O inciso XXII do art. 5º da CRFB, ao estabelecer que “é garantido o direito
de propriedade”, apresenta-se como um enunciado normativo (e por possuir uma
expressão deôntica - “é garantido” - constitui-se em um enunciado deôntico) que
veicula apenas uma norma, qual seja, a que assegura o direito de propriedade. O
inciso IV do mesmo artigo, ao estabelecer que “é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o anonimato”, constitui-se em um enunciado normativo
que veicula duas normas: (1) que é livre a manifestação do pensamento; e (2) que é
vedado o anonimato.
Dessa forma, percebe-se que um enunciado normativo pode trazer uma
ou mais normas
18
.
Se um enunciado normativo contido na Constituição traz uma norma de
direito fundamental, então, esse pode ser chamado de enunciado normativo de
direito fundamental
19
.
Sudatti, São Paulo: Edipro, 2001, 192 p.; FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, 181 p.
15
Ver neste sentido, o Capítulo II da obra: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
16
Uma norma também pode ser veiculada por outros meios, como um som ou um gesto.
17
“Toda norma puede ser expresada a través de un enunciado normativo. Como se ha mostrado,
hay diferentes formas de expressar una norma. Es conveniente destacar una entre las diversas
formas de expresar una norma. Esta forma de expresar una norma que hay que destacar se da,
por ejemplo, cuando la norma según la qual está proibido extraditar alemanes al extranjero es
expresada a través de enunciados tales como ‘ningún aleman puede se extraditado ao extranjero’
(1) ‘Está prohibido extraditar alemanes al extranjero’ (1’) o ‘Los alemanes no debem ser
extraditados ao extranjero’ (1’). Enunciados de este tipo están caracterizados porque ellos se
utilizan expresiones deónticas como ‘puede’, ‘proibido’ y ‘deben’. Por ello, serán llamados
‘enunciados deónticos’.(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 53).
18
MARCELO CARDOZO DA SILVA acrescenta que uma norma pode decorrer de vários elementos
contidos em diversos enunciados normativos, ou mesmo pode ser decorrência de um sistema
normativo, sem se vincular a nenhum enunciado específico. (SILVA, Marcelo Cardozo da. A
prisão em flagrante na constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007, p. 27).
8
Esse autor irá, assim, buscar delimitar o que faz uma norma ser de direito
fundamental. Apesar de constatar que tal tarefa pode ser realizada por meio de
critérios materiais ou formais
20
, reconhece como mais conveniente para sua Teoria
dos Direitos Fundamentais a adoção de um critério formal
21
.
Estabelece, então, um conceito de disposições
22
de direito fundamental, o
qual engloba as normas assim nominadas pela Constituição alemã, além de outras
dispersas pelo texto constitucional que são tratadas pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal alemão e pela doutrina como veiculadoras de direitos
fundamentais:
[...] disposiciones de derecho fundamental son los enunciados
formulados en los artículos 1 a 19 da LF
23
y los enunciados
contenidos en los artículos 20 párrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104 da LF
que confieren derechos individuales. Normas de derecho
fundamental son la normas directamente expresadas por estos
enunciados.
24
19
“Todos los artículos de la Ley Fundamental contienen enunciados normativos o partes de
enunciados normativos. La norma que expresa el enunciado citado es una norma de derecho
fundamental. Por lo tanto, el enunciado puede ser llamado ‘enunciado normativo de derecho
fundamental’.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 63).
20
“La cuestión es saber qué es lo que hace que un enunciado de la Ley Fundamental sea una
disposición de derecho fundamental. La respuesta al respecto puede apoyarse en puntos de vista
materiales, estructurales o/y formales.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
p. 63).
21
“Más conveniente que la fundamentación del concepto de norma de derecho fundamental sobre
criterios materiales y/o estructurales es su vinculación com un criterio formal, que apunte a la
forma de la positivización. Por lo tanto, de acuerdo con este criterio, todos los enunciados del
capítulo de la Ley Fundamental titulado ‘Derechos Fundamentales’ (artículos 1-19 LF) son
disposiciones de derechos fundamentales, independientemente del contenido y la estructura de
aquello que sea estaido por ellos. Sin embargo, el círculo de aquello que es abarcado de esta
maneira es demasiado estrecho. Ho hay duda que una serie de otras disposiciones de la Lei
Fundamental, como por ejemplo, la del artículo 103 párrafo 1 LF que dice que todos tienen el
derecho a ser oídos judicialmente, expresa una norma de derecho fundamental.” (ALEXY, Robert.
Teoria de los derechos fundamentales. p. 65).
22
Esta palavra é usada como sinônimo de “enunciado”.
23
Corresponde ao capítulo da Constituição alemã intitulado: “I - Os Direitos Fundamentais”.
24
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 65.
9
1.1.1.1 Regras e Princípios
As normas encontradas nos enunciados normativos de direito
fundamental podem, segundo ALEXY, apresentar-se, estruturalmente, como regras
ou como princípios
25
.
As regras distinguem-se dos princípios por elementos de caráter
estrutural
26
, apesar de ambas emitirem um “dever ser”
27
. Não importa, de acordo
com esse critério, a circunstância da fundamentalidade, a generalidade, a abstração
ou outros elementos de conteúdo. A diferenciação pelo caráter estrutural permite
que uma norma possa ser considerada um princípio, independentemente de
pertencer ao rol de “direitos fundamentais”, de ser genérica ou de seu conteúdo. Em
sentido oposto, como observa SILVA, “muito do que é tradicionalmente considerado
como princípio fundamentalíssimo – a anterioridade da lei penal é um exemplo
esclarecedor – é, segundo os critérios propostos por ALEXY, uma regra e não um
princípio.”
28
Os princípios apresentam-se como mandados de otimização
29
, ou seja,
como normas que ordenam que algo seja realizado na maior extensão possível,
dentro das possibilidades fáticas e jurídicas. Nas palavras de ALEXY:
25
“Hasta ahora, lo que interesaba era el concepto de la norma de derecho fundamental o
iusfundamental. Ahora hay que considerar su estructura. A tal fin, pueden llevarse a cabo
numerosas distinciones teórico-estructurales. Para la teoría de los derechos fundamentales la más
importante es la distinción entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentación
iusfundamental y es una clave para la solución de problemas centrales de la dogmática de los
derechos fundamentales”. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 81).
26
Para DWORKIN “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os
dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em
circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As
regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou
a regra é valida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou não é válida, e neste
caso em nada contribui para a decisão. [...] Mas não é assim que funcionam os princípios [...].
Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que
seguem automaticamente quando as condições são dadas”. (DWORKIN, Ronald. Levando os
direitos a sério. Tradução Nelson Boeira, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).
27
BOHN, Claudia Fernanda Rivera. A teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, p. 139. In:
DOBROWOLSKI, Silvio. A constituição no mundo globalizado. Florianópolis: Diploma Legal,
2000, p. 131 a 181.
28
SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do direito. São Paulo: Malheiros, 2005, p 30.
29
LUÍS AFONSO HECK apresenta a crítica formulada por J. R. Sieckmann e Aulis Aarnio à
característica de mandado de otimização dos princípios como critério apto à distinção em relação
às regras. Sustenta a crítica que o mandamento tem caráter definitivo, pois, somente pode ser
cumprido ou não, “[...] Ele pode ser somente cumprido ou não cumprido, e sempre é ordenado seu
cumprimento completo.[...]”. A crítica é afastada mediante a distinção entre “mandamentos de
10
El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que
los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios son mandamentos de
optimización, que estan caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferentes grado y que la medida debida de seu
cumprimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino
también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es
determinado por los principios y reglas opuestos.
30
Como normas prima facie, o respeito aos princípios pode ser realizado em
diferentes graus, dependendo das possibilidades fáticas e jurídicas, entendidas,
respectivamente, como as circunstâncias específicas do caso concreto e o grau de
oposição à incidência do princípio por parte de outros princípios ou regras.
Por outro lado, regras são normas que não expressam um mandado de
otimização, cujo cumprimento não admite gradação, devendo, por isso, serem
realizadas integralmente na forma prevista. São normas de caráter definitivo:
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o
no. Si una regla es válida, entonces de hacerse exactamente lo que
ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen
determinaciones en el ámbito de lo fática y jurídicamente posible.
Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa
y no de grado.
31
Tais características influem de forma decisiva no modo como regras e
princípios vão se comportar no caso de colisão. Como se verá adiante, em tais
situações, um princípio cede espaço ao outro sem ser invalidado, enquanto que, no
caso das regras, a incidência de uma cláusula de exceção retira a aplicabilidade de
uma delas.
otimização” e “mandamentos a serem otimizados”. Os princípios são, segundo Alexy,
mandamentos a serem otimizados e não mandamentos de otimização. Ou seja, o que deve
otimizado é o objeto do princípio. (HECK, Luís Afonso. Regras e princípios e sua estrutura no
pensamento de Robert Alexy. In: Leite, George Salomão. Dos princípios constitucionais –
considerações teóricas em torno das normas principiológicas da Constituição. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 82.)
30
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 86.
31
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 87.
11
1.1.1.2 Conflito e colisão entre normas
A distinção entre regras e princípios pode ser bem observada na forma
como operam a resolução de situações de conflito ou colisão
32
, ou seja, onde a
incidência de duas ou mais normas a um mesmo fato resulta em soluções
incompatíveis, contraditórias.
No caso de conflito entre regras, a solução dá-se pela dimensão da
validade.
Constatado que duas regras encontram-se em conflito, o problema pode
ser resolvido mediante a incidência de uma cláusula de exceção que afasta a
incidência de uma delas
33
. No caso, por exemplo, da existência de uma norma que
determina: (1) “a porta deve permanecer fechada”; e de outra em sentido oposto: (2)
“a porta deve permanecer aberta”; o conflito entre elas pode ser superado mediante
a inclusão de uma cláusula de exceção de que (2) somente tem incidência em caso
de situação de incêndio.
Quando a resolução do conflito não for possível mediante a inclusão de
uma cláusula de exceção, será necessária a invalidação de uma das regras
mediante a aplicação de regras de exceção como as que tratam de conflito de lei em
razão do tempo (a lex posterior derogat legi priori) e em razão da especialidade (lex
specialis derogat legi generali)
34
. Pode-se mencionar, ainda, que o conflito entre
regras pode ser resolvido mediante a aplicação de regras de hierarquia como a que
se verifica entre lei e regulamento
35
.
32
ALEXY utiliza a expressão conflito para designar o choque entre as regras e colisão para designar
o choque entre princípios.
33
“Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recíprocamente contradictorias en
el caso concreto y esta contradicción no puede ser eliminada mediante a introducción de una
clausula de excepción, hay entonces que declarar inválida, por lo menos, a una de las reglas.”
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 88).
34
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 88.
35
“Caso típico de relação hierárquica é a que se dá entre a lei e o regulamento. As possibilidades de
atuação deste, vale dizer, os campos materiais por ele abrangidos, são demarcados pela
primeira.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Inexistência de hierarquia entre a lei complementar e as leis
ordinárias. In: Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. São Paulo, n. 26, p.11-20).
12
Quando são os princípios que se encontram em colisão frente a um fato
concreto, a solução não pode ser a invalidação de um deles, mas sim, o
afastamento de um para a incidência do outro. Para isso, é determinante a dimensão
do peso. Segundo ALEXY, não há uma declaração de invalidez de qualquer um dos
princípios:
Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que
el principio desplazado haya que introducir una cláusula de
excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas
circunstancias, uno de los principios precede al otro. Bajo otras
circunstancias, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada
de manera inversa.
36
Do procedimento de eliminação da colisão entre dois princípios extrai-se a
lei de colisão aplicável ao caso particular. Essa consiste no estabelecimento de uma
relação de precedência condicionada, determinada a partir da consideração de
todas as circunstâncias relevantes no caso concreto
37
. O estabelecimento da relação
de precedência condicionada decorre diretamente do caráter dos princípios como
mandados de otimização, que não possuem relações absolutas de precedência em
razão de se referirem a ações e situações não quantificáveis.
38
A precedência estabelecida como resultado desse procedimento é
aplicável apenas ao caso sob apreciação, nada impedindo que, em outra
oportunidade de colisão entre os mesmos princípios, a relação de precedência seja
invertida. Assim, no caso, por exemplo, do princípio P¹ encontrar-se em colisão com
o princípio P², em determinada situação concreta, podem ocorrer duas hipóteses de
precedência:
(1) P¹ p P²
(2) P² p P¹
36
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 89.
37
“La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, se estabelece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La
determinación de la relación de precedencia consiste en que, tomando en cuenta el caso, se
indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro.” (ALEXY, Robert. Teoria de
los derechos fundamentales. p. 92).
38
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 95.
13
Afasta-se, desde já, a possibilidade de uma relação de precedência
incondicionada
39
, absoluta ou abstrata, onde P¹ sempre preferiria P² em quaisquer
circunstâncias, e vice-versa.
A conclusão obtida pela hipótese 1, por exemplo, na circunstância “c”,
não impede que, em outras circunstâncias, “c¹”, acolha-se a relação de precedência
da hipótese 2:
(3) (P¹ p P) c
(4) (P² p P¹) c¹
Do estabelecimento de uma relação de precedência condicionada,
decorre uma regra que prescreve a conseqüência jurídica do princípio reconhecido
como prevalente no caso concreto. Assim, tomando-se como prevalente P¹ nas
circunstâncias “c”, tem-se como conseqüência R, que, graficamente, pode ser
representado pela expressão:
c → R
Ocorrida a circunstância “c” (suposto de fato), tem-se aplicação da regra
R. Resume ALEXY: as condições sob as quais um princípio precede a outro
constituem o suposto de fato de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do
princípio prevalente
40
.
1.1.1.3 Normas “adscriptas”
Decorrência da formulação da relação de precedência entre direitos
fundamentais é o nascimento de normas que ALEXY chama de “normas de derecho
fundamental adscriptas”
41
. De acordo com ele, “Una norma jurídica adscripta es una
39
Segundo ALEXY, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao apreciar caso em que estava
em colisão o dever do Estado de aplicação adequada do direito penal e o direito à integridade
física do acusado que corria risco de sofrer infarto caso fosse obrigado a comparecer a
interrogatório, estabeleceu, em uma frase, a inadmissibilidade de uma relação de precedência
incondicionada: “ninguno de estos intereses merece sin más la precedência frente al outro”.
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 93).
40
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 94.
41
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 95 ss.
14
norma para cuya adscripción es posible una fundamentación iusfundamental
corecta.”
42
Portanto, como resultado de toda ponderação jusfundamentalmente
correta, pode-se formular uma norma de direito fundamental “adscripta”, com caráter
de regra sob a qual se pode subsumir o caso concreto
43
. É uma norma não contida
expressamente no texto da Constituição, mas é dela decorrente a partir do processo
de ponderação.
44
42
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 97.
43
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 98.
44
Os conceitos relacionados à divisão das normas entre regras (definitivas) e princípios (prima fácie)
e ao procedimento de ponderação não isentos de críticas. Referindo-se a raciocínios de BAIER e
JOHN SERARLE, GÜNTER apresenta objeções a Teoria de ALEXY.
Para BAIER uma norma cuja razão seja prima fácie tem, como correspondente, apenas um “dever
prima facie”, o que representaria uma conseqüência problemática para o caráter coercitivo de uma
norma válida: “Se uma razão prima fácie, nas palavras de Baier, não acarreta que eu tenha ou não
de agir desse ou daquele modo, tudo dependerá de como essa relação condicionante deva ser
entendida. Contra essa interpretação seria possível objetar que uma razão que a nada me obriga
não seria, por isso mesmo, uma razão, isto é, ela nem ostentaria caráter coercitivo.” (GÜNTHER,
Klaus. Teoria da argumentação na moral e no direito. p. 307).
SERLE, por sua vez, apresentou três possibilidades interpretativas quanto à distinção entre
obrigações prima facie e obrigações absolutas: “Segundo a primeira interpretação, normas prima
facie impõem um compromisso ou indicam uma determinada direção apenas aparentemente,
enquanto que normas absolutas, ou normas efetivas, impõem um compromisso aqui e agora, na
situação concreta. A constatação de ‘1): (x) tem uma obrigação prima facie de fazer (A)’ não
acarretaria ‘2): (x) tem uma obrigação de fazer (A)’, pois em uma situação efetiva pode, ao serem
considerados todos os sinais característicos situacionais, surgir a constatação de que (x) não é
obrigado a fazer (A). A desvantagem desta distinção é que, de acordo com ela, a força coercitiva
do dever somente pode referir-se ao juízo coercitivo em uma situação concreta, enquanto que
obrigações prima fácie não são obrigações.[...] A segunda interpretação distingue dois diferentes
tipos de obrigações. Entre juízos coercitivos (1) e (2), citados acima, subsiste uma relação lógica
somente sob a pressuposição de que a obrigação prima facie (1) superaria todas as demais
obirgações nessa situação e, por isso, tornar-se-ia uma obrigação absoluta, no sentido do juízo
coercitivo (2). Neste caso, ela seria uma obirgação absoluta, em relação a outras obrigações
prima facie. Desta forma, até mesmo a relativa obrigação prima facie original apresentaria um
conteúdo coercitivo debilitado. Consequentemente as normas, aplicáveis numa situação,
subdividiriam-se em duas classes: uma norma absoluta (forte) e diversas normas prima facie
(fracas). Não seria possível estabelecer, de antemão, de que classe determinada norma faria
parte. [...] Searle propõe, em uma terceira interpretação, que se desista da distinção como ponto
de vista de classificação de normas ou obrigações e, em lugar disso, fazer com que ela dependa
de uma máxima de conversação. Segundo essa idéia, seria possível entender a diferença entre
dois juízos – ‘ o que alguém deve, por obrigação, fazer e o que alguém deveria fazer, tendo
examinado as coisas’ – de tal modo que a diferença se referisse à quantidade apreendida de
informações comunicadas em uma conversação a respeito das razões da ação. [...] Se a crítica de
Searle estiver correta, a distinção entre obrigações (normas) prima facie e absolutas não poderá
ser relacionada como caráter de obrigação, uma vez que, de outro modo, seríamos obrigados a
extrair conclusões absurdas. O resultado seria dois diferentes conceitos de validade: uma validade
prima facie, na qual ficaria em aberto em que grau ela estaria impondo um compromisso; e uma
validade absoluta, que não pode ser restrita.” (GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação na
moral e no direito. p. 307-308).
15
1.1.1.4 Caráter prima facie das regras
Segundo o que foi apresentado até o momento, os princípios são
mandados de otimização (normas prima facie), enquanto que as regras, normas
definitivas, de conteúdo e abrangência fixos. Todavia, quando uma regra é
descumprida por ausência de possibilidades jurídicas ou fáticas, ocasiona dúvida
sobre a possibilidade das regras também possuírem caráter prima facie.
ALEXY admite que as regras contenham, de certa forma, uma
manifestação prima facie quando a introdução de uma cláusula de exceção impede
a regra de possuir caráter definitivo para a decisão do fato concreto
45
. Todavia,
Por sua vez, GÜNTER defende como imprescindível a distinção entre o procedimento de
justificação, vinculado à validade da norma, e o procedimento de aplicação, ligado à
adequabilidade da norma para incidência no caso concreto. No procedimento de aplicação importa
ter em conta o exame de todas as circunstâncias e todas as normas eventualmente aplicáveis.
(GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação na moral e no direito. p. 305 e ss).
Ainda para esse autor, “O critério de acordo com o quando sopesamos normas colidentes não
pode ter, por sua parte, um conteúdo material predeterminado com o qual se dê prioridade a
certos pontos de vista normativos sobre outros. O conceito alexyano de princípios como comandos
otimizáveis desde já desperta nossa atenção para o perigo que pode surgir quando, nesse
momento, um modelo de valores é projetado numa teoria da estrutura normativa. A decisão acerca
da norma adequada é então reduzida a se decidir acerca de um estado de coisas relativamente
melhor, o qual é ainda ótimo numa situação particular. O problema aludido consiste no perigo da já
introdução de critérios materiais quando da determinação da estrutura da argumentação, critérios
os quais deviam, eles mesmos, ser sujeitos a uma argumentação de adequabilidade. Um conceito
procedimental de adequabilidade, ou uma aplicação procedimental de normas, teria que evitar o
uso de tais critérios materiais implícitos. Se adequabilidade consiste em se considerar todos os
elementos de uma situação, então o método de consideração não pode ser, por sua parte,
determinado pro critérios materiais.” (Apud:
CATTONI, Marcelo. Jurisdição e hermenêutica
constitucional no estado democrático de direito: um ensaio de teoria da interpretação enquanto
teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação. In: _____. Jurisdição e hermenêutica
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos. 2004. p. 47-78, p.66).
CARLOS BERNAL PULIDO descreve de forma detalhada o procedimento de ponderação passa a
destacar que os vários elementos que compõem o procedimento de verificação de
proporcionalidade apresentado por ALEXY possuem alto grau de discrição do aplicador, o que
reduziria consideravelmente o grau de racionalidade do procedimento. Conclui dizendo que “La
ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una aplicación racional, pero que de ninguna
manera pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación”
(PULIDO, Carlos Bernal. Madid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales. Doxa 26, 2003,
p. 238).
Para Marcelo Cattoni de Oliveira, “O Direito, ao contrário do que defende uma jurisprudência de
velores, possui um código binário [válido/invalido, lícito/ilícito - incluí], e não um código gradual
[mandado de otimização - incluí]: que normas possam refletir valores, no sentido de que a
justificação jurídico-normativa envolve questões não só acerca de o que é justo para todos
(morais) mas também acerca de o que é bom, no todo e a longo prazo, para nós (éticas), não quer
dizer que elas sejam ou devam ser tratadas como valores”. (CATTONI, Marcelo. Jurisdição e
hermenêutica constitucional no estado democrático de direito: um ensaio de teoria da
interpretação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação. p.66).
45
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 99.
16
conforme Leivas, “[...] este caráter prima facie que adquire é distinto do caráter prima
facie dos princípios.”
46
Os princípios exibem razões que podem ser removidas por razões de
princípios opostos. Segundo ALEXY, “El principio no determina cómo ha de
resolverse la relación entre una razón y su opuesta”
47
. Os princípios não apresentam
uma decisão a respeito dos princípios contrapostos e das possibilidades fáticas. As
regras, por outro lado, já possuem uma decisão, tomada pelo legislador, acerca das
possibilidades fáticas e jurídicas.
Pode-se dizer que as regras são definitivas, capazes de dar a solução
definitiva por meio da subsunção, até que uma exceção seja estabelecida em razão
de um confronto com um princípio oposto
48
. Isso porque os ordenamentos jurídicos
não possuem uma proibição para o estabelecimento de exceções novas além das
previstas expressamente para a solução de conflitos.
Dada a norma: “a” tem frente a “b” o direito “G”, o caráter prima facie
decorreria da inclusão de predicado condicional decorrente dos princípios, restando
estruturada da seguinte maneira:
“a” tem frente “b” o direito “G”, caso algum princípio não exija algo
diferente.
HECK esclarece, então, a possibilidade de novas cláusulas de exceção
serem reconhecidas com base nos princípios:
46
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 43.
47
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 99.
48
LUÍS AFONSO HECK explica que uma diferença significativa entre as regras e os princípios é o
caráter prima-facie. “[...] As regras ao solicitarem fazer exatamente aquilo que por elas é
ordenado, elas contêm determinações com vista às exigências dos princípios em sentido contrário.
Princípios, ao contrário, são definidos por meio disto, que eles não contêm determinações desta
natureza. Se uma regra vale, é aplicada e a estatuição de uma exceção não entra em questão,
então, a decisão está assente. Quem quer inserir uma exceção carrega uma carga argumentativa,
que se refere não só a isto, que sua resolução deve ser melhor que a prevista pela regra, mas
também isto, que ela deve ser tanto melhor que se justifique um desvio de algo determinado
autorizadamente. Isso é um fundamento para isto, que as regras têm um caráter-prima facie
essencialmente mais forte que princípios. As regras formam, em virtude dessa qualidade, a parte
dura do ordenamento jurídico.[...]”. (HECK, Luis Afonso. Regras e princípios e sua estrutura no
pensamento de Robert Alexy. 429 p.)
17
Se princípios pertencem ao ordenamento jurídico e se não existe
uma proibição estrita de inserção de novas cláusulas de exceção
então é possível que, em virtude de princípios, possam ser
estatuídas exceções às regras.
49
MARTIN
BOROWSKI exemplifica com uma regra “R” que diz: deve-se
ultrapassar pelo lado esquerdo. Essa é uma regra definitiva e, pela subsunção, tem-
se que é proibido ultrapassar pelo lado direito. Todavia, ao se perquirir se, em caso
de risco de vida seria permitida a ultrapassagem pela direita, a regra apresenta-se
insuficiente a uma decisão. Estabelece-se uma ponderação entre os princípios
colidentes (entre eles, o direito à vida) que irá inserir na regra “R” uma cláusula de
exceção, resultando em “R1”: deve-se ultrapassar pelo lado esquerdo, salvo em
caso de perigo de vida.
50
Essa possibilidade de inserção de exceções às regras com base nos
princípios constitucionais, muitas vezes, não é percebida e leva a julgamentos de
inconstitucionalidade de normas que se mostram agressivas a um princípio
constitucional apenas diante de alguma circunstância do caso concreto
51
. Se a
norma em aplicação, no caso concreto, está em afronta a algum princípio
constitucional isso não é motivo necessário para o reconhecimento da
inconstitucionalidade da norma, já que “o controle da constitucionalidade das leis,
mesmo quando adote a compatibilidade material como seu critério, não toma em
consideração as circunstâncias específicas do caso concreto.”
52
Estabelece-se, isso
sim, uma exceção com base na incidência prevalente do princípio previsto no texto
constitucional.
Com base nos elementos acima, pode-se afirmar que (1) o
reconhecimento da inconstitucionalidade incidental de uma norma por afronta a um
princípio constitucional não se confunde com (2) o reconhecimento de que essa
mesma norma, no caso concreto, não tem aplicação pela inclusão de uma exceção
decorrente da necessidade de respeito a um princípio constitucional.
49
HECK, Luis Afonso. Regras e princípios e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. p.
59.
50
Apud LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. p. 44.
51
APPIO. Eduardo. Discricionariedade política do Poder Judiciário. p. 72.
52
APPIO. Eduardo. Discricionariedade política do Poder Judiciário. p. 67.
18
Utilizando-se o exemplo de BOROWSKI: (1) no primeiro caso, reconhece-
se a inconstitucionalidade da norma que determina o dever de ultrapassagem pela
esquerda e tal reconhecimento tem aplicação permanente, pelo menos entre as
partes envolvidas, de forma que, para a parte, a proibição não mais existe
validamente; (2) no segundo, não se afirma que a norma é inconstitucional em
controle difuso, mas que não tem aplicação nas específicas circunstâncias que
foram levadas a julgamento, nada impedindo, sua incidência em outros casos, ou
seja, fora do caso específico a parte continuará sob a ordem de ultrapassagem pela
esquerda.
1.1.2 Classificação dos direitos fundamentais
Nos itens antecendentes, foi apresentado que as normas dividem-se,
segundo sua estrutura, em regras e em princípios, que elas se manifestam sob a
forma de enunciados normativos e que, se no conteúdo dos enunciados normativos
contiver uma norma de direito fundamental, ter-se-á um enunciado de direito
fundamental. Também ficou estabelecido que o conceito de direito fundamental do
qual parte ALEXY é um critério formal, que assim considera as normas contidas no
capítulo da Constituição alemã que relaciona os direitos fundamentais, além de
outros enunciados dispersos no texto da Constituição alemã reconhecidos como
veiculadores de normas de Direito Fundamental.
Tendo em vista que o foco do presente estudo refere-se aos direitos
prestacionais, passa-se a apresentar a classificação dos direitos fundamentais
segundo proposta de ALEXY. Para ele, há uma tripla divisão das posições jurídicas
fundamentais: em seqüência, os direitos a algo
53
, os direitos às liberdades e os
direitos às competências.
53
ALEXY justifica a adoção da expressão: “La expresión ‘derecho a algo’ puede parecer algo
pesada. Como alternativas podría pensarse en las expresiones ‘derecho (subjetivo)’ y ‘pretensión’.
Pero, por derechos (subjetivos) se entienden, también liberdades y competencias. Por ello, esta
expresión parece poco adecuada para la designación de posiciones, que tienen que ser
distinguidas claramente de las liberdades y competencias. Más adecuada es la expresión
‘pretensión’. El concepto de derecho a algo comparte com el de pretensión el carácter racional. Al
igual que una pretensión, un derecho a algo de dirige siempre contra algún otro y, en ambos
casos, el objeto es una acción o una omisión. Sin embargo, aqui habrá de renunciarse al uso
técnico del concepto de pretensión.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p.
186, nota 48).
19
1.1.2.1 Liberdades
ALEXY, após noticiar a polêmica acerca do conceito de liberdade
54
,
estabelece como foco de sua análise, a qual está voltada às posições jurídicas, o
conceito de liberdade jurídica, afirmando que esse pode ser explicado de duas
maneiras: uma como manifestação de um conceito mais amplo de liberdade e outra
como assentada no conceito, que lhe é constitutivo, de permissão jurídica.
Pela primeira via, pode-se perguntar acerca da estrutura do conceito de
liberdade. Sua estrutura, segundo o autor, forma uma relação triádica, porque
menciona três coisas: a pessoa que não é livre, o impedimento e aquilo que é
impedido. Nas suas palavras:
Ella es descrita completamente sólo con enunciados que mencionan
tres cosas, la persona que no es libre, el impedimento y aquello que
éste impide u obstaculiza.[...] Por lo tanto, la base del concepto de la
liberdad es una relación triádica entre el titular de una liberdad (o de
una no-liberdad), un impedimento de la liberdad y un objeto de la
liberdad.
55
Graficamente, a estrutura da posição jurídica liberdade pode ser expressa
da seguinte maneira:
x é livre (não livre) com respeito a y para fazer z ou não fazer z.
As liberdades jurídicas podem ser negativas, quando o objeto da
liberdade (z) consiste em uma alternativa de ação, mas também, podem ser
positivas, quando o objeto da liberdade (z) consiste numa ação específica
56
.
54
“La connotación emotiva positivas relativamente constante puede ser vinculada con cambiantes
significados descriptivos. Esto abre la posibilidad de una definición persuasiva (persiasive
definition). Quien desee impulsar a alguien para que realice una acción puede intentar hacerlo
diciendo que la liberdad consiste en realizar esta acción. Esta es posiblemente una de las razones
de la persistencia de la polémica acerca del concepto de liberdad y de la predilección de que goza
su uso. Un análisis de todo aquello que ha sido y es vinculado con la expresión ‘liberdad’
requereria una amplia filosofia jurídica, social y moral.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 211).
55
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 212.
56
“De acuerdo con lo hasta ahora dicho, la liberdad positiva y la negativa se direncian sólo porque
en la liberdad positiva el objecto de la liberdad es exactamente una acción mientras que en la
liberdad negativa consiste en una alternativa de acción. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 215).
20
As liberdades jurídicas negativas podem se apresentar sob a forma de
liberdade jurídica não-protegida e liberdade jurídica protegida.
A liberdade jurídica não-protegida corresponde a uma posição livre em
que é permitido fazer ou não fazer algo, em razão da existência de norma
permissiva explícita nesse sentido ou em razão da inexistência no sistema jurídico
de mandado ou de proibição
57
.
A liberdade jurídica protegida corresponde à proteção positiva de uma
posição jurídica de agir. De acordo com ALEXY, “Una proteción positiva de una
liberdad frente ao Estado surge a través de la combinación de una liberdad con un
derecho a una acción positiva.”
58
1.1.2.2 Competências
Após justificar a escolha da expressão competência
59
, ALEXY sustenta
que uma competência constitui-se no exercício de ações institucionais, assim
entendidas aquelas que podem ser realizadas não só baseadas em capacidades
naturais, mas também em regras que são, para ela, pressupostos constitutivos.
ALEXY distingue as normas de competência de normas de
comportamento
60
. As primeiras estabelecem a possibilidade de modificação de
57
“Existe una liberdad no protegida cuando tanto una acción como su omisión tienen que ser
calificadas como permitidas. La calificación de una acción como permitida puede realizarse por
dos raziones: puede apoyarse en una norma permisiva explicitamente estatuída, pelo también
puede estar fundamentada porque el sistema jurídico no contiene ninguna norma de mandato o
prohibición bajo la cual caiga la acción o la o misión que hay que calificar.” (ALEXY, Robert.
Teoria de los derechos fundamentales. p. 222).
58
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 226.
59
“Los derechos a algo y las liberdades constituyen sólo un segmento de las posiciones que son
llamadas ‘derechos’. Un tercer grupo no menos importante está constituido por las posiciones que
pueden ser designadas con expresiones rales como ‘poder’ o ‘poder jurídico’ (‘power’),
competencia (‘competence’), ‘autorización’, ‘faculdad’, ‘derecho de configuración’ y ‘capacidad
jurídica’. Las posiciones que pertenecen a este grupo serán llamadas aquí ‘competencias’.”
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 227).
60
ALEXY irá distinguir, ainda, entre competência e permissão. Sustenta que o exercício de uma
competência está em geral permitido, mas que o exercício de uma permissão não se constitui no
exercício de uma competência, visto que existem várias ações permitidas que não realizam
nenhuma modificação de situação jurídica. Diz ele: “El concepto de competencia debe ser
claramente distinguido del de permisión. Desde luego, una acción que constituye el ejercicio de
una competencia está, por lo general, permitida pero, una acción es la realización de una acción
simplesmente permitida no constituye el ejercicio de una competencia; esto puede apreciarse ya
en el hecho de que existen numerosas acciones permitidas que no traen consigo ninguna
modificación de la situación jurídica.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p.
228).
21
posições jurídicas por meio da prática de atos jurídicos, enquanto que as segundas
apenas qualificam ações ao estatuir obrigações, direitos e liberdades:
Quien interpreta el comportamiento de dos personas como la
celebración de un contrato o el comportamiento de un grupo de
personas como un acto legislativo pressupone reglas que convierten
las acciones naturales o sociales observables en acciones jurídicas.
Estas reglas jurídicas constitutivas serán llamadas aquí ‘normas de
competencia’. Las normas de competencia deben ser contrapuestas
a las normas de comportamiento. Las normas de competencia crean
la posibilidad de actos jurídicos y, con ello, la capacidad de
modificar posiciones jurídicas a través de actos jurídicos. Las
normas de comportamiento no crean alternativas de acción que sin
ellas serían imposibles sino que tan sólo califican acciones al estatuir
obligaciones, derechos a algo y leberdades.
61
ALEXY identifica direitos fundamentais que se apresentam sob a forma de
competências, ou seja, direitos que asseguram a possibilidade ao indivíduo de
realizar alterações de posições jurídicas, como a de realizar o matrimônio, adquirir a
propriedade e de legar, de forma que configuraria verdadeira violação à norma de
direito fundamental, por exemplo, a ação do legislador tendente a retirar essa
competência do indivíduo.
Se, de um lado, as competências atribuídas ao cidadão lhe conferem
liberdade de ação (competência positiva), de outro, as competências conferidas ao
Estado estabelecem-lhe limites (competência negativa).
62
1.1.2.3 Direitos a algo
A estrutura dos direitos a algo, em geral, se expressa do seguinte modo:
(1) a tem frente a b um direito G.
Tal estrutura apresenta-se de forma “triádica”, ou seja, identifica-se nela
um portador ou titular do direito (a), um destinatário do direito (b) e um objeto do
direito (G).
61
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 232.
62
“Una norma de competencia negativa es una norma que limita una norma de competencia
positiva. Se puede también decir que las normas de competencia negativas estatuyen cláusulas
de excepción a las normas de competencia positivas.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 239).
22
A partir da estrutura sobre os direitos a algo, que passa a ser expressa
como,
(2) DabG,
ALEXY sustenta que a variação de algum dos componentes dessa
expressão resulta em sub-formas do direito a algo.
Assim ocorre, se o titular do direito “a” for uma pessoa física ou uma
pessoa jurídica de direito público, ou o destinatário do direito “b” for um particular ou
o Estado, ou, ainda, o objeto “G” sejam ações positivas ou negativas. Estabelece
que na estrutura dos direitos a algo (DabG) o objeto do direito (G) sempre é uma
ação do destinatário do direito (b).
Tomando a variação de conteúdo dos elementos de DabG, ALEXY
realizou uma classificação das posições jurídicas com base nos direitos a algo,
composta, na base, pelos direitos a ações negativas e pelos direitos a ações
positivas.
1.1.2.3.1 Direito a ações negativas
Se em DabG figurar como destinatário do direito “b” o Estado e como
objeto do direito “G” uma ação negativa, ter-se-á, segundo ALEXY, o que ele chama
de direitos a ações negativas (ou direitos de defesa), que podem ser subdivididos
em outros três: direitos ao não impedimento de ações; direito de não afetação de
propriedade ou situações; e direito a não eliminação de determinadas posições
jurídicas.
1.1.2.3.1.1 Direitos ao não impedimento de ações
Nessa categoria de DabG, o titular do direito “a” tem frente ao
destinatário “b” o direito de não ser impedido ou obstaculizado
63
no exercício de
determinadas ações.
63
O Autor estabelece uma diferenciação entre impedimento e obstaculização sustentando que um
impedimento ocorre quando se cria circunstâncias que tornam faticamente impossível a satisfação
do direito. Já um obstáculo ocorre quando se criam circunstâncias que podem impedir a satisfação
do direito, como quando, por exemplo, se criam requisitos mais rigorosos para o exercício de
determinada profissão. Diz ele: “La distinción entre un impedimento y una obstaculización de este
tipo de acciones puede ser aclarada de la siguinte manera: un impedimento de una acción de a
23
Em termos de direito fundamental, o indivíduo tem, frente ao Estado, o
direito de não ser impedido ou obstaculizado no exercício de determinados direitos
fundamentais como o de liberdade de movimento ou de expressão, por exemplo.
É pertinente dizer que, se o estorvamento
64
ao exercício do direito
fundamental por parte do indivíduo se dá pela retirada da base jurídica que
amparava tal direito, será o caso não de ferimento aos direitos ao não impedimento
de ações, mas ofensa à terceira classe de direitos a ações negativas: os direitos à
não eliminação de posições jurídicas.
1.1.2.3.1.2 Direitos à não-afetação de propriedade e situações
Nessa categoria de DabG, o titular do direito “a” tem frente ao
destinatário “b”, o direito de não ter afetada propriedade ou situação.
ALEXY apresenta como propriedade
65
aquilo que pertence ao indivíduo, e
não se limita à propriedade imobiliária/mobiliária, mas engloba bens imateriais como
a sanidade mental e a vida. Cita, então, como exemplo de propriedades “viver” e
“estar são”.
Por situação
66
entende os direitos que se referem à manutenção de um
estado de coisas. Exemplifica com a inviolabilidade de domicílio.
por parte de b se da cuando b crea circunstancias que hacen fácticamente imposible para a
realizar la acción. (...) Puede hablar-se de la obstaculización de una acción de a por b cuando
crea circunstancias que pueden impedir a a realizar la acción. Si se definen de esta forma los
conceptos de impedimento y obstaculización, un aumento de los presupuestos subjetivos de
acceso a una profesión que a puede satisfacer, aunque con grandes esfuerzos y sacrifícios, no
impide la elección de esta profesión por parte de a pero, la obstaculiza.” (ALEXY, Robert. Teoria
de los derechos fundamentales. p. 189).
64
Apesar de ter apresentado esta distinção o Autor, constatando a fluidez da diferenciação, opta
pelo uso de uma terceira expressão, estorvar, que englobaria os diversos tipos de impedimentos
e de obstáculos. “A la distinción entre los conceptos de impedir y obstaculizar, se suman
distinciones dentro de estos conceptos. Existen tipos muy diversos de impedir y del obstaculizar, y
los impedimentos y obstaculamientos pueden tener muy diferentes grados de intensidad. Esto
último es la razón por la cual los limites entre el impedir y el obstaculizar son muy fluidos, algo que,
desde luego, no se puede servir de fundamento para argumentar en contra esta distinción. Si se
busca un concepto superior que abarque los diferentes tipos del impedir y el obstaculizar, podría
recurrirse al de estorbar. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 190).
65
“En lugar de propiedades y situaciones, a menudo se habla de bienes, por ejemplo, del bien de la
vida. No hay nada que objetar en contra de esta forma de hablar; pero, puede inducir a error.
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 192, nota 62.)
66
“Conviene, por ello, distinguir, dentro del concepto de derecho de defensa, entre derechos
referidos a situaciones y derechos referidos a acciones.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 192, nota 63.).
24
1.1.2.3.1.3 Direitos à não-eliminação de posições jurídicas
Nesta terceira configuração de DabG, o titular do direito “a”, tem, frente ao
Estado “b”, o direito de que esse não elimine posição jurídica (G).
67
Vale dizer, que o Estado não pode alterar a configuração jurídica
68
de
determinados direitos do cidadão de modo a eliminá-los, esvaziando a norma
fundamental.
69
Em suma, é um direito de não derrogação de determinadas normas.
1.1.2.3.2 Direitos a ações positivas
Se, por outro lado, em DabG figurar como destinatário do direito (b) o
Estado e como objeto do direito (G) uma ação positiva, ter-se-á, segundo ALEXY,
direitos a ações positivas, os quais podem ser subdivididos em dois grupos de
acordo com a natureza da prestação devida: os direitos a uma ação fática; e os
direitos a uma ação normativa.
1.1.2.3.2.1 Direitos a ações normativas
Os direitos a ações normativas correspondem ao grupo de direitos que
determinam ao Estado a prática de atos de imposição de norma, ou seja,
67
Utilizando-se do instituto da propriedade ALEXY desenvolve o ponto da seguinte maneira: “El
tecer grupo de los derechos a acciones negativas del Estado esta constituido por los derechos a
que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho. El protótipo de
una posición jurídica compleja es la del propietario. El Tribunal Constitucional Federal observa
correctamente que la propiedad necesita ‘para ser praticable en la vida jurídica, necesariamente la
configuración jurídica’. Esta configuración se lleva a cabo a través de normas jurídicas que definen
la institución jurídica de la propiedad. Entre las normas que definen la institución jurídica de la
propiedade, se encuentran sobre la creación y finalización de la posición de propietario, como así
también normas que vinculan consecuencias jurídicas con esta posición. Pueden ser eliminadas
tanto ‘posições jurídicas subjetivas concretas’ o ‘derechos concretos de propiedad’ que han
surgido porque se han cumplido los presupuestos exigidos por las normas de la institución jurídica
de la propiedad (por ejemplo, acuerdo y entrega; sucessión), como así también normas de la
propia instituición jurídica de la propiedad. Si sucede esto último, se eliminan posiciones jurídicas
abstractas tales como la posibilidad jurídica o la competencia para adquirir o transmitir la
propiedad sobre determinados objetos, o de realizar determinadas acciones jurídicas sobre la
base de la posición de propietario. La garantia jurídico-constitucional de la institución jurídica de la
propiedad es subjetivizada en la medida en la que existen derechos individuales a no eliminación
de posiciones abstractas, que se refieran a la creación, a la finalización y a las consecuencias
jurídicas de la posición del propietario.”( ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales.
p. 192).
68
Expressão equivalente a “regime jurídico”, entendido como o conjunto de normas que regem a
aquisição, manutenção, alteração e extinção de determinado direito.
69
“Que existe una posición jurídica significa que vale una correspondiente norma (individual o
universal). El derecho del ciudadano frente al Estado de que éste no elimine una posición jurídica
del ciudadano es, por lo tanto, un derecho a que el Estado no derogue determinadas normas.”
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 194)
25
estabelecem uma obrigação ao Estado para que emita as normas necessárias ao
preenchimento do regime jurídico de determinada norma de direito fundamental
70
.
Não é objeto a prestação de um bem ou algo corpóreo, mas a criação e
veiculação de norma a respeito de determinada matéria.
A existência de tal classe de direito pode ser bem caracterizada na CRFB
já que o constituinte originário previu a possibilidade do Estado omitir-se no
cumprimento dessa obrigação. Para contornar tal omissão, a CRFB estabelece o
instrumento do mandado de injunção
71
, destinado, segundo a própria dicção do
enunciado constitucional, aos casos em que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania
72
.
1.1.2.3.2.2 Direitos a ações fáticas
Os direitos a ações fáticas correspondem à categoria em que o titular (a)
tem, frente ao destinatário (b), o Estado, como objeto do direito (G) uma ação
fática
73
, representada por uma ação do Estado à prestação de um bem material ao
70
“Los Derechos a acciones positivas normativas son derechos a actos estatales de imposición de
norma. Si se admite que el nasciturus es titular de derechos fundamentales – cuestión que el
Tribunal Constitucional Federal deja abierta – el derecho del nasciturus a la proteción a través de
normas del derecho penal es un derecho de este tipo. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 195).
71
“Art. 5º. [...] – LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” (BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em 01.12.2006).
72
O Supremo Tribunal Federal, a respeito da omissão do Estado quanto à edição de normas
regulamentadoras de direitos fundamentais, tem mantido posição de auto restrição furtando-se da
conduta de ditar a norma necessária à fruição do direito fundamental. Tem mantido posição no
sentido de, apenas, instar o órgão omisso para que promova a edição da norma, expediente que
se tem manifestado infrutífero. Nesse sentido, as decisões proferidas nos seguintes processos:
STF. Tribunal Pleno. Mandado de Injução 585/TO. rel. Min. Ilmar Galvão. Julgamento 15.05.2002.
DJU 02.08.2002.; STF. Tribunal Pleno. Mandado de Injunção 485/MT. rel. Min. Maurício Corrêa.
Julgamento 25.04.2002. DJU 23.08.2002; STF. Tribunal Pleno. Mandado de Injunção. 689/PB. rel.
Min. Eros Grau. Julgamento 07.06.2006. DJU 18.08.2006.
73
“Se trata de un derecho a una acción positiva fática cuando se supone un derecho de un
propietario de una escuela privada a recibir ayuda estatal a través de subvencines, se fundamenta
a un derecho a un mínimo vital o se considera una ‘pretensión individual del ciudadano a la
creación de plazas de estudio’ ”. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p.
195)
26
titular do direito, como dinheiro, remédio, serviço, sendo irrelevante para isso a
forma jurídica
74
utilizada para realização da ação.
1.1.3 Direitos à prestação em sentido amplo
ALEXY afirma que todo direito a uma ação positiva é um direito à
prestação, de forma que esta se apresenta como a contrapartida do conceito de
direitos de defesa, sob a qual se tem uma omissão do Estado.
75
Assinala que,
nessa visão, tem-se um conceito em sentido amplo que comportaria, por sua vez,
uma divisão em subformas de direitos a prestações. Segundo o autor, os direitos à
prestações em sentido amplo podem ser divididos em três grupos: os direitos a
proteção; direitos à organização e procedimento; direitos a prestações em sentido
estrito.
76
1.1.3.1 Direitos à proteção
De acordo com ALEXY,
por direitos à proteção devem ser entendidos os
direitos que o indivíduo tem de ser resguardado, pelo Estado, de agressões de
terceiros a direitos fundamentais.
77
Esse direito pode ser expresso da seguinte
forma:
O titular ‘a’ tem frente ao destinatário ‘b’, Estado, o direito ‘G’
consistente na proteção de ‘a’, pelo Estado, contra intervenções de
terceiros.
Esse tipo de proteção diz respeito não apenas ao bem “vida”, mas
também aos bens saúde, propriedade, dignidade, liberdade, família
78
. A variedade
de bens a serem protegidos resulta em grande quantidade de formas possíveis de
sua realização, das quais são exemplos as normas de direito penal e processual
74
“El hecho de que la realización de este tipo de derecho se lleve a cabo de una forma en algun
modo jurídica no altera en nada el carácter del derecho como un derecho a una acción fática. Para
la realización del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo.” (ALEXY, Robert.
Teoria de los derechos fundamentales. p. 195).
75
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 427.
76
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 430.
77
“Por ‘derechos a protección’ habrán de entenderse aquí los derechos del titular de derecho
fundamental frente al Estado para que este lo proteja de intervenciones de terceros” (ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 435).
78
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 436.
27
penal.
79
Na busca da proteção à integridade física, por exemplo, o Estado pode
valer-se de normas (estabelecimentos de tipos penais) e de atuação administrativa
(serviço de policiamento)
80
.
Os direitos à proteção exigem do Estado conduta apta à proteção do bem
expresso em norma de direito fundamental independentemente da existência de
uma ou mais formas de sua realização. Nesse ponto, convém distinguir que os
direitos de defesa, por exigirem apenas a abstenção da ação interventiva do Estado,
não permitem variedade de formas de respeito, visto que a única forma válida é a
omissão da ação. Em outras palavras, nos direitos de defesa, o que está ordenado é
a
omissão de ação; nos direitos à proteção, o que está ordenado é a proteção e não
a ação eleita como forma de cumprí-la.
81
A forma de cumprimento do direito à proteção, quando possível mais de
uma, pertence ao legislador ou ao administrador. Todavia, quando se diz que ao
legislador e ao administrador compete escolher entre as formas de cumprimento do
direito à proteção, é preciso estabelecer que tal “liberdade” é mais estreita do que se
poderia admitir inicialmente.
79
Diferencia-se dos Direitos de Defesa. Os Direitos de Proteção constituem-se em ações positivas
do Estado, enquanto que os Direitos de Defesa constituem-se em ações negativas do Estado.
Este é dirigido contra o Estado para que se omita de intervir; aquele, contra o Estado para que se
encarregue que terceiros omitam intervenções.
80
“No sólo la vida y la salud son bienes posibles de protección sino todo aquello que, desde
aspectos iusfundamentales, es digno de ser protegido, por ejemplo, la dignidad, la liberdad, la
família y la propiedad. No menos variadas son las formas posibles de protección. Ellas abarcan,
por ejemplo, la protección a través de normas del derecho penal, de normas de derecho procesal,
de acciones administrativas y de la actuación fáctica”. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 436).
81
“Los derechos de defensa son para los destinatarios prohibiciones de destruir, de afectar
negativamente, etc. Los derechos a prestaciones son para los destinatários mandados de proteger
o promover, etc. algo. Si esta prohibido destruir o afectar algo, entonces está prohibida toda acción
que constituya o provoque una destrucción o afectación. Em cambio, si está ordenado proteger o
promover algo, no está entonces ordenada toda acción que constituya o provoque una protección
o una promoción. Así, la prohibición de matar implica prima facie la prohibición de toda acción de
matar; en cambio, el mandato de salvamento no implica el mandato de toda acción de salvamento.
Si es posible salvar a alguien que se está ahogando o bien nadando o bien arrojándole un
salvavidas o con la ayuda de un bote, en modo alguno están ordenadas al mismo tiempo las tres
acciones de salvamento. Lo que esta ordenado es, más bien, la realización de la primera, de la
segunda o de la tercera acción. Pero, esto significa que el destinatário del mandato de
salvamento, si no se suman otras razones limitantes, tiene un campo de acción dentro del cual
puede elegir como desea cumplir com el mandato”. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 446/447).
28
Com efeito, ALEXY demonstra que, no processo de eleição, dentre os
meios possíveis de se respeitar o direito à proteção, estão agregados outros
elementos diferenciadores entre as diversas alternativas encontradas que podem
resultar na redução das possibilidades de escolha.
Uma das primeiras e básicas diferenciações por ele levantadas distingue
os meios eficazes dos não eficazes. Ao mencionar trecho de julgado do Tribunal
Constitucional Federal
82
alemão, ALEXY sustenta que, por uma parte, a forma de
realização de um direito de proteção está livre à escolha do legislador, mas que, se
somente há um meio efetivo, está obrigado a adotá-lo:
El artículo 2 párrafo 2 frase 1, en conexión con el articulo 1 párrafo 1,
frase 2 LF, obliga al Estado a proteger toda vida humana. Este deber
es amplio.” Luego se afirma: “La forma cómo los órganos estatales
han de cumplir su obligación de una protección efectiva de la vida há
de ser decidida básicamente por ellos, en uso de su propia
responsabilidad. Ellos deciden acerca de cuáles medidas de
proteccón son adecuadas y debidas para garantizar una protección
eficaz de la vida”. Si se deja de lado, por lo pronto, la cláusula
“basicamente”, que indica una vinculación más amplia, de ambas
fórmulas, con respecto a la vinculación del legislador resultan dos
cosas: (1) El Estado tiene que emplear, por lo menos, un médio
efectivo. (2) Si sólo hay un medio efetivo, el Estado tiene que
utilizarlo.
83
Da mesma forma, a redução da liberdade de escolha pode decorrer da
possibilidade de o emprego do meio entrar em colisão com outros princípios
84
,
quando, então, vale a regra:
Cuanto mayor es el grado de incumplimiento o de afectación de un
princípio, tando mayor tiene que ser la importância del cumplimento
del outro.
85
1.1.3.2 Direitos à organização e procedimento
A segunda expressão dos direitos à prestação em sentido amplo constitui-
se nos direitos à organização e procedimento que podem se apresentar tanto como
82
Trata-se do “caso Schleyer” (BVerfGE 46, 160), apud ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 448.
83
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 448.
84
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 448.
85
ALEXY, Robert. El concepto e validez del derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa Editorial, 2004, p.
206.
29
direitos ao estabelecimento de determinadas normas, quanto direitos a uma
determinada forma de interpretação e aplicação concreta de normas procedimentais,
sendo esses destinados aos Tribunais e aqueles ao Legislador.
86
Os direitos à organização e procedimento estariam, segundo o critério
que leva em conta o objeto dos direitos, divididos em quatro grupos
87
: (1) as
competências de direito privado
88
; (2) os procedimentos judiciais e administrativos
89
;
(3) a organização em sentido estrito
90
; e (4) a formação da vontade estatal
91
.
1.1.3.3 Direitos a prestações em sentido estrito
Na formulação de ALEXY:
Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del
indivíduo frente al Estado a algo que – si el individuo poseyera
medios financeiros suficientes y si encontrase en el mercado una
oferta suficiente – podría obtenerlo también de particulares.
92
Os direitos a prestações em sentido estrito constituem desdobramento da
classe direitos a algo, DabG, em que “a” tem frente a “b”, Estado, um direito cujo
conteúdo é um bem material
93
.
ALEXY distingue direitos a prestações explicitamente previstos, de
direitos a prestações “adscriptos” interpretativamente. Tal distinção apresenta-se de
grande importância em sua Teoria, tendo em vista que a Constituição alemã não
86
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 458.
87
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 468.
88
“Los derechos a competencias de direito privado son derechos frente al Estado para que este
formule normas que son constitutivas para las acciónes jurídicas de direito privado y, com ello,
para la creación, modificación y eliminación de posiciones jurídicas de derecho privado.” (ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 468).
89
“Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una
‘protección jurídica efectiva’. Condicción de una efectiva protección jurídica es que el resultado del
procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos.” (ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 472).
90
“El tercer grupo, se trata de exigencias iusfundamentales a materias jurídicas tales como el
derecho universitário, el derecho de radiodifusión y el derecho de cogestión. La reunión de cosas
tan diferentes bajo el concepto de organización en sentido estricto se justifica por el hecho de que
tienen una cosa en común: regulan la cooperación de numerosas personas orientada a
determinados fines.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 474).
91
“El cuarto grupo está constituído por los derechos frente al Estado a que éste, a través de la
legislación ordinária, facilite procedimientos que posibiliten una participación en la formación de la
voluntad estatal.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 481).
92
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 482.
93
Bem material é qualificado como algo que pode ser adquirido no âmbito privado como o acesso à
educação, moradia, tratamento de saúde.
30
prevê, expressamente, no rol dos enunciados normativos de direitos fundamentais,
normas de direitos sociais. Nesse ponto, a CRFB apresenta configuração diversa,
diante da existência de previsão expressa de normas de direitos “sociais”
fundamentais, especialmente no art. 6º.
94
Em relação às normas de direitos a prestações, ALEXY sustenta a
possibilidade de divisão de acordo com três critérios teórico-estruturais, de onde
resultariam: (a) de um primeiro critério, normas de direitos prestacionais que
conferem direitos subjetivos e normas de direitos prestacionais que obrigam o
Estado objetivamente; (b) de um segundo critério, normas de direitos prestacionais
vinculantes e não vinculantes; e, por fim, (c) de um terceiro critério, normas
prestacionais definitivas (regras) ou prima facie (princípios).
A variação de tais critérios, segundo ALEXY, irá graduar a força de
incidência da norma, sendo mais fortes as normas vinculantes de direitos subjetivos
definitivos (DEF.), e mais fracas as normas não vinculantes de direitos objetivos
prima facie (P.F.), conforme o quadro abaixo
95
:
VINCULANTE
NÃO VINCULANTE
SUBJETIVO
OBJETIVO
SUBJETIVO
OBJETIVO
DEF
.
P
.
F
.
DEF
.
P
.
F
.
DEF
.
P
.
F
.
DEF
.
P
.
F
.
1 2 3 4 5 6 7 8
Ao lado de tais critérios agregam-se outras diferenciações de conteúdo.
Fala, então, em conteúdo mínimo e conteúdo máximo dos direitos à prestações em
sentido estrito. Um programa minimalista de reconhecimento dos direitos
fundamentais sociais busca assegurar ao indivíduo um mínimo espaço vital e social,
94
Relata o Autor: “Ya se ha expuesto que la Ley Fundamental – si se precinde de excepciones
estrechamente delimitadas – no contiene derechos sociales fundamentales explicitamente
formulados pero, sin embargo, se discute extensa y apasionadamente si y en este caso cuáles son
los derechos sociales fundamentales que garantiza la Ley Fundamental. Esta polémica – a la que
ha contribuido en gran medida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal – es una
polémica acerca de si está impuesto adscribir a las disposiones de derechos fundamentales
normas que confieren derechos sociales fundamentales. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales. p. 483)
95
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 484.
31
ao passo que um programa maximalista visa à satisfação plena dos direitos
fundamentais.
96
ALEXY buscou construir um modelo de reconhecimento e de aplicação
dos “direitos fundamentais sociais” baseado na teoria dos princípios. Esse leva em
conta tanto os argumentos a favor quanto os argumentos contra esse
reconhecimento. Apresenta a liberdade como principal argumento em favor dos
direitos fundamentais sociais. À propósito do tema, numa primeira abordagem,
sustentará que a liberdade jurídica é sem valor se não há liberdade fática, real, para
realizar a escolha entre as possibilidades permitidas. Assim, é inútil que exista
liberdade jurídica para “a” realizar ou não realizar a ação “h” se não tem condições
de eleger, por razões de fato, entre realizar e não realizar “h”.
97
Segundo o Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha: “el derecho de liberdad no tendria valor alguno
sin los presupuestos fáticos para poder hacer uso el él.”
98
Ainda que se possa fincar a liberdade fática como ponto de
fundamentação para a busca de ações positivas do Estado, no caso da CRFB,
considerando a presença expressa de um rol amplo de direitos prestacionais, o
ponto de fundamentação imediata deve ser uma dessas específicas previsões
constitucionais, sem prejuízo da possibilidade de referência mediata à liberdade
96
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 485.
97
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 486.
98
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 487.
De forma semelhante HABERMAS, ao trabalhar a formação do direito legítimo a partir de um
procedimento discursivo, assim entendido aquele que confere igual espaço de participação na
formação da vontade estatal, estabelece como um dos pressupostos para tal a necessidade de
assegurar a todos o acesso às condições materiais necessárias à participação no processo
discursivo. Desse modo, são estabelecidos cinco grupos de direitos fundamentais:
(1) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito à maior
medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação.
(2) Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do status de um
membro numa associação voluntária de parceiros do direito;
(3) Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulação judicial de
direitos e da configuração politicamente autônoma da proteção jurídica individual.
(4) Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em processos de formação da
opinião da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia política através dos quais eles
criam direito legítimo.
(5) Direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente, na
medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos
direitos elencados de (1) até (4). (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia entre a facticidade
e validade. v.1. Tradução de Flavio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997,
p. 159-160).
32
fática em apoio aos argumentos favoráveis à efetivação da norma de direito
fundamental.
Quanto aos argumentos contrários aos direitos fundamentais
prestacionais em sentido estrito, menciona o argumento formal da competência
legislativa e o argumento material que sustenta incompatibilidade com outras
normas constitucionais materiais.
O primeiro argumento contrário, formal, conduz a um dilema:
[...] si los derechos fundamentales sociales son vinculantes,
conducen a un desplaziamiento de la política social desde la
competencia del parlamento a la del Tribunal Constitucional; si no
son vinculantes, conduzen a una violación del artículo 1 párrafo 3
LF
99
.
Afirma-se que a falta ou debilidade de justiciabilidade dos direitos
prestacionais em sentido estrito decorre do fato de terem conteúdo muito impreciso
e de difícil preenchimento. Todavia, ALEXY afirma que a dificuldade decorrente da
imprecisão do conteúdo dos direitos fundamentais sociais não é algo isolado na
jurisprudência e na ciência do direito, motivo pelo qual essa imprecisão semântica e
estrutural não é suficientemente forte para afastar a possibilidade de determinação,
por meio de instrumentos jurídicos, de tal conteúdo
100
. Se se partir do argumento de
que os direitos fundamentais sociais devem ser intermediados por legislação
ordinária em razão de alegada indeterminação, o Poder Judiciário somente poderia
apreciar tais direitos se já houvesse decisão do legislador o que estaria em afronta à
cláusula de vinculação.
101
99
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 490. O dispositivo diz: “Os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário estarão obrigados a considerar como diretamente aplicáveis os
direitos fundamentais a seguir enunciados.” (ALEMANHA. Lei Fundamental para a República
Federal da Alemanha de 23 de maio de 1949. Disponível em
http://www.brasilia.diplo.de/Vertretung/brasilia/pt/03/Constituicao Consulta em 17.09.2007). De
forma equivalente encontra-se na CRFB a norma contida no art. 5º, § 1º: “As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” (BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em 01.12.2006).
100
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 490.
101
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 491.
33
De sua vez, o argumento material contrário aos direitos fundamentais
prestacionais afirma que tais direitos, enventualmente, podem se colocar em posição
de serem incompatíveis com os direitos de liberdade
102
, com outros direitos
prestacionais em sentido estrito
103
e com bens coletivos
104
.
1.1.3.3.1 Direito objetivo/subjetivo
Questão de suma importância para o tema desenvolvido nesse estudo é o
da possibilidade de se buscar o cumprimento forçado das normas que estabelecem
direitos fundamentais prestacionais.
KONRAD
HESSE, a partir do caráter dúplice dos direitos fundamentais,
afirma que, (1) como direitos subjetivos, os direitos fundamentais são direitos
básicos jurídico-constitucionais do particular e (2), como elementos fundamentais
objetivos, os direitos fundamentais constituem-se em base da ordem jurídica da
coletividade. Para cada significado de direito fundamental, que atribui ao indivíduo
um direito subjetivo, corresponde, em sentido contrário, uma vedação de
competência dirigida aos poderes estatais.
105
Os direitos fundamentais subjetivos, segundo HESSE, podem assumir
tanto a função de direito de defesa do indivíduo contra prejuízos não autorizados na
sua situação jurídico-constitucional, causados pelos poderes estatais, quanto à
função de proteção da possibilidade de participação, “cooperação” do indivíduo nos
assuntos referentes à coletividade.
Por isso, é sempre não só garantida a liberdade positiva, de
confessar uma fé, de manifestar uma opinião, de formar uma
associação, e assim por diante, mas do mesmo modo, a liberdade
negativa, de não confessar uma fé, de não manifestar uma opinião,
de aderir a uma associação, e assim por diante; […] Com essa
medida, nomeadamente alguns direitos de liberdade são, em um
sentido mais amplo, direitos de cooperação, direitos de cooperação
na vida espiritual, social e política, na ‘formação preliminar da
vontade política’ direta do povo, isto é, porém na vida da coletividade,
102
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 492.
103
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 493.
104
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 493.
105
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. p.
239.
34
na qual suas ordens ganham realidade e na qual se forma a unidade
política
106
.
Apesar de HESSE reconhecer a existência do direito subjetivo
fundamental de defesa do indivíduo frente ao Estado e do direito de cooperação,
nega a possibilidade de um direito subjetivo fundamental decorrente, diretamente, do
texto constitucional a uma prestação estatal. Estão na primeira e segunda situação,
principalmente, os direitos de liberdade ou de primeira geração, enquanto que na
última, localizam-se, em geral, os direitos fundamentais qualificados como sociais,
econômicos e culturais, de segunda geração.
Segundo HESSE:
[…] a Lei Fundamental da Alemanha não conhece direitos
fundamentais que se deixam qualificar de (‘originais’, portanto,
existentes independentemente de sistemas de prestações
disponíveis legalmente regulados) direitos de ter parte no sentido de
direitos individuais à participação em prestações estatais.
107
Para ele, a efetivação desses direitos exige a intermediação legislativa
que, uma vez existente, possibilita a alguém pleitear seu direito de participação no
programa estabelecido pela norma. Transcreve-se o seguinte excerto:
Outra coisa vale para a questão dos direitos de ter parte ‘derivativos’:
se algumas pessoas, ou grupos de pessoas, em sistemas de
prestações existentes, por exemplo, da assistência à mutilados de
guerra ou do fomento à formação, não são considerados, ou não
suficientemente, e se a diferenciação, nisso situada, diante dos
grupos de pessoas incluídos no sistema é incompatível com o
princípio da igualdade (art. 3º da Lei Fundamental), então pode
resultar desse direito fundamental – dado caso, em uma união com o
direito de liberdade correspondente e/ou o princípio do estado social
– uma pretensão à participação igual.
108
106
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. p.
236.
107
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. p.
237.
108
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. p.
238.
35
Tal posição é extremada. Ainda que o Poder Legislativo e o Poder
Executivo disponham de primazia na implementação dos direitos a prestações em
sentido estrito como obrigação decorrente da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, não se pode excluir integralmente a possibilidade do indivíduo ter, em
alguma extensão, direito subjetivo a ações estatais sociais.
No modelo defendido por ALEXY, devem ser levadas em conta, na
resolução de casos que envolvam direitos fundamentais prestacionais, tanto os
argumentos a favor quanto os argumentos contra, estabelecendo-se questão de
ponderação entre princípios materiais e princípios formais.
Ao apresentar o caso da assistência social tratado pelo Tribunal
Constitucional Federal alemão, sustenta que o fato de o indivíduo não ter direito
fundamental à adequada assistência social, segundo decisão do Tribunal, não
significa que não tenha nenhum direito constitucional à assistência social.
Ciertamente, al deber del legislador de “realización del Estado social”
no corresponden, en general, derechos subjetivos pero si “el
legislador omite arbitrariamente, es decir, sin razón objetiva, el
cumplimiento de este deber, podría surgir de aquí un derecho del
individuo que puede ser reclamado a través de un recurso de
inconstucionalidad.”
109
Sobre a questão de se o dever de prestação pelo Estado de
um bem material constitui um direito subjetivo do indivíduo ou mero direito objetivo,
ALEXY irá sustentar, com base no caráter prima facie dos direitos fundamentais, que
a máxima efetividade é melhor alcançada se forem entendidos como aptos a gerar
direitos subjetivos.
Após mencionar o direito à vida, disse que este, como todo
princípio, deve ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
fáticas e jurídicas existentes. Afirma, então, que “en general, que el reconocimiento
de derechos subjetivos significa una medida mayor de realización que la sanción de
meros mandados objetivos”.
110
109
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 422.
110
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 440.
36
1.1.3.3.2 Justiciabilidade
A justiciabilidade diz respeito à possibilidade de o indivíduo buscar,
perante o Poder Judiciário, o respeito ao direito que entende ver sob lesão ou sob
ameaça de lesão. No caso da CRFB, o princípio da inafastabilidade da jurisdição
(art. 5º, XXXV)
111
e a característica da aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º)
112
conferem o necessário grau de justiciabilidade aos direitos fundamentais, inclusive
os prestacionais. Segundo ALEXY, nenhum argumento é apto a sustentar a
existência de um direito fundamental que seja desprovido de justiciabilidade:
Por lo demás, vale: la existencia de un derecho no puede depender
exclusivamente de la justiciabilidad, culquiera que sea la forma como
se la describa; lo que sucede, más bien, es que cuando existe un
derecho éste es también justiciable. Ninguna objeción de peso
fundamental el hecho de que los derechos fundamentales sociales
necesiten una configuración jurídica ordinária.
113
A dificuldade em relação à justiciabilidade dos direitos a prestações reside
na circunstância de que, ao contrário dos direitos de defesa, cujo cumprimento
somente é possível por uma conduta – a omissiva -, em geral, várias são as formas
possíveis de realizar o cumprimento da norma. Cumprimento esse que se projeta
para o futuro, de forma que, na escolha dentre os vários meios de proteção, há
embutido um juízo de prognose sobre sua eficácia no futuro. Para ALEXY:
La discusión sobre la competencia de prognóstico ha mostrado
claramente que no interesan aquí soluciones de todo-o-nada. Ni el
legislador puede partir de pronósticos cualesquiera ni el Tribunal
Constitucional Federal puede sustituir ilimitadamente los pronósticos
del legislador por los suyos propios, ni tampoco es posible formular
regla simple que delimite definitivamente en todos los casos la
111
“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” (BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
112
FLAVIA PIOVESAN ao traçar o perfil da CRFB sustenta que ela “no intuito de reforçar a
imperatividade das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princípio da
aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, nos termos
de seu art. 5º, § 1º. Inadmissível, por conseqüência, torna-se a inércia do Estado quanto à
concretização de direito fundamental, posto que a omissão estatal viola a ordem constitucional,
tendo em vista a exigência de ação, o dever de agir no sentido de garantir direito fundamental.
Implanta-se um constitucionalismo concretizador dos direitos fundamentais.” (PIOVESAN, Flávia.
Proteção judicial contra omissões legislativas. 2ª ed., São Paulo: RT, 2003. p. 44).
113
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 496.
37
competencia de pronóstico del legislador y la competencia de control
del Tribunal Constitucional Federal.
114
A justiciabilidade, assim, não pode ser aferida em abstrato, senão,
somente em vista do direito fundamental afetado, de forma que o problema do
prognóstico se converte, em geral, em um problema de ponderação entre o princípio
de direito fundamental e o princípio democrático. Quem defende a programaticidade
dos direitos fundamentais defende, disfarçadamente, a prevalência absoluta dos
princípios formais sobre os princípios materiais, de forma que ainda que não haja
uma negação da existência dos direitos fundamentais, condicionam o texto
constitucional ao legislador ordinário.
Para
ALEXY,
os direitos fundamentais sociais constituem-se em posições
que, do ponto de vista constitucional, são tão importantes que a decisão acerca de
sua implementação não pode ficar apenas no arbítrio da maioria parlamentar:
Referido al presente problema, esto significa que a cada uno le
corresponden las posiciones de prestaciones jurídicas como
derechos fundamentales sociales que, desde el punto de vista del
derecho constitucional son tan importantes que su otorgamiento o no
otorgamiento no puede quedar librado a la simple mayoría
parlamentária.
115
BARROSO sustenta posição no mesmo sentido:
Modernamente já não cabe negar o caráter jurídico e, pois, a
exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua
múltipla tipologia. É puramente ideológica, e não científica, a
resistência que ainda hoje se opõe à efetivação, por via coercitiva,
dos chamados direitos sociais.
116
Ao se reconhecer a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais e
que não há uma relação de preferência absoluta em favor das normas formais nem
das materiais, a questão da implementação dos direitos fundamentais, inclusive dos
114
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 453.
115
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 494.
116
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. p. 106.
38
prestacionais, resolve-se pelo debate da ponderação entre os interesses em
conflito
117
e não pelo debate acerca da programaticidade.
Conforme bem destaca LEIVAS, o princípio democrático e o da
separação dos poderes conferem aos poderes Executivo e Legislativo uma
legitimação privilegiada para a conformação e execução dos direitos fundamentais
prestacionais. “Porém não funcionam como obstáculos à efetivação desses direitos
em caso de omissão ou ação insuficiente, inadequada ou desnecessária dos
Poderes Legislativo e Executivo”
118
.
A questão parece deslocar-se, então, para o estabelecimento dos meios
necessários à efetivação das normas de direito a prestações. Em outras palavras,
não se discute que, por exemplo, determinada comunidade tenha direito ao acesso à
educação e que esse direito seja de aplicação imediata, mas como se procederá
para que essa determinada comunidade, efetivamente, acesse à educação e, se os
meios propostos, ferem algum outro direito constitucionalmente previsto.
A abrangência da efetividade de tais direitos vai depender de um
processo de ponderação em que deverão ser considerados: (1) o direito
fundamental em estado de lesão; (2) o grau de resistência dos princípios formais
opostos da divisão dos poderes e democrático; (3) além dos princípios materiais
opostos referentes à afetação de outros direitos fundamentais e coletivos.
119
No capítulo seguinte será desenvolvido o tema da proporcionalidade e
das margens de ação como instrumentos essenciais para o estabelecimento dos
117
“Os direitos fundamentais sociais somente serão restringidos, contudo, se, após submetidos à
análise da proporcionalidade em sentido estrito, concluir-se que os chamados princípios formais
(princípio democrático e separação dos poderes) e os princípios materiais (v.g. os direitos
fundamentais de terceiros) apresentarem-se como mais importantes no caso concreto, segundo a
lei de ponderação, que o próprios direitos fundamentais sociais” (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo.
Teoria dos direitos fundamentais sociais. p. 95)
118
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. p. 95.
À propósito, no Supremo Tribunal Federal já se decidiu que: “Embora resida, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se
possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais,
especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em
descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório -
mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional.” (BRASIL. STF. Primeira Turma. Acórdão. RE-AgR
410715/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Brasília/DF, 22.11.2005. DJU 03.02.2006).
119
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 494.
39
limites de controle de efetivação dos direitos fundamentais prestacionais por parte
do Estado. Antes, porém, será analisada a categoria, chamada, bens coletivos
constitucionais.
1.1.3 Bens coletivos constitucionais
Além dos direitos a algo, das liberdades e das competências, ALEXY
distingue os bens coletivos constitucionais, que seriam direitos constitucionais prima
facie ou definitivos não passíveis de individualização e de titulação por um indivíduo.
Segundo ALEXY, um primeiro elemento para a definição de bem coletivo
constitucional é a referência a um bem não distributivo e não divisível:
Un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando
conceptualmente, fática o juridicamente, es imposíble dividirlo en
partes y outorgárselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien
tiene un caracter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-
distributivos.
120
Um segundo elemento é seu status de norma, seja como princípio ou
como regra:
El concepto de bien colectivo puede ser pues definido de la seguinte
manera: X es un bien colectivo si X es no-distributivo y la creación o
conservación de X está ordenada prima facie o definitivamente
121
.
A aproximação para o ordenamento interno pode ser buscada na
diferenciação apresentada por TEORI ALBINO ZAVASCKI, que conceitua como
coletivos os “direitos subjetivamente transindividuais (=sem titular determinado) e
materialmente indivisíveis”
122
. Podem ser divididos em duas modalidades quais
sejam, o difuso
123
e o coletivo stricto sensu
124
.
120
ALEXY, Robert. El concepto e validez del derecho. p. 187.
121
ALEXY, Robert. El concepto e validez del derecho. p. 188.
122
ZAVASCKI.Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006, p. 42.
123
O inciso I do parágrafo único do art. 81 da Lei n. 8.078/90, conceitua direitos difusos como “[…] os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indetermidadas e ligadas
por circunstâncias de fato.” (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a
proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br >
Acesso em 01.12.2006).
40
Apesar de se diferenciarem das normas de direitos individuais devido à
impossibilidade de distribuição, os bens coletivos constitucionais
aproximam-se
dessas em razão de, estruturalmente, apresentarem-se sob forma de
regras
(normas definitivas) ou de princípios (normas prima facie).
125
Ao apresentarem-se
como regras ou como princípios, os bens coletivos constitucionais mantêm as
características peculiares a essas formas estruturais, em especial no tocante ao
procedimento de resolução dos conflitos e das colisões entre eles.
ALEXY adverte, entretanto, que as relações entre direitos fundamentais e
bens coletivos constitucionais não se apresentam de forma simples. Identifica quatro
posturas possíveis de serem tomadas a respeito do tema: (1) uma que qualifica um
direito individual como um meio para um bem coletivo; (2) uma que sustenta ser
um bem coletivo um meio para direitos individuais; (3) uma terceira que afirma
serem os bens coletivos exigência de cumprimento de normas de direitos
fundamentais; (4) e uma que diz que entre os bens coletivos e os direitos
fundamentais não há relação de meio/fim (posições 1 e 2) ou de indentidade
(posição 3), que são objetos de categorias diferentes.
126
124
O inciso II do parágrafo único do art. 81 da Lei n. 8.078/90, conceitua direitos coletivos como “[…]
os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base.” (BRASIL. Lei n. 8.078, de 11
de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br > Acesso em 01.12.2006).
125
“Los princípios pueden referir-se tanto a derechos individuales como a bienes colectivos. Así, em
el fallo Lebach, se enfrentan dos princípios de los cuales el uno garatiza un derecho prima facie a
la protección de la personalidad y el otro un derecho prima facie a la liberdade de información. En
cambio, en la resolución sobre la incapacidad procesal entran en colisión el derecho a la vida y a
la integridad, física con el princípio de la garantía de una aplicación funcional del derecho penal, es
decir, con un princípio se refiere a un bien colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal ofrece una cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de principios. La
escala se extiende desde la salud pública, el abastecimiento energético y el aseguramiento
alimenticio, pasando por la lucha contra la desocupación hasta afianzamiento de la estrucutra
interna de las Fuerzas Armadas, la seguridad de la República Federal de Alemania y la protección
del orden democrático en liberdad. El hecho de que un principio se refiera a este tipo de bienes
colectivos significa que ordena la creación o mantenimiento de situciones que satisfacen, en la
medida lo más alta posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fáticas, critérios que van
más allá de la validez o satisfacción de derechos individuales.” (ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. p. 109-110).
126
Nas palavras de ALEXY: “Es posible distinguir cuatro relaciones entre derechos individuales y
bienes colectivos, que pueden ser recíprocamente combinadas de multiple manera: (1) Un
derecho individual es exclusivamente un medio para un bien colectivo. Una tal relación
supone, por exemplo, quien considera que el derecho a la propiedad es simplemente un medio
para la obtención de la productividad económica. Una colisión entre el derecho y el bien colectivo
queda excluida pues, cuando el derecho pierde su carácter medio o hasta impiede la produtividad,
ya no existe ninguna razón para mantenerlo. Si todos los derechos individuales fueran sólo medios
para bienes colectivos, ya no podrian existir colisiones entre derechos individuales y bienes
41
Cabe destacar que, no caso de colisão
127
entre direitos fundamentais e
bens coletivos constitucionais, ALEXY
defende a prevalência dos direitos
fundamentais individuais a menos que existam razões mais fortes para priorização
dos bens coletivos constitucionais
:
No excluye el desplazamiento de derechos individuales por parte de
bienes colectivos. Exige simplemente que para la solución requerida
por los bienes colectivos existan razones más fuertes para que la
requerida por los derechos individuales.
128
Com essa posição, cria-se uma presunção a favor dos direitos
fundamentais de forma que a carga argumentativa recai sobre quem sustenta a
prevalência, no caso concreto, de determinado bem coletivo constitucional frente a
um direito individual.
1.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS.
A possibilidade de manejo das categorias regras, princípios, direitos
fundamentais na forma acima apresentada depende de sua compatibilidade com a
CRFB. Tal compatibilidade encontra-se presente, visto que a distinção entre regras e
princípios, o conceito de direito fundamental nos limites acima apresentados e o
preceito da proporcionalidade, embora muitas vezes tratado como “princípio”,
colectivos. En este sentido, los derechos en tanto medios para bienes colectivos, no tendrían
fuerza propia. (2) Un bien colectivo es exclusivamente un medio para derechos. De una
relación tal parte quien dice que la garantía de una aplicación eficaz del derecho penal vale tan
sólo para asegurar derechos individuales. Desde esta perspectiva, la colisión entre un derecho
individual con el princípio de la garantia de una aplicación eficaz del derecho penal es, en verdad,
una colisión entre derechos individuales (es decir, de los princípios que los garantizan). Si todos
los bienes colectivos fueran exclusivamente medios para los derechos, habria tan solo colisiones
entre derechos. (3) Un bien colectivo es una situación en la que valen o deben ser cumplidas
las normas que otorgan derechos individuales. Si esto valiera para todos los bienes colectivos,
no haría falta hablar de bienes colectivos. (4) Entre los derechos individuales y los bienes
colectivos no existen ni relaciones medio/fin (1) o (2) ni la relación de identidad (3). Si los
derechos individuales no tienen ningún carácter absoluto, entonces, bajo el presupuesto (4), las
colisiones entre derechos individuales y bienes colectivos son colisiones entre objetos
categoricamente diferentes. Las relaciones del cuarto tipo pueden coexistir con relaciones del
primeiro al tercer tipo.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 110, nota
79).
127
“Solo puede hablar-se de una colisión entre derechos individuales y bienes colectivos si, y en la
medida en que tienen carater de principios, es decir, son mandados de optimización.” (ALEXY,
Robert. El concepto e validez del derecho. p. 188).
128
ALEXY, Robert. El concepto e validez del derecho. p. 208.
42
constituem-se em categorias reconhecidas e aplicadas pela doutrina e jurisprudência
constitucional do Brasil.
Esse acolhimento decorre diretamente da compatibilidade da estrutura
normativa da CRFB, em que se identificam normas com a característica de
princípios e normas com a característica de regras. Nela há previsão de um rol de
direitos fundamentais que admitem classificação como normas que asseguram
direitos a ações negativas, direitos a procedimentos e a ações positivas. Esta última
classe, inclusive, de forma mais nítida do que a prevista na Constituição alemã,
sobre a qual se baseou a construção da teoria de ALEXY
129
.
Antes de ser apresentado o conceito operacional de direitos fundamentais
prestacionais frente à CRFB, é importante situar que os critérios utilizados para
reconhecimento de normas com a característica de direitos fundamentais variam
entre formais, materiais e formais materiais.
CANOTILHO trata do assunto apresentando uma divisão entre direitos
formalmente fundamentais, formal e materialmente fundamentais e
materialmente fundamentais. Os primeiros são fundamentais tão somente por
estarem catalogados no texto constitucional como direitos fundamentais; os
segundos, além de estarem catalogados no texto constitucional, tratam de matérias
intrínsecas a direitos fundamentais; e os últimos são direitos intrinsecamente
fundamentais que não estão catalogados no texto constitucional, mas em legislação
diversa
130
.
O estabelecimento de critérios para identificação de direitos
materialmente fundamentais, como adverte CANOTILHO, é problemático: “A
orientação tendencial de princípio é a de considerar como direitos
129
LEIVAS explica que, na Alemanha, discute-se sobre a possibilidade de direitos sociais não
expressos serem obtidos de forma interpretativa de outras normas constitucionais, especialmente
da liberdade fática, já que na Constituição alemã o único direito fundamental social expresso é o
que assegura às mães o direito de proteção e assistência da comunidade – art. 6, alínea 4. No
Brasil, afirma, a CRFB “possui um elenco extenso de direitos fundamentais sociais”, mas em que
pese tais previsões, identifica outras tantas prestações não previstas e que dão certa utilidade
para a discussão no âmbito local. (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos
fundamentais sociais. p. 90).
130
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. p. 400.
43
extraconstitucionais fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu objecto a
importância aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais”
131
.
SARLET, ao tratar da fundamentalidade formal e material, disse que a
primeira está voltada ao direito constitucional positivo e decorre – no direito
constitucional pátrio – de: (a) como parte integrante do texto constitucional, situar-se
no ápice de todo o ordenamento jurídico; (b) contar com limites formais e materiais à
sua reforma pelo legislador derivado; (c) ser norma imediatamente aplicável e
vinculante das entidades públicas. A segunda - a fundamentalidade material -
decorre, conforme o autor, da circunstância de serem elementos integrantes da
constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e
da Sociedade
132
. Propôs uma definição de direitos fundamentais, tomando em conta
a conjugação de critérios formais e materiais, admitindo, portanto, uma conceituação
aberta:
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas
concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito
constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância
(fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da
Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos
poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que,
por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados,
agregando-se à Constituição material, tendo ou não, assento na
Constituição formal (aqui considerada a abertura material do
Catálogo)
133
.
BONAVIDES
134
, por sua vez, sustenta que seriam direitos fundamentais,
segundo critérios formais, aqueles direitos ou garantias nomeados e especificados
no instrumento constitucional e que dele recebessem um grau mais elevado de
garantia ou segurança, seja pela imutalibilidade ou pela mutabilidade dificultada. Do
ponto de vista material, os direitos fundamentais variariam conforme a ideologia, a
modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios consagrados na
Constituição.
131
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. p. 401.
132
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 80.
133
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 82.
134
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 515.
44
JOSÉ
AFONSO
DA
SILVA atribui ao qualificativo “fundamental” a: “[...]
indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não
se realiza, não convive, e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do
homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente
reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”
135
. Como características
dos direitos fundamentais, reconhece a historicidade, a inalienabilidade, a
imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.
GONET
BRANCO
136
trilha caminho próximo, ao afirmar que as
características mais frequentemente associadas aos direitos fundamentais seriam a
universalidade, a historicidade, a inalienabilidade/indisponibilidade, a
constitucionalização, a vinculação dos poderes, a aplicabilidade imediata e a de
serem absolutos.
No Brasil, se a norma não estiver integrada ao texto da Constituição, não
gozará da mesma força e proteção atribuídas às normas formalmente fundamentais.
A Constituição da República Federativa do Brasil, no Título II, trata “Dos Direitos e
Garantias Fundamentais”, título esse, dividido em cinco capítulos: “Capítulo I – Dos
Direitos de Deveres Individuais e Coletivos” (art. 5º); “Capítulo II – Dos Direitos
Sociais (art. 6º a 11); “Capítulo III – Da Nacionalidade (art. 12 e 13)”; “Capítulo IV –
Dos Direitos Políticos (art. 14 a 16)”; e “Capítulo V – Dos Partidos Políticos (art. 17)”.
Muito embora transpareça a idéia de que os direitos fundamentais
existentes sejam somente aqueles contidos no Título II da CRFB, o certo é que,
assim como referido por HESSE em relação à Constituição alemã
137
, direitos
fundamentais são encontrados em outros locais do texto constitucional brasileiro.
135
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 178 e 181.
136
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002,
322 p.
137
KONRAD
HESSE, ao mencionar o primeiro título da “Lei Fundamental” da Alemanha, denominado
“Os Direitos Fundamentais”, afasta a idéia de que os direitos fundamentais seriam apenas os
contidos no referido título. Afirma que “Esse conceito, do qual parte o art. 93, alínea 1, número 4º,
da Lei Fundamental, é meramente formal e, por causa disso, não está em condições de expressar
algo sobre a peculiaridade e significado material dos direitos fundamentais” e que o dispositivo
mostra-se insuficiente mesmo frente ao direito constitucional positivo, pois nesse se encontram
outras normas da mesma natureza que não foram relacionadas no título. (HESSE, Konrad.
Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. p. 225).
45
Cita-se como exemplo de direitos fundamentais localizados fora do Título II, a
legitimação para a iniciativa legislativa popular (art. 61, § 2º), o direito dos filhos ao
tratamento igualitário (art. 227, § 6º) e o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225).
O § 2º do art. 5º da CRFB estabelece uma abertura para a incorporação
de direitos fundamentais decorrentes do regime, dos princípios constitucionais e de
tratados internacionais:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
Por uma das leituras deste dispositivo, tem-se que, concluído o
procedimento de internalização da norma internacional, o direito materialmente
fundamental nele estabelecido passaria a fazer parte do ordenamento jurídico
brasileiro com a força de lei ordinária
138
.
SARLET sustenta que é necessário ter cautela com o entendimento de
que existam direitos fundamentais oriundos de textos infraconstitucionais, porquanto
o § 2º do art. 5º da CRFB não utiliza a expressão “lei”. Afirma que, à legislação
ordinária cabe a função de regulamentar e concretizar os direitos fundamentais e
não de elevá-los ao patamar de garantias fundamentais.
Também a tradição (sem qualquer exceção) do nosso direito
constitucional aponta para uma exclusão da legislação
infraconstitucional como fonte de direitos materialmente
138
Do ponto de vista do status normativo o Supremo Tribunal Federal tem posição no sentido de que,
realizada a internalização, a norma internacional assume a força de lei ordinária e, portanto,
submissa à CRFB. “(...) É inquestionável, dentro do sistema jurídico brasileiro, que a
normatividade emergente dos tratados internacionais permite situar tais atos de direito
internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e grau de
eficácia em que se posicionam as leis internas de caráter meramente ordinário, como reconhece
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/70 - RTJ 83/809 - ADI 1.480-DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO) e acentua o magistério da doutrina (JOSÉ ALFREDO BORGES, in
Revista de Direito Tributário, vol. 27/28, p. 170-173; FRANCISCO CAMPOS, in RDA 47/452;
ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, “Da Lei Tributária no Tempo”, p. 41, 1968; GERALDO
ATALIBA, “Apontamentos de Ciência das Finanças, Direito Financeiro e Tributário”, p. 110,
1969, RT; IRINEU STRENGER, “Curso de Direito Internacional Privado”, p. 108/112, 1978,
Forense; JOSÉ FRANCISCO REZEK, “Direito dos Tratados”, p. 470;475, itens 393-395, 1984,
Forense, v.g.). (...)”. (STF. Tribunal Pleno. HC 81319/GO. Rel. Min. CELSO DE MELLO
Brasília/DF, 24.04.2002. DJU 19.08.2005).
46
fundamentais, até mesmo pelo fato de nunca ter havido qualquer
referência à lei nos dispositivos que consagram a abertura de nosso
catálogo de direitos, de tal sorte que nos posicionamos, em princípio,
pela inadmissibilidade dessa espécie de direito fundamental em
nossa ordem constitucional.
139
Não afastou, por outro lado, da lei ordinária, um sentido de reveladora de
direitos fundamentais passíveis de serem acolhidos pelo catálogo contido na
Constituição.
A posição de SARLET
parece se confirmar com a Emenda Constitucional
nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, que, ao incluir o § 3º no art. 5º da CRFB,
estabeleceu uma espécie qualificada de procedimento de internalização, destinado
a tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos e que confere status
de emenda constitucional à norma internacional, se aprovada em dois turnos, por
três quintos dos membros da Câmara Federal e do Senado Federal:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (grifei)
Vê-se do dispositivo que a qualidade de direito fundamental somente será
atingida mediante procedimento legislativo com quorum típico de emenda
constitucional. A exigência parece demonstrar que o ordenamento não admite a
veiculação de direito fundamental em ato legislativo com força de lei ordinária
140
,
pois, se assim fosse, não haveria necessidade de alteração do procedimento de
internalização de tratados, visto que o já existente o faz com força de lei ordinária.
Não obstante os elementos acima expostos, para fins desse trabalho, a
expressão dispositivos de direitos fundamentais referir-se-á aos dispositivos
constantes no Título II da CRFB, bem como a outros dispositivos constantes no texto
139
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 93.
140
Neste sentido a posição do Min. Gilmar Ferreira Mendes, do STF, expressada em voto proferido
no RE 466.343-1/SP: “Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os
tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao
processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados
às normas constitucionais.” (STF. Tribunal Pleno. RE 466.343-1/SP. Rel. Min. César Peluso,
Brasília/DF, Julgamento suspenso por pedido de vista).
47
constitucional que, pelo seu conteúdo, tenham sido reconhecidos pela doutrina e
jurisprudência como veiculadoras de normas de direito fundamental. Com tal
característica, por exemplo, a norma que assegura o
direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (art. 225 da CRFB)
141
. Ressalte-se, de outro lado, que o
rol de disposições de direito fundamental da CRFB admite classificação em normas
que asseguram direitos a ações negativas, direitos a procedimentos e a ações
positivas. Esta última classe, inclusive, de forma mais nítida do que a prevista na
Constituição alemã, sobre a qual se baseou a construção da teoria de ALEXY
142
.
Sob a denominação de direitos fundamentais prestacionais serão
considerados os dispositivos de direitos fundamentais cujo cumprimento exija uma
ação por parte do Estado em favor do titular do direito nela previsto, cujo objeto do
direito deve ser um bem material ou um serviço.
Não raro, a efetivação de um direito fundamental prestacional buscado
perante o Poder Judiciário pode implicar em colisão com outros dispositivos de
direito fundamental previstos na Constituição e, em geral, colocam-se em colisão
com princípios formais como o da separação dos poderes, o democrático e o da
legalidade. Comum o enfrentamento de tais colisões, sem o estabelecimento de um
procedimento argumentativo que seja apto a identificar e delimitar os limites entre os
princípios fomais e as normas de direitos fundamentais, tem obtido resultados
insatisfatórios em razão de serem adotadas posições extremas tanto em favor de um
quanto de outro. Tal exceção, quando não identificada, gera perplexidade por
imporem decisões difíceis de serem aceitas. É nesse contexto que o manejo do
preceito da proporcionalidade e do conceito de margens de ação, temas que serão
objeto de apreciação no próximo capítulo, aparecem como instrumentos
argumentativos aptos a nortear a formulação de decisões racionalmente melhor
controláveis.
141
Para DOBROWOLSKI: “A Constituição de 1988 possui um amplo catálogo de direitos
fundamentais, constante do seu Título II, denominado ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’,
sendo ali mencionados, sucessivamente, os Direitos Individuais e Coletivos (Capítulo I), os
Direitos Sociais (Capítulo II), os Direitos de Nacionalidade (Capítulo III) e os Direitos Políticos
(Capítulo IV). Além destes, outros são arrolados no restante do texto constitucional. Para
exemplificar, pode-se apontar o direito de acesso aos cargos públicos (art. 37, inciso I a V) e o
direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225).” (DOBROWOLSKI, Silvio. Direitos fundamentais –
a cláusula de expansão do art. 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988. Revista do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, n. 61, p. 45-85, 2006, p. 53).
142
Vide nota 129.
CAPÍTULO 2
PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE
2.1 O PRECEITO DA PROPORCIONALIDADE.
A aplicação do preceito
143
da proporcionalidade
144
, segundo parte da
doutrina brasileira, poderia ser justificada mediante referência a dispositivos
positivados no texto constitucional. BONAVIDES
sustenta que o “princípio” da
proporcionalidade é direito positivado no ordenamento constitucional, não em uma
“norma jurídica global”, mas em expressões contidas em normas esparsas no texto
constitucional
145
, sendo princípio decorrente do Estado de Direito
146
.
143
ALEXY entende ser incabível chamá-lo de “princípio”, visto que seus componenes adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito têm características de regras, ou seja, ou são
cumpridos ou descumpridos, de forma que não se enquadrariam no conceito de princíos como
mandados de otimização. “La máxima de proporcionalidad suele ser llamada ‘princípio de
proporcionalidad’. Sin embargo, no se trata de un princípio en el sentido aqui expuesto. La
adecuación, necesidad y proporcionalid en sentido estricto no son ponderadas frente a algo
diferente. No es que una veces tengan precedência y otras no. Lo que se pregunta más bien es si
las máximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfacción tiene como consecuencia la
ilegalidad. Por lo tanto, las tres máximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas.”
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 112 - nota 84).
Com a mesma posição, Eros Roberto Grau (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobra a
interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 183).
Muito embora na edição espanhola seja utilizada a expressão “máxima”, neste estudo, opta-se
pela adoção da expressão “preceito”.
144
Para uma distinção frente ao “princípio da razoabilidade” vide SILVA, Luís Virgílio da Silva. O
proporcional e o razoável. São Paulo: RT, v. 798, abril 2002, p. 22-50.
145
“O Direito Constitucional brasileiro acolhe de maneira copiosa expressões nítidas e especiais de
proporcionalidade, isto é, regras de aplicação particularizada ou específica do princípio, a que se
refere a Constituição, sem todavia explicitá-lo, como sói ocorrer, por exemplo, com alguns direitos
sociais ou no campo do Direito Tributário (§ 1º do art. 149) ou ainda no Direito Eleitoral
relativamente à representação proporcional como regra constitucional de composição de uma das
Casas do Poder Legislativo (caput do § 1º do art. 45). A aplicação do princípio se insere, do
mesmo passo, particularizado em figura de norma, nos seguintes lugares do texto constitucional: -
Incisos V, X e XXV do art. 5º sobre direitos e deveres individuais e coletivos; incisos IV, V e XXI do
art. 7º sobre direitos sociais; § 3º do art. 36 sobre intervenção da União nos Estados e no Distrito
Federal; inciso IX do art. 37 sobre disposições gerais pertinentes à administração pública; § 4º,
bem como alíneas c e d do inciso III do art. 40 sobre aposentadoria de servidor público; inciso V
do art. 40 sobre competência exclusiva do Congresso Nacional; inciso VIII do art. 71 da Seção que
dispõe sobre fiscalização contábil, financeira e orçamentária; parágrafo único do art. 84 relativo à
competência privativa do Presidente da República; incisos II e IX do art. 129 sobre funções
constitucionais do Ministério Público; caput do art. 170 sobre princípios gerais da atividade
econômica; caput e §§ 3º, 4º e 5º do art. 173 sobre exploração da atividade econômica pelo
49
BARROS
trilha caminho próximo, ao sustentar que o “princípio” da
proporcionalidade decorre do Estado de Direito ou Estado Democrático de Direito e
da idéia de direitos fundamentais
147
. Menciona, então, um contexto normativo
constitucional o qual engloba a dignidade da pessoa humana, a abertura do rol de
direitos e garantias
fundamentais, a garantia da eternidade, da reserva legal, da
proteção judiciária, instrumentos de proteção contra omissão legislativa, indicando
os artigos 1º, 5º, § 1º, 5º, II, XXXV, LIV, LXXI, § 2º, 60, § 4º, IV, e 103, § 2º, como
base do “princípio” da proporcionalidade.
148
BRITTO difere, pois afasta-se da busca da indicação de dispositivos
constitucionais como fundamento para reconhecimento da proporcionalidade. Afirma
que, na resolução de colisões entre normas-princípio constantes na Constituição,
tem aplicação o chamado “princípio da proporcionalidade”, tido pelo autor, não como
uma categoria metajurídica, mas como um “princípio constitucional inexpresso, do
tipo instrumental”, decorrente lógico do tensionamento entre princípios
constitucionais
149
.
Adota esse estudo, entretanto, a posição de ALEXY no sentido de que o
preceito da proporcionalidade é uma decorrência lógica da estrutura dos princípios
como mandados de otimização. Em razão disso, não há necessidade de se buscar,
no texto constitucional, autorização expressa ou implícita decorrente de
interpretação e conjugação de dispositivos nela constantes, para justificar o recurso
ao preceito da proporcionalidade na resolução de colisão entre princípios. VIRGÍLIO
AFONSO
DA
SILVA, tendo em conta a CRFB, segue essa linha de posicionamento:
Estado; § 1º do art. 174 e inciso IV do art. 175 sobre prestação de serviços públicos.”
(BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p 395).
146
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p 396.
147
BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília
Jurídica, 2003, p. 100.
148
“O princípio da proporcionalidade, como uma das várias idéias jurídicas fundantes da Constituição,
tem como assento justamente aí, nesse contexto normativo no qual estão introduzidos os direitos
fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção. Sua aparição se dá a título de garantia
especial, traduzida na exigência de que toda intervenção estatal nessa esfera se dê por
necessidade, de forma adequada e na justa medida, objetivando a máxima eficácia e otimização
dos vários direitos fundamentais concorrentes (HESSE)” (BARROS, Suzana de Toledo. O
princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
direitos fundamentais. p. 95)
149
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 197.
50
A despeito da opinião de inúmeros juristas da mais alta capacidade,
entendo que a busca por uma fundamentação jurídico-positiva da
regra da proporcionalidade é uma busca fadada a ser infrutífera.
A exigibilidade da regra da proporcionalidade para a solução de
colisões entre direitos fundamentais não decorre deste ou daquele
dispositivo constitucional, mas da própria estrutura dos direitos
fundamentais
150
.
Com efeito, os princípios como mandados de otimização exigem que sua
satisfação se dê na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas
(princípios contrapostos) e fáticas (condições) existentes. A necessidade da máxima
satisfação de todos os
princípios leva, no caso de colisão, a raciocínios de
comparação na busca por um maior atendimento dos princípios incidentes, visto que
as restrições imprimidas aos princípios não podem ser inúteis, inidôneas ou
desproporcionais.
O preceito da proporcionalidade, dessa forma, decorre logicamente da
estrutura prima facie dos princípios, tornando desnecessário qualquer esforço no
sentido de busca por um fundamento normativo dentro do texto constitucional.
A exigência de respeito à proporcionalidade deve ser verificada mediante
a apreciação individualizada, subsidiária e sucessiva na ordem apresentada, de
forma que a averiguação da desproporcionalidade de uma medida não exija que
seja realizada a análise de todos os sub-preceitos da adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito
151
.
150
SILVA, Luís Virgílio da. O proporcional e o razoável. p. 43.
151
Luís Virgílio da Silva menciona a existência de três tendências quanto ao número de sub-preceitos
da proporcionalidade: “A primeira delas, amplamente majoritária – e aqui seguida – adota a divisão
em três sub regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A segunda,
adotada principalmente por Böckenförde e Schlink, aceita somente a análise da adequação e da
necessidade, excluindo o sopesamento que a análise da proporcionalidade em sentido estrito
implica. Por fim, a terceira tendência costuma identificar um elemento adicional, que precede a
análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito: a análise da
legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir. Essa tendência é perceptível
principalmente nos autores que se ocupam com a aplicação da regra da proporcionalidade perante
a Corte Européia de Direitos Humanos.” (SILVA, Luís Virgílio da. O proporcional e o razoável. p.
34).
51
2.1.1 Adequação
Segundo ALEXY, o preceito da proporcionalidade, com seus preceitos
parciais da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
152
decorre, logicamente, da característica de otimização dos princípios
153
.
O preceito parcial da adequação exige a demonstração de aptidão do ato
e sua conformidade com o fim que motivou a sua adoção, ou seja, o meio proposto
deve ser apto à promoção
154
do fim pretendido. Essa verificação deve ser feita
mediante a análise do(s) meio(s) proposto(s) e sua aptidão concreta de gerar efeitos
tendentes à promoção de determinado direito.
Propostos os meios M1 e M2 para a realização do direito P e comprovado
que M2 não é apto à promoção de P, tem-se que o preceito parcial da adequação é
preenchido em relação a M1.
ALEXY exemplifica trazendo caso julgado pelo Tribunal Constitucional
Federal alemão em que se exigia de cabeleireiro, que possuía em seu
estabelecimento máquina automática de venda de tabaco, a demonstração de
conhecimento técnico para exercer a venda de tais produtos, conforme determinava
a lei de comércio local.
Ao decidir, o Tribunal concluiu que a exigência de conhecimentos técnicos
para o comércio do produto (meio) não era idônea (adequada) para proteger os
consumidores de danos econômicos e à saúde (fim). Em conseqüência, a medida
152
Para facilitar a exposição, será grafada com letra inicial maiúscula a palavra proporcionalidade,
quando aparecer isoladamente e se referir ao preceito principal; e será grafada com letra
minúscula quando se referir ao preceito parcial, proporcionalidade em sentido estrito.
153
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 111/112.
154
Segundo Gilmar Mendes “O meio é adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode
ser alcançado (...)” (MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal. In: ______. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 71-87).
Acolhe-se, entretanto, a observação de Luís Virgílio da Silva para quem melhor é a utilização do
verbo “fomentar” como tradução do verbo “fördern” que significa fomentar, promover, de forma
que o meio é adequado não apenas de alcançar o fim mas, também, se o fomenta, promove.
(SILVA, Luís Virgílio da. O proporcional e o razoável. p. 36).
52
resultava constitucionalmente vedada por ser inadequada à promoção do fim e por
vulnerar direito à liberdade de profissão
155
.
2.1.2 Necessidade
O preceito parcial da necessidade exige um exame comparativo entre os
meios propostos ao atendimento do fim pretendido. Um meio será necessário, caso
o “fim não possa ser atingido de outra maneira que afete menos o indivíduo
156
”.
Portanto, dentre as formas de promoção de uma finalidade, é preciso escolher
aquela que cause menores efeitos restritivos a outros princípios e regras,
promovendo na mesma ou em maior medida o fim pretendido.
Sendo igualmente adequados ao atendimento de P os meios M1 e M2,
passa-se a verificar se os meios atingem algum outro princípio ou regra.
Identificada a afetação do princípio P¹ pelo meio M1 e que M2 não é
agressivo a P¹ e a nenhum outro princípio, tem-se, nessa configuração, que a
adoção do meio M1 apresenta-se desnecessária por ser prejudicial ao P¹.
Necessária, portanto, é a opção por M2.
Pode ocorrer, na mesma situação, que M1 restrinja P¹ e M2 restrinja P².
Nessa configuração, a resolução do conflito exige o recurso ao terceiro subpreceito,
já que é necessário avaliar qual dos princípios (P¹ e P²) deve ser restringido para a
satisfação de P.
Como exemplo, apresenta-se caso apreciado pelo Supremo Tribunal
Federal. Determinada empresa foi impedida de obter, junto ao Estado de Santa
Catarina, autorização para impressão de notas fiscais em razão de norma estadual
que proibia o fornecimento de tal documento para contribuintes que estivessem em
débito com a Fazenda estadual. Proposta demanda contra a negativa, a empresa
obteve em primeiro grau, julgamento de procedência do pedido, deferindo o acesso
ao documento. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento ao recurso
do Estado para afastar a ilegalidade da medida. Argumentou-se, no órgão colegiado,
155
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Tradução do alemão para
o espanhol de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estúdios, 2004, p. 40.
156
Enunciado formulado pelo Tribunal Constitucional Federal [BverfGE 38, 281 (302)], apud ALEXY,
Robert. Teoria de los derechos fundamentales p. 114.
53
que a recusa na expedição do documento não restringira o direito do contribuinte de
exercer a atividade mercantil, pois haveria como alternativa, até a regularização do
débito, a utilização de nota fiscal modelo "1", fornecida pela Exatoria estadual, com
as quais poderia prosseguir suas atividades comerciais.
Interposto Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal o acolheu
para afastar a vedação contida na norma, ao entendimento de que ela, efetivamente,
prejudicava o exercício da atividade econômica. O relator, Min. Marco Aurélio,
argumentou que à disposição do Estado estaria a possibilidade de propositura de
execução fiscal:
A Fazenda há de procurar o Judiciário visando à cobrança, via
executivo fiscal, do que devido, mostrando-se impertinente recorrer a
métodos que acabem inviabilizando a própria atividade econômica,
como é o relativo à proibição de as empresas em débito, no tocante a
obrigações, principal e acessórias, vir a emitir documentos
considerados como incluídos no gênero fiscal. Imagine-se o que
implica, a cada negócio jurídico, ter-se de requerer à repartição
fazendária competente a emissão de nota fiscal avulsa. A regência
local da matéria abrange previsão incompatível com a ordem natural
das coisas, com o princípio constante do parágrafo único do artigo
170 da Carta da República, segundo o qual é assegurado a todos o
livre exercício de qualquer atividade econômica. [...]
A lei estadual contraria, portanto, os textos constitucionais evocados,
ou seja, a garantia do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão -
inciso XIII do artigo 5º da Carta da República - e de qualquer
atividade econômica parágrafo único do artigo 170 da Constituição
Federal.
157
A argumentação poderia ser desenvolvida com a ajuda do que se tratou
neste tópico.
Quanto à adequação da medida adotada (M1), parece não haver dúvidas
que a proibição de impressão de notas fiscais, por criar embaraço à atividade
empresarial, efetivamente, constitui-se em meio que promove o interesse de
cobrança dos tributos, já que essas, devendo emitir notas fiscais, ver-se-iam na
157
STF. Tribunal Pleno. RE. 413.782-8/SC. rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento em 17.03.2005. DJU
03.06.2005.
54
obrigação de quitar os débitos pendentes para ter acesso aos ditos documentos
fiscais. Todavia, identificam-se outros meios à disposição da Fazenda estadual para
a cobrança dos débitos, dentre eles a possibilidade de propositura de ação de
execução fiscal (M2).
Quando há mais de um meio (M1 e M2) igualmente apto à promoção do
interesse do Estado, passa-se à fase de verificação da necessidade. Somente será
necessário o meio que for menos agressivo a outros direitos e interesses
constitucionalmente previstos. No caso, a correta verificação do sub-preceito
necessidade exige que sejam apreciadas as restrições a outros direitos decorrentes
de cada um dos meios propostos.
Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a existência
de outros meios à disposição do Estado para a promoção de seu interesse, não
apresentou argumentação tendente a demonstrar quais e porque seriam “menos
invasivos” que aquele combatido na demanda. A propósito, o Ministro Gilmar
Mendes se valeu de presunção de menor
restritividade desses demais meios no
teste de
proporcionalidade que empreendeu sobre a norma de proibição de
impressão de notas fiscais:
[...] Senhor Presidente, como já me manifestei inicialmente, não
entraria nessa discussão ou na tecnicalidade do tributo. A mim
afigura-se bastante e suficiente a consideração de que o Estado,
como demonstrou o Ministro Marco Aurélio, dispõe de meios outros
para efetuar a cobrança e de que a fórmula adotada pelo Estado, a
meu ver, não passa no teste da proporcionalidade.
Já no sentido da adequação, até poderia haver uma adequação entre
meios e fins, mas certamente não passaria no teste da necessidade,
porque há outros meios menos invasivos, menos drásticos e
adequados para solver a questão. Por outro lado, é claro que a
mantença deste modelo pode inviabilizar, conforme Vossa
Excelência também destacou, o próprio exercício de uma lícita
atividade profissional da recorrente.[...]
158
158
BRASIL. STF. Tribunal Pleno. RE 413.782/SC. Min. Marco Aurélio. Brasília/DF, 17/03/2005. DJU
03/06/2005.
55
A fundamentação, apesar de se utilizar do procedimento de verificação da
proporcionalidade, deixou de apresentar, de forma completa, os fundamentos pelos
quais o meio julgado inconstitucional seria mais restritivo que o outro à disposição do
Estado. Partiu-se da presunção de que o procedimento judicial de execução fiscal é
menos invasivo, o que parece ser verdadeiro, mas tal conclusão, do ponto de vista
de correção do procedimento formal de verificação da proporcionalidade, exigiria
demonstração específica de tal qualidade.
159
2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito
O preceito parcial da proporcionalidade em sentido estrito ou da
ponderação exige que, quanto maior o grau de satisfação de um princípio e de
restrição a um outro, maior deverá ser o grau de sua importância para o caso
concreto.
ALEXY apresenta a seguinte regra:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
um principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del outro
160
.
A verificação desse grau de importância exige que, em um primeiro
momento, seja determinado o grau da não-realização ou o prejuízo de um princípio;
na seqüência, a comprovação da importância da realização do princípio em sentido
contrário. E, por fim, que seja demonstrado se a importância da realização do
princípio em sentido contrário justifica o prejuízo ou a não-realização do outro.
159
A questão poderia ser aprofundada (e complicada) acrescentando-se um outro argumento a favor
do procedimento do Fisco, qual seja, até que ponto seria tolerável e de interesse do Estado e da
sociedade a ampliação do quadro de funcionários que seriam necessários aos procedimentos de
cobrança judicial de cada um dos contribuintes devedores de tributos. Essa particularidade já foi
percebida pelo Tribunal Constitucional alemão conforme relata ALEXY: “El particular no puede
esperar que, afin de evitar intervenciones enos derechos fundamentales, ‘los recursos públicos,
disponibles sólo en una cantidad limitada, sean utilizados más allá de una medida razonable
esperada por la sociedad, para formar un cuerpo de funcionários competentes cuya finalidad sea
luchar contra dichas irregularidades’.” (ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos
fundamentales. p. 47).
160
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 161.
56
Pertinente a observação de SILVA:
Para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade
em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não
realização de um direito fundamental. Também não é necessário que
a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito
fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em
sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da
medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao bem
fundamental atingido
161
.
Dessa forma, pouco importa, pelo menos no âmbito da análise concreta, o
argumento de que é necessária a manutenção de um “núcleo essencial” dos direitos
fundamentais, porque, não raro, a promoção de um direito implica na subtração total
da proteção do outro direito que se encontra em colisão.
Se M1 é o único meio adequado à promoção de P, mas verificado que
representa impedimento à realização de P¹, então, a ponderação deve ser realizada
entre P e P¹ a fim de estabelecer qual deve ser privilegiado. Acaso P deva ser
privilegiado, a decisão deve recair, necessariamente, em M1. Acaso P¹ seja
privilegiado, não se poderá adotar M1.
Pode ocorrer, em uma dada situação, que M1 restrinja P¹, M2 restrinja P²
e M4 restrinja P³. Como esses meios prejudicam ou impedem P¹, P² e P³, é preciso
que sejam confrontados com P a fim de se identificar a relação de prevalência.
Se P prevalecer apenas em face de P², então, somente estará autorizada
a escolha de M2, por ser o meio que satisfaz P e que causa restrição a um princípio
não prevalente.
Se P prevalecer em relação a todos, deve-se estabelecer o confronto
entre os princípios P¹, P² e P³ a fim de identificar qual deles é menos prevalente.
No processo de ponderação entre princípios, o ponto fundamental é levar
em consideração as circunstâncias do caso concreto e estabelecer entre eles uma
relação de precedência sob determinadas condições. Em outras palavras, sob as
161
SILVA, Luís Virgílio da. O proporcional e o razoável. p. 41.
57
circunstâncias (C), o princípio P¹ tem precedência sobre o princípio P². Sob outras
circunstâncias (C¹), o princípio P² possui precedência sobre o princípio P¹. A teoria
dos direitos fundamentais, exposta ao longo desta dissertação, pressupõe que
nenhuma norma possui precedência absoluta
162
isso como decorrência da natureza
de mandado de otimização dos princípios.
O estabelecimento da regra de colisão implica na identificação, no caso
concreto, das circunstâncias diferenciadoras e relevantes para a formação da norma
de precedência.
Como exemplo desse procedimento, ALEXY cita a decisão do Tribunal
Constitucional Federal alemão que analisou o conflito entre o direito fundamental de
informação e o direito fundamental de proteção à dignidade. Trata-se do caso
Lebach
163
.
O Tribunal relatou que, nas proximidades da cidade de Lebach, na
Alemanha, foram assassinados quatro soldados do exército federal que realizavam a
guarda de um depósito de munições. Um dos responsáveis pelo crime foi
descoberto, julgado e condenado à pena de prisão. Quando estava prestes a sair da
prisão, um programa de televisão começou a transmitir documentário chamado “O
assassinato de soldados em Lebach”. Em face disso, a pessoa condenada, que
estava prestes a sair da prisão, levou ao Judiciário a alegação de que a exibição do
documentário, em que seu nome e fotografia eram apresentados, violava seu direito
fundamental à intangibilidade de sua dignidade
164
e de livre desenvolvimento de sua
personalidade
165
além prejudicar sua ressocialização. Após indeferimento pelos
tribunais ordinários, foi apresentado um recurso constitucional perante o Tribunal
Constitucional Federal, o qual decidiu pela proibição da exibição do documentário.
162
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 95.
163
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 95ss.
164
Segundo a Lei Fundamental alemã: Art. 1º, (1): “A dignidade do homem é intangível. Os poderes
públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la.” (ALEMANHA. Lei Fundamental para a
República Federal da Alemanha de 1949. Disponível em
http://www.brasilia.diplo.de/Vertretung/brasilia/pt/03/Constituicão. Acesso em 17.09.2006).
165
Segundo a Lei Fundamental alemã: Art. 2º, (2): “Todos têm direito ao livre desenvolvimento de sua
personalidade, contanto que não vulnerem os direitos dos demais e não atentem contra a ordem
constitucional ou a lei moral”. ALEMANHA. Lei Fundamental para a República Federal da
Alemanha de 1949. Disponível em
http://www.brasilia.diplo.de/Vertretung/brasilia/pt/03/Constituicão. Acesso em 17.09.2006.
58
Na sua fundamentação, primeiro, o Tribunal verificou se a exibição do
documentário com referência ao nome e à imagem do autor do delito era adequada
aos fins de informação da população sobre a eficácia da imposição da pena, o efeito
de intimidação nos atores potenciais e o “fortalecimento da moral pública e da
responsabilidade social”.
Confirmada a adequação do meio, verificou a necessidade do meio
(menção do nome e imagem do autor do delito), tendo entendido que a indicação
dos dados e da situação dos envolvidos seria necessária à promoção dos fins
perseguidos.
Tendo em vista que a análise dos dois sub-preceitos não foi suficiente
para afastar o conflito, o Tribunal teve que passar à análise da proporcionalidade em
sentido estrito (ponderação).
Na formulação da regra de colisão, o Tribunal considerou as seguintes
circunstâncias: (1) o documentário tratava de “repetição de uma informação sobre
um delito que não responde a interesse atual de informação”, e (2) a exibição punha
“em perigo a ressocialização do autor”. A vista dessas circunstâncias, deveria
prevalecer o direito de intimidade do condenado frente ao direito de informação.
Assim, uma informação televisiva repetida, que não responde a um interesse atual
de informação sobre um fato delituoso grave e que põe em perigo a ressocialização
do autor está jusfundamentalmente proibida.
166
Esse enunciado, apesar de não ter sido formulado diretamente no texto
constitucional, é dele decorrente e apto à subsunção do caso concreto. Segundo
ALEXY, trata-se de norma de direito fundamental adscripta.
167
O sistema de resolução de conflitos entre regras, por meio de normas de
exceção e o sistema de resolução de colisão entre princípios com base na
proporcionalidade, tem sido acolhido como compatível a operar diante da estrutura
normativa da CRFB. É pertinente invocar em defesa dessa afirmação recentes
decisões proferidas no âmbito do Supremo Tribunal Federal que, com base na
166
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 97.
167
“[…] como resultado de toda ponderación iusfundamental corecta, puede formularse una norma de
derecho fundamental adscripta con caráter de regla bajo la cual puede ser subsumido el caso”.
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 98).
59
verificação da Proporcionalidade, tem apresentado fundamento para o controle de
constitucionalidade de dispostivos infraconstitucionais
168
. Com esta característica, a
decisão proferida no Habeas Corpus n. 82.969-4/PR, relatado pelo Min. Gilmar
Mendes. Nesse precedente, acolhe-se explicitamente a aplicação da
proporcionalidade
169
:
Lembre-se que o princípio da proporcionalidade, também
denominado princípio do devido processo legal em sentido
substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui
uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos
restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite
do limite” ou uma “proibição de excesso” na restrição de tais direitos.
A máxima da proporcionalidade, na expressão de ALEXY, coincide
igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos
fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o
próprio ALEXY. Neste sentido, o princípio ou máxima da
proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de
restrição legítima de determinado direito fundamental. São três as
máximas parciais do princípio da proporcionalidade em sentido
estrito (...) Há se perquirir-se, na aplicação do princípio da
proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens
constitucionais contrapostos, o ato, impugnado afigura-se
adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado),
necessário (isto é insubstituível por outro menos gravoso e
igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se
estabelece uma relação ponderada entre o grau de um princípio
e o grau de realização do princípio contraposto).
170
168
Segundo também constata COURA, “No âmbito da jurisprúdência constitucional no Brasil, por sua
vez, é possível identificar alguns julgamentos, realizados tanto pelo Supremo Tribunal Federal
quanto pelo Superior Tribunal de Justiça nos quais tais [poderação] concepções evidenciam-se.”
(COURA, Alexandre de Castro. Limites de possibilidades da tutela jurisdicional no paradgma do
estado democrético de direito: para uma análise crítica da ‘jurisprudencia de valores’. In.:
CATTONI, Marcelo. Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos.
2004. 403-446).
169
Ainda que qualificada como “princípio” e tida como sinônimo de “princípio do devido processo legal
em sentido substantivo” a maneira pela qual foi construído o argumento demonstra que se trata de
aplicação do preceito da Proporcionalidade.
170
BRASIL. STF. Habeas Corpus 82.969-7/SP, rel. Min. Marco Aurélio. Brasília/DF, 30.09.2003. DJU
17.10.2003.
60
Referências ao procedimento de verificação da proporcionalidade também
podem ser identificados em decisões de instâncias inferiores do Poder Judiciário
brasileiro.
171
É preciso concordar, entretanto, com a observação apresentada por
LUÍS VIRGILIO AFONSO DA SILVA de que em muitos casos a invocação da
Proporcionalidade feita em julgamentos, inclusive no STF, têm caracteristica apenas
retórica, uma vez que não é apresentada fundamentação com demonstração de
cada um dos elementos que a compõem
172
. Ainda que isso seja verdadeiro, tais
equívocos no exercício de verificação da Proprocionalidade, se invalidam a
fundamentação no caso específico, não afastam o reconhecimento de operatividade
do teste de proporcionalidade dentro do sistema jurídico nacional e força um
aprofundamento quanto ao manejo de seus conceitos.
Ao final deste tópico e antes de se adentrar ao conceito de margens de
ação é preciso registrar que o procedimento de ponderação, por se revestir de um
171
TRF 4ª Região. Terceira Turma. Apelação Civel 200104010852029/RS. Data da decisão
12.09.2005. DJU 05.10.2005. rel. Juíza Vânia Hack de Almeida. TRF 3ª Região. Primeira Turma.
Apelação Civel 95030529611/SP. rel. Juiz David Diniz. Data da decisão 19.06.2001. DJU
23.10.2001. TRF 4ª Região. Quinta Turma. Agravo de Instrumento 200204010425259/PR. rel.
Paulo Afonso Brum Vaz. Data da decisão 27.02.2003. DJU 19.03.2003.. TRF 4ª Região. Quarta
Seção. Petição 200104010701532/RS. rel. Juiz Fábio Rosa. Data da decisão 21.11.2001. DJU
23.01.2002.
172
“O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à
discussão [distinção entre proporcionalidade e razoabilidade] e apenas solidifica a idéia de que o
chamado princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinônimos. A invocação
da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente
retórico, e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta
considerada abusiva, recorre-se à fórmula ‘a luz do princípio de proporcionalidade ou da
razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional’.
Na decisão da liminar do sempre citado HC 76.060-4, por exemplo, o Tribunal faz uso da regra da
proprorcionalidade nos seguintes termos:
‘O que, entretanto, não parece resistir, que mais não seja, ao confronto do princípio da
razoabilidade ou da proporcionalidade – de fundamental importância para o deslinde constitucional
da colisão de direitos fundamentais -, é que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido
ao fornecimento de uma prova de reforço contra a presunção de que é titular’
Apesar de salientar a importância da proprocionalidade ‘para o deslinde constitucional da colisão
de direitos fundamentais’, o Tribunal não parece disposto a aplicá-la de forma estruturada,
limitando-se a citá-la. Na decisão, a passagem mencionada é a única a fazer referência à regra da
proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um real cotejo entre os fins almejados e os
meios utilizados. O raciocínio aplicado costuma a ser muito simplista e mecânico.
Resumidamente:
- a constituição consagra a regra da proporcionalidade;
- o ato questionado não respeita essa exigência;
- o ato questionado é inconstitucional.
O silogismo, inatacável do ponto de vista interno, é composto de premissas de
fundamentação duvidosa e é por isso bastante frágil quando se questiona sua admissbilidade do
ponto de vista externo.” (SILVA, Luís Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. p. 31)
61
caráter estritamente formal, não fornece elementos para embasar a escolha das
circunstâncias que serão tidas como relevantes para a formulação da regra de
colisão. A escolha dessas circunstâncias que servirão para a formação da regra de
colisão não pode ser realizada arbitrariamente, devendo ser demonstrados os
fundamentos das opções realizadas. Segundo ALEXY, nem os princípios nem as
regras regulam, por si mesmas, sua aplicação de forma que, para a obtenção de um
modelo completo, seria necessário um procedimento de aplicação das regras e dos
princípios:
Por lo tanto, los niveles de la reglas y los principios tienen que ser
completados con un tercer nivel. En un sistema orientado por el
concepto de la razón práctica, este tercer nivel puede ser sólo el de
un procedimiento que asegure la racionalidad. De esta manera,
surge un modelo de sistema jurídico de tres niveles que puede ser
llamado “modelo reglas/principios/procedimiento”
.
La idea de un procedimiento que asegure la racionalidad puede ser
referida tanto al proceso de aplicación del derecho como al de su
formulación. Aquí será considerada sólo con respecto a la aplicación
del derecho. Por proceso se aplicación del derecho puede
entenderse o bien el proceso de argumentación y pensamiento no
institucionalizado de quienes encuentran y fundamentan una
respuesta a la cuestión de que és lo que está juridicamente ordenado
em un sistema jurídico en un determinado caso, o el procedimiento
institucionalizado del proceso judicial que incluye este
procedimiento
173
.
A elaboração de tal procedimento é objeto da teoria da argumentação
jurídica, tema que, nesse trabalho não cabe o devido aprofundamento.
174
Por ora,
passar-se-á à categoria margens de ação, cujo manejo proporciona maior precisão
quanto aos resultados das ponderações com base no preceito da Proporcionalidade.
173
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. p. 173/174.
174
Para consulta, indica-se as seguintes obras: ALEXY, Robert.
Teoria da argumentação jurídica.
Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, 355 p.; GÜNTHER, Klaus.
Teoria da argumentação na moral e no direito. Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy,
2004, 423 p.; ATIENZA, Manuel. As razões do direito. 3. ed. Tradução Maria Cristina Gumarães
Cupertino. São Paulo: Landy, 2003, 238 p.
62
2.2 MARGENS DE AÇÃO
A discussão sobre as margens de ação
175
, ou seja, sobre o que não está
nem ordenado nem proibido pela Constituição, é relevante para a questão da
justiciabilidade dos direitos fundamentais na medida em que oferece uma estrutura
argumentativa para os conflitos entre princípios materiais e formais. Nos espaços
decorrentes de ausência de normatividade constitucional, a liberdade do
administrador e do legislador toma amplitude que afasta a intervenção do Poder
Judiciário sob o argumento de proteção dos direitos fundamentais.
As margens de ação apresentam-se sob duas formas: a margem de ação
estrutural e a margem de ação epistêmica.
2.2.1 Margem de ação estrutural
Por margem de ação estrutural entende-se o espaço para a ação que é
possível ser utilizado pelos poderes derivados em suas decisões, tendo em vista a
ausência de norma constitucional ordenando ou proibindo algo. Segundo ALEXY:
“Lo que las normas de una Constitución no ordenan ni prohíben se enmarca detro
del margen de acción estructural del Legislador”.
176
A existência de liberdade do legislador e do administrador para atuar ou
não atuar, quando a Constituição não proíbe nem ordena, não cria
maiores dúvidas.
Todavia, o que não parece tão evidente é reconhecer quando a Constituição confere
tal liberdade.
177
A análise pode ser refinada se forem apreciados os aspectos de
manifestação da margem estrutural. São três: um no que diz respeito à fixação dos
fins; um quanto à escolha dos meios; e outro quanto à ponderação.
2.2.1.1 Margem para fixação de fins
Há margem para fixação de fins quando o direito fundamental concede
um espaço para a intervenção do Estado sem indicar as razões para que ela ocorra
175
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 32 ss.
176
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 32.
177
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 32.
63
ou quando, apesar de indicar as razões para a intervenção, não obriga, apenas
permite que
o faça no caso de ocorrência de tais razões.
178
Nas palavras de ALEXY:
En el primer supuesto, el Legislador puede decidir por sí mismo si
interviene en el derecho fundamental, y en razón de qué fines,
propósitos o principios lo hace. En segundo supuesto, la Constitución
deja en manos del Legislador la decisión de hacer suyos los fines,
propósitos o principios enunciados en la cláusula que establece la
reserva de intervención, en caso de que quiera intervenir en el
derecho fundamental.
179
Menciona como exemplo dispositivo da Constituição alemã que
prescreve: “los barcos mercantes conformarán una flota mercante alemana”
180
. Com
base em tal dispositivo, a manutenção de uma frota mercante é tratada como um fim
que pode ser perseguido pelo Legislador, uma vez que está dentro de sua margem
para fixação de fins.
Um exemplo dentro da CRFB poderia ser o art. 13 ao estabelecer que “A
língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.” Com base
neste dispositivo, seria possível ao legislador estabeler, como fim a ser perseguido,
a promoção da utilização do idioma nacional e, com base nele, atuar de forma a
intervir em direitos fundamentais. Tal objetivo é compatível com norma e encontra-se
dentro da margem de ação para fins do legislador.
2.2.1.2 Margem para a eleição de meios
A margem para a eleição de meios aparece quando normas de direito
fundamental proíbem determinadas intervenções ou quando ordenam a execução de
alguma conduta positiva. Quando vários são os meios
igualmente adequados para a
promoção do fim à disposição do Estado, não há dúvidas sobre a existência de
margem para eleição de um dos meios. Todavia, tal liberdade enfraquece no
momento em que os diversos meios promovem o fim em graus diferentes, ou,
178
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 32.
179
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 33.
180
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 33
64
quando se comportam negativamente frente a outros fins, ou, quando não é seguro
em que medida os meios promovem o fim
181
.
Nessa configuração, “[...] La decisión depende entonces de la prática de
distintas ponderaciones y de la posibilidad de identificar en qué medida los diversos
medios favorecem o prejudicam realmente a los principios que entran juego.[...]”
182
Essa necessidade de ponderação conduz ao terceiro nível de espaço de ação
estrutural: a margem para ponderação.
2.2.1.3 Margem para ponderação
A Lei de Ponderação estabelece que quanto maior é o grau de não
satisfação ou de afetação de um dos princípios, tanto maior deverá ser a importância
de satisfação do outro:
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del outro.
183
Do enunciado, retira-se que sua observância deve ser realizada em três
passos:
En el primer paso es preciso definir el grado de la satisfacción o de
afectación de un de los principios. Luego, en un segundo paso, de
define la importancia de la satisfacción del princípio que juega en
sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la
importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la
afectación o la no satisfacción del otro.
184
No primeiro passo, verifica-se, no caso concreto (C), o grau interferência -
satisfação ou restrição - (I) de um dos princípios (Pi).
181
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 35.
182
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 36.
183
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 161.
184
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 49.
65
Para a definição dos graus de satisfação e de restrição, ALEXY propõe a
construção de uma escala de intensidades que varia entre leve (L), médio (m) e
grave (g)
185
.
Utilizando-se da escala acima, graficamente, tem-se as seguintes
possibilidades:
IPiC:L = grau de interferência no princípio é leve
IPiC:m = grau de interferência no princípio é médio
IPiC:g = grau de interferência no principío é grave
No segundo passo, é preciso estabelecer o grau de importância concreta
(W) do outro princípio (Pj), no caso concreto (C), valendo-se também da escala de
intensidades, de onde resultam as seguintes possibilidades:
WPjC: L = grau de importância leve
WPjC: m = grau de importância média
WPjC: g = grau de importância grave
Por fim, o confronto entre as possíveis combinações entre os graus de
interferência (satisfação ou afetação) de um dos princípios e os graus de importância
do princípio contrário revela situações de:
a) prevalência do princípio Pi :
(1) IPiC:g - WPjC:L
(2) IPiC:g - WPjC:m
(3) IPiC:m - WPjC:L
b) prelavência do princípio Pj:
(3) IPiC:L - WPjC:g
(4) IPiC:m - WPjC g
185
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 60.
66
(5) IPiC:L - WPjC:m
c) empate entre os princípios Pi e Pj:
(6) IPiC:L - WPjC:L
(7) IPiC:m - WPjC:m
(8) IPiC:g - WPjC:g
186
A margem estrutural de ação localiza-se, justamente, nesses três casos
de empate. Em casos tais, a decisão do legislador/administrador deve ser mantida,
diante da prevalência do respeito ao princípio formal
187
, já que, da análise dos
princípios em jogo, não se obteve demonstração de uma decisão mais constitucional
que a outra.
Com a finalidade de ilustrar a aplicação do esquema argumentativo,
utiliza-se o exemplo apresentado por ALEXY. Trata-se do “caso Titanic” em que
estavam em colisão a liberdade de expressão e o direito à honra
188
.
186
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 65.
187
“Un principio formal o procedimental es el que dice que el legislador democratico debe tomar las
decisiones importantes para la comunidad. Este principio formal puede ser sopesado,
conjuntamente con un principio material que sirve solo intereses comunitários relativos, frente a un
principio de derecho fundamental que otorga direitos individuales. Además, aquel principio formal
es la razón por la cual el Tribunal Constitucional Federal concede numerosos márgenes de acción
al legislador.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 133).
Os princípios formais não são aptos a serem contrapostos isoladamente aos princípios materiais.
A prevalência de um princípio formal se dá com referência a um princípio material. Do contrário
teria que se admitir caso de intervenção intensa em um direito fundamental sem uma razão
substancial ou material para tanto. ALEXY descarta essa possibilidade sustentando que “el
principio formal de la competencia decisória del Legislador por sí mismo no tiene suficiente fuerza
para prevalecer sobre un principio iusfundamental material y hacerlo retroceder.” (ALEXY, Robert.
Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 106). Ao se admitir o contrário, ou seja
de que, isoladamente, os princípios formais teriam força para restringir direitos fundamentais se
poderia afirmar que “ ‘las vulneraciones a los derechos fundamentales son admisibles porque de
este modo la competencia del Legislador tiene un ámbito mayor que aquél que tendría si se
estimara que dichas vulneraciones no son admisibles’. Esta afirmación tiene un tinte de absurdo,
que resulta de la suposición de que puede contraponerse directamente en la balanza a los
principios iusfundamentais materiales y al principio de la competencia decisória del Legislador. Los
principios formales procedimentales pueden prevalecer sobre los princípios iusfundamentais
materiales sólo cuando están ligados a otros principios materiales.” (ALEXY, Robert. Epílogo a la
teoria de los derechos fundamentales. p. 107). Essa necessidade de ligação entre os principios
formais e materiais, é chamada por ALEXY como “Ley de la Conexión” e explica porque é fácil
levar a soluções absurdas quando os princípios formais são contrapostos, isoladamente, a
princípios materiais.
188
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 53.
67
A revista popular Titanic chamou de “assassino nato” a um oficial da
reserva paraplégico, que havia sido reincorporado ao exército para realizar um
exercício militar. Numa edição posterior, voltou ao assunto tratando o mesmo oficial
de “paralítico
189
”. Em demanda judicial, a revista foi condenada pelo Tribunal
Superior de Dusseldorf a pagar uma indenização no valor de DM$ 12.000,00 (doze
mil marcos) ao oficial em razão de ofensa à honra desse. Proposto recurso, a
questão chegou ao Tribunal Constitucional Federal.
O Tribunal considerou, à luz das circunstâncias do caso, que o valor da
condenação aplicada representava uma intervenção grave no direito de liberdade de
expressão (IPiC:g).
Quanto à primeira publicação, ao considerar o contexto humorístico e de
sátira, características habituais da revista, qualificou a lesão à honra como de
intensidade média (WPjC:m) e, com base nisso, entendeu que a condenação era
desproporcional. Graficamente, pode ser expressa da seguinte forma:
(2) IPiC:g - WPjC: m
Quanto à segunda publicação, o Tribunal considerou que a expressão
“paralítico” vulnerava gravemente (WPjC:g) o direito à honra do oficial, mantendo a
condenação, já que não fora detectado vício de desproporcionalidade na decisão.
Graficamente:
(8) IPiC:g - WPjC:g
O modelo pode ser apresentado com a utilização de elementos
numéricos
190
em substituição aos graus leve, médio e grave. O grau leve seria
representado pelo número “1”, o médio, pelo “2” e o grave, pelo “4”
191
. A utilização
189
Na tradução espanhola, utilizou-se a palavra “tullido” que admite tradução para “paralítico” ou
“entrevado”.
190
A circunstância de se lançar mão de símbolos e sinais próprios da matemática não implica em que
as fundamentações com base na verificação da proporcionalidade obtenham a precisão própria
das ciências exatas. A técnica funciona como norte para organizar a fundamentação e demonstrar
os pontos de colisão entre princípios.
191
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 69
68
de números permite a dedução da expressão, que ALEXY chama de “Fórmula do
Peso”
192
:
GPi,jC = IPiC
WPjC
“G” representa o peso relativo de Pi no caso concreto. Se o quociente da
operação for 4 ou 2, o peso relativo de Pi será superior a Pj. Se for 1, haverá
coincidência entre os pesos de Pi e Pj. Se for 0,25 ou 0,5 a prevalência será de Pj
sobre Pi.
No exemplo anterior, foi reconhecido que o valor da condenação por
danos morais imposta à Revista representava uma intervenção grave no direito de
liberdade de expressão, no caso concreto (IPiC). Atribui-se, portanto, o peso 4 a
IPiC. De outro lado, quanto à expressão “assassino nato”, o Tribunal, ao considerar
o contexto humorístico, qualificou a lesão à honra (WPjC) como de intensidade
média, ao qual atribui-se o peso 2. Substituindo-se os termos da expressão:
GPi,jC = 4__
2
O quociente da expressão demonstra que o peso relativo de Pi no caso
concreto, é superior ao de Pj o que resulta na conclusão de que a medida (valor da
condenação) feriu desproporcionalmente o direito de liberdade de expressão da
Revista.
Quanto à expressão “paralítico”, o Tribunal, diferentemente, qualificou a
lesão à honra (WPjC) dela decorrente como de intensidade grave. Em termos
numéricos, atribui-se o peso 4. Substituindo-se as variáveis da expressão:
GPi,jC = 4__
4
O quociente da expressão demonstra que o peso relativo de Pi, no caso
concreto, é idêntico ao de Pj o que resulta na conclusão de que a medida (valor da
condenação) não feriu desproporcionalmente o direito de liberdade de expressão da
Revista.
192
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 67
69
A essa fómula pode-se acrescentar valores referentes a pesos abstratos
dos princípios em jogo (GPiA e GPjA) decorrentes da existência de uma eventual
superioridade de um dos princípios dentro do ordenamento, superioridade esta que
dificilmente pode ser identificada. Quando idênticos, os pesos abstratos se anulam e
não influem no quociente da operação. Nesses casos, “Por tanto, la formula que no
incluye los pesos abstractos no es una formula diferente a aquella que los incluye,
sino la misma fórmula después de haber efectuado la reducción.”
193
De qualquer
forma, a inclusão dessa variável resulta na seguinte expressão:
GPi,jC = IPiC . GPiA
WPjC . GPiA
Ainda sobre o exemplo que vem sendo apresentado (Revista Titanic), a
consideração dessa variável implica em se determinar qual o grau de importância
abstrata do direito à honra (GPiA) e do direito de liberdade de expressão (GPjA).
Ambos os princípios apresentam graus de importância abstrata idênticos, não se
podendo identificar a prevalência de um ou de outro e a ambos se pode atribuir um
alto grau de importância, “4”. A expressão pode ser montada da seguinte forma:
GPi,jC = IPiC . _4_
WPjC . 4
Ambas as variáves apresentadas até o momento que fazem parte da
Fórmula do Peso decorrem diretamente da Lei Material da Ponderação acima
exposta. Outra variável que deve ser considerada na “Fórmula do Peso” é o grau de
certeza ou segurança das premissas que motivam a intervenção no princípio. Tal
variável, decorrente da Lei Epistêmica da Ponderação, será exposta no item que
tratará da margem de ação epistêmica normativa.
2.2.2 Margem de ação epistêmica
A margem de ação epistêmica, por seu turno, aparece quando são
incertos os conhecimentos acerca do que está ordenado, proibido ou permitido pelos
193
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Nota 68. p. 83.
70
direitos fundamentais
194
, por conseqüência, o que estaria confiado a uma
discricionariedade do administrador e do legislador.
Tal incerteza pode instalar-se sobre as premissas fáticas, ou seja, sobre
“la veracidad de las estimaciones empíricas”
195
sobre as quais se analisa a
adequação e a necessidade, ou sobre as premissas normativas, entendidas como
as evidências empíricas acerca do peso dos princípios em jogo.
2.2.2.1 Margem de ação epistêmica fática
Quando a incerteza atinge as premissas fáticas ou empíricas, a dúvida se
estabelece, em especial, no exame da adequação e da necessidade dos meios
propostos.
Uma decisão pela proporcionalidade ou pela desproporcionalidade da
medida somente é possível frente a um convencimento sobre a verdade das
premissas fáticas, da qual depende a conclusão a respeito da adequação ou
necessidade do meio sobre apreciação. Não havendo certeza sobre a
adequação/inadequação ou da necessidade/desnecessidade da medida, afasta-se a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário e reconhece-se a liberdade do
legislador ou do administrador para a escolha de uma das medidas propostas.
ALEXY relata julgado em que o Tribunal Constitucional Federal alemão foi
chamado a decidir acerca da idoneidade e necessidade de norma que proibia a
comercialização de produtos derivados da canabis sativa. Estava em discussão a
demonstração de que a proibição era idônea e necessária para diminuir os perigos
associados ao consumo da droga. Diante de incerteza sobre as premissas fáticas,
pois não se dispunha de conhecimentos científicos que indicassem essa ou aquela
alternativa como inconstitucional, o Tribunal absteve-se de escolher um dos meios:
No se dispone de conocimientos científicamente fundados que
hablen necessariamente a favor de la corrección de una o de outra
alternativa
196
.
194
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 83.
195
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 83.
196
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 83.
71
O atendimento ao direito de acesso ao serviço de saúde gratuito, por
exemplo, pode ser assegurado tanto por meio de estabelecimentos de saúde
estatais, quanto por meio de estabelecimentos de saúde privados, contratados pelo
Estado para prestarem tais serviços de forma gratuita à população. Deixando de fora
aspectos econômicos da questão, se os serviços forem prestados de forma
equivalente, a escolha de um ou de outro meio é indiferente para a promoção do
direito à saúde e, portanto, a decisão estaria dentro da margem epistêmica fática do
Estado. Não poderia o Poder Judiciário substituir-se ao administrador ou ao
legislador na escolha de uma das formas.
2.2.2.2 Margem de ação epistêmica normativa
Quando a incerteza atinge as premissas normativas, a dúvida se
estabelece sobre qual a maneira mais apropriada para a ponderação dos direitos
fundamentais
197
. Em outras palavras, a margem de ação epistêmica normativa
nasce quando não se consegue, em razão da complexidade dos elementos postos
em ponderação, estabelecer uma norma de prevalência condicionada apta a servir
de base para a decisão. Segundo ALEXY:
La pregunta sobre los contornos del margen de acción cognitivo de
tipo normativo aparece cuando no se dispone de certeza acerca de
los pesos de los princípios que entran en colisión
198
.
Nesses casos de dúvida sobre as premissas normativas, o princípio
formal da competência joga papel fundamental, pois atribui a decisão ao
legislador/administrador, o qual possui autorização do voto, para realizar a escolha
de qualquer uma das alternativas constitucionalmente admitidas.
Forçar, em contextos complexos de ponderação, uma decisão judicial a
favor ou contra um dos princípios em colisão representaria eliminar, quase que por
completo, a liberdade do legislador (e administrador) no exercício de sua atividade
política. É preciso reconhecer que o procedimento democrático também confere aos
agentes eleitos poder para decidir quais medidas melhor atendem aos preceitos
197
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 84.
198
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 107.
72
estabelecidos na Constituição. ALEXY afirma essa legimitidade ainda que não se
tenha certeza quanto aos efeitos de suas decisões:
Por lo tanto, la primacía absoluta del principio iusfundamental
material tendria como consecuencia que el Legislador no podria
perseguir sus fines, sino únicamente sobre la base de premisas
empíricas cuya verdad estuviera acreditada con toda certeza. No
obstante, cuando se trata de contextos complejos, casi nunca se
dispone de conocimientos empíricos que ostenten esta característica.
Como consecuncia, la primacía absoluta del princípio iusfundamental
material implicaría eliminar casi por completo la liberdad de acción
del Legislador en extensos âmbitos de vida política. Esto no es
aceptable desde el punto de vista de uma Constituición que instituye
un Legislador y, aún más, que instituye un Legislador
democraticamente legitimado de manera directa. Por esta razón, el
Tribunal Constitucional Federal há senalado acertadamente:
‘La incertidumble sobre los efectos de una ley en futuro incierto no
puede eliminar la competencia del Legislador para proferir una ley,
aun cuando ésta sea de gran transcendencia’.
199
Todavia, se é certo que a prevalência do princípio material frente ao
princípio formal da competência legislativa/administrativa não é compatível com o
princípio da separação dos poderes e o democrático, também é certo que não é
possível aceitar situação extrema em prol do princípio formal, de forma a permitir
intervenções severas em direitos fundamentais baseadas em prognósticos com
elevado grau de incerteza
200
. Tal situação é incompatível com uma Constituição que
protege direitos fundamentais
201
. Reconhecendo isso, o Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha, segundo relata ALEXY, decidiu que:
En sentido contrario, la falta de certeza por sí misma no puede ser
suficiente para fundamentar la existencia de un margen legislativo
para hacer prognósticos, margen que escape al control de
constitucionalidad.
202
199
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 90/91.
200
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 91.
201
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 91.
202
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 92.
73
Com base em tal argumento, ALEXY formula a segunda
203
lei de
ponderação, que denomina de “Lei Epistêmica de Ponderação”, segundo a qual,
quanto mais intensa a intervenção em um direito fundamental, maior deverá ser a
certeza quanto aos motivos que justificam a intervenção. Nas palavras do autor:
Cuanto más intensa sea una intevención en un derecho fundamental,
tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervención.
204
Pela formulação acima, percebe-se que, uma intervenção grave em um
princípio não passaria pela Lei Epistêmica de Ponderação se o grau de certeza ou
segurança das premissas fáticas que motivam a intervenção for débil. A variação
dos graus de certeza podem ser estabelecidos em justificável “4”, plausível “2”, e
não evidentemente falso “1”.
205
Por se referir a elemento de comprovação fática esta
variável atinge apenas os elementos concretos da Lei do Peso, ou seja, não verifica
o grau de segurança dos pesos abstratos dos princípios em colisão. Agregando-se a
variável acerca da certeza ou segurança das premissas (SPiC e SPjC), a Lei do
Peso passa a ser expressa da seguinte forma:
GPi,jC = IPiC . GPiA . SPiC
WPjC . GPjA . SPjC
Levando em consideração tal varíavel, no caso da Revista Titanic, seria
necessário identificar a existência de elementos de segurança quanto à premissa do
grau de intervenção no direito à honra (Pi) provocada pelo termo “assassino nato” e
quanto à premissa de restrição ao direito de liberdade de expressão (Pj) da Revista.
Considerando-se que tanto o grau de intervenção em Pi quanto em Pj encontram-se
baseados em premissas justificáveis
206
“4”, a expressão da Lei do Peso resultaria
construída da seguinte maneira:
203
A primeira lei, que chama de “Lei Material de Ponderação”, dita que: “Cuanto mayor es el grado de
la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la
satisfacción del outro.” (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 161).
204
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 93.
205
Conforme valoração atribuída por ALEXY. (ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos
fundamentales. Nota 101. p. 96).
206
Há evidências da qualificação do militar paraplégico como “assassino nato” em publicação da
Revista e há evidências de que o valor da condenação prejudica a continuidade da publicação do
periódico.
74
GPi,jC = IPiC . GPiA . _ 4__
WPjC . GPjA . 4
No caso de empate dos graus de segurança ou certeza das premissas
fáticas (decorrente da Lei Epistêmica da Ponderação), a variável não interfere no
resultado do quociente da Fórmula do Peso, que será obtido, então, a partir das
demais variáveis (ligadas à Lei Material de Ponderação).
Quando o quociente (GPi,jC) da equação for igual a “1”, o caso é de
empate, uma vez que nenhum dos princípios em colisão apresenta maior peso que o
outro. Assevera ALEXY que “[...] ninguno tiene la fuerza suficiente para inclinar la
balanza a su favor y así decidir el conflicto.”
207
Nessa situação, a competência
decisória dos poderes Legislativo e Executivo decorrentes dos princípios formais da
separação dos poderes, democrático e da legalidade, não podem ser afastados em
favor da decisão pelo Poder Judiciário. A existência de margem de ação epistêmica
normativa concede aos poderes eleitos a possibilidade de decidir em favor de um ou
de outro princípio dentre os que se encontram em conflito.
Se a insegurança quanto às premissas normativas faz nascer as margens
de ação ao legislador/administrador pela incidência dos princípios formais, “debe
observarse que, tan pronto desaparece la inseguridad, los princípios formales
también salen del juego.”
208
Como conseqüência, abre-se a possibilidade de se
reapreciar a colisão a partir dos novos elementos
209
.
As delimitações estabelecidas nesse capítulo e no antecedente servirão
como instrumentos para a formulação de uma argumentação racional acerca das
possibilidades de controle de direitos fundamentais prestacionais quando em conflito
com outros princípios e regras contidos no texto da CRFB. No próximo capítulo,
serão apresentadas algumas das principais limitações a direitos fundamentais
prestacionais, especialmente as decorrentes de normas que tratam da formulação
do orçamento.
207
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 102.
208
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. p. 107.
209
“Este hecho exclue la posibilidad de que un Tribunal Constitucional diga en un caso ciertamente ha
vulnerado un derecho fundamental, pero que debe respetarse el entendimiento jurídico del
Legislador sólo como consecuencia de razones formales.” ALEXY, Robert. Epílogo a la teoria de
los derechos fundamentales. p. 107).
75
CAPÍTULO 3
LIMITES JURÍDICOS E FÁTICOS
3.1 LIMITAÇÕES JURÍDICAS
Anteriormente, já se disse que o respeito às normas de direito
fundamental configuradas sob a forma de princípios deve se dar na maior medida
possível, considerados os impedimentos fáticos e jurídicos existentes. Em outras
palavras, por se tratarem de normas prima facie, o alcance de sua incidência está
limitado à necessidade de respeito a outras normas prima facie ou definitivas
(limitações jurídicas) e à realidade fática (limitações fáticas).
O rol de limitações fáticas e jurídicas, assim como as formas de ferimento
das normas de direito fundamental, são as mais diversas e contêm tantos elementos
e circunstâncias diferenciadoras quanto são as possibilidades relações jurídicas e
fáticas envolvidas entre estado/indivíduo/coletividade. Dessa forma, é inviável
analisar exaustivamente tamanha quantidade de variações de conflitos. Isso não
impede, todavia, que sejam apreciadas, no presente estudo, algumas das limitações
jurídicas e fáticas que se apresentam recorrentes em casos de pretensão de direitos
a prestações positivas.
3.1.1 Contraditório e ampla defesa
A atuação do Poder Judiciário no controle dos direitos fundamentais que
impõe ao Estado uma obrigação de prestação positiva exige profunda
fundamentação a fim de que a decisão tomada, além de obter legitimidade, não se
apresente mais arbitrária do que aquela que se pretendia controlar. Tal cautela exige
76
o elementar respeito aos princípios da fundamentação
210
, ampla defesa e
contraditório
211
.
O primeiro passo, sem prejuízo de outros que se apresentem necessários
no caso concreto, é estabelecer e caracterizar qual a omissão ou qual a conduta
praticada pelo Estado estaria causando lesão ou ameaça de lesão a direito
fundamental. Definida a natureza da lesão (ou ameaça), deve essa ser comprovada
por intermédio de recurso aos meios ordinários de prova como os documentais,
testemunhais, periciais e outros que sejam aptos e admitidos constitucional e
legalmente a tal finalidade.
Identificada a conduta ou a omissão, é preciso apresentar o meio ou os
meios propostos para afastar a lesão, oportunidade em que se iniciará o
procedimento de verificação da proporcionalidade.
Uma indagação prévia pode ser feita no que tange a essa questão: os
meios a serem analisados na decisão devem ser propostos por aquele que busca a
prestação jurisdicional ou podem ser escolhidos pelo julgador? Em outras palavras,
se o pedido contiver apenas o requerimento para a concessão da prestação
pretendida, sem a indicação de como proceder para alcançar tal finalidade, poderia
o julgador, no momento da decisão, escolher um meio ainda não discutido nos
autos? Por outro lado, exigindo o meio o aporte de recursos, poderia a decisão
silenciar sobre qual despesa deveria ceder lugar à reconhecida na decisão?
212
210
Art. 93, IX, da CRFB: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse
público à informação”; (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
211
Art. 5º, LIV, da CRFB: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal”. Art. 5º, LV, da CRFB: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
212
VELLOSO constata que, em geral, as decisões concessivas de prestações materiais não apreciam
eventual preterição de outros direitos como decorrência de seu cumprimento: “[...] as decisões
judiciais que reconhecem direitos sociais prestacionais originários, como o acórdão examinado,
não determinam, em regra, as despesas a serem preteridas para o seu cumprimento, relegando
tacitamente tal decisão ao Administrador. Essa omissão pode ser decorrência: i) da concepção de
que o direito reconhecido deve ser satisfeito mediante a preterição de quaisquer outros; ii) da
concepção de que a decisão sobre a realocação dos recursos cabe, de fato, à Administração; iii)
77
A demonstração da violação do direito, a indicação dos meios aptos e da
fonte de recursos necessários à implementação da prestação, acaso necessário e
procedente a demanda, devem ser trazidas ao processo pela parte que pede o
cumprimento do direito prestacional. Exigem essa conduta, tanto o procedimento de
verificação da proporcionalidade, quanto o respeito ao devido processo legal e ao
princípio da ampla defesa.
Os meios de satisfação e a fonte de recursos necessária ao custeio dos
meios devem ser objetos de debate durante a instrução processual não podendo o
julgador, no momento da decisão, surpreender as partes com a adoção de um meio
que não foi objeto de debate por todos os envolvidos. É dentro desses marcos que a
decisão deve transitar, isso até como forma de minimizar argumentos sobre o risco
de intervenção judicial no Poder Executivo.
O objeto a ser levado a julgamento fica restrito à comparação entre o
meio em uso e os meios propostos para a satisfação da pretensão prestacional,
além, é claro, dos argumentos modificativos e impeditivos trazidos pela defesa e que
configuram limitações jurídicas e fáticas ao direito fundamental que se pretende
controlar.
O procedimento de ponderação deverá demonstrar, portanto, se a
proteção do direito fundamental prestacional requerido se apresenta mais importante
que o cumprimento de outro direito contemplado orçamentariamente. Uma vez que
os meios e as fontes de recursos correspondentes devem ser indicados pela parte
autora e fazer parte da instrução, tem-se como decorrência que a sentença, ao
da inexistência de elementos suficientes nos autos do processo judicial para serem avaliados: os
efeitos econômicos da procedência da demanda e da concretização dos direitos reconhecidos
pela regra resultante da lei de colisão; a suficiência de recursos orçamentários “nos termos da
normatividade constitucional”; a ocorrência da “exaustão da capacidade orçamentária”; e a
extensão da insuficiência de caixa, o que é necessário à análise da viabilidade, ou não, da
realização das despesas necessárias à concretização dos direitos reconhecidos em desfavor da
realização de outras despesas; ou iv) da complexidade dessa aferição judicial. (VELLOSO, Andrei
Pittem. Racionalidade na concretização judicial de direitos sociais originários: o papel do princípio
da universalidade na ponderação de princípios. Revista de doutrina 4ª Região. Disponível em:
<www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edição009/andei _velloso.htm>. Data da publicação 19
nov. 2005.).
78
acolher o pedido de prestação positiva, deverá, necessariamente, indicar a fonte de
recursos a ser utilizada para satisfação da prestação
213
.
De forma ilustrativa, relata-se caso onde, em ação civil pública, pleiteava-
se a prestação de serviço público, mais especificamente, a abertura de vagas de
creche, em determinados bairros da cidade do Rio de Janeiro
214
. Na ação, o
Ministério Público daquele Estado requeria
215
(a) a nulidade de ato administrativo
que obrigava a cobrança de auxílio financeiro dos pais em relação às creches
existentes e, de outro lado, a condenação do Município a construir, em diversos
bairros; (b) creches para crianças de 0 a 3 anos; (c) escolas para atendimento de
crianças de 4 a 6 anos; e (d) bem como a ampliação de vagas a fim de atender
100% das crianças naquela determinada região.
A sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau julgou procedente em
parte o pedido utilizando, basicamente, os seguintes fundamentos: (a) estava
comprovada a ausência de vagas nas creches; (b) houve omissão do Município
quanto à ampliação de vagas nas creches; (c) não houve comprovação de ausência
de vagas para a pré-escola; (d) a ilegalidade da cobrança de valores por parte das
creches existentes.
No que tange à adequação do meio proposto
216
, a sentença,
corretamente, afastou a pretensão em relação à construção de unidade de pré-
escola, visto que não foi comprovado a existência de lesão por falta de vagas nos
estabelecimentos existentes
217
. Mais que isso, constatou, além da ausência de
213
Neste sentido, as ponderações de VELLOSO: “[...] a concepção de que a decisão sobre
realocação dos recursos cabe, de fato, à Administração não pode ser acolhida, ao menos de
forma geral. A necessidade de o Poder Judiciário especificar a origem dos recursos a serem
destinados à satisfação do direito à saúde decorre da necessidade da determinação dos princípios
colidentes, o que é imprescindível para se realizar uma adequada ponderação jusfundamental.”
(VELLOSO, Andrei Pittem. Racionalidade na concretização judicial de direitos sociais originários: o
papel do princípio da universalidade na ponderação de princípios. Revista de doutrina 4ª Região.
Disponível em: <www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edição009/andei_velloso.htm>. Data da
publicação 19 nov. 2005.).
214
No primeiro grau de jurisdição, o processo recebeu o n.º 2000.710.003773-6 e a apelação para o
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro o nº. 2002.001.00191.
215
Baseado no relatório da sentença.
216
A sentença não se utilizou expressamente da proporcionalidade.
217
“[...] Em relação às pré-escolas, o Ministério Público não trouxe aos autos casos concretos de falta
de vagas, referindo-se à mesma apenas superficialmente os depoimentos das testemunhas. A
omissão do réu nestes casos se traduz na falta de professores e de aulas, a qual não se resolve
79
prova de ferimento a algum direito, que o meio proposto era inadequado para sanar
o real problema, a ausência de professores e de aulas.
Em relação à construção de creches, apesar de comprovada a ausência
de vagas e a aptidão do meio proposto para a promoção do direito fundamental, não
houve a indicação da fonte de recursos necessários à execução da prestação
deferida. A sentença apenas determinou a construção das unidades em determinado
prazo sem qualquer apreciação acerca da fonte de recursos necessários para a
construção das creches
218
. Apenas se se partisse da premissa da existência de
direito fundamental absoluto e que esse direito em questão tivesse tal característica
é que se poderia dispensar a demonstração de prevalência frente a outros direitos.
Assim, no exemplo, tendo em vista os critérios defendidos nesse trabalho,
a demanda teria de receber julgamento de improcedência, diante da ausência de
demonstração de inconstitucionalidade da situação. Isto significa dizer, como
nenhum direito fundamental é absoluto, sempre há a possibilidade de o motivo da
insatisfação do direito pretendido ser a ausência de recursos disponíveis (como,
aliás, foi argumentado na defesa do Município do Rio de Janeiro), em razão deles já
estarem vinculados a despesas voltadas à promoção de outros direitos,
potencialmente, mais relevantes diante da situação concreta.
Nem poderia o julgador buscar, ex officio, na peça orçamentária, uma
despesa a ser preterida, já que isto impediria de forma quase absoluta a
possibilidade da Administração defender a necessidade de manutenção da despesa
pelo argumento de prevalência frente ao direito pretendido. Deve ser lembrado,
ainda, sobre a possibilidade de o cancelamento da despesa atingir direitos
fundamentais de terceiros que seriam beneficiados diretamente por ela, questão que
também deve ser levada em conta no procedimento de ponderação
219
.
com a construção de unidades e aumento de oferta de vagas, tal como requerido na petição
inicial”.
218
A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio de Recurso Extraordinário ao qual foi
concedido efeito suspensivo, pelo reconhecimento de aparente violação ao disposto no art. 167 da
CRFB. (STF. Segunda Turma. Pet-QO 2836/RJ. rel. Min. Carlos Velloso. Brasília/DF, 11.02.2003.
DJU 14.03.2003. Disponível <em http://www.stf.gov.br> Acesso em 01.12.2006).
219
Ao tratar sobre a proporcionalidade no direito administrativo na Alemanha, SHOLLER sustenta que
“A administração pública em sendo este o caso [existência de bens coletivos e particulares de
maior relevância], deverá abster-se de intervir ou contentar-se com um resultado mais modesto,
80
3.1.2 Princípio democrático
Sustenta-se que a escolha e a alteração da escolha do meio de satisfação
de normas de direito fundamental por parte do Poder Judiciário fere o princípio
democrático, em razão da ausência de legitimidade do órgão, por terem
componentes não eleitos pelo povo
220
.
Preliminarmente, tem-se presente a advertência de BOBBIO de que
“estado democrático” não se confunde com “estado parlamentar”
221
. Desta
assertiva, também se pode retirar uma derivante, no sentido de que, nem sempre a
alteração da decisão parlamentar, e diria administrativa, implica em alteração da
vontade democrática
222
.
Aliás, é pertinente considerar que a legitimidade democrática das
decisões do Parlamento (ou da Administração) não decorre apenas do fato de terem
notadamente quando a medida a ser tomada presumivelmente poderá vir a acarretar o sacrifício
de uma grave restrição ao bem jurídico individual ou à existência do particular. No âmbito dessa
ponderação de bens, devem ser levados em conta não apenas a natureza e a intensidade da
medida restritiva, mas também eventuais efeitos colaterais, de modo especial, que venha a
atingir terceiros, já que geralmente os efeitos das medidas da administração interventiva
(Eingriffsverwaltung) não se limitam a atingir apenas a pessoa ou o grupo de pessoas a que se
destinam. Esses efeitos podem vir a ser de tal forma significativos, ou mesmo virem a alcançar um
tão expressivo círculo de pessoas que acabam por representar uma restrição maior ao interesse
coletivo do que a ameaça que originalmente se pretendia afastar.” (SHOLLER, Heinrich. Princípio
da proporcionalidade nos direitos constitucional e administrativo da Alemanha. Revista do
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. v. 38. p. 229-246. Porto Alegre, 2000. p. 242. Destaque
não constante do original).
220
APPIO descreve a controvérsia da seguinte forma: “A prerrogativa de derrogar decisões políticas
do Legislativo, amparadas numa suposta vontade popular, rende ensejo a decisões
contramajoritárias de juízes não-eleitos pela população. Ao considerar que uma lei é incompatível
com a Constituição, qualquer juiz brasileiro pode negar a sua aplicação para o caso concreto que
está sendo submetido à exame. A lei não pode ser aplicada, e os juízes estão investidos no poder
de negar o exercício de decisões que refletem a vontade das maiorias. Neste sentido, menciona-
se que a intervenção judicial contramajoritária representa um paradoxo da democracia, na medida
em que juízes não eleitos fazem prevalecer, hoje, decisões políticas tomadas por gerações
passadas.” (APPIO, Eduardo. Discricionariedade política do Poder Judiciário. Curitiba: Juruá,
2006. p. 62/63).
221
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 8. ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São
Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 56.
222
A respeito do conflito entre democracia e direitos fundamentais, BARROSO constanta que “É bem
de ver, no entanto, que, a idéia de democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo
da maioria. Há outros princípios a serem preservados. Cidadão é diferente de eleitor; governo do
povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário move-se por
interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E muitas vezes, só resta o
Judiciário para preservá-los”. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do direito. Boletim de Direito Administrativo - Janeiro 2007. p. 20-49. São
Paulo: Nova Dimensão Jurídica, 2007. p. 48
81
sido tomadas por esse órgão (Parlamento)
223
ou da forma de escolha dos
parlamentares (voto), pois tais argumentos vinculam-se a uma visão de democracia
formal
224
na qual o atributo democrático é adquirido por meio da observância de
regras procedimentais de escolha de representantes e de positivação de normas
baseadas na regra da maioria. Em vez de apenas isso, a legitimidade das decisões
também decorre de uma visão de respeito à democracia material
225
em que se exige
efetiva garantia dos direitos de liberdade e dos direitos sociais. A propósito, BOBBIO
ressalta que democracia e a regra da maioria não constituem conceitos idênticos:
[...] não obstante opinião comum de que um sistema democrático,
comparado aos sistemas autocráticos seja caracterizado pela regra
da maioria como se democracia e regra da maioria fosse a mesma
extensão e portanto coincidentes, não é verdade que: a) apenas nos
sistemas democráticos vigore a regra da maioria; b) neles as
223
Para um diagnóstico acerca da questão da legitimidade parlamentar, vide: “A Democracia” in
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política. 7. tiragem, Tradução de Daniela Beccaccia Versiani,
Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 731/ss; “O déficit democrático nas sociedades pós-industriais”,
in APPIO, Eduardo. Discricionariedade política do Poder Judiciário. “Democracia
representativa e democracia direta” in BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia.
224
FERRAJOLI apresenta o seguinte conceito de “democracia formal”: “Llamaré [...] democracia
formal o politica al ‘estado político representativo’, es decir, basado en el principio de mayoría
como fuente de legalidad.” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon. p. 864). Voltada à realidade
brasileira, descreve APPIO: “O critério formal de democracia se revela insuficiente para as
sociedades contemporâneas, na medida em que a complexidade das decisões sobre as políticas
públicas criara um ambiente exclusivo onde as relações entre governos eleitos e as empresas
privadas nunca foram tão próximas. Em contrapartida, o cidadão (eleitor) nunca esteve tão longe
do núcleo político das decisões, seja por conta da proposital alienação imposta pelos meios de
comunicação social (empresas privadas), seja pelo discurso científico de uma tecnocracia invisível
que opera no interior do Estado a partir de sua estrutura burocrática. As decisões sobre o
conteúdo das políticas públicas no Brasil raramente passam por um processo de avaliação prévia
da população. A necessidade de os governos eleitos criarem “fatos políticos” ante a sua crônica
incapacidade de interferir na economia impõe uma indesejável velocidade ao processo de escolha
das políticas públicas, as quais além de não se encontrarem vinculadas às reais expectativas da
população, são geridas a partir de estudos superficiais, feitos sob encomenda para atender a um
público ansioso por novidades. Não raro, as políticas públicas endereçadas a uma mesmo setor
são constantemente objeto de profundas alterações, criando-se mecanismos irracionais de
decisão modulados de acordo com os interesses dos atingidos” (APPIO, Eduardo.
Discricionariedade política do Poder Judiciário. p. 76)
225
Segundo Luigi Ferrajoli: “Llamaré democracia sustancial o social al ‘estado de derecho’ dotado de
garantias efectivas, tanto liberales como sociales [...]” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon. p.
864) Para Appio: “A democracia substancial consiste no valor nuclear da Constituição brasileira de
1988, a partir da conjugação dos valores cidadania e dignidade da pessoa humana.” (APPIO,
Eduardo. Discricionariedade política do Poder Judiciário. p. 75).
82
decisões coletivas sejam tomadas apenas mediante a regra da
maioria.
226
Ademais, como percebe BARROSO, o déficit democrático do Poder
Judiciário não é necessariamente maior que o do Poder Legislativo, cuja
composição pode estar afetada por disfunções ocasionadas pelo uso da máquina
administrativa, pelo abuso do poder econômico e manipulação dos meios de
comunicação
227
.
Neste quadro, o princípio democrático não serve como fundamento único
para uma pretensão de absoluta imunidade das decisões dos poderes Executivo e
Legislativo quanto à implementação e execução de direitos que exigem, por parte do
Estado, o oferecimento de alguma prestação material. A insurgência parece partir de
uma premissa equivocada, qual seja, a de que todas ou que quase todas as
decisões atinentes a prestações positivas derivam ou estão dentro de um “poder de
discricionariedade” do Estado para gerir os investimentos dos recursos públicos e
que esta discricionariedade decorreria exclusiva e diretamente do procedimento de
escolha dos representantes dos cidadãos
.
Se o que se disse nos capítulos anteriores for correto, não haveria
impedimento ao estabelecimento de uma discussão no âmbito do Poder Judiciário
sobre o respeito às disposições constitucionais vinculadoras de normas de direitos
fundamentais prestacionais. Está dentro das atribuições do Poder Judiciário
controlar a efetivação e as restrições aos direitos fundamentais, normas de
aplicação imediata e que devem, quando sob a forma de princípios, serem
cumpridas na maior medida possível, observadas as limitações fáticas e jurídicas.
Viu-se que, no procedimento de verificação da proporcionalidade de
determinada medida (ou decisão administrativa), somente estaria afastada a
intervenção judicial quando identificado empate entre a necessidade de
implementação de um direito e de não afetação a outro
228
. Nessa faixa, é que se
pode argumentar sobre a vedação de intervenção judicial. Aqui a decisão deve
226
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política. 7. tiragem, Tradução de Daniela Beccaccia Versiani,
Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 429.
227
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. p. 48.
228
Iten 2.2.1.3
83
caber aos representantes eleitos porque o voto lhes concede a legitimidade para
realizar o juízo de prognose.
Nessa linha, se, de um lado a regra da maioria não dá legitimidade aos
agentes eleitos para decidirem em desfavor do texto constitucional
229
, de outro, falta
legitimidade constitucional ao Poder Judiciário para realizar escolhas quando as
alternativas
postas são igualmente acolhidas ou não vedadas pela Constituição.
Como se percebe, a aplicação da Teoria dos Direitos Fundamentais não
afasta os limites de atuação do Poder Judiciário por déficit democrático, apenas
fornece elementos racionais procedimentais para que eles sejam restabelecidos de
forma clara.
3.1.3 Separação dos poderes
Sobre a cláusula da separação dos poderes, MONTESQUIEU
dizia que:
Quando em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura,
o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir
liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou mesmo
senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também
não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do
poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver unido
ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos
seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. E se estiver ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.
Tudo então estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo
dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes três
poderes: o de criar as leis, o de executar as resoluções públicas e o
de julgar os crimes e as querelas dos particulares.
230
229
“Se se imaginar que os congressistas devem ser os juízes constitucionais de seus próprios
poderes e que a interpretação que eles decidirem será obrigatória para os outros ramos do
governo, a resposta é que esta não pode ser a hipótese natural, por não ter apoio em qualquer
dispositivo da Constituição. Por outro lado, não é de se admitir-se que a Constituição tivesse
pretendido habilitar os representantes do povo a sobreporem a própria vontade à de seus
constituintes.” (HAMILTON, Alexander. et alii. O federalista. Tradução de Ricardo Rodrigues
Gama. Campinas: Russel, 2003. p.472/473).
230
MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 166.
84
Dessa passagem, retira-se que a preocupação da cláusula da separação
dos poderes liga-se mais ao fundamento de controle e de limitação do poder do que
ao fundamento de concessão de um espaço de ação imune a controle e limitação.
O certo é que os Poderes constituídos não escapam do controle direto
determinado pelo poder constituinte originário sobre as obrigações, limites e
vedações de condutas no exercício de suas respectivas funções
231
. Por caber ao
Poder Judiciário, por expressa previsão constitucional, conhecer de lesão ou
ameaça de lesão a direitos, não há como afastar de sua apreciação a alegação de
ofensa a direitos fundamentais
232
.
231
ALEXANDER HAMILTON no Federalista sustentava que “Uma Constituição é, de fato, a lei básica
e como tal deve considerada pelos juízes. Em conseqüência, cabe-lhes interpretar seus
dispositivos, assim como o significado de quaisquer resoluções do Legislativo. Se acontecer uma
irreconciliável discrepância entre estas, a que tiver maior hierarquia e validade deverá,
naturalmente, ser preferida; em outras palavras, a Constituição deve prevalecer sobre a lei
ordinária, a intensão do povo sobre a de seus agentes. Todavia, esta conclusão não deve
significar uma superioridade do Judiciário sobre o Legislativo. Somente supõe que o poder
do povo é superior a ambos; e que, sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas
leis, se opuser à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem obedecer a esta, não
aquela, pautando suas decisões pela lei básica, não pelas ordinárias.” (HAMILTON, Alexander. et
alii. O federalista. p.472/473. O destaque não consta do original).
232
ANDREAS JOACHIM KRELL sustenta que: [...] A constituição confere ao legislador uma margem
substancial de autonomia na definição da forma e medida em que o direito social deve ser
assegurado, o chamado ‘livre espaço de conformação’ [...]. Num sistema político pluralista, as
normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciação
dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às possibilidades e aos meios de
efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos governos e parlamentos.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas
de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e
arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos
Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no
Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de
garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos
recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a
conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação
dos Poderes [...]." (KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na
Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 22)
85
Neste sentido, APPIO afirma que “É da própria natureza do Poder
Judiciário interferir sobre o exercício das atividades dos demais Poderes, na medida
que é o Poder constitucionalmente responsável com a Constituição Federal”
233
.
A propósito, está assentado pelo Supremo Tribunal Federal que, no
exercício de sua atividade, o Poder Judiciário não transgride o princípio da
separação dos poderes:
[...] A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de
derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que
compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador
das liberdades do cidadão e constitui o meio mais adequado para
tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela
Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta
Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável
manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte
de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição
estatal. O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as
franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia
da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as
atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular
exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado
pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação
de poderes.
[...]
Por outro lado, não há, também, violação ao disposto no art. 2º
da Constituição, pois, quando se trata de ação popular contra a
prática de atos administrativos que se reputam contrários à Carta
Magna ou em fraude à ela, como ocorre no caso, não há que se
pretender que o judiciário, chamado à julgá-la, se esteja imiscuindo,
indevidamente, em assuntos que envolvem juízo de mérito ou
políticos que são privativos, no caso, do Poder Legislativo com
ofensa ao referido dispositivo constitucional. Julgar, em face de
qualquer dos Poderes, atos que se apontam como, direta ou
indiretamente, sendo constitucionalmente ilegítimos é matéria
que se situa no âmbito de atuação específica do Poder
Judiciário.
234
233
APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005. p.
150.
234
BRASIL. STF. Primeira Turma. RE 230.267-9/MG. Rel. Min. Moreira Alves, Brasília/DF. DJU
15/12/2000.
86
Argumenta-se que somente ao Poder Legislativo e ao Executivo compete
escolher o momento e os meios de implementação dos direitos fundamentais a
prestações e que a intervenção do Poder Judiciário nessa tarefa configuraria
ferimento ao princípio da separação dos poderes
235
.
O mencionado conflito pode ser reduzido se se partir do pressuposto de
que a Constituição não concede liberdade plena ao legislador e ao administrador
para escolherem os meios a serem manejados para promover os fins nela
estabelecidos, muito menos confere ao legislador e ao administrador liberdade para
decidirem não buscar sua promoção.
Em algumas passagens, o próprio texto constitucional estabelece, de
forma mais ou menos ampla, os meios a serem manejados pelo Estado para a
consecução das normas de direito fundamental, retirando totalmente qualquer
margem de liberdade dos poderes derivados.
Assim, no que tange ao direito à educação, por exemplo, a CRFB
estabelece no art. 208 os contornos dos meios a serem adotados para a promoção
do direito à educação. Segundo o dispositivo (inciso I), em relação ao ensino
fundamental, somente é adequado meio que seja gratuito, sendo inadequado outro
que seja custeado pelos destinatários. Entre um meio que promove a
universalização do ensino médio gratuito (inciso II) e outro que promove a redução
do ensino médio gratuito, deve-se optar pelo primeiro. Em relação aos portadores de
deficiência (inciso III), a CRFB determina que entre um meio que propicia ensino em
redes especiais de ensino e um que propicia ensino na rede regular, deve-se optar
pela segunda alternativa.
Da mesma forma, a CRFB, ao estabelecer no art. 212 um percentual
mínimo de recursos a serem aplicados na educação, restringe a “discricionariedade”
dos poderes na escolha do meio para a promoção da educação no que tange a esse
aspecto, ou seja, não poderá adotar meio que represente despesa inferior aos
percentuais mínimos fixados.
235
“A intervenção do Poder Judiciário não pode ser conceituada como uma invasão da atividade
legislativa ou administrativa, nos casos em que não exista a reserva absoluta da lei ou ainda
quando a Constituição não houver reservado ao administrador (Executivo) a margem de
discricionariedade necessária ao exercício de sua função.” (APPIO, Eduardo. Controle judicial
das políticas públicas no Brasil. p. 150).
87
Na mesma perspectiva, pode ser mencionado o art. 37 da CRFB, ao
estabelecer a necessidade de respeito à “eficiência”, afasta a possibilidade de
escolha do meio que não seja eficiente. Apresenta-se, pois, obrigatória a adoção de
um meio eficiente para a promoção dos fins pretendidos. Com base nesse princípio
e em sua característica de mandado de otimização, é possível afirmar que o meio a
ser escolhido não basta ser adequado, mas deve ser o mais adequado possível.
A escolha de meios inaptos ou insuficientes ao atingimento dos fins
pretendidos, por isso, em confronto com a Constituição, autoriza e determina que o
Poder Judiciário intervenha a fim de restaurar o respeito aos preceitos
Constitucionais, inclusive aqueles que trazem obrigações prestacionais para o
Estado
236
, uma vez que as normas que concedem direitos a ações positivas também
fazem parte da Constituição, e também devem ser protegidas pelo Judiciário.
236
Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n. 45/DF, discutia-se sobre a
constitucionalidade de veto do Presidente da República a norma do § 2º do art. 55 da Lei n.º
10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária
anual de 2004. Argumentava-se que o veto presidencial importou em desrespeito ao preceito
fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros
mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. A ação foi julgada
prejudicada pela superveniência de outra lei que restaurou a quantidade de recursos mínimos
estabelecida no dispositivo vetado. Apesar do reconhecimento desta prejudicial, o Ministro Celso
de Mello fez constar em decisão monocrática sua posição a respeito da intervenção do Judiciário
nas políticas públicas previstas na Constituição. Do conteúdo da fundamentação da decisão extrai-
se: “[...] É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder
Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar
políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na
Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse
domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder
Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o
caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em
promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento
de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que
determina a própria Lei Fundamental do Estado. [...]". (STF. RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO
DE MELLO).” (STF. Medida Cautelar em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental –
ADPF-MC 45/DF. Braslília/DF. Rel. Ministro. CELSO DE MELLO. DJ 05.05.2004).
Em outra decisão o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu que a omissão/inércia total
ou parcial do Estado em adotar conduta tendente à efetivação de direitos fundamentais também
configura forma de desrespeito ao texto constitucional: “[...] O desrespeito à Constituição tanto
pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou
edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os
88
Não há mais como levantar a discricionariedade como um direito próprio
do exercício da atividade legislativa e administrativa, reflexo do princípio da
separação dos poderes ou como se ela fosse a regra e a vinculação fosse a
exceção
237
. Ao contrário, a discricionariedade nasce dos espaços de
constitucionalidade, que ocorrem quando, apresentados os vários meios para a
consecução de determinado fim constitucionalmente determinado, não se consegue
identificar qual deles mais atende aos preceitos constitucionais. Ou seja, quando não
se consegue apresentar uma argumentação jusfundamentalmente correta em prol
apenas de uma ou outra opção
238
.
Em sentido próximo, pois não parte de colisões entre princípios
constitucionais, mas de apreciação acerca do atendimento da finalidade da lei
preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em
um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da
Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em
conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em
violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência
adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. [...]
- A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição
ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas
concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental." Os
destaques são do original. (STF. Tribunal Pleno. RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
237
MORAES sustenta a necessidade de abandono da antiga concepção de discricionariedade
baseada na lei e a adoção de uma nova noção baseada nos princípios: “Urge abandonar a antiga
concepção de discricionariedade, plasmada sob a égide do ‘direito por regras’, em função do
princípio de legalidade administrativa, e redefini-la, de acordo com os postulados do
constitucionalismo da fase pós-positivista, a partir da nova noção do princípio da juridicidade e à
luz da compreensão filosófica contemporânea do ‘direito por princípios’.”(MORAES, Germana de
Oliveira. Controle jurisdicional da administração pública. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.
43)
238
Germana de Oliveira Moraes ao tratar do controle jurisdicional de discricionariedade administrativa
sustenta que “[...] São passíveis de invalidação os atos discricionários, quando editados sem levar
em consideração as circunstâncias fáticas condicionantes de sua prática ou com desrespeito às
limitações jurídicas ao exercício da discricionariedade, designadamente aos parâmetros traçados
pelos princípios jurídicos. [...]” (p. 165). Mais adiante menciona que “[...] Há redução da
discricionariedade a zero, quando as circunstâncias normativas e fáticas do caso concreto
eliminam a possibilidade de escolha entre diversas opções a ponto de subsistir apenas uma
solução juridicamente possível. [...] Nessas hipóteses de redução a uma solução unívoca entre as
opções jurídicas, expressivo seguimento doutrinário vem entendendo que, em rigor não há
substituição da decisão discricionária, quando há a redução da discricionariedade a zero, ou seja,
nessas situações concretas, a decisão não se reveste de caráter verdadeiramente discricionário,
porque sendo condicionada pelas circunstâncias de fato e de direito, não remanesce para o
administrador, in actu, qualquer possibilidade de escolha – nota essencial da
discricionariedade.[...]” (p.170). (MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da
administração pública. p. 165 e 170).
89
BANDEIRA DE MELLO sustenta que há discricionariedade apenas quando “não se
pode saber qual é a solução ótima”, tomadas em consideração as circunstâncias do
caso concreto
239
.
Nessa estreita faixa, é que a decisão não está sujeita ao controle judicial.
O manejo do preceito da proporcionalidade e a identificação das margens de ação
servirão como instrumentos para argumentação sobre a intervenção ou a abstenção
de controle por parte do Poder Judiciário.
Adequada a ponderação de APPIO, segundo a qual “O princípio da
separação dos Poderes não se encontra superado na conformação das ações do
Estado, mas apenas relocadas as responsabilidades políticas de cada um dos
Poderes”
240
.
Em reforço, AFONSO DA SILVA, após mencionar a “conformidade
funcional” como um argumento contrário ao “ativismo judicial”, apresenta
239
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª ed. São
Paulo: Malheiro, 1993, p. 42.
De forma semelhante, Luiz Henrique Cademartori, sob um enfoque da Teoria Garantista concebe
a discricionariedade sob dois níveis: um “abstrato” e outro de “aplicação concreta”. Sustenta ele
que no campo concreto a decisão estaria sujeita a ampla discussão judicial se alegado o ferimento
a algum direito: “Num primeiro nível, considera-se a discricionariedade em abstrato, na qual não
pode deixar de ser plenamente aceita no ordenamento. Isto porque, dentro do sistema normativo,
a lei em tese faculta muitas vezes ao agente público a adoção de medidas em uma ou outra
direção, ou de uma ou de outra forma, transferindo-lhe a competência para interpretar o sentido
que ordena a adoção da providência administrativa mais adequada ao interesse social conforme a
situação apresentada. Justifica-se tal âmbito da discricionariedade, em função de que se encontra
superado o antigo modelo burocrático-administrativo descrito por Weber, no qual o agente público
era concebido como simples autômato, executor de regulamentos detalhistas e precisos,
caracterizando a função administrativa como simples execução direta da lei. [...]
Agora, considerando um segundo nível da discricionariedade, ou seja, no seu campo de aplicação
concreta, entende-se que, implementada a medida, caso seu destinatário alegue lesão a direitos,
o ato administrativo será levado à via judicial devendo ser aqui amplamente analisado pelo
julgador. “Portanto, o juiz não somente pode como deve apreciar – não se confunda com
substituição de decisões – na sua inteireza, quaisquer atos oriundos do Poder Público, tendo
como parâmetros as garantias constitucionais e os direitos fundamentais, cuja diretriz política
estará referida à primazia do administrador frente à Administração. Para efetuar tal controle deverá
o órgão judiciário considerar os pressupostos de validade do ato em questão (motivo, finalidade,
causa), verificando se foi observada uma relação de adequação axiológico-constitucional, do ato
administrativo, com a aquilo que, no caso concreto possa ser o razoável, proporcional, moral, de
interesse do cidadão e demais exigências principiológicas. Portanto, sob o parâmetro garantista de
validade, deverão ser observados todos os aspectos substanciais das medidas do Poder Público,
discricionárias ou não, em consonância com os direitos fundamentais do ponto de vista
axiológico.” (CADEMARTORI. Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade administrativa no
estado constitucional de direito. Curitiba: Juruá, 2001, 195 p.).
240
APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. p 148
90
contundente crítica à jurisprudência do STF, que se mantém fiel a uma visão
clássica a respeito do princípio da separação dos Poderes:
No Brasil, ainda que não explicitamente, o STF segue à risca essa
idéia de conformidade funcional, que, aliada a uma interpretação
anacrônica e estanque da separação de poderes, serve
perfeitamente para justificar a omissão do Tribunal em casos de
grande relevância política [...].
O conceito de conformidade funcional e a idéia de contraposição
entre legislação negativa e positiva talvez fariam algum sentido se a
Constituição Brasileira tivesse consagrado apenas os chamados
direitos fundamentais clássicos, também chamados de “direitos
negativos”, como faz a Constituição Alemã. Como este não é o caso,
fica difícil justificar o papel do STF como mero limite negativo à
atividade legislativa. Se a Constituição impõe prestações positivas ao
legislador e se o STF é o guardião da Constituição por excelência,
como justificar a omissão do segundo diante da inércia do primeiro?
Somente com o apego a uma concepção estanque de separação de
poderes, que remonta à época da Revolução Francesa, mas que não
faz mais nenhum sentido há muito tempo. A idéia de conformidade
funcional, nesse contexto, parece mais a consolidar essa visão
anacrônica de separação de poderes – e não somente entre
judiciário e legislativo, mas entre todos os poderes – que ser um
instrumento “moderno” de interpretação constitucional.
241
Muito embora a crítica apresentada encontre respaldo na quase totalidade
das manifestações do Tribunal, por outro lado, é possível perceber sinais de
arrefecimento da posição atual. Além das decisões já mencionadas nesse estudo,
merece referência, recente manifestação do Ministro Marco Aurélio, em decisão
monocrática, destaca que não há ofensa ao princípio da separação dos Poderes,
quando o Poder Judiciário aprecia alegação de lesão ou ameaça de lesão a direitos
fundamentais:
[…] O instrumental previsto na Lei Maior, em decorrência de
reclamações, consideradas as Constituições anteriores, nas quais
direitos dependentes de regulamentação não eram passíveis de ser
acionados, tem natureza mandamental e não simplesmente
declaratória, no sentido da inércia legislativa. Revela-se próprio, ao
241
SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. p. 115-
143. In: _____. (organizador). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. 392 p.
91
processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo confundi-lo com
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de
legitimados é estrito e está na Carta da República. Aliás, há de se
conjugar o inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal com
o § 1º do citado artigo, a dispor que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição
têm aplicação imediata. Iniludivelmente, buscou-se, com a inserção
do mandado de injunção no cenário jurídico-constitucional, tornar
concreta, tornar viva a Lei Maior, presentes direitos, liberdades e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de
injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o
Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que
se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização,
no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da
liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas a
nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial
faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo
subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou
seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito,
Poder Legislativo.
É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao
alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista
a separação e harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a
frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de
injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo,
resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação
jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do artigo 5º da
Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se este mandado de
injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder
incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a
prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei
Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas
conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o
Supremo, na composição atual, a rever a óptica inicialmente
formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da
atuação dos tribunais do trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a
eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que,
consoante prevê o § 2º do artigo 114 da Constituição Federal, sejam
respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho.
Está-se diante de situação concreta em que o Diploma Maior
recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas
92
do caso vertente, a separação dos Poderes que nos vem de
Montesquieu. Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance
emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção. Embora sejam
tantos os preceitos da Constituição de 1988, apesar de passados
dezesseis anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo
assim não se chegou à casa do milhar na impetração dos mandados
de injunção.
242
3.1.4 Princípio da legalidade
O texto do princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da CRFB,
estabelece:
Art. 5º. […]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
Esse conceito, forjado nos ideais liberais, por muito tempo representou a
única fonte de legitimidade para fundamentação das decisões proferidas pelo
Judiciário. A superação do Estado Liberal pelo Estado Constitucional e a admissão
dos princípios como porta de acesso aos valores, retirou da lei a titularidade de fonte
única do direito
243
. Os princípios constitucionais passaram, especialmente a partir da
segunda metade do século XX, a exercer o papel de fonte direta e imediata de
242
STF. Mandado de Injunção 721/DF. rel. Min. Marco Aurélio. Informativo n.º 450 de 27 de
novembro a 1º de dezembro de 2006. Disponível em <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos>.
Acesso em 01.12.2006. (Os negritos não constam do original).
243
A respeito, transcreve-se posição defendida por Carlos Ari Sundfeld: “[...] o que caracteriza o
direito administrativo é a submissão da Administração ao direito, não necessariamente à lei em
sentido estrito, emanada do Poder Legislativo nacional. [...] Mais importante do que a
hierarquização entre lei de Administração é, no modelo do direito administrativo, o dogma de que o
ato administrativo é a aplicação de uma regra racional e não de um ato arbitrário, caprichoso. Para
esse efeito, sequer importa que, de fato, a lei seja um tanto arbitrária; o dogma da razão (isto é, da
não-arbitrariedade) terá de, necessariamente, informar sua incidência, corrigindo-lhe as
impurezas.” (apud BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos administrativo e políticas públicas. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 159). WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO constata que “A marca
distintiva do pensamento jurídico contemporâneo, que se faz notar em autores como Josef Esser,
Ronald Dworkin, antes do já referido Robert Alexy , repousa precisamente na ênfase dada ao
emprego de princípios jurídicos, positivados no ordenamento jurídico, que explícitamente – em
geral, na constituição - , quer através de normas onde se manifestam de forma implícita – como
aquela do princípio protetor -, quando do tratamento dos problemas jurídicos. Com isso, dá-se por
superado o legalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se
rediziriam ao que hoje se chama “regras” (rules, Regeln) na teoria jurídica anglo-saxonica e
germânica, isto é, normas que permitem realizar uma subsunção dos fatos por ela regulados
(Sachverhalte), atribuindo a sansão cabível. (FILHO, Willis Santiago Guerra. O princípio
constitucional da proporcionalidade.
Revista do TRT da 15ª Região, 20: 85-89. JULHO/
SETEMBRO 2002).
93
direitos
244
. No Brasil, a “constitucionalização do direito”, na expressão de
BARROSO, constituiu-se em processo mais recente do que o verificado em países
da Europa continental como Alemanha e Itália e deu-se de forma decisiva a partir da
Constituição de 1988
245
, que passa a ser o centro jurídico, deslocando a lei, em
especial do Código Civil, para um papel de subordinação e de conformação com as
disposições constitucionais
246
.
Estabelecida a superação da legalidade e o reconhecimento da força
vinculante dos princípios constitucionais, não é mais possível ao Poder Judiciário a
solução de conflitos que envolvam a Administração apenas com o manejo de
argumentos baseados na legalidade estrita. “O princípio da legalidade transmuda-se,
assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em
princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei,
nessa ordem”
247
. Devem ser considerados os princípios constitucionais materiais,
ainda quando não providos de posterior lei regulamentadora, visto que a omissão
em regulamentar - expressão de vontade do Poder Derivado - não pode resultar na
obstrução/supressão da vontade do Poder Originário.
248
É preciso afastar o pensamento difundido de que os princípios seriam
apenas razões para formação das regras e que as regras seriam razões para
formação dos juízos concretos com base na subsunção. ALEXY sustenta que essa
244
Para uma exposição mais detalhada, vide MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional
da administração pública., especialmente “Capítulo I – A compreensão Contemporânea do
Direitos por Princípios”, “Capítulo II – A Redefinição da Legalidade Administrativa” e “Capítulo III –
A substituição da Idéia Nuclear de Legalidade Administrativa pelo Princípio da Juridicidade da
Administração Pública”.
245
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. p. 21.
246
Segundo BARROSO “Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si –
com sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os
demais ramos do direito. Esse fenômeno, identificado por alguns autores como filtragen
constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da
Constituição, de modo que realize os valores nela consagrados.” (BARROSO, Luis Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. p. 34).
247
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. p. 41
248
BARROSO partindo de sua classificação dos princípios constitucionais sustenta a possibilidade de
aplicabilidade direta das normas constitucionais: “[...] As disposições constitucionais, já se
demonstrou, são normas jurídicas dotadas de força normativa e aptas, em muitos casos a produzir
efeitos concretos independentementes de regramento ulterior. Conquanto isso pareça uma
obviedade, tem sido elas tão longamente negligenciadas que diversas Constituições modernas se
viram na contingência de declarar expressamente a aplicabilidade imediata dos preceitos
constitucionais. (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas. p. 143ss).
94
divisão de funções, aparentemente correta, não está completamente certa. Segundo
ele, “[...] Tambien las reglas pueden ser razones para reglas y los principios pueden
se razones para juicios concretos de deber ser.[...]”
249
É certo que as regras, por estabelecerem normas definitivas, podem servir
de razão direta para juízos concretos. De outro lado, os princípios, que sempre
veiculam direitos prima facie, depois de transcorrido o percurso do procedimento de
ponderação, com a obtenção de relação de precedência (lei de colisão), fornecem a
regra necessária para a formulação de juízos concretos, conforme se viu no item
1.1.1.3.:
Las decisiones sobre derechos presuponen la determinación de
derechos definitivos. La vía desde el principio, es decir, del derecho
prima facie, al derecho definitivo, transcurre, pues, a través de la
determinación de una relación de preferencia. Pero, la determinación
de una relación de preferencia es, de acuerdo con la ley de colisión,
el estabelecimento de una regla. Por ello, puede decirse que siempre
que un principio es, en última instancia, una razón básica para un
juicio concreto de deber ser, este principio es una razón para una
regla que representa una razón definitiva para este juicio concreto de
deber ser.
250
Não há motivo para negar aos princípios força para embasar um juízo de
subsunção de um caso concreto, ainda que frente à exigência de intermediação
legislativa
251
. É que a lei a ser elaborada nunca poderá ser de tal forma que suprima
o princípio de direito fundamental, ainda, que venha a estabelecer condições para
acesso a ele
252
. Dessa forma, a ausência de lei regulamentadora não pode ser pior
249
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 102.
250
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 103.
251
"O processo de constitucionalização do direito imprime alterações no que tange à sindicabilidade
do mérito dos atos adminsitrativos. Se antes o controle se limitava aos aspectos de legalidade de
tais atos, hoje “Já não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já
mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a
razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade adminsitrativa
(observando-se, naturalmente, a contenção e a prudência, para que não se substitua a
discricionariedade do administrador pela do Juiz).” (BARROSO, Luis Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. p. 42).
252
O estabelecimento de condições de acesso ao indicarem requisitos e hipóteses de incidência
representam formas de limitação ao direito fundamental e como tal também estão sujeitas a
controle de constitucionalidade, especialmente quanto à proporcionalidade da restrição que elas
impõem à norma de direito fundamental. Segundo BOROWSKI, os direitos garantidos mediante
princípios podem ser restringidos por outros princípios ou por regras. A restrição consiste em que
o direito que era ordenado prima facie pelo princípio não vale definitivamente. Quando a restrição
95
que a própria lei. Deve-se, é claro, como apresentado no capítulo anterior, ser
procedida a ponderação entre os interesses em jogo, visto que, mesmo as normas
de direitos fundamentais (princípios materiais), não apresentam, frente ao princípio
da legalidade (princípio formal), uma relação de precedência absoluta. Assim, dadas
as circunstâncias do caso concreto, a manutenção do princípio formal pode ser mais
importante que a realização do princípio material.
Em suma, o que se pretendeu nesse tópico é demonstrar que o
entendimento de parte da doutrina e da jurisprudência que reconhece uma
precedência incondicionada do princípio (formal) da legalidade deve ser substituído
pelo entendimento de que, entre princípios formais e materiais, há uma relação de
precedência condicionada às circunstâncias concretas, de forma que, somente por
meio da ponderação, poder-se-á estabelecer a norma a ser aplicada.
3.1.5 Orçamento
A CRFB estabelece objetivos a serem atingidos pelo Estado brasileiro,
dentre eles: a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do
desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução
das desigualdades sociais e regionais; bem como a promoção do bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e outras formas de
discriminação
253
. Também estabelece um rol de direitos fundamentais qualificados
pela própria CRFB como de aplicabilidade imediata, cuja obrigação de máxima
promoção cabe a cada um dos órgãos, na medida de suas competências, que
compõem o Estado. Nesse sentido, o produto da ação administrativa e legislativa
deve ter como meta o alcance desses e de outros fins estabelecidos expressamente
no texto da CRFB e dos estabelecidos a partir das margens de ação para eleição de
fins
254
dos Poderes Legislativo e Executivo.
é feita por outras normas previstas na Constituição, a ponderação deve ocorrer entre elas, mas
quando a restrição é feita por regras infraconstitucionais, a ponderação deve ocorrer entre o
princípio restringido e o princípio que sustenta a regra restritora. (BOROWSKI, Martin. La
restricción de los derechos fundamentales. p. 41).
253
Art. 3º da CRFB. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
254
A respeito, item 2.2.1.1
96
Os objetivos a serem alcançados, estabelecidos no texto constitucional,
não são e nem podem ser objetos de disposição ou suspensão pelos poderes
derivados. O que se abre aos poderes é a eleição do caminho a ser percorrido para
a satisfação das metas constitucionais, ou seja, os meios que se lançarão mão para
que sejam alcançadas as finalidade estabelecidas ou permitidas pela Constituição.
A escassez de recursos financeiros, materiais e humanos coloca sob a
responsabilidade do administrador e do legislador a grande dificuldade de escolha
da ação a ser privilegiada pelos recursos existentes e essa escolha não pode ser
arbitrária, seja quanto aos fins, seja quanto aos meios. Os fins a serem alcançados
devem ser aqueles eleitos expressamente no texto constitucional e aqueles
estabelecidos a partir das margens de eleição de fins dos Poderes Executivo e
Legislativo, desde que compatíveis com a CRFB. Os meios propostos e adotados
devem ser os mais aptos possíveis para a promoção dos fins estabelecidos e, ao
mesmo tempo, os menos agressivos a outros direitos.
O orçamento aparece, nessa relação, não como um fim em si mesmo,
mas como um instituto derivado da CRFB, cuja função é ordenar a aplicação dos
recursos financeiros recolhidos pelo Estado em obras e serviços tendentes à
promoção das metas estabelecidas na Constituição e as que foram estabelecidas a
partir dela. Como instituto derivado da CRFB, a lei orçamentária somente pode ser
considerada válida se estiver com ela de acordo, tanto formal quanto
materialmente
255
. Pensamento diverso leva à conclusão que a lei que estabelece o
255
“También los derechos fundamentales sociales mínimos tienen considerables efectos financieros
cuando son muchos quienes los hacen valer. Sin embargo, esto solo no justifica inferir la no
existencia de estos derechos. La fuerza del principio de la competencia presupuestaria del
legislador no es ilimitada. No es un principio absoluto. Derechos individuales pueden tener más
peso que las razones de política financeira. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal, en
su decisión sobre el dinero para la vivenda de quienes reciben asistencia social aumentó, con
consecuencias financeiras, el círculo de quienes tenían derecho a esta prestación, a fin de eliminar
una desigualdad de tratamiento y, en una decisión sobre la duración de la prisión preventiva,
obligó al Estado a facilitar los medios necesários para evitar una prisión preventiva
desproporcionalmente larga. Todos los derechos fundamentales limitan la competencia del
legislador; a menudo lo hacen de una forma incómoda para éste y, a veces, afectan también su
competencia presupuestaria cuando se trata de derechos financeiramente más gravosos.”
(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 495).
97
orçamento estaria imune aos preceitos constitucionais, estabelecendo, por
conseqüência, texto legal com força idêntica ou até superior à CRFB
256
.
Muito embora, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.925-8/DF
257
, o
Supremo Tribunal Federal tenha mantido a distinção entre lei de efeitos concretos e
lei de efeitos abstratos
258
, reconheceu a possibilidade de controle da lei
orçamentária. Essa apreciação, todavia, deve acontecer de forma extraordinária e
em casos específicos, acompanhados de forte fundamentação sobre a existência de
inconstitucionalidade, sempre levando em consideração as limitações fáticas e
256
Não foi outra a posição do STF quando do julgamento da Adin 2925-8/DF proposta contra
dispositivos da Lei n.º
10.640, de 14 de janeiro de 2003 - Lei Orçamentária do ano de 2003. Em
seu voto a relatora, Ministra Ellen Gracie, sustentou o não conhecimento da ação por
impossibilidade de controle abstrato em norma genérica. O Ministro Marco Aurélio, ao iniciar a
divergência argumentou acerca da necessidade e da possibilidade de controle judicial de leis
orçamentárias, quando em confronto com a Constituição: “[...] Busca-se, justamente, a guarda da
Constituição pelo Supremo Tribunal Federal, no que a lei orçamentária estaria a conflitar, de modo
frontal, com texto nela contido, mais precisamente com o disposto no artigo 177, § 4º. Se
entendermos caber a generalização, afastando por completo a possibilidade do controle
concentrado, desde que o ato impugnado seja lei orçamentária, terminaremos por colocar a lei
orçamentária acima da Carta da República. Por isso, a meu ver, há que se distinguir caso a caso
[...].” Na seqüência, o Ministro Gilmar Mendes sustentou a oportunidade de o STF rediscutir o
tema indicando uma posição mais aberta ao conhecimento destas ações: “Sr. Presidente, em
trabalhos doutrinários, tenho manifestado reservas em relação a essa jurisprudência,
genericamente quanto a esse caráter do ato de efeito concreto, especialmente em relação às leis,
porque sabemos, inclusive, a partir das próprias reflexões em termos de teoria geral, que podemos
produzir leis aparentemente genéricas destinadas a aplicação a um único caso. Creio haver
hipótese na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. E a doutrina, hoje, é rica nessa
discussão sobre as chamadas leis casuísticas. De modo que poderemos chegar a distorções
significativas, a partir dessa perspectiva. Em se tratando de lei orçamentária, com maior razão,
porque, se atentarmos para aquilo que está no texto, veremos que ele não guarda qualquer
relação - como já destacado pelo Ministro Marco Aurélio - com as normas típicas de caráter
orçamentário. Ao contrário, está dotado de generalidade e abstração, é claro que gravada pela
temporalidade, como não poderia deixar de ser em matéria de lei orçamentária. Penso que é uma
oportunidade para o Tribunal, talvez, rediscutir esse tema [...]”. Para o Ministro Carlos Ayres Britto
a lei orçamentária não estaria imune ao controle abstrato: “[...] Senhor Presidente, ainda a título
de comentário prévio, para confirmar as preocupações dos eminentes Ministros que me
antecederam, a lei orçamentária é para a Administração Pública, logo abaixo da Constituição, a lei
mais importante, até porque o descumprimento dela implica crime de responsabilidade. Está no
art. 85, inciso VI. Imunizar a lei orçamentária contra o controle abstrato, acho um pouco temerário,
também, ou seja, vamos blindar a lei orçamentária contra o controle objetivo de
constitucionalidade [...].” Os Ministros Cesar Peluzo, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence, Mauricio
Correa, Celso de Mello e Joaquim Barbosa também votaram pelo conhecimento da demanda,
acompanhando a divergência. (BRASIL. STF. Adin 2925-8/DF. Relator Min. Marco Aurélio.
Brasília/DF. Disponível em <http://www.stf.gov.br >. Acesso em 01.12.2006).
257
BRASIL. STF. Adin 2925-8/DF. Relator Min. Marco Aurélio. Brasília/DF. Disponível em
<http://www.stf.gov.br >. Acesso em 01.12.2006.
258
Convém referir que o Ministro Gilmar Mendes levantou ponderação acerca da desnecessidade da
distinção para fins de controle de constitucionalidade: “[...]Na verdade, o conceito de controle
abstrato - pelo menos o desenvolvido no Direito europeu -, que contrapõe-se ao chamado controle
concreto, diz respeito simplesmente à se postulação de proteção a uma posição jurídico-positiva.
Tão-somente isso! Não está associado sequer a esse caráter genérico e abstrato.[...]”
98
jurídicas à aplicação da norma
259
. Com propriedade, adverte VELLOSO que tal
procedimento de controle deve ser balizado em informações completas a fim de
serem identificados da forma mais precisa possível os limites jurídicos e fáticos para
o deferimento de medida interventiva nas leis que tratam do orçamento:
A concretização dos direitos sociais prestacionais não pode ser
realizada pelo Poder Judiciário “às cegas”, desconsiderando
absolutamente as regras e princípios orçamentários e, ainda, as
disponibilidades fáticas do cumprimento de suas decisões. Essa
apreciação, no entanto, não é uma tarefa simples, porquanto carece
da análise de inúmeros fatores
260
.
Ainda que não seja uma tarefa simples, não é impossível e, se é certo
que as normas constitucionais sobre orçamento servem como limite aos direitos
fundamentais prestacionais diante de determinadas circunstâncias do caso concreto,
também é certo que, em circunstâncias diversas, tais normas cedem frente a direitos
fundamentais. ALEXY enfatiza o caráter relativo da competência legislativa
orçamentária:
La fuerza del principio de la competencia presupuestaria del
legislador no es ilimitada. No es un principio absoluto. Derechos
individuales pueden tener más peso que las razones de política
financeira
261
.
Em tema de orçamento, as primeiras limitações, de natureza jurídica, a
que também está vinculado o Poder Judiciário na apreciação de pedidos de
concessão de direitos fundamentais prestacionais são as impostas no próprio texto
constitucional à formulação e alteração do orçamento.
259
Para Eduardo Appio o Poder Judiciário não poderia estabelecer política pública para toda a
população uma vez que “[...] não teria condições de indicar as fontes dos recursos, além de invadir
uma competência privativa do Poder Legislativo, qual seja a de apreciar a lei orçamentária anual
[...]”. Sustenta que o reconhecimento da possibilidade de o Poder Judiciário alterar e redestinar
verbas previstas em orçamento para outras finalidades por ele entendida como mais prioritárias
importaria em concentrar em suas mãos as atividades legislativa, executiva e judicial,
“convertendo-o num superpoder. [...]” (APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas
no Brasil. p. 156).
260
VELLOSO, Andrei Pittem. Racionalidade na concretização judicial de direitos sociais originários: o
papel do princípio da universalidade na ponderação de princípios. Revista de doutrina 4ª Região.
Disponível em: <www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edição009/andei_velloso.htm>. Data da
publicação 19 nov. 2005.
261
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. p. 495
99
O capítulo que trata do orçamento da União Federal é composto pelos
artigos 165 a 169 da CRFB. Neles, encontram-se diversas normas que estabelecem
princípios e regras a serem seguidos na formulação do orçamento.
O artigo 165 estabelece a iniciativa do Poder Executivo para
apresentação das Leis Orçamentárias, quais sejam, o “Plano Plurianual”, a lei de
“Diretrizes Orçamentárias” e as leis dos “Orçamentos Anuais”. O próprio dispositivo
constitucional estabelece a forma de positivação de tais normas. Segundo o § 1º, a
lei que instituir o Plano Plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes,
objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital
262
e
outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.
A lei de Diretrizes Orçamentárias (§ 2º) compreenderá as metas e prioridades da
administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício
financeiro subseqüente, servindo de orientação para a elaboração da lei
orçamentária anual. A Lei Orçamentária Anual será composta de 3 orçamentos: o
orçamento fiscal referente aos Poderes da União e órgãos vinculados; o orçamento
de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a
maioria do capital social com direito a voto; e o orçamento da seguridade social,
abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados.
Tais normas criadoras de limitações importam para o tema desse
trabalho, motivo pelo qual será apresentado o reflexo de cada uma delas no
procedimento de verificação de proporcionalidade de meios indicados para a
promoção de direitos a ações positivas
263
.
É preciso ter presente que a consideração do conteúdo das normas
infraconstitucionais, no procedimento de ponderação, apresenta relevância, uma vez
que sua alteração implica em atingimento aos princípios da legalidade, da separação
dos poderes e democrático, bem como a outros princípios materiais contemplados
pelas despesas nela estabelecidas. A ponderação deve ocorrer entre o direito
262
Segundo o art. 12 e seguintes da Lei n. 4.320/64, as Despesas de Capital abrangem, os
Investimentos, as Inverções Financeiras e as Transferências de Capital. (BRASIL. Lei n. 4.320, de
17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle
dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
263
Cumpre esclarecer que tal análise não obtém resultados de ordem material, visto que o
procedimento de verificação da Proporcionalidade exige que o confronto de normas ocorra à vista
das circunstância de um caso concreto, elemento este que não se tem na apreciação que se fará.
100
fundamental prestacional que se busca e demais normas constitucionais que lhe
estejam, no caso, em oposição. BOROWSKI sustenta a respeito da limitação dos
direitos fundamentais por meio do procedimento de ponderação que esta deve se
dar entre normas de uma mesma hierarquia:
Dado que la ponderación debe conducir a lo constitucionalmente
debido – como parte de lo juridicamente debido -, los términos de la
ponderación tienen que ser normas jurídicas. La ponderación de
normas morales, éticas o divinas no puede desembocar en un dever
jurídico. Normas de rango infraconstitucional tampoco pueden entrar
en consideración, ya que la ponderación de normas prima facie de
inferior jerarquía no sirve a la fundamentación de normas definitivas
de superior jerarquía
264
.
Com a mesma hierarquia das normas de direito fundamental a CRFB
contém um conjunto de normas que disciplinam a positivação das Leis
Orçamentárias. Tais normas devem ser consideradas juntamente com normas
materiais em eventual procedimento de verificação de proporcionalidade de medidas
requeridas com o fim de promoção de direitos fundamentais prestacionais.
3.1.5.1 Compatibilidade com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes
Orçamentárias
Dispõe o inciso I do § 3º e o § 4º do art. 166 da CRFB sobre a
obrigatoriedade de compatibilização das emendas ao projeto de lei orçamentária
com o Plano Plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias:
Art. 166. [...]
§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos
projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso:
I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
orçamentárias; [...]
264
BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista Espanhola de
Derecho Constitucional, Madrid, n. 59, ano 20, Mai-Ago 2000, p.43.
101
§ 4º - As emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não
poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano
plurianual.
265
No § 7º do art. 165 da CRFB há, também, expressa previsão de que os
sub-orçamentos que compõem a Lei Orçamentária, com exceção do da previdência
social, devem ser compatíveis com o Plano Plurianual, acrescentando, ainda, a
missão de reduzir as desigualdades inter-regionais:
§ 7º - Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo,
compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a
de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério
populacional
266
.
Apesar dos enunciados referirem-se à “emenda” e a “projeto de lei”,
portanto, dentro da linguagem do processo legislativo, não se afasta sua força em
relação ao Poder Judiciário quando esse passa a apreciar a regularidade das leis
orçamentárias. Tratam-se de normas que exigem a compatibilização das despesas e
receitas da Lei Orçamentária Anual, com o Plano Plurianual
267
e com a Lei de
Diretrizes Orçamentárias
268
.
265
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
266
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
267
Dispõe o art. 165 da CRFB da obrigatoriedade de estabelecimento de leis que tratem
individualmente do Plano Plurianual, das Diretrizes Orçamentárias e dos Orçamentos Anuais.
Segundo a CRFB a lei que instituir o Plano Plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as
diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras
delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. A Lei De Diretrizes
Orçamentárias, por sua vez, deverá compreender as metas e prioridades da administração pública
federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a
elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e
estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. A Lei
Orçamentária Anual deverá conter apenas dispositivos destinados à previsão de receita e fixação
de despesa, permitindo-se, ainda, dispositivos sobre a autorização para abertura de créditos
suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos
termos da lei.
268
A Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/00, apresenta parâmetros para tal
compatibilidade. O art 16, § 1º estabelece que, para os fins da referida lei, considera-se “[...] I –
adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou
que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma
espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os
limites estabelecidos para o exercício; II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes
orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas
previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições;” (BRASIL. Lei
Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas
102
A pretensão de direito fundamental prestacional que se busca concretizar
deve ser atendida mediante meio que seja compatível com as leis orçamentárias. Se
entre dois meios igualmente adequados, um deles for incompatível com o Plano
Plurianual ou com a Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que for incompatível será
desnecessário. Também deve-se levar em consideração a missão de redução das
desigualdades inter-regionais, de forma a ser prestigiado o meio que promova tal
objetivo.
A inexistência de previsão da despesa na Lei Orçamentária Anual, no
Plano Plurianual e na Lei de Diretrizes Orçamentárias não impede, de forma
absoluta, a concessão da medida, mas será necessário argumentar, também em
relação a elas, sobre a desconformidade com o texto constitucional, ou seja,
estabelecer uma conexão com a norma material desprezada por elas.
Se nenhuma das medidas aptas à promoção do direito prestacional
estiver prevista nas leis orçamentárias, a resolução do conflito exigirá o
procedimento de verificação da proporcionalidade em sentido estrito. Será
necessário, dessa forma, estabelecer a ponderação entre os princípios materiais em
colisão, que de forma genérica, seriam a exigência de prévio estabelecimento
normativo (princípio formal) e o direito fundamental em jogo (princípio material), a fim
de verificar, nas circunstâncias do caso concreto, qual deverá ser tido como
prevalente.
3.1.5.2 Indicação da origem de recursos
O § 3º do art. 166 da CRFB possui o seguinte enunciado normativo:
Art. 166. [...]
§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos
projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: [...]
II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os
provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam
sobre:
para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 01.12.2006)
103
a) dotações para pessoal e seus encargos;
b) serviço da dívida;
c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios
e Distrito Federal;
269
Dele podem ser derivadas as seguintes regras:
(1) a alteração do projeto de lei orçamentária pode ocorrer se forem
indicados os recursos necessários;
(2) a indicação de recursos deverá ser realizada mediante anulação
de despesa;
(3) a anulação de despesa não pode incidir sobre dotações para
pessoal e seus encargos;
(4) a anulação de despesa não pode incidir sobre serviço da dívida;
(5) a anulação de despesa não pode incidir sobre transferências
tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal.
Quando a pretensão exigir o aporte de recursos para seu cumprimento,
faz-se necessária a indicação da origem dos recursos financeiros a serem
utilizados
270
. Nessa tarefa, podem ser indicados recursos desvinculados ou recursos
já vinculados a alguma despesa.
269
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
270
A Lei Municipal n.º 2.645/98 aprovada pelo legislativo do Município do Rio de Janeiro determinava
que o Poder Executivo reconhecesse os assentamentos dispostos na forma de “ruas de vila” como
logradouros públicos (art. 1º), indicando os requisitos para tal (art. 2º), bem como estabelecesse
que os mesmos passariam a ser atendidos com serviços públicos pela municipalidade, tais como
coleta de lixo residencial, manutenção de galerias de águas pluviais, iluminação pública e
conservação de arruamentos (art. 3º). O STF em Recurso Extraordinário reconheceu a
inconstitucionalidade da lei por vício de iniciativa e por ausência de indicação da origem dos
recursos. Destaco o seguinte excerto da decisão onde ficou expresso o desrespeito à regra
orçamentária: “Ao determinar drásticas alterações na política urbanística do município,
convertendo áreas particulares em logradouros públicos e impondo ao Estado o dever de
prestação de serviços públicos nessas áreas, a incrementar a despesa sem indicar a contrapartida
orçamentária, tenho por manifesta a usurpação da função administrativa atribuída ao Poder
Executivo local.” (STF.
Segunda Turma. RE 302803/RJ. rel. Min. Ellen Gracie. DJU 25.02.2005).
104
Caso não haja recursos desvinculados de despesas, será preciso realizar
o remanejamento de recursos dentro do orçamento. Para tanto, torna-se
imprescindível que o pretendente indique qual despesa deve ser preterida, a fim de
assegurar recursos financeiros suficientes à satisfação da prestação. A eventual
decisão concessiva deverá, obrigatoriamente, apreciar a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito, se for o caso, de tal substituição. A utilidade de
tal indicação decorre, como visto, do respeito aos princípios do contraditório, da
ampla defesa e, principalmente, da natureza de mandado de otimização dos
princípios constitucionais. É preciso que fique demonstrado que a despesa
pretendida atente a norma de direito fundamental prevalente frente a que estava
prevista em orçamento.
Ao indicar a despesa a ser cancelada (2), a decisão deve observar as
regras (3), (4) e (5) sob pena de ter que se desincumbir do ônus de argumentação
para a superação das referidas regras.
3.1.5.3 Despesa relacionada
O § 3º do art. 166 da CRFB estabelece a possibilidade de alteração do
projeto de lei orçamentária, se tais alterações estiverem relacionadas a correções de
erros e omissões ou a dispositivos do projeto de lei. O enunciado é o que segue:
Art. 166. [...]
§ 3º - As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos
projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: [...]
III - sejam relacionadas:
a) com a correção de erros ou omissões; ou
b) com os dispositivos do texto do projeto de lei
271
.
Tal inciso pode ser decomposto da seguinte forma:
(1) a alteração do projeto de lei orçamentária é permitida se
relacionada a correção de erros ou omissões do projeto;
271
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
105
(2) a alteração do projeto de lei orçamentária é permitida se
relacionada a dispositivos constante do texto do projeto de lei.
Na regra (1), não ocorre, propriamente, uma alteração do projeto de lei,
senão uma complementação, uma explicitação de uma vontade já demonstrada no
projeto.
Sobre a regra (2), pode-se entender que, entre a adoção de um meio
relacionado a dispositivo constante no orçamento e de um meio não relacionado, a
opção da decisão judicial deve ser pela primeira situação, caso ambos sejam
igualmente aptos.
3.1.5.4 Recursos desvinculados
No curso da execução do orçamento, é possível que alguma despesa
seja cancelada, liberando os valores a ela vinculados. Tal cancelamento pode
ocorrer por razões fáticas, como a cessação do motivo que justificava a despesa ou
por razões jurídicas como o veto e a rejeição do projeto de lei orçamentária. O § 8º
do art. 166 do CRFB fala sobre a desvinculação decorrente de motivo jurídico de
veto e de rejeição do projeto de lei orçamentária:
§ 8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição
do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas
correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante
créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica
autorização legislativa
272
.
No caso de pedido de concessão de direito à prestação que demanda
recursos, os créditos desvinculados devem ser utilizados, preferencialmente àqueles
outros já vinculados a alguma despesa. Tal preferência decorre da observância da
regra da necessidade, visto que entre o meio que exige cancelamento de uma
despesa já escolhida e outro que não exige tal cancelamento, esta, sem dúvida, é
menos agressiva ao princípio formal.
Decorrência do pensamento acima é que, se o saldo de recursos ao
momento da decisão já tiver sido vinculado a outra despesa por meio de crédito
272
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
106
especial ou suplementar
273
, seu cancelamento exige o mesmo ônus argumentativo
de um cancelamento de crédito originariamente constante da lei orçamentária.
3.1.5.5 Princípio da legalidade orçamentária
O inciso I do art. 167 da CRFB, ao vedar o início de programas ou
projetos não inclusos na lei orçamentária anual, expressa uma especificação do
princípio da legalidade:
Art. 167. São vedados:
I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei
orçamentária anual;
274
Essa regra implica que, na apreciação da necessidade dos meios
propostos, deve-se afastar, por desnecessário, aqueles que contemplem ações não
previstas na lei orçamentária anual.
No caso de necessidade de meios não previstos na lei orçamentária
anual, a resolução do conflito somente pode se dar no âmbito da proporcionalidade
em sentido estrito, onde realizar-se-á a ponderação entre o direito fundamental
prestacional que se pretende e a necessidade de manutenção daqueles
contemplados na lei orçamentária. De forma que, se o princípio formal não estiver
conexo com princípios materiais prevalentes, não poderá suportar conclusão no
sentido de restringir gravemente um direito fundamental. Como exemplo, poderia se
afirmar que o argumento de não constar na lei orçamentária anual a previsão para o
pagamento das despesas com servidores seria insuficiente, se estiver isolado, para
afastar decisão judicial no sentido da determinação de tal pagamento.
273
“[...] O crédito suplementar é uma das espécies de créditos adicionais e tem por finalidade única o
reforço de despesas que, apesar de existentes, mostraram-se insuficientemente dotadas. Ao
contrário dos créditos especiais e extraordinários, os créditos suplementares podem ser abertos
por decreto, até uma certa importância e durante o exercício, por meio de uma autorização
específica inserida na própria lei orçamentária
anual que fixe determinado percentual incidente
sobre a receita arrecadada.[...]” (BRASIL. STF. ADI-MC 2.925-8/DF. rel. Min. Ellen Gracie.
Brasília/DF, 02.12.2004. DJU 15.04.2005. Disponível <em http://www.stf.gov.br> Acesso em
01.12.2006).
274
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
107
3.1.5.6 Limitação à previsão de receita
O inciso II do art. 167 da CRFB veda a realização de despesa ou a
assunção de obrigação que excedam os créditos orçamentários:
Art. 167. São vedados: [...]
II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas
que excedam os créditos orçamentários ou adicionais
275
Trata-se de limitação global o qual implica na impossibilidade de previsão
de despesa em montante superior aos créditos. Essa norma reforça a
obrigatoriedade de indicação de despesa a ser cancelada, caso haja inexistência de
recursos desvinculados suficientes à satisfação da prestação. Relembre-se de que a
supressão de uma despesa já prevista no orçamento exige demonstração
argumentativa no sentido da prevalência da satisfação de uma nova despesa frente
à despesa anterior e ao princípio formal.
3.1.5.7 Vinculação de receita
O art. 167, IV da CRFB estabelece vedação à vinculação de receita:
Art. 167. São vedados: [...]
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa,
ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a
que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as
ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e
desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da
administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos
arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às
operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art.
165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
276
Decompondo o enunciado para uma melhor análise, têm-se as seguintes
regras:
275
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
276
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
108
(1) É vedada a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou
despesa;
(2) É permitida a vinculação de receita de impostos para fins de
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem
os arts. 158
277
e 159
278
;
277
Art. 158. Pertencem aos Municípios:
I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza,
incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas
fundações que instituírem e mantiverem;
II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade
territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da
opção a que se refere o art. 153, § 4º, III;
III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de
veículos automotores licenciados em seus territórios;
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações
relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV,
serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação
de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;
II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei
federal. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
278
Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre
produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:
a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do
Distrito Federal;
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;
c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões
Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de
acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do
Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;
II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos
Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de
produtos industrializados.
III - do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no
art. 177, § 4º, 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal, distribuídos na
forma da lei, observada a destinação a que se refere o inciso II, c, do referido parágrafo.
§ 1º - Para efeito de cálculo da entrega a ser efetuada de acordo com o previsto no inciso I,
excluir-se-á a parcela da arrecadação do imposto de renda e proventos de qualquer natureza
pertencente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, nos termos do disposto nos arts.
157, I, e 158, I.
§ 2º - A nenhuma unidade federada poderá ser destinada parcela superior a vinte por cento do
montante a que se refere o inciso II, devendo o eventual excedente ser distribuído entre os demais
participantes, mantido, em relação a esses, o critério de partilha nele estabelecido.
§ 3º - Os Estados entregarão aos respectivos Municípios vinte e cinco por cento dos recursos que
receberem nos termos do inciso II, observados os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo
único, I e II.
109
(3) É permitida a vinculação de receita de impostos para destinação
de recursos para as ações e serviços públicos de saúde;
(4) É permitida a vinculação de receita de impostos para destinação
de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino.
(5) É permitida a vinculação de receita de impostos para destinação
para realização de atividades da administração tributária como
determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º
279
, 212
280
e 37,
XXII
281
;
(6) É permitida a vinculação de receita de impostos para destinação
para a prestação de garantias às operações de crédito por
antecipação de receita.
A regra (1) apresenta-se como uma limitação normativa, visto que, para a
promoção de norma fundamental, não está autorizada a utilização de meio
consistente em vinculação de recursos tributários da espécie impostos.
§ 4º Do montante de recursos de que trata o inciso III que cabe a cada Estado, vinte e cinco por
cento serão destinados aos seus Municípios, na forma da lei a que se refere o mencionado inciso.
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
279
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...]
§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e
serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados
sobre:
I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º;
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se
refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II,
deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se
refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
280
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos,
compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino. [...]
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
281
Art. 37. [...] XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de
carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de
forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na
forma da lei ou convênio. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
110
Cabe destacar que a regra (1) refere-se especificamente a impostos não
podendo ser estendida a outras espécies de tributos
282
. Bem por isso não impediria
decisão de vinculação de receita das espécies contribuições ou taxas como meio
apto para a promoção de princípio material.
Faz-se necessário distinguir, ainda que tal vinculação deva observar a
existência de destinação constitucional do respectivo tributo. No caso, por exemplo,
da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, a qual possui
destinação específica
283
, seus recursos não podem ser utilizados para satisfação de
direito diverso daquele para o qual foi instituída. Da mesma forma em relação à
Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira - CPMF, seus recursos, por
possuírem destinação constitucionalmente determinada, não podem ser utilizados
para satisfação de outros fins.
A possibilidade de vinculação de impostos somente se apresenta viável
no caso das regras (3) e (4). A leitura dessas regras permite conclusão no sentido
de admissão da vinculação de receita de impostos, como forma de obtenção de
recursos à promoção do princípio material.
3.1.5.8 Abertura de crédito suplementar
O inciso V do art. 167 da CRFB constitui especificação do princípio da
legalidade orçamentária:
282
"[...] A norma constitucional veda a vinculação da receita dos impostos, não existindo, na
Constituição, preceito análogo pertinente às taxas." (STF. Tribunal Pleno. ADI 2.129, Rel. Min.
Eros Grau, DJ 16/06/06,
Disponível <em http://www.stf.gov.br> Acesso em 01.12.2006).
"É inconstitucional a lei complementar distrital que cria programa de incentivo às atividades
esportivas mediante concessão de benefício fiscal às pessoas jurídicas, contribuintes do IPVA,
que patrocinem, façam doações e investimentos em favor de atletas ou pessoas jurídicas. O ato
normativo atacado a faculta vinculação de receita de impostos, vedada pelo artigo 167, inciso IV,
da CB/88. Irrelevante se a destinação ocorre antes ou depois da entrada da receita nos cofres
públicos." (STF. Tribunal Pleno. ADI 1.750, Rel. Min. Eros Grau, DJ 13/10/06, Disponível <em
http://www.stf.gov.br> Acesso em 01.12.2006).
283
Art. 177. [...] § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às
atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus
derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:
[...] II - os recursos arrecadados serão destinados:
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus
derivados e derivados de petróleo;
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
111
Art. 167. São vedados: [...]
V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia
autorização legislativa e sem indicação dos recursos
correspondentes;
284
O enunciado normativo veicula duas normas e não uma com dois
requisitos de incidência. Têm-se, então, as seguintes regras:
(1) É vedada a abertura de crédito suplementar sem prévia
autorização legislativa;
(2) É vedada a abertura de crédito suplementar sem a indicação de
recursos correspondentes.
A exigência da prévia autorização legislativa diz respeito ao princípio
formal e somente pode ser superada mediante demonstração da prevalência do
princípio material que se busca promover. A de indicação de recursos, constitui-se
em medida necessária a fim de manter as despesas dentro dos limites das receitas
previstas. Tal regra deve ser observada em pedido de prestação positiva veiculado
perante o Poder Judiciário, uma vez que o procedimento de ponderação exige a
demonstração de que a promoção do direito contemplado pela despesa que se quer
cancelar seja de menor importância que a promoção do direito que se pretende ver
reconhecido.
3.1.5.9 Remanejamento de recursos
O art. 167, IV, da CRFB regula a vedação de realocação de recursos
orçamentários, conforme segue:
Art. 167. São vedados: [...]
VI - a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos
de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para
outro, sem prévia autorização legislativa;
285
284
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
285
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
112
O enunciado estabelece várias normas limitadoras, de característica
jurídica, da promoção do princípio material conflitante:
(1) É vedada a transposição de recursos de uma categoria de
programação para outra sem prévia autorização legislativa;
(2) É vedado o remanejamento de recursos de uma categoria de
programação para outra sem prévia autorização legislativa;
(3) É vedada a transferência de recursos de uma categoria de
programação para outra sem prévia autorização legislativa;
(4) É vedada a transposição de recursos de um órgão para outro sem
prévia autorização legislativa;
(5) É vedado o remanejamento de recursos de um órgão para outro
sem prévia autorização legislativa;
(6) É vedada a transferência de recursos de um órgão para outro
sem prévia autorização legislativa.
Frente a várias fontes de custeio para a promoção do princípio de direito
fundamental, a decisão deve optar, entre as igualmente aptas, por aquela que não
fere uma das regras acima. Em outras palavras, na verificação da necessidade do
meio proposto, deve-se afastar os que impliquem em ferimento a uma das regras
acima apresentadas.
Na impossibilidade de furtar-se a tal grau de intervenção, torna-se
necessário o desenvolvimento de argumentação tendente a demonstrar que a
satisfação do princípio material que se pretende sobressai-se ao outro princípio
material que foi contemplado no orçamento, quando da apreciação da
proporcionalidade em sentido estrito
286
.
286
Não se encontram precedentes junto ao STF com relação a este dispositivo quando em colisão
com direito fundamental. Localizou-se um precedente onde foi mantida a exigência de lei para a
transferência, para o Poder Judiciário, de verbas oriundas da cobrança de emolumentos: “Violação
aos arts. 98, § 2º (com a redação da Emenda nº 45, de 2004), 167, VI e IX, todos da Constitução
Federal. Dispensa da oitiva do órgão responsável pela edição do ato, tendo em vista a urgência
da matéria. Plausibilidade jurídica do pedido. Alegação de equívoco na interpretação que
possibilita que o § 2º do art. 98 alcance os emolumentos extrajudiciais. Matéria orçamentária e
reserva legal: ofensa ao art. 167, VI e IX, tendo em vista a potencial invasão, pelo ato impugnado,
de matéria reservada à lei. Presença de sinal de bom direito e de periculum in mora. 9.
113
3.1.5.10 Limites do crédito
O art. 167, VII, da CRFB estabelece a obrigatoriedade de limitação dos
créditos previstos no orçamento:
Art. 167. São vedados: [...]
VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados;
287
A expressão “créditos ilimitados” liga-se ao aspecto quantitativo e não
temporal, ou seja, trata-se de créditos em valores não definidos e não por tempo
indefinido.
O reconhecimento de um direito prestacional por parte do Poder Judiciário
não pode ser realizado sem uma estimativa de seu custo, visto que tal elemento
constitui-se, necessariamente, em circunstância a ser considerada no procedimento
de verificação da proporcionalidade da medida. Por mais difícil que seja a execução
de tal estimativa, a seriedade de uma medida de intervenção na lei orçamentária
exige a providência, que, para tanto, poderá ser obtida mediante perícia contábil,
auditoria e outros elementos de prova.
Se não for assim, o deferimento de determinada prestação poderá, em
razão de seus custos de implementação, representar restrição a outros direitos
fundamentais potencialmente mais importantes, nas circunstâncias do caso
concreto, do que aquele reconhecido pelo Poder Judiciário.
3.1.5.11 Limite de tempo
A propósito do aspecto temporal, o disposto no art. 167, § 1º, da CRFB
veda investimento com prazo superior a um exercício financeiro
288
:
Art. 167. São vedados: […]
Conveniência política na suspensão do ato. 10. Liminar deferida para o fim de suspender a
vigência do ato". (STF. Tribunal Pleno. ADI 3.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 03/06/05).
287
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
288
“Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil.” (BRASIL. Lei n. 4.320, de 17 de março
de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos
e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
114
§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício
financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano
plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de
responsabilidade.
289
Decompondo o enunciado, tem-se:
(1) É proibida a execução de investimento que ultrapasse um
exercício financeiro sem previsão no plano plurianual;
(2) É proibida a execução de investimento que ultrapasse um
exercício financeiro sem lei que autorize sua inclusão no plano
plurianual.
As regras acima resultam em limitação ao princípio material.
Apresentados vários meios igualmente aptos à promoção do direito
fundamental, deve-se optar por aquele que fique restrito ao período de validade do
orçamento em curso. Caso sejam aptos apenas meios com duração superior ao
exercício financeiro, deve ser selecionado aquele que esteja previsto na Lei do
Plano Plurianual, a fim de reduzir o grau de afetação do princípio formal.
Ainda assim, tendo em vista que a Lei Orçamentária é alterada
anualmente, a criação de despesa não deve ultrapassar o prazo de validade do
orçamento em execução. Como a Lei Orçamentária é votada antes do término do
orçamento em execução, o interessado poderá, caso a despesa não seja novamente
contemplada, renovar o pedido, desenvolvendo toda a carga argumentativa
necessária à concessão do direito, mas, agora, considerando os novos elementos
de fato decorrentes das alterações orçamentárias contempladas na nova legislação.
Os créditos reconhecidos judicialmente, portanto, deverão ter um limite
máximo igual ao limite máximo do restante do orçamento em execução.
Ainda nesse tópico, cumpre afirmar que a decisão concessiva da
pretensão deve ser comunicada ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, a fim de
289
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
115
que, querendo, incorpore a despesa ao orçamento em curso ou ao próximo
orçamento.
3.1.5.12 Alteração de receitas vinculadas
Relacionado com o inciso IV, o inciso XI do art. 167 da CRFB estabelece
proibição de desvio de verbas da previdência social para outras finalidades:
Art. 167. São vedados: [...]
XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais
de que trata o art. 195, I, a, e II
290
, para a realização de despesas
distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência
social de que trata o art. 201.
291
Tal vedação atinge a pretensão de remanejamento orçamentário com
objetivo de utilizar recursos já destinados constitucionalmente para outras
finalidades. No procedimento de ponderação, dever-se-á adotar meio que não
restrinja a regra limitadora acima. No âmbito de verificação do subpreceito da
necessidade, devem os recursos ser buscados em outras rubricas do orçamento
sobre as quais não recaia destinação com específica previsão no texto da
Constituição. Na remota hipótese de a medida restritiva à regra acima ser
necessária, a decisão deverá ser levada à fase de verificação da proporcionalidade
em sentido estrito.
À medida que implique em superação do dispositivo (Art. 167, XI, da
CRFB), somente será admitida como proporcional se houver a demonstração de que
a despesa que se pretende ver custeada, decorrente da implementação de um
290
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre
aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art.
201; (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
291
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006.
116
direito fundamental prestacional, apresente-se de forma mais importante que as
despesas custeadas pelos recursos referidos no dispositivo. Caso não demonstrado
essa superioridade ou configurado o margem de ação entre os princípios materiais,
deverá prevalecer a regra acima e o respeito à competência do legislador.
3.2 LIMITAÇÕES FÁTICAS
Os princípios como mandados de otimização têm limitações também no
que tange a elementos fáticos, não apenas aos normativos. Estes, inclusive, pode se
dizer, de maior dificuldade de superação, visto que nenhum esforço argumentativo
seria suficiente para fazer aparecer os pressupostos de fato para a satisfação de um
direito. Pertinente, nesse ponto, a conclusão de HESSE, ao afirmar que a
Constituição está limitada às condições da realidade:
[...] a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica.
Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A
pretensão de eficácia da Constituição somente pode ser realizada se
se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não
configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao
elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e
social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa
da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser
(Sollen).
292
As limitações fáticas estão fincadas apenas em elementos de fato e não
em elementos normativos, princípios ou regras.
A limitação fática não prejudica a legitimidade do fim perseguido, mas
atinge o meio proposto a sua promoção e o atinge na característica de adequação:
se um meio não pode faticamente ser realizado, ele é um meio inadequado. É
preciso distinguir que um meio pode ser inadequado em razão da ausência de nexo
de causalidade entre sua implementação e os resultados pretendidos ou inadequado
292
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24.
117
por não haver condições fáticas de sua implementação. No primeiro caso, o meio
não promove o fim, ainda que haja condições fáticas de sua implementação, já no
segundo, em tese, o meio promove o fim, mas não é possível, de fato, se ter acesso
a ele.
A enumeração das limitações de fato que impedem a utilização de um
meio não podem ser exaustivamente apresentadas neste trabalho, diante da infinita
possibilidade de combinação entre fins perseguidos e meios inaptos. De todo modo,
podem ser tradadas algumas dessas limitações fáticas sem prejuízo da identificação
de outras quando da apreciação do caso concreto e específicas em relação a ele.
Dentre as limitações fáticas que serão objeto de apreciação, neste estudo, incluem-
se as de recursos financeiros, técnicos, materiais e humanos.
3.2.1 Limitações de recursos financeiros
A existência de recursos financeiros destaca-se como uma das condições
fáticas necessárias à delimitação do alcance da incidência de normas de direitos
fundamentais prestacionais. A questão da escassez de recursos financeiros aptos a
custearem as despesas decorrentes da implementação de prestações materiais
constitui um dos obstáculos mais difíceis à efetivação dos direitos fundamentais que
exigem uma prestação por parte do Estado.
A análise da limitação exige que se diferenciem os casos de ausência
material e os casos de ausência formal de recursos financeiros. A primeira situação
ocorre quando se constata a inexistência de valores por esgotamento de todas as
disponibilidades previstas no orçamento, é uma ausência absoluta de recursos; a
segunda situação configura-se, quando, além de não haver previsão em orçamento
da despesa necessária à promoção do direito fundamental prestacional não logra
obter recursos pelo cancelamento de outra despesa nele prevista. Em outras
palavras, existem recursos, mas todo ele está vinculado orçamentariamente.
Assim sendo, somente o primeiro caso pode ser enquadrado como
limitação fática. O segundo caso configura, na verdade, uma limitação jurídica pelo
reconhecimento de que a despesa pretendida não é prevalente frente a outras
118
constantes do orçamento. A diferença é nítida, pois, no primeiro caso, a limitação
atinge o direito fundamental prestacional, independente de estar previsto em
orçamento, trata-se de uma ausência material de valores. No segundo, tem-se uma
ausência formal de valores, uma vez que eles existem materialmente, mas estão
vinculados a despesas prioritárias e por isso não podem ser utilizados.
A ausência material de recursos constitui situação de rara configuração,
pois, em maior ou menor medida, sempre há recursos à disposição do Estado, de
forma que, na grande maioria das vezes, a alegação de ausência de recursos
constitui uma questão de verificação de prevalência entre a despesa pretendida e as
que estão destinadas orçamentariamente. Portanto, trata-se de uma questão de
verificação de Proporcionalidade.
Demonstrada, todavia, a ausência material de recursos a demanda deve
ser julgada improcedente visto que o não cumprimento do direito fundamental
prestacional está esbarrado na ausência de pressuposto de fato, não havendo pois
decisão passível de ser reconhecida como inconstitucional ou ilegal.
3.2.2 Limitação de recursos técnicos
A expressão limitação de recursos técnicos abrange, para fins deste
estudo, todas aquelas situações em que a satisfação do direito prestacional esbarra
na ausência de conhecimento científico disponível para sua realização. Um exemplo
seria a demanda, exigindo do Estado a garantia do direito à saúde mediante a
promoção uma ampla imunização da população contra o vírus da AIDS, por
exemplo. Ora, o conhecimento para fabricação e utilização de tal medicamento, por
enquanto, não está disponível, não sendo possível ao Poder Judiciário determinar o
atendimento do pedido.
Diferente é a questão decorrente de eventual pedido para que o Estado
produzisse
293
os remédios necessários ao tratamento da AIDS. É certo que o Brasil
não dispõe, ainda, de conhecimento técnico para a elaboração de tais
293
Deixa-se de fora, propositalmente, a possibilidade de compra, a fim de possibilitar o exercício das
limitações.
119
medicamentos, mas o tem para a reprodução dos já criados por laboratórios
privados de outros países, que, todavia, têm fórmula protegida por meio de patentes.
Dada essa situação, tem-se que não há, propriamente, uma limitação de recursos
técnicos já que eles são existentes, ou seja, o Estado tem condições de instalar um
laboratório e de passar a reproduzir tal medicamento. Há, na verdade, uma limitação
jurídica decorrente da existência de normas internas e internacionais que protegem
a propriedade industrial. Em eventual ponderação entre o interesse do Estado e
produzir o medicamento e o ferimento a tratados internacionaise e à legislação de
proteção de patentes, levando-se em conta as circunstâncias concretas, tanto se
poderá decidir pelo primeiro quanto pelos demais interesses.
3.2.3 Limitação de recursos materiais
Por limitação de recursos materiais entende-se a ausência absoluta de
recursos físicos, bens corpóreos, que sejam necessários à satisfação do direito
fundamental.
Assim, não pode vingar a ação que exige que, em determinado prazo, o
Estado forneça aos que se encontram em fila de transplante de órgãos os
procedimentos cirúrgicos para tal. O Estado não detém controle sobre a oferta de
órgãos sadios para transplante, de forma que, sem dúvida, essa situação configura
uma limitação de recursos materiais. Há recursos financeiros no setor da saúde para
custear os procedimentos, há recursos técnicos pela existência e domínio da técnica
necessária para a realização dos procedimentos, há recursos humanos pela
existência de profissionais médicos e enfermeiros habilitados para tanto, mas não
estão disponíveis os meios materiais para a satisfação do direito fundamental, que,
no exemplo, constituem-se de órgãos sadios para serem transplantados.
3.2.4 Limitação de recursos humanos
Nesta categoria, pretende-se incluir a ausência de força de trabalho
necessária à implementação da pretensão de direito prestacional. Cumpre
esclarecer que a exigência de realização de concurso público constitui-se em
120
limitação jurídica e não se constitui em uma limitação fática, podendo ser
ultrapassada mediante o instituto da contratação temporária
294
.
A ausência de recursos humanos, portanto, liga-se à inexistência de
oferta de mão-de-obra nos quadros da administração e também no âmbito privado
que seja necessária à promoção do dispositivo de direito fundamental prestacional.
Imagine-se a seguinte situação de fato: o Ministério Público propõe demanda contra
o Estado requerendo que esse promova, em favor de determinada população
indígena que desconhece o idioma nacional, a prestação de serviço de educação
regular. O Estado não dispõe em seus quadros de profissionais conhecedores do
idioma indígena respectivo, bem como não há oferta no âmbito privado de
profissional com tal conhecimento.
Caracterizada tal situação, a demanda que pede a oferta do serviço
deverá ser julgada improcedente visto que a limitação de recursos humanos impede,
pelo menos momentaneamente, de forma absoluta, a satisfação da pretensão na
forma requerida.
Por fim, cumpre advertir que, neste tópico, não se teve a intenção de
relacionar exaustivamente as limitações fáticas passíveis de serem verificadas frente
a pretensões de implementação de direitos fundamentais prestacionais, buscou-se
indicar, quem sabe, o começo de um caminho para uma argumentação compatível e
coerente com a premissa que norteou este estudo, qual seja, a de que os princípios
são mandados de otimização que determinam que algo seja realizado no maior grau
possível frente às limitações jurídica e fáticas.
294
Dispõe a CRFB: “Art. 37. [...]: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;” (BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 01.12.2006).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que se procurou com o presente estudo foi contribuir para a
compreensão da controvertida questão dos limites do controle judicial acerca da
efetivação de direitos fundamentais prestacionais. Como se verificou ao longo da
exposição, o assunto está longe de ter um tratamento uniforme tanto na doutrina
quanto na jurisprudência. Todavia, alguns pontos vão se firmando pelo
amadurecimento dos estudos e das instituições envolvidas o que, por certo,
resultará, no futuro, em balizas firmes para a compreensão do tema.
Do que se apresentou, nos capítulos anteriores, podem ser retiradas
algumas conclusões:
- as normas podem se apresentar sob a estrutura de regras ou de
princípios. As regras atuam de forma definitiva, por meio de subsunção, e exigem o
seu cumprimento nos exatos termos nela previstos (ou são cumpridas ou
descumpridas). Os princípios são normas com característica prima facie, ou seja,
podem ser cumpridas em diferentes graus, todavia, exigem que sejam cumpridas na
maior extensão possível (mandados de otimização);
- a resolução dos conflitos entre regras se dá por meio da incidência de
uma regra de exceção. A resolução de colisões entre princípios se dá por meio da
verificação do peso dos princípios no caso concreto. Exerce papel fundamental
nesse procedimento o preceito da proporcionalidade;
- a proporcionalidade não se constitui num princípio, mas em instrumento
de resolução de colisões entre princípios decorrente da natureza de mandado de
otimização dos princípios. Apresenta-se, pois, como um preceito que é formado
pelos subpreceitos da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito. O teste de proporcionalidade inicia-se pela verificação da adequação,
passando pela necessidade e, por fim, pela proporcionalidade em sentido estrito. A
passagem de um subpreceito para outro somente se dá quando não for possível
resolver o conflito na apreciação do anterior;
122
- a formulação acerca das margens de ação e dos graus de interferência
e importância de princípios tem ligação com o preceito da proporcionalidade
servindo de indicador das situações em que se verifica a possibilidade de
intervenção judicial e os casos em que esta está vedada em favor do princípio
democrático e da separação dos poderes;
- a CRFB admite a divisão de suas normas em princípios e regras;
- os direitos fundamentais, segundo a classificação proposta por ROBERT
ALEXY, podem ser divididos em três grupos: os direitos à liberdade, os direitos à
competências e os direitos à algo. Estes em direitos à ações negativas e a ações
positivas. Os direitos à ações positivas, por sua vez, podem se apresentar sob forma
de direitos a ações positivas normativas e direitos a ações positivas fáticas. Neste
último, é que se encontram os chamados direitos prestacionais ou direitos sociais;
- a forma pela qual os direitos fundamentais estão previstos na CRFB
autorizam a adoção da classificação proposta por ROBERT ALEXY, já que
facilmente podem ser identificadas todas as classes por ele apresentadas, em
especial a dos direitos prestacionais, que se apresenta muito mais nítida, porque
expressa, no texto da CRFB;
- a previsão de direito fundamental a determinada prestação atribui direito
subjetivo ao indivíduo para buscar, perante o Poder Judiciário, decisão que lhe
garanta o acesso ao respectivo direito;
- os princípios da separação dos poderes e democrático não impedem
que o Poder Judiciário conheça de pedido que trate de lesão ou ameaça de lesão a
direitos fundamentais prestacionais. Todavia, em cada caso, é necessária a
ponderação entre os princípios formais (dentre eles, da separação dos poderes e
democrático) frente ao princípio material em jogo (direito fundamental), a fim de
verificar qual deve prevalecer na dada situação, visto que não há uma relação de
precedência absoluta em favor dos princípios formais ou dos materiais;
- na tarefa de apreciar pedido de acesso a direito fundamental
prestacional o Poder Judiciário deve observar os limites jurídicos impostos pelas
normas constitucionais que regulam o orçamento. Contudo, assim como qualquer
123
outra norma da Constituição, as normas orçamentárias não são absolutas e podem
ceder frente à prevalência de uma outra norma constitucional que esteja com elas
em conflito. Lembre-se de que mesmo as normas de direitos fundamentais não são
absolutas;
- a cada restrição imposta às normas orçamentárias previstas
constitucionalmente, deve-se apresentar argumentos de prevalência do direito
fundamental que se pretende assegurar. A sentença que determina ao Estado o
fornecimento de direito fundamental prestacional que resulta em aumento de
despesa não prevista em orçamento deve indicar a fonte de recursos necessários à
satisfação de tal direito, bem como indicar, após procedimento de ponderação, qual
despesa deve ser cancelada com a finalidade de liberação de recursos;
- devem ser levadas em consideração nas demandas que tratem sobre
direitos fundamentais, além das limitações jurídicas, as limitações fáticas. A
ausência de recursos financeiros, materiais e humanos são exemplos de
circunstâncias que impedem o acesso aos direitos fundamentais.
É certo que o estabelecimento de caminho procedimental para o controle
dos direitos fundamentais prestacionais não pode, por si só, garantir que não haverá
distorções em sua aplicação. Todavia, a pluralidade dos atores processuais, a
necessidade de fundamentação e os diversos graus de recurso reduzem, quase por
completo, a possibilidade de vingarem decisões contrárias à Constituição. Sem
prejuízo, o refinamento procedimental e a ampliação da legitimidade da atuação
judicial exige que se adote uma teoria da argumentação que estabeleça
procedimento argumentativo tendente a ampliar a racionalidade da decisão. Tal
missão, entretanto, foge aos limites desse trabalho.
Cumpre realçar, ao final, que a presente pesquisa procurou contribuir
para o aperfeiçoamento do conhecimento acerca do tema. Mais que apresentar
respostas definitivas às dúvidas existentes, talvez se tenha lançado dúvidas
fundadas sobre pontos tidos como induvidosos. Espera-se, assim, que este trabalho
tenha, pelo menos, demonstrado necessidade de aprofundamento do estudo acerca
dos limites e formas de controle sobre a efetivação de direitos fundamentais
prestacionais e sirva como ponto de partida para outras pesquisas sobre temas
124
relacionados, em especial quanto ao estabelecimento de uma teoria da
argumentação compatível.
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