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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO E EXTENSÃO
PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
FABIANO DALLAZEN
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO LIMITE ÉTICO-JURÍDICO À PESQUISA
DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
CANOAS
2007
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2
FABIANO DALLAZEN
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO LIMITE ÉTICO-JURÍDICO À
PESQUISA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado
em Direito da Universidade Luterana do Brasil como
requisito para a obtenção do título de Mestre em
Direito.
Área de concentração: Direitos Fundamentais.
Orientador: Dr. Jayme Weingartner Neto
CANOAS
2007
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FABIANO DALLAZEN
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO LIMITE ÉTICO-JURÍDICO À PESQUISA
DA VERDADE NO PROCESSO PENAL
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade
Luterana do Brasil como requisito para a
obtenção do título de Mestre em Direito.
Área de concentração: Direitos
Fundamentais.
Aprovada em: 18/09/2007.
Dr. Jayme Weingartner Neto
(Ulbra, Presidente e Orientador)
Dr. Nereu José Giacomolli
(PUC/RS, Membro Externo)
Dr. Ângelo Roberto Ilha
(Ulbra)
Dra. Elaine Harzheim Macedo
(Ulbra)
4
Agradeço ao amigo André Luís Calegari pelo
apoio e incentivo no momento da decisão sobre o
ingresso no Mestrado.
Agradeço, especialmente, ao meu orientador,
professor Dr. Jayme Weingartner Neto, que encontrou o
tempo necessário para uma prestimosa ajuda e,
principalmente, manteve a imparcialidade suficiente
para respeitar as minhas convicções.
5
"Em qualquer sistema de ética, o primeiro e
mais fundamental dos valores é a verdade. Sem o
prévio compromisso com a verdade, todos os demais
valores podem ser falseados à vontade, tornando-se
antivalores. Mesmo os mais sublimes, com a liberdade,
a igualdade, o patriotismo ou a bondade, sem a
verdade, nada são senão expedientes de ocasião para
uso de farsantes e patifes".
Olavo de Carvalho
6
RESUMO
Este trabalho objetiva permitir uma reflexão sobre um dos problemas que
dificultam a realização da justiça como fim ético do processo penal, a pesquisa da
verdade. Demonstra-se a necessária implicação entre os sistemas de controle social,
especificamente entre a moral e o direito, atentando-se para as transformações
históricas de cada um e para o fato de que o direito precisa revisar os seus conceitos
éticos na seara da justiça criminal, reequilibrando a tutela dos direitos individuais e
daqueles valores mais caros à vida em sociedade, imprescindível para o homem. O
parâmetro para tanto, do ponto de vista moral, será o respeito à dignidade da pessoa
humana. Logo, a única forma de se assegurar a decisão justa é não abrir mão da
pesquisa exaustiva da verdade no deslinde de uma lide penal, respeitadas as garantias
processuais como expressões da dignidade humana do acusado. Faz-se, assim, uma
análise conceitual e histórica da ética e do direito, dos seus valores ligados atualmente
ao respeito da dignidade, tudo com vistas ao estabelecimento do parâmetro adequado
de equilíbrio na tensão criada dentro do processo penal entre a pretensão punitiva e o
direito de liberdade.
Palavras-chave: direito – dignidade humana – ética − justiça – processo
7
ABSTRACT
This paper aims to allow a reflection about one of the problems that makes
difficult the law’s fulfill as an ethic purpose of the criminal process, the search for truth. It
shows the real contradiction between the social control systems, specifically between
moral end law, paying attention to the historical transformations of each one and for the
fact that law needs to review its ethical concepts on the criminal law field, rebalancing
the protection of the individual rights and of those expensive values to life in society,
indispensable to the man. The parameter for such, from the moral point of view, it will be
the respect to human being dignity. Thus, the only way to assure a fair decision is not to
give up the exhaustive search of truth on the resolution of a judicial question, respected
the procedural guarantees, as expressions of the defendant’s human being dignity. It is
important to do, therefore, a conceptual and historical analysis of ethic and law, of its
values currently linked to the respect of dignity, all this with sights to the establishment of
the adequate parameter of balance on tension created inside de criminal process
between punitive intention and right of freedom.
Keywords: law – human dignity – ethic – justice – process
8
SUMÁRIO
I. INTRODUÇÃO ..............................................................................................................9
1. A IMPLICAÇÃO ÉTICA DO DIREITO ........................................................................14
1.1. O significado e a importância da ética..................................................................14
1.2. As vicissitudes éticas e axiologia .........................................................................22
1.3. O bom como valor ético fundamental...................................................................31
1.4. Direito e moral ......................................................................................................37
1.5. A justiça como o fim ético do direito .....................................................................45
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PARADIGMA ÉTICO-JURÍDICO .....53
2.1 A afirmação internacional dos direitos fundamentais do homem: um indicativo do
progresso moral da humanidade.................................................................................53
2.2. O respeito à dignidade da pessoa humana como pressuposto ético-jurídico dos
direitos fundamentais ..................................................................................................63
2.3. A dignidade da pessoa humana como valor ético-jurídico máximo nos cenários da
ordem jurídica positiva internacional e no direito constitucional dos estados
democráticos...............................................................................................................68
2.4 Colisão de direitos fundamentais e de bens jurídicos............................................74
3. A BUSCA PELA VERDADE COMO VALOR EM UM PROCESSO PENAL "JUSTO" E
SEU LIMITE: O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ............................81
3.1. O conteúdo e a finalidade do processo penal ......................................................82
3.2. A verdade como valor a ser perseguido para um processo eticamente justo ......89
3.3. As garantias processuais como expressões da dignidade: o limite ético-jurídico à
pesquisa da verdade ...................................................................................................98
3.4 A abertura dos meios de prova e o princípio de in dubio pro reo ........................104
3.5. Concretização: o exemplo da verdade auto-incriminadora.................................112
3.5.1. O direito à mentira........................................................................................114
3.5.2 O direito à não-participação em atos instrutórios ..........................................116
II. CONCLUSÕES ........................................................................................................119
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................125
9
I. INTRODUÇÃO
O homem-social, na sua lenta e gradual evolução cultural, estabeleceu vários
sistemas de controle social, alguns mais e outros menos importantes. Dentre esses,
pode-se destacar a moral e o direito, que o acompanharam e acompanham sempre de
muito próximo e, por serem ambos essencialmente produtos culturais, sofrem as
influências das vicissitudes espaço-temporais da civilização humana.
Procurar-se-á, então, num capítulo inicial, perpassar as noções básicas
constitutivas dos sistemas da moral e do direito, com seus fundamentos e seus valores
próprios, bem como a necessidade ou não de uma implicação recíproca, para
estabelecer os conceitos mínimos que permitam esta conexão, em um e noutro
sistema.
Contudo, ter-se-á sempre subjacente a qualquer análise o sentimento de que
não se trata de meras abstrações teóricas, mas, como instrumentos de controle social,
direito e moral dirigem-se à realidade social vigente em uma determinada sociedade e
em certo tempo, no caso, a nossa, aqui e hoje. Logo, não se pode prescindir de uma
análise evolutiva dos padrões e valores tutelados pela moral e pelo direito na história
(ao menos na mais recente) da humanidade. Somente assim poder-se-á dizer,
posteriormente, se o liame hoje existente guarda a necessária intensidade, ou se o
direito atual está afastado do sentimento moral predominante na sociedade.
10
Perpassada a questão referente às distinções, semelhanças e implicações
entre direito e moral, buscar-se-á visitar, no segundo capítulo, o parâmetro comum
implicado na moral e no direito.
É de ser trilhado, neste particular, o caminho sinalado pelas significativas
manifestações no cenário mundial ao longo do curso dos últimos séculos e que está
positivado desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789,
resultante da Revolução Francesa, até o tempo posterior ao trauma da segunda grande
guerra, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Assembléia das Nações
Unidas, em 1948, donde se seguiram inúmeros tratados e convenções que conferiram
especial atenção à pessoa humana, reconhecida esta como um fim em si mesma,
dotada de valor próprio, tendo a dignidade como característica inerente a todo ser
humano.
A relevância do sinal premonitório emitido no sentido de estabelecer o respeito
à dignidade do homem, como integrante do mundo e não de um ou outro país ou
nação, impõe uma análise da ordem jurídica interna para verificação da conformidade
com o cenário global. Há de se verificar, no contexto do Estado Democrático de Direito,
único a potencializar o desenvolvimento do homem livre, qual a escala valorativa
reconhecida à dignidade da pessoa humana e o grau de respeito aos direitos
fundamentais do homem, cuja essência importa no conteúdo mesmo do valor dignidade
da pessoa humana.
Em síntese, pesquisar-se-á se pode a dignidade da pessoa humana,
consubstanciada no respeito aos direitos fundamentais do homem, assumir o condão,
na atual quadra da história e nos planos nacional e internacional, de valor referencial
para nortear os sistemas do direito e da moral.
11
Não se poderá olvidar de uma passagem, ainda que breve, pela sistemática de
solução adequada dos conflitos jurídicos e morais entre direito fundamentais colidentes,
para estabelecer o procedimento, o momento e, principalmente, o nível mínimo de
conteúdo cujo sacrifício não se poderia impor sem ferir a dignidade humana,
preparando o campo para adentrar-se na tormentosa seara do processo penal, que
tradicionalmente é o ramo do direito encarregado da solução de graves beligerâncias
envolvendo o homem e a sociedade.
No dizer de Figueiredo Dias, o processo penal traz na sua base o problema
fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e a posição desta na
comunidade, sendo que as soluções concretas do direito processual penal dependem
fundamentalmente do estágio de evolução e desenvolvimento social e cultural de uma
certa comunidade, do grau de maturidade logrado pela sua consciência jurídica e das
concepções políticas de atuação estatal.
Para tanto, no terceiro capítulo, dirigir-se-á a análise desse campo mais
específico do direito, o processo penal. Isso porque, se no seu desenrolar dirimem-se
os conflitos envolvendo os bens mais caros para a sociedade e para o homem,
tutelados pelo direito penal, é preciso desvendar até que ponto o processo, no conteúdo
e na finalidade que atualmente se lhe conferem, vem correspondendo às exigências
éticas que deve observar como ramo do direito, mormente a realização da justiça.
Objetiva-se, então, contextualizar as exigências morais atuais à visão do
processo criminal surgida em uma realidade completamente distinta na relação entre
Estado e acusado de um crime, mormente em face do aparecimento de uma nova
forma de criminalidade e do recrudescimento das antigas. Há perquirir se Estado-Juiz,
outrora absoluto na relação com os criminosos, hoje consegue atingir a justiça que se
espera na decisão de um processo, dada a completa inversão material e formal na
12
relação de forças arraigada ao sistema, um problema histórico talvez já superado pela
realidade moral, mas talvez ainda não pelas normas jurídicas.
Indaga-se se o direito processual penal não está tomado pela inversão do
prisma ético com que deveria efetivamente ser analisado, e se está conseguindo
concretizar corretamente o caro valor da justiça e aplicar o direito penal, porque, no
lugar da busca pela verdade dos fatos para condenar os culpados e absolver os
inocentes, vê-se manietado por restrições moralmente e juridicamente injustificáveis na
atualidade.
Enfim, o que se propõe é apontar a revisão do padrão ético que deve nortear o
processo penal atual, não mais podendo ser visto como meio exclusivo de proteger o
acusado de abusos estatais ou como regras restritivas do poder punitivo do Estado.
Deve, também, ser visualizado sob a ótica da efetivação do direito penal, para proteção
da sociedade contra os membros que insistem em destruí-la pela violação de suas mais
sagradas regras, sob pena de perder-se o que até aqui já se conquistou no sentido do
progresso moral do direito.
Buscar-se-á resgatar a necessidade ética e jurídica da realização da justiça no
processo penal como finalidade e valor, mas sem que isso importe no ferimento do
valor de escala superior no ordenamento ético e jurídico adotado pelo mundo e pelo
Brasil, em particular, neste momento da história: a dignidade da pessoa humana.
Por derradeiro, uma análise pontual, sob os prismas da ética e do direito e com
a finalidade de concretizar o referencial teórico criado, sobre a posição atual do
acusado em um processo penal, mormente no que se refere à extensão do princípio
que, em respeito à dignidade humana de que também é possuidor, impede o Estado de
obrigá-lo a produzir prova contra si.
13
O trabalho demandará a utilização do método de pesquisa bibliográfica para
uma melhor compreensão dos conceitos relativos às ciências envolvidas e
embasamento do raciocínio a ser desenvolvido com vistas ao objetivo proposto.
14
1. A IMPLICAÇÃO ÉTICA DO DIREITO
A sociedade, em sua lenta evolução através dos anos, vem controlada por
vários sistemas, dentre os quais destacam-se a moral e o direito, que a acompanharam
em todos os tempos e sofreram, como produtos culturais que são, as influências das
vicissitudes espaço-temporais da civilização humana.
É imperativo, inicialmente, visitar as noções básicas constitutivas dos sistemas
da moral e do direito, com seus fundamentos e seus valores próprios, bem como a
necessidade ou não de uma implicação recíproca, para estabelecer os conceitos
mínimos que permitam esta conexão, em um e noutro sistema.
1.1. O significado e a importância da ética
As ambigüidades em torno do estudo da ética iniciam pelas próprias origens
histórica e etimológica que o termo revela, o que basta para conferir a dimensão da
abertura e vagueza dos conceitos dentro da matéria: éthos (grego, singular) é o hábito
ou comportamento pessoal, decorrente da natureza, das convenções sociais ou da
15
educação; éthe (grego, plural) é o conjunto de hábitos ou comportamentos de grupos
ou de uma coletividade, podendo corresponder aos próprios costumes
1
.
Não obstante a imprecisão que o termo ética possa sugerir, além de sua
mutação ao longo do tempo como resultado de um gradual processo evolutivo histórico-
social, desde logo estabelece um corte vertical para definir a ética como uma ciência ou
teoria voltada especificamente para o estudo dos fenômenos relacionados com o
comportamento humano.
Com efeito, não há falar em avaliação ética de fenômenos naturais, como um
raio que destruiu uma casa, ou o comportamento de um animal selvagem que danificou
uma planta ou sacrifica outro ser da mesma espécie. Somente as ações e
comportamentos do homem podem ser objeto de análise e valoração sobre o prisma
ético. Mas, nem todo comportamento humano.
A ética estuda as relações entre o indivíduo e o contexto em que está situado.
Ou seja, entre o que é individualizado e o mundo a sua volta. Procura enunciar e
explicar as regras, normas, leis e princípios que regem os fenômenos éticos,
compreendidos estes como todos os acontecimentos que ocorrem nas relações entre o
indivíduo e os seus semelhantes, todos os fenômenos sociais de que o homem faça
parte. Estuda o homem como ser incluído e relacionado com o universo, excluindo de
seu campo de atividades os fenômenos puramente químicos, físicos e biológicos
2
.
Não é tudo. Há que considerar, também, a impossibilidade de juízo ético sobre
a ação humana que está determinada fatalmente, sem que o indivíduo possa,
conscientemente, discernir a existência de mais de uma alternativa (ao menos entre
1
BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: ética geral e profissional. São Paulo: Saraiva, 2002,
p. 7.
2
KORTE, Gustavo. Iniciação à Ética. São Paulo: Juarez Oliveira, 1999, p. 1.
16
praticar a ação ou não, ou realizá-la deste ou daquele modo), avaliar qual se mostra
mais conveniente e deliberar a escolha, exteriorizando sua vontade. O homem deve ser
dotado de liberdade para dirigir o seu comportamento de forma consciente, por um ou
mais caminhos, por um ou mais destinos. Isso precisamente distingue o fenômeno
humano dos demais. A liberdade nada mais é do que a possibilidade de escolha entre
as alternativas de comportamento, concretizada em uma decisão consciente, pensada.
Nesse passo, impossível falar em ética prescindindo da noção de liberdade,
cujo exercício pressupõe a decisão, fundamentada na valoração de preferência, acerca
de um comportamento humano em face de outras alternativas possíveis de conduta. Ou
seja, no lastro do comportamento ético encontram-se liberdade e valoração, pois a
possibilidade de escolha ou decisão entre as alternativas de ação, que é a
manifestação da liberdade, somente é possível na medida em que se pode obter a
consciência de qual é a "preferida" ou "melhor", sob um fundamento axiológico. Ao
escolher um caminho como preferível ao outro, toma-se uma posição, o que é feito com
base nos referenciais axiológicos do indivíduo, que lhes são repassados pela
comunidade, concretizando-se o exercício da liberdade.
Assim, o poder de deliberar e decidir qual a melhor (a mais oportuna, a mais
útil, ou a mais adequada) forma de conduzir a própria personalidade − os traços ou a
habitualidade comportamental, único parâmetro capaz de conferir ao indivíduo a
característica de poder governar-se a si mesmo, pois uma atitude ou ação isolada não
traduz a ética de uma pessoa − em interação (familiar, grupal, social) é uma liberdade
da qual faz uso todo ser humano; "a ética é a capacidade coligada a essa liberdade"
3
.
Entretanto, o indivíduo somente pode agir eticamente em sociedade.
3
BITTAR, op. cit., pp. 4 e 5.
17
A deliberação acerca da conduta é objeto de juízos éticos, formulados quer no
âmbito pessoal, quer no coletivo, com base no comportamento social do indivíduo, pois
nenhum significado ético tem a conduta que não produz qualquer efeito em relação a
outrem (por exemplo, mover uma pedra do lugar). Somente quando adquire a influência
e reflete seus efeitos nas relações intersubjetivas (mover a pedra do meio de uma
calçada, onde representava ameaça de tropeço para alguém) é que se poderá falar no
conteúdo ético de um comportamento humano.
Assim, embora seja a consciência individual a esfera em que se opera a
decisão ética, ela não poderá deixar de estar condicionada socialmente, pois vem
influenciada por todo o conjunto axiológico (valores familiares, religiosos, sociais) que
serve de fundamento para a escolha do caráter da conduta e é forjado nas relações
sociais dominantes. Aliás, a própria individualidade é um produto social e as relações
sociais dominantes é que determinam a forma como a individualidade expressa a sua
natureza social.
Ainda que não se prescinda do grau de liberdade e consciência pautando o
comportamento do indivíduo, este, antes de agir, emitir juízos, deliberar durante o
processo de escolha entre opções, ordena conscientemente as alternativas,
comparando-as com os elementos que são trazidos pelos usos, costumes, tradições e
conhecimentos sociais.
Portanto, na exata medida em que a deliberação ética pressupõe liberdade de
escolha no proceder humano, em relação aos conflitos intra-subjetivos e intersubjetivos
− e esta escolha é aquilatada com base nos valores surgidos no seio da sociedade −, a
ciência ou o saber ético assume como indispensável o estudo dos costumes, tradições,
usos e conhecimentos sociais influenciadores do proceder individual. Trata-se da
moral, que etimologicamente vem do latim mos ou mores, significando costume ou
costumes, no sentido de conjunto de regras adquiridas por hábito.
18
Moral é o que se refere aos usos, costumes, hábitos e habitualidades. De uma
certa forma ambos os vocábulos se referem a duas idéias diferentes, mas
relacionadas entre si: os costumes dizem respeito aos fatos vividos, ao que é
sensível e registrado no acervo do grupo social como prática habitual. A idéia
de moral é a relação abstrata que comanda e dirige o fato, o ato, a ação ou o
procedimento. A moral explica e é explicada pelos costumes. A moral pretende
enunciar regras, normas e leis que regem, causam e determinam os costumes,
inclusive, muitas vezes, anunciado-lhes as conseqüências
4
.
Em síntese, a ética é o saber ou a ciência que tem por objeto a moral
5
. Daí
podermos falar em uma ética científica, mas não em uma moral científica, pois o que
pode existir é um conhecimento científico da moral, proporcionado pela ética. A moral
não é ciência, mas objeto da ciência e, neste sentido, é por ela investigada e estudada
6
.
Nas definições de Adolfo Sanchez Vásquez, "a ética é a teoria ou a ciência do
comportamento moral dos homens em sociedade"
7
, ao passo que "a moral é o sistema
de normas, princípios e valores, segundo os quais são regulamentadas as relações
mútuas entre os indivíduos ou entre estes e a comunidade, de tal maneira que estas
normas, dotadas de um caráter histórico e social, sejam acatadas livre e
conscientemente, por uma convicção íntima, e não uma maneira mecânica, externa e
impessoal"
8
.
4
KORTE, op. cit., p. 115.
5
Afigurar-se-ia fora de propósito adentrar, nesse momento, na discussão acerca do caráter científico ou
filosófico da ética, sendo que a proposição em evidência é diferenciar ética de moral. Valer referir,
entretanto, o pensamento de Eduardo Bittar, para quem, ao contrário do autor citado no corpo do texto,
"pode-se dizer que é filosofia, filosofia prática, que tem por conteúdo o agir humano. Isso porque se trata
de um saber especulativo, voltado para a crítica conceitual e valorativa. Se o saber filosófico instaura a
dúvida e a crítica, renunciado a pretensões mais diretamente engajadas na resolução de questões
imediatamente necessárias e prementes, então nesse solo que deve se situar a especulação ético-
conceitual. A ética firma-se nesse solo filosófico como forma de fortalecimento das construções e deveres
morais hauridos ao longo do tempo pela experiência. Seu cunho especulativo não a permite ser senão
um grande jogo especulativo, característica central do saber filosófico" (op. cit., p. 13). E arremata: "A
ciência não seria capaz de dar conta de um objeto tamanhamente complexo, como é o objeto da
especulação ética" (op. cit., p. 14). Mais eclético, porém, é o entendimento de Gustavo Korte, ao
esclarecer que "uma é a Ética científica, como ciência dos fatos, ações e processos éticos, que explica
como ocorrem e em que condições se manifestam. Outra é a Ética filosófica, que estuda as normas e as
leis, e explica porque ocorrem ou devem ocorrer as relações" (op. cit, 97).
6
VÁSQUEZ, Adolfo Sanchez. Ética, tradução de João Dell'ana. 8ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Civilização
Brasileira, 1985, p. 13.
7
Op. cit., p. 12.
8
VÁSQUEZ, op. cit., p. 58.
19
Nas relações cotidianas entre os indivíduos surgem problemas práticos, que se
apresentam no plano das relações fáticas dos quais ninguém se pode eximir e cuja
solução importará em conseqüências para outra(s) pessoa(s) ou até mesmo para uma
comunidade inteira. Em tais situações, os indivíduos defrontam-se com a necessidade
de pautar o seu comportamento por normas que se julgam mais apropriadas ou mais
dignas de serem cumpridas, pois estão convencidos de que têm o dever de agir desta
ou daquela maneira, consoante as regras que, íntima e obrigatoriamente, reconhecem
indicadoras do "melhor" ou do "bom" caminho para alcançar a finalidade, o "bem"
pretendido. É possível dizer, então, que o homem age moralmente.
É exatamente nas experiências e vivências sociais, com os meios escolhidos,
com os fins almejados, com as conseqüências sociais resultantes do seu proceder, que
o indivíduo pode perceber e deliberar quais são os padrões de conduta aceitáveis e
inaceitáveis. Dessa forma, ele próprio produz conceitos e padrões morais e os envia à
sociedade, assim como a sociedade produz padrões e conceitos morais e os inculca,
por meio de instituições, tradições, mitos, exigências, regras, à consciência do
indivíduo
9
.
Em todas as partes, desde o nascimento, os indivíduos sentem a forte
influência normativa estabelecida e, em muitos casos, chegam a agir em conformidade
com ela de forma espontânea, habitual, quase instintiva. Como se vê, as normas
orientadoras do que seja socialmente aceitável e conveniente são abstraídas da
experiência e vivência históricas do indivíduo consigo mesmo e com a meio social.
Forma-se no tecido social de uma determinada comunidade, em um determinado
período de tempo, um conjunto de regras, explicitas ou implícitas, escritas ou não,
disciplinando os procedimentos aceitos e praticados por essa comunidade, que as
absorve e convence da obrigatoriedade de sua observância para manutenção da ordem
9
BITTAR, op. cit., p. 22.
20
social. É o que se designa costume, cuja origem latina, consuetudine, traduzia a idéia
de procedimento, comportamento
10
.
Não se olvida que o costume, como norma regulamentadora da conduta moral,
não abrange todo o domínio moral, muito menos dita fatalisticamente o comportamento
dos indivíduos. Obviamente, não se pode prescindir do grau de consciência e liberdade
e, por conseguinte, da responsabilidade pessoal do comportamento moral. Entretanto, é
inegável que o costume opera como um meio eficaz de integrar o indivíduo na
comunidade, de fortalecer a sua sociabilidade e de fazer com que seus atos contribuam
para manter − e não para desagregar − a ordem estabelecida.
O indivíduo age, então, de acordo com as normas aceitas por um grupo social
ou por toda a comunidade, sancionadas pela opinião e sustentadas pela fiscalização
atenta dos outros, passando o costume a ter uma função normativa
11
.
Enfim, a moral implica uma consciência individual que absorve as regras de
comportamento que se lhe apresentam socialmente com caráter normativo, cuja
validade e obrigatoriedade se reconhecem interiormente. No modo como o individual e
o coletivo se relacionam moralmente o homem poderá, diante das regras, reagir ou
afirmá-las, pois é livre para tanto, mas não deverá olvidar que, como o indivíduo não
existe isolado, mas enquanto ser social, também não existe uma moral estritamente
pessoal. Na lembrança de Vásquez, "os agentes dos atos morais são sempre os
indivíduos concretos, quer atuem separadamente, quer em grupos sociais, e os seus
atos morais − em virtude da natureza social dos indivíduos − sempre têm caráter
social"
12
.
10
KORTE, op. cit., p. 114.
11
VÁSQUEZ, op. cit., p. 58.
12
VÁSQUEZ, op. cit., p. 60.
21
Note-se, por importante, que o problema do que fazer em cada situação
concreta é um problema prático-moral do indivíduo, que, diante da situação real, deverá
resolver por si mesmo, recorrendo às normas que aceita intimamente como válidas e
obrigatórias para aquilatar a sua ação como boa, ou seja, moralmente valiosa. Seria
inútil recorrer à ética com a esperança de encontrar uma norma de ação para a
situação efetiva, pois, diferentemente dos problemas prático-morais, os éticos são
caracterizados pela sua generalidade. A ética poderá dizer, em geral, o que é um
comportamento pautado por normas, ou em que consiste o fim − o bom − visado pelo
comportamento moral, do qual faz parte o procedimento do indivíduo concreto ou o de
todos, já que definir o que é bom não é um problema moral cuja solução caiba ao
indivíduo em cada caso particular, mas um problema geral de caráter teórico, de
atribuição do investigador da moral, ou seja, do ético
13
.
O saber ético, portanto, depara-se com uma série de princípios e normas de
comportamentos histórico-sociais que constituem o terreno da moral e procura explicá-
los na sua essência − as fontes de sua avaliação moral, a natureza e a justificação dos
juízos morais, além das mudanças e sucessões nos sistemas morais. Logo, a ética não
é a moral nem a cria, mas pode e deve, com suas contribuições em análises, juízos e
proposições, tender a fortalecer a moral, aperfeiçoando o conteúdo habitual do que se
pensa e se faz quotidianamente.
Em verdade, o estudo da ética deve permitir ao homem, individual e
coletivamente, corrigir os vícios e acentuar virtudes, de tal forma que, em cada opção
de ação, possa eleger o melhor caminho e obter resultado bom, mais justo, próprio e
oportuno. Com encadeamento das virtudes, reunindo e aprendendo-as, permitir-se-á a
avaliação das forças morais e imorais que atuam sobre indivíduos e sociedades. Por
conseguinte, o uso positivo desses conhecimentos pelo homem concreto, real, nos
13
VÁSQUEZ, op. cit., p. 7.
22
procedimentos práticos do dia-a-dia, em relação a si mesmo ou ao social, conduzirá às
melhores soluções. É o grande resultado que a ética moderna sugere
14
.
1.2. As vicissitudes éticas e axiologia
Em sendo a moral o conjunto de regras construídas no comportamento
individual e coletivo do homem, que cambia padrões morais com a sociedade ao
participar da sedimentação das normas de conduta e ao receber, nos costumes e
valores cristalizados nas instituições sociais, cabedal de idêntica natureza, não há como
negar que a moral é um fato histórico, e a ética, enquanto saber ou ciência da moral,
não pode concebê-la como definitiva, pronta, acabada, mas tem de considerá-la dentro
de contextos da realidade humana variáveis com o tempo e as diversas estruturas
sociais dominantes no mundo.
A moral é um fato histórico porque sua essência, justificação e finalidade
encontram razão de ser no comportamento do homem. É necessário, pois, acentuar o
caráter histórico da moral em conseqüência do caráter histórico-social do próprio
homem. Este, enquanto dotado de racionalidade, evolui, material e espiritualmente, e
transforma a sociedade onde vive, no sentido da satisfação de suas necessidades da
melhor forma possível. E, mesmo sendo o comportamento moral do indivíduo vinculado
àquelas regras interiorizadas em seu contexto concreto e atual, a realidade moral
também varia.
14
KORTE, op. cit., p. 165.
23
Em outras palavras, o homem, através de sua atividade dirigida a finalidades
conscientes, transforma a realidade ao reproduzir antigas técnicas ou inventar novas
para suprir as necessidades que a natureza lhe impõe, de tal forma que o mundo
resultante do trabalho humano
15
não é mais um mundo que se possa denominar natural.
Essa ação humana consciente nos meios e nos fins, que se baseia nas experiências
adquiridas pelos antepassados ou pelo próprio indivíduo, transforma a natureza,
adaptando-a às necessidades humanas, ao mesmo tempo em que muda a maneira de
o indivíduo agir sobre o mundo, estabelecendo relações de convivência também
mutáveis
16
.
Dessa forma, o comportamento varia de um lugar para o outro, de um tempo
para o outro, conforme as exigências e as condições nas quais os homens se
organizam ao estabelecerem formas efetivas e práticas de atividade com vistas à
satisfação das necessidades. Cada vez que essas relações são alteradas, sobrevêm
exigências de modificação das normas, dos princípios e dos costumes de
comportamento coletivo. Prova cabal disso é a substituição de certos princípios e certas
normas por outros, e a modificação do conteúdo de uma mesma virtude através do
tempo
17
.
Não é difícil observar, nesse passo, que a diversidade de orientações,
engajamentos e preocupações morais constituíram, através dos tempos, noções
variadas de ética, em correspondência com a variação do comportamento humano.
Ora, sendo possível dizer que a ética persegue o homem desde seus titubeantes
passos, pode-se afirmar, com igual certeza, que as concepções éticas, assim como o
comportamento humano, variam ao sabor dos tempos.
15
A expressão trabalho humano, obviamente, toma a conotação de trabalho executado como atividade
ou tarefa social, pois a ação do homem, nesse contexto histórico, é a ação coletiva.
16
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução à filosofia.
São Paulo: Ed. Moderna, 1986, p. 5.
17
ARANHA, op. cit., p. 303.
24
Logo, não há uma única ética para todos os povos em todos os tempos, pois
toda construção moral se opera de acordo com a axiologia de uma cultura, que cambia
no tempo e no espaço. A ética continuará acompanhando o homem no seu percurso
existencial e histórico, o que significa que não está pronta, acabada, mas evoluirá ou
involuirá na exata medida das vicissitudes humanas
18
.
Este fato - a moral como fenômeno histórico - é suficiente para demonstrar, de
plano, o desacerto das doutrinas éticas que procuram explicar a essência e a função da
moral de forma absoluta, prescindindo do componente das morais históricas concretas.
Situar a origem da moral fora da história, olvidando na explicação de seus fundamentos
aquilo que realmente foi, importa em situá-la, também, fora do homem real, que é um
ser histórico
19
.
Há que atentar, inclusive, que a própria história, em si mesma, enquanto
sucessão de fatos, tais como narrados pelos historiadores, não tem um sentido único,
mas ambíguo, em conformidade com as tendências e conveniências de quem a indaga
em certo período e dentro de objetivos variados.
Bobbio, com peculiar precisão, já advertia: "A única afirmação que considero
poder fazer com segurança é que a história humana é ambígua, dando respostas
diversas segundo quem a interroga e segundo o ponto de vista adotado por quem a
interroga"
20
. E, posteriormente, arrematou: "A história tem apenas o sentido que nós, em
cada ocasião concreta, de acordo com a oportunidade, com nossos desejos e
esperanças, atribuímos a ela. E, portanto, não tem um sentido único"
21
.
18
BITTAR, op. cit., p. 20.
19
VÁSQUEZ, op. cit., p. 26.
20
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Ed.
Campus, 1992, p. 53.
21
Op. cit., p. 64.
25
Nesse quadro sujeito a vicissitudes não somente no tempo e no espaço, mas
na própria reconstrução histórica dos fatos, ao gosto dos objetivos e tendências, soaria
pretensioso falar em um conceito homogêneo, absoluto e definitivo acerca do que
constitui o conteúdo da busca ética.
A primeira conclusão que se deve ter em mente, portanto, é que o conteúdo das
normas éticas tem em vista o que a experiência histórico-cultural registrou como sendo
bom e como sendo mau, como sendo virtude ou vício, como sendo capaz de geral
felicidade ou infelicidade. Essa idéia, que não é estável, nem homogênea em sua
totalidade e em sua generalidade entre as diversas culturas, varia ao sabor de inúmeros
fatores
22
.
A segunda, é que o fundamental em todo sistema ético, apesar de prescrever e
sustentar suas próprias normas morais para o direcionamento da conduta humana no
sentido do que considera correto ou útil, é a tolerância com outros sistemas éticos. Um
sistema ético, que não é nem pode ser, como já se viu, homogêneo, absoluto e
definitivo, deve conviver com outros sistemas éticos, não pretender excluí-los para
impor-se arbitrariamente. Para Bittar, "o essencial de toda ética, para que sobreviva
como tal, e não se transforme em puro arbítrio axiológico (faço a minha vontade a de
todos), é que garanta e defenda o desenvolvimento de outras alternativas éticas, desde
que estas também sejam éticas distanciadas do arbítrio axiológico"
23
.
De fato, soaria contraditório um sistema ético − que somente pode subsistir
baseado na liberdade e consciência do homem − permitir a formação de extremos,
tolhendo as alternativas.
22
BITTAR, op. cit., p. 22.
23
BITTAR, op. cit., p. 44.
26
Diga-se, por importante, que a tolerância ética não implica renúncia às próprias
convicções firmemente traçadas, apenas a sustentação dessas idéias pautada em um
comportamento moral: o respeito aos outros.
Bobbio refere, textualmente, que,
se o outro deve chegar à verdade, deve fazê-lo por convicção íntima e não por
imposição. Desse ponto de vista, a tolerância não é apenas um mal menor, não
é apenas a adoção de um método de convivência preferível a outro, mas é a
única resposta possível a imperiosa afirmação de que a liberdade interior é um
bem demasiadamente elevado para que não seja reconhecido, ou melhor,
exigido. A tolerância, aqui, não é desejada porque socialmente útil ou
politicamente eficaz, mas sim por ser um dever ético
24
.
Guardados os cuidados respectivos, a lição aplica-se a qualquer sistema que se
pretenda ético, pois deixará de sê-lo no exato momento em que objetive impor a
exclusão de outras éticas não pela persuasão, mas pela coerção. Deixará de ser ético,
para tornar-se arbitrário e contrário à ética.
Já se disse que a conduta ética encontra sua essência na liberdade de escolha
entre vários comportamentos possíveis e que esta escolha baseia-se em um juízo
consciente de preferência. Escolhe-se "a" porque é uma ação moralmente mais elevada
do que "b" ou "c", que se mostram menos dignas moralmente.
Como se nota, há aqui um juízo, vale dizer, um julgamento ou avaliação
consciente, que tem por base um conteúdo axiológico (axios, em grego é valor)
determinante da preferência. Porém, somente baseado nos referenciais axiológicos
estabelecidos histórica e socialmente é que se poderá mensurar a conduta humana,
quer pela intenção (motivo ou fim), quer pelo meio escolhido para realizá-la, como boa
24
BOBBIO, op. cit., p. 209.
27
ou má, louvável ou censurável do ponto de vista moral
25
. Em síntese, o sujeito, livre na
escolha, afere em seu juízo moral o valor das opções que se mostram realizáveis e
delibera pela que se lhe afigura moralmente "melhor" ou "boa", em detrimento da(s)
pior(es) ou má(s).
Faz-se necessário, então, fixar a idéia de valor, salientando que apenas as
coisas ou objetos, naturais (produto da natureza ou transformados pela ação humana)
ou ideais
26
, e os atos humanos podem ser valiosos.
Deve ser referido, primeiramente, que os valores não existem em si e por si,
como entidade abstrata, própria de um objeto. Para que tenha algum valor, o objeto
pressupõe certas propriedades naturais ou humanas que o tornem potencialmente
valioso, porque servirá, em tese, à satisfação de necessidades humanas. Porém, note-
se que o valor não se encontra no objeto e suas propriedades, mas na relação destes
com o grau de satisfação das necessidades humanas que pode produzir. Dito de outro
modo, o objeto somente adquire valor quando posto em relação ao homem, com seus
interesses e necessidades. Não se deseja ou necessita o objeto porque vale, mas vale
porque dele se necessita.
Não se trata, obviamente, de uma visão puramente subjetivista, no sentido de
recusar totalmente a influência das propriedades do objeto, naturais ou humanas, que
podem determinar a atitude valorizadora do sujeito. Tanto assim que objetos distintos,
com propriedades diversas, suscitam em regra diferentes avaliações por parte dos
25
VÁSQUEZ, op. cit., p. 115.
26
Tais objetos, no dizer de Miguel Reale, "são seres que existem enquanto pensados. É por esse motivo
que também os chamamos de ideados ou ideais". E, arremata o autor: "o seu ser, portanto, é puramente
ideal. Não podemos negar a existência de tais objetos, a respeito dos quais enunciamos juízos
rigorosamente certos, fazendo demonstrações e inferindo conseqüências. Esses objetos são próprios da
lógica ou da matemática. Podemos dizer que a Lógica e a Matemática são ciências ideais ou de objetos
ideados, e que o que caracteriza os objetos ideais é o fato de serem, sem serem no espaço e no tempo"
(Filosofia do Direito. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 183).
28
indivíduos
27
. Ademais, o homem, como já se disse, é um ser histórico-social, razão pela
qual está imerso em um ambiente cultural, com regras, critérios e necessidades que
não podem ser descontextualizados de seu tempo e seu espaço, influindo
decisivamente no seu juízo de valor. Esses critérios, normas e necessidades não são
intuídos ou inventados individualmente, mas seguem o norte dado pela rede de
relações da sociedade em que surgem.
Dessa forma, o que necessita ficar claro é que "é o homem − como ser
histórico-social e com a sua atividade prática − que cria os valores e os bens nos quais
se encarnam. Os valores só existem e se realizam no homem e pelo homem"
28
.
Mas também os atos humanos podem ser valorados e − agora o mais
importante − somente eles encarnam os valores morais. Com efeito, de um objeto
valorado em relação à necessidade humana pode-se dizer "bom" ou "bonito" no sentido
de que se prestou a desempenhar positivamente a utilidade a que se propôs. Mas são
predicados sem nenhuma significação moral, apenas utilitária.
Uma faca, por exemplo, pode ser "boa" do ponto de vista a que se destina, isto
é, para cortar, pela qualidade do aço da lâmina. Em sendo utilizada para assassinar
uma pessoa, não se poderá dizer que o objeto não é bom, ao inverso, mostrou-se
"bom" (útil) para o fim empregado. O que pode ser qualificado do ponto de vista moral
não é o objeto faca, bem moralmente neutro, mas o seu uso, o ato humano de
utilização para determinado fim, que no caso é repreensível
29
.
27
VÁSQUEZ, op. cit., p. 122.
28
VÁSQUEZ, op. cit., p. 126.
29
VÁSQUEZ, op. cit., p. 129.
29
Destarte, a conduta humana dirige-se sempre para um fim, porque o homem,
enquanto ser livre e consciente (racional), conhece as relações de causa-efeito e pode,
com base nelas, escolher os fins que lhe aprouverem e pôr em correspondência os
respectivos meios para alcançá-los.
Ora, se a ação é dirigida finalisticamente, é forçoso reconhecer que o fim
almejado pela conduta, em determinado momento, constitui-se no motivo, positivo ou
negativo, da ação. Então, o valor da ação humana reside precisamente naquilo a que
ela tende, para o fim a que é dirigida
30
.
Com razão, aceitando-se que o comportamento humano é passível de uma
valoração ética justamente porque é dirigido pelo homem, livre e racionalmente, para
um fim, não se pode fugir da conclusão de que o valor moral da ação recai sobre esse
fim. O que distingue e classifica a conduta humana como (i)moral é exatamente a
possibilidade de o homem estimar a finalidade e dirigi-la para o intento escolhido. Daí
que, nessa seara, quando se fala em valor, fala-se sempre em direção para agir, em
solicitação de comportamento. Liga-se, aqui, indelevelmente, a noção de valor com
"dever ser".
Atente-se que as regras morais, justamente por definirem a exigência de um
comportamento humano em um determinado sentido, visando a um fim axiologicamente
estabelecido com o "bem" ou "bom", consoante se verá, não podem ter a concepção
das regras pertinentes às ciências naturais, que se identificam como o registro de um
fato e, assim, importam um juízo fatual. Elas, como se disse, solicitam determinado
comportamento, ou seja, impõem ao indivíduo que ajuste a sua ação ao estabelecido
na regra em questão. Isso implica um dever ser.
30
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 379.
30
A diferença é gritante e importante. Em sede das ciências empíricas, a
desconformidade do fato real com a situação descrita na respectiva norma implicaria,
necessariamente, na invalidação desta. Para as regras morais, a não-correspondência
da conduta humana, no caso concreto − naquilo que ela é −, com o comando normativo,
não importa na anulação da norma. Logo, o que se deve fazer, em esfera moral, não
pode ser justificado mediante aquilo que os indivíduos fazem realmente.
Não se quer assentar, obviamente, uma insignificância dos juízos fáticos para
compreender e apoiar as razões dos valores expressos nas respectivas normas morais.
As normas e valores não apareceram soltos no ar, são um produto cultural oriundo da
natureza histórico-social do homem. O que se quer e se pode afirmar é a
impossibilidade lógica de definir uma propriedade (valor) não-natural, como o "bom" ou
o "bem", por meio de propriedades naturais. Em outras palavras, não se pode passar
logicamente do natural (fato) ao não-natural (moral), sob pena de incidir naquilo que
George Moore, já no século XX, chamou de a "falácia naturalista" da moral
31
.
Reconhecendo isso, Reale, após mostrar a impossibilidade de definir um
conceito de valor segundo as exigências lógico-formais de gênero próximo e de
diferença específica, situa-o no "mundo do dever ser". Consoante sua lição,
legítimo fosse o propósito de uma definição rigorosa, diríamos com Lotze que
do valor se pode dizer apenas que vale. O seu 'ser' é o 'valer'. Da mesma forma
dizemos que 'ser é o que é', temos que dizer que o 'valor é o que vale'. Por que
isto? Porque ser e valer são duas categorias fundamentais, duas posições
primordiais do espírito perante a realidade. Ou vemos as coisas como elas são,
ou as vemos enquanto valem; e, porque valem, devem ser. Não existe terceira
posição equivalente
32
.
31
Apud BITTAR, op. cit., p. 331.
32
REALE, op. cit., p. 187.
31
Nessa concepção, é que adentra a preferência como nota da deliberação, da
escolha na conduta humana. Prefere-se uma conduta a outra, em razão do seu motivo,
vale dizer, de seu fim. Por isso, Reale aceita que o "fim é o dever ser do valor
reconhecido racionalmente como motivo de agir"
33
. Da noção de fim decorre a de valor,
sendo o fim valorado enquanto compreendido como o motivo da ação.
Somente assim, considerando que todas as sociedades obedecem a uma gama
de valores (moral), seria possível uma ordenação racionalmente estimativa dos valores
humanos predominantes, não absoluta (e já se disse o porquê), mas em conformidade
com os ciclos históricos, representando esses valores o mundo do dever ser, das
normas ideais, que regeriam o comportamento do homem-social com vistas ao
progresso moral.
1.3. O bom como valor ético fundamental
Quem quer que se proponha uma análise histórico-cultural da evolução do
homem, nas suas diferentes fases, não terá dificuldades em perceber a predominância
de um valor em relação aos outros em cada tempo. Isto porque, lembra Reale "os
valores não estão isolados uns dos outros, como sustenta N. Hartmann, mas se
ordenam de forma gradativa. Podermos dizer que os valores são ou subordinantes ou
subordinados, terminologia esta que distribui os valores em valores fundamentais e
valores secundários"
34
.
33
REALE, op. cit., p. 379.
34
REALE, op. cit., p. 228.
32
Prova da possibilidade dessa ordenação gradual é que no contexto histórico
encontraram-se épocas em que a vida individual e a social regeram-se por um código
de valores distinto de outras. Com efeito, épocas houve em que o valor religioso
colocava-se no centro da existência, ao passo que em outras fases a vida social foi
regrada pelo útil ou econômico. Para a ciência, o valor fundamental é a verdade, para a
arte, a beleza, e assim por diante.
Todas as éticas, porém, sejam quais forem suas orientações, premissas,
engajamentos ou preocupações histórico-sociais, assumem uma espécie do que seja
melhor para o direcionamento da ação humana e, uma vez eleita, seguem a trilha e a
orientação traçadas para sua realização, assumindo os riscos do caminho e das
conseqüências
35
. Em regra, sempre elegeram "bom" como sendo a finalidade
fundamental do comportamento humano. Daí porque o ato humano será positivamente
valioso quando encarna o valor da bondade, podendo ser considerado bom quando
positivo intra-subjetivamente e intersubjetivamente: bom para si e para os outros.
O conceito de bom não escapa, porém, às vicissitudes históricas, às aspirações
humanas em cada época e sociedade para alcançá-lo como valor ético fundamental.
A ética grega, com Sócrates (469-399 a.C.), via no conhecimento, no saber
contemplativo, o caminho para atingi-lo, pois somente se tornava mau por ignorância
36
;
com Platão (427-347 a.C.) tinha a conotação ideal de um Bem Supremo, representado
na Justiça infalível e absoluta que governa o mundo, não atingível nem realizável pelo
homem no plano concreto. Era a preparação do espírito para a morte
37
; já Aristóteles
(384-322 a.C.), contrariando o platonismo, entendia o bem supremo do homem como
35
BITTAR, op. cit., p. 18.
36
BITTAR, op. cit., pp. 121-136.
37
PLATÃO. A República; tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003, pp. 74-111.
33
algo concreto, palpável, que traduzia na felicidade (eudaimonia)
38
, resultante da
disposição efetiva da alma humana para a excelência moral, a virtude, que considerava
como a mediedade, o meio-termo entre o excesso e a privação (in medium est virtus)
39
;
por fim, Epicuro de Samos (341-270 a.C.), condicionado pelo período de decadência da
antiga Grécia, enxergava o bem maior no prazer, pois viver era um bem e, para que a
vida fosse boa, bastava que não se a perturbasse com dor e sofrimento. Evidentemente
não se referia aos prazeres fugazes e depravados, mas sim à ausência de dor psíquica
e a um estado de ataraxia da alma, atingível mediante a utilização da virtude da
prudência. É o bom sob a concepção do hedonismo
40
.
O estoicismo romano, com Sêneca (4 a.C. - 65 d.C.), via a virtude no estado de
ataraxia da alma, que não implica ausência de sofrimentos e dores, mas conhecimento
e harmonia entre o corpo e o espírito, de forma a resignar-se contra as dificuldades,
que são passageiras e fortalecem a alma, a qual, por sua vez, é eterna, para o bem. As
dificuldades enfrentadas são provações
41
.
Importante influência teve, nesse contexto, a ética cristã, passível de
constatação nas obras de Santo Agostinho (354 - 430 d.C.) e de São Tomás de Aquino
(1.225 - 1.274 d.C.). O primeiro concebe a idéia de bem fundamental supremo ao estilo
platônico, com a justiça divina e infalível, porém os males derivam não da natureza do
homem (como pensava Platão), mas do mau uso do livre-arbítrio de que todo o homem
é dotado. Assim, cada um será julgado por Deus em decorrência do bom ou mau uso
dessa faculdade humana. A visão aquiniana, por sua vez, também concorda que o
homem é capaz de virtudes e vícios, mas defende que são a experiência e o hábito
38
ARSISTÓTELES. Ética à Nicômacos; tradução de Mário Gama Cury. 4ª ed. Brasília: Ed. UNB, 2001,
p. 24
39
ARISTÓTELES, op. cit., p. 42
40
BITTAR, op. cit., pp. 186-198.
41
BITTAR, op. cit., pp. 199-216.
34
(não do livre-arbítrio) racionalmente extraídos da vivência prática que permitem a
escolha entre a prática do bem e a do mal
42
.
Seria imperdoável, pela relevância filosófica, olvidar o racionalismo de Kant
(1.724-1.804), que via na liberdade o maior sinal de progresso moral e, por
conseguinte, um imperativo categórico no dever de agir bem, pois o único bem irrestrito
é a boa vontade, cerne da razão prática, já que a razão teórica não poderia conduzir à
felicidade por insuficiente para explicar todas as razões do existir e da escolha ética
43
.
Não é demais, também, referir a concepção utilitarista, bom como útil, de
Jeremy Bentham (1748-1832), forjada no pensamento filosófico inglês do século XVIII,
quando se procurava a ruptura com os dogmas religiosos. Para este movimento, a dor e
o prazer constituem a base do agir ético, no sentido de que o bom é estar participando
abundantemente do que causa prazer e estar distante do que causa dor. Na avaliação
de qualquer conduta, se os benefícios suplantarem os malefícios para o maior número
de pessoas, a ação será julgada boa, porque útil e adequada à sociedade. Do contrário,
será inútil e má
44
.
Há, ainda, a concepção intucionista de George Moore (1873 - 1958), para quem
o bom é uma noção empírica simples e fundamental e, por conseqüência, impassível
de definição. Em sua obra Principia ethica, refere que "minha posição é que bom é uma
noção simples, como amarelo é uma noção simples; que, da mesma forma que você
não pode, seja lá como for, explicar a alguém que ainda não saiba o que é amarelo, da
mesma forma você não pode explicar ainda o que o bom é"
45
.
42
BITTAR, op. cit., pp. 217-236.
43
KANT. Fundamentos da metafísica dos costumes; tradução de Lourival de Queiroz Henkel. São
Paulo: Ediouro, p. 120.
44
BITTAR, op. cit., pp. 285-300.
45
Apud BITTAR, op. cit., p. 329.
35
Mais não precisaria ser dito para mostrar que o conceito de bom varia
historicamente, em conformidade com a evolução do homem-social e suas tendências
na compreensão do fenômeno ético. Impossível, pois, aferrar-se a uma concepção cujo
conteúdo seja válido para todas as sociedades em todos os tempos.
Todavia, qualquer que seja o conteúdo, somente será moralmente positivo se
colocado na relação existente entre indivíduo e sociedade. Se o entendemos como a
felicidade, deve ser a felicidade que pressuponha a dos demais membros da
coletividade, pois a felicidade de alguém à custa da desgraça de outrem é
profundamente imoral. Se for o heroísmo, a luta, esta somente será valiosa na medida
em que serve a um interesse comum. Em outras palavras, partindo-se do fato de que o
indivíduo e a sociedade implicam-se necessariamente, o conteúdo do bom reside
exatamente numa vinculação adequada dos dois termos
46
.
A ética individualista é a forma real de comportamento que separa os interesses
individuais dos coletivos, agindo o indivíduo exclusivamente com consciência de si e
tendo como finalidade a sua realização pessoal, não importando os meios e os efeitos
de suas atitudes. Exatamente no pólo oposto está a comunidade burocrática e
desumanizada, na qual o pessoal é absorvido pelo geral. Em nossa época, somente
pode ocorrer o bom na superação dessa cisão, ou na harmonização dos interesses
pessoais com os comuns ou coletivos
47
.
In medium est virtus. Na máxima aristotélica reside a solução razoável para a
superação da dicotomia e harmonização dos interesses pessoais e coletivos: a ética de
consenso. Esta no dizer de Bittar,
46
VÁSQUEZ, op. cit., p. 150.
47
VÁSQUEZ, op. cit., p. 151.
36
consiste no conjunto estável de práticas de conduta que o indivíduo exerce com
consciência de sua inserção social, em seus múltiplos papéis e funções, tendo
como fim a realização pessoal, que só se perfecciona na medida em que da
adequação entre fins e meios surgem resultados vantajosos para si, com um
mínimo de lesão para o outro e com a causação de um máximo de
engajamento e melhorias na vida alheia
48
.
Com efeito, a ética individualista pode resolver a maior parte dos conflitos
interiores dos indivíduos, mas se torna absolutamente ineficaz quando trata de regular
conflitos exteriores ou intersubjetivos. Ou seja, a ética de um indivíduo quando
confrontada com a ética de outro, sob o prisma individualista, pode resultar em um
impasse ético, agredindo a possibilidade de alteridade.
Ora, já é mais do que sabido que não é o viver solitário, mas a premissa da
convivência que revela o princípio ético e permite diferenciar entre o que fazer e não
fazer
49
. A ética, mais do que satisfazer o indivíduo, em si mesmo considerado, deve
projetar essa satisfação como uma força centrífuga, no sentido de permitir que a ética
do outro também se realize e prolifere.
Como observa Comparato, há um contraste entre a idéia de dignidade, que é
transcendente da pessoa humana, e a individualidade pessoal de cada ser humano,
com todas as suas limitações e deficiências.
O paradigma da pessoa humana reúne em si a totalidade dos valores; ela é a
supremo critério axiológico a orientar a vida de cada um de nós. Os valores
éticos não são visualizados pelo homem uma vez por todas e completamente,
mas descobertos pouco a pouco, no curso da história. A pessoa é um modelo,
ao mesmo tempo transcendente e imanente à vida humana, um modelo que se
perfaz indefinidamente e se concretiza, sem cessar, no desenvolvimento das
sucessivas etapas históricas
50
.
48
BITTAR, op. cit., p. 48.
49
BITTAR, op. cit., p. 49.
50
COMPARATO, Fábio Konder. Ética, Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno. São Paulo:
companhia das Letras, 2006, p. 481.
37
O fator pessoal é, sem dúvida, essencial para a ética, pois a consciência da
forma de atuar encontra-se no foro íntimo, mas traz consigo toda a normatividade e
obrigatoriedade moral delimitada nas relações sociais dominantes.
Precisamente no seio da ética do consenso é que se permite o florescimento e
a proteção das éticas individuais. Note-se que a afirmação da individualidade é uma
conquista da sociedade moderna como um todo, e quando a ética egoísta se
sobrepuser à ética do consenso, optando-se pela esfera pessoal em detrimento do bem
comum, estar-se-á decretando a falência moral da sociedade.
1.4. Direito e moral
Há que investigar, agora, as relações mantidas entre o direito e a moral, pois se
trata de discutir, com base nessas averiguações, a questão ética e suas projeções em
um ramo do direito, mormente o direito processual penal. Assim, por razões
metodológicas, faz-se necessário apontar as peculiaridades distintivas de cada um dos
sistemas, para, somente então, indagar das possíveis relações entre ambos, em
especial ao fim comum da justiça.
De saída, pode-se dizer que a relação de cumplicidade entre direito e ética,
entre as normas jurídicas e as normas morais, é estreita, não obstante se possam
identificar nitidamente as diferenças entre os dois campos de estudo.
A distinção entre regras jurídicas e morais, aliás, é recente na história da
humanidade, considerando que em civilizações da Antigüidade, como a babilônica, a
38
egípcia, e a grega, por exemplo, o direito confundia-se com os costumes sociais,
fundindo-se em códigos comuns preceitos jurídicos e morais, sem olvidar dos religiosos.
Os próprios romanos, em célebre máxima, definiram o direito como "a arte do bom e do
justo" (ars boni et aequi)
51
.
Na realidade, direito e moral são produtos histórico-sociais, o que denota,
desde logo, a íntima relação entre ambos.
Somente num estágio mais evoluído da cultura, já no lastro do Movimento
Iluminista no século XVIII, em especial com as idéias de Kant, cogitou-se de uma
distinção formal mais precisa do direito e da moral. Este importante filósofo atribuiu à
moral a função de regulamentação dos motivos ou fins, no plano da consciência e da
intenção, da conduta humana, ao passo que ao direito cabia a disciplina da
exteriorização do comportamento do homem, a manifestação exterior da vontade. Daí
por que o direito seria coercitivo, pois a coação somente poderia incidir nas relações
intersubjetivas ou nas condições exteriores de coexistência social, ao passo que a
moral seria incoercível
52
.
Ao argumento kantiano, de inocultável relevância na história e na atualidade,
pode-se opor regras positivas da experiência jurídica que demonstram a importância da
parte volitiva interna na conduta humana, principalmente no direito penal moderno,
pautado pela concepção da culpabilidade, onde se torna impossível a aplicação de
pena sem indagar a intenção do agente. Aliás, há casos em que a intenção do agente é
o traço divisório entre a licitude ou ilicitude penal de uma conduta, como, por exemplo,
no furto de uso.
51
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito, 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1990, p. 93.
52
KANT, Immanuel. Intrudicción a la Teoría Del Derecho. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y
Sociales, 1997.
39
Há, porém, um fundo de verdade na distinção traçada à luz do critério da
exterioridade ou interioridade, desde que se possa compreender a sua efetiva
dimensão. Com efeito, tanto a intenção quanto a vontade exteriorizada são relevantes
para o âmbito do direito, que, contudo, cuida mais desta. Enquanto a moral examina a
exteriorização do ato humano para extrair os elementos que melhor caracterizem a
intenção do agente, seu fim último, o Direito tem com fim último caracterizar o ato
exterior em face do sistema positivo de normas jurídicas e, para melhor desempenhar
sua função, indaga da intenção do agente. O que existe, em verdade, é uma diferença
quantitativa na apreciação da exteriorização do ato
53
.
Isso se dá, conforme Reale, porque o valor da conduta moral é definido pela
finalidade a que se dirige o ato, vale dizer, pela intenção do agente. O ato será
moralmente valioso pela correspondência entre a consciência do sujeito e as normas
que estabelecem o dever moral. No direito, o valor do ato decorre não da
correspondência entre a intenção do agente e a norma do dever jurídico, mas entre o
ato externo e a norma jurídica, que, não obstante, vale-se da intenção do agente para
melhor adequá-lo. Enfim, não se prescinde, no direito, do aspecto interno do sujeito,
pois "bem pobre coisa seria o Direito se em seus domínios a obrigatoriedade só se
caracterizasse pela 'conformidade exterior' a uma regra válida sem ressonância nos
refolhos da consciência"
54
.
De qualquer forma, o importante é assentar que os estudos dirigidos às
relações entre direito e moral, sob o espírito kantiano, insistem em notas distintivas que
vão além ou decorrem da enfatização do aspecto exterior do comportamento por aquele
e da intenção por esta.
53
REALE, op. cit., pp. 668-9.
54
REALE, op. cit., p. 670.
40
A coercibilidade, a autonomia e a bilateralidade surgem, na observação de
Gusmão, como traços peculiares do direito. Em primeiro lugar, o constrangimento é
avesso ao dever moral, que deve ser observado voluntária e espontaneamente. Em
contrapartida, ele (o constrangimento) é essencial ao direito, afirmado sob o influxo da
ameaça de uma sanção jurídica. Daí, em segundo lugar, decorre a autonomia da moral,
imposta pela consciência do indivíduo, ao passo que o direito é imposto e garantido
pela força, pelo poder, mesmo contra a vontade de seus destinatários. Por fim, em
terceiro lugar, a moral prescreve deveres que não dão origem a direitos subjetivos,
exigíveis por outrem, reduzindo-os a deveres de consciência, enquanto o direito
estabelece uma correlação entre direitos e obrigações
55
.
Outro aspecto importante e não raras vezes esquecido quando se trata da
implicação entre sistema de normas morais (ética normativa) e o direito, diz com a
especial e distinta atenção que este dedica à segurança jurídica pelo papel do
legislador e do juiz, tão oposto à autonomia da consciência que caracteriza a moral.
Consoante Perelman, o direito não pode prescindir de conceder aos
legisladores e aos juizes, respectivamente, as incumbências de elaborar as regras que
se aplicarão a todos e aplicá-las de fato, justamente em razão da multiplicidade de
normas e valores. A preocupação com a segurança jurídica previne o nascimento de
zonas de incerteza em muitas situações sociais que escapam às regulamentações do
direito. Normal, portanto, que disso resulte um tratamento muito diferente da mesma
situação, conforme seja encarada do ponto de vista moral ou daquele do direito
56
. A
coisa julgada, que, no jargão forense "faz do preto branco e do quadrado redondo", é
exemplo típico em algumas situações, como no da impossibilidade de revisão criminal
em benefício da sociedade quando já reconhecida a inocência do acusado de um
crime, ainda que depois do trânsito em julgado da sentença advenham provas
irrefutáveis da culpabilidade do réu. Inegável, pois, que as normas jurídicas e as morais,
55
GUSMÃO, op. cit., p. 95.
41
o comportamento juridicamente e o moralmente exigíveis, nem sempre encontram
consonância. Nem todas as prescrições morais são tuteladas pelo direito, até porque,
se o fossem, o direito nada mais seria do que a imposição da moral pelo poder social, o
que conflita com a própria essência das preocupações ético-morais, baseadas na
liberdade. Muitas vezes, inclusive, as normas jurídicas caminham dissociadas de
quaisquer resguardos éticos.
Daí decorre que as normas morais e éticas possuem uma amplitude maior de
situações relacionadas ao homem do que as normas jurídicas, que podem inexistir para
determinadas condutas. Logo, situações pode haver em que, diante da anomia jurídica,
a escolha da conduta deve se firmar em critérios éticos e morais.
Kelsen defendeu, aliás, a completa separação do estudo da moral daquele
destinado à ciência jurídica. Porém, em que pese a profunda e excessiva cisão
defendida em sua Teoria Pura do Direito, para colocar um obstáculo metodológico
intransponível entre o direito e a moral
57
, o que reconheceu o próprio autor ser
justificável apenas do ponto de vista de sua batalha pela pureza de um método
científico para o estudo do direito
58
, o fato é que o direito, na sua justificação, possui
entrelaçamentos umbilicais com a moral.
56
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito; tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo:
Martins Fontes, 1996, p. 304.
57
Para Kelsen o direito é um sistema de preceitos puramente lógicos, devendo o jurista, enquanto tal,
fazer a abstração da origem empírica dos preceitos e valores morais que lhe ditaram a existência. Disse:
"Cabe aqui, antes de tudo, dissociar o direito de outras ligações, já que sempre foi associado à moral.
Naturalmente, não se nega, com isso, a exigência de que o direito deva ser moral, isto é, bom. Essa
exigência se entende por si mesma; o que ela realmente significa, é outra questão" (Teoria Pura do
Direito; tradução de J. Cretella Jr.. São Paulo: RT, 2001, p. 59)".
58
Kelsen não negava, com se viu, a necessidade da moral e nem da justiça (tanto que escreveu
importante obra sobre o assunto, intitulada "O Problema da Justiça") como valor moral, apenas as via
como objeto de estudos desvinculados da ciência do direito. Para ele, a Teoria Pura do Direito "apresenta
o direito como ele é, sem legitimá-lo como justo ou desqualificá-lo como injusto; ela indaga do real e do
possível, e não do direito justo. Nesse sentido, é uma Teoria do Direito justo e também uma Teoria do
Direito radical-realista. Aproxima-se do direito positivo para avaliá-lo. Porta-se como ciência, sem
compromisso com nada, como direito positivo, que procura entender sua existência e, através de uma
análise, compreender-lhe a estrutura. Procura, principalmente, servir a algum interesse político, fornecer-
lhe a ideologia, os meios pelos quais legitima ou desqualifica a atual ordem social. Com isso, entra na
42
Se é verdade − e efetivamente o é − que a validade formal das normas jurídicas
não está sujeita às perquirições acerca da justiça ou não, da bondade ou não, da
moralidade ou não do comando, também é correto que um direito cimentado nos
valores e anseios predominantemente cristalizados na experiência de seus
destinatários é mais desejável, mais legítimo substancialmente. Data venia, é possível
ver, com uma clareza de doer nos olhos, que o direito não pode menosprezar
completamente as regras morais, de forma que o legislador, ao elaborar a lei, e o juiz,
ao interpretá-la e aplicá-la, mantenha distância da contribuição ética para o seu labor.
Dito de outro modo, o direito pode corresponder aos parâmetros estabelecidos
como moralmente válidos em uma sociedade, assim como se apartar desses
imperativos morais reconhecidos como válidos pelos membros dessa comunidade
social. Com propriedade, Bittar aponta que, no primeiro caso, está-se diante de um
direito moral e, no segundo, seria legítimo acoimá-lo de imoral. Essas adjetivações
retratam, por si só, a pertinência ou a impertinência do direito em relação às aspirações
morais da sociedade
59
.
O direito, como assevera Freitas, não pode mais ser visto como um conjunto de
normas e regras fechado, nem estas como tendo um local de maior hierarquia no
sistema, pois há a inserção de preocupações com a moralidade e com as justiça
material no âmbito do direito positivo como condição essencial de sustentação
democraticamente fundamentável do próprio Estado. A cada passo é indispensável
assimilar que as argumentações morais são acolhidas pelo direito, pois os princípios
escalonados num sistema jurídico possuem uma inafastável permeabilidade em face de
mais forte contradição com a ciência do direito tradicional, que − conhecida ou desconhecida, ora mais,
ora menos - tem um caráter ideológico. Justamente por sua tendência antiideológica é que a Teoria Pura
do Direito se manifesta como a verdadeira ciência do direito" (op. cit., p. 62).
59
BITTAR, op. cit., p. 25.
43
argumentos eminentemente morais. Prova disso, concretamente, é a positivação na
Constituição Brasileira do princípio da moralidade (artigos 5º e 37)
60
.
Nesse sentido, pode-se dizer, ao contrário do normativismo kelseniano, que o
direito tem seu surgimento a partir da moral e convive com a moral continuamente,
enviando-lhe novos conceitos e normas e recebendo novos conceitos e normas. É
inescondível a importância do elemento moral no funcionamento do direito, ao mesmo
tempo em que este pode ser recomendado como objeto de meditação para os
moralistas, pois acaba desenvolvendo uma atividade moralizadora das atitudes
humanas na relação entre indivíduo e a sociedade. Trata-se de uma via de mão dupla.
No dizer de Freitas, comentando a constatação de Habermas de que os
princípios morais do direito natural transformaram-se em direito positivo nos modernos
Estados Constitucionais, revelando, assim, a dupla natureza (moral e jurídica) desses
princípios,
não é pouco agasalhar a idéia de que ‘a legitimidade da legalidade resulta do
entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral’. Apesar
disso, impõe-se registrar que ainda se ouve, com reiteração, o argumento
inaceitável de que nem tudo que é lícito é honesto. Não se podem resolver
problemas jurídicos recorrendo à suposta separação rígida, que, como visto,
não se coaduna nem com os discursos constitucionais democráticos, nem com
as mais avançadas teorias da interpretação jurídica que preconizam uma
compreensão do direito a ser aplicado à luz de paradigmas diversos.
61
É preciso descer do plano meramente formal, sem sentido, reconhecendo a
importância histórica da moral na formação do direito e colocando-a no merecido lugar
de destaque quando da sua aplicação.
60
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª ed. Malheiros, São Paulo, 2002, pp.
214-5.
61
FREITAS, op. cit., p. 216.
44
O direito sem moral, ou o direito contrário às aspirações morais de uma
comunidade, é a própria força despida de sentido, pois busca a realização de normas
axiologicamente vazias. Precisará de vigilância redobrada do poder público para evitar
a sua inobservância. Enfim, é puro arbítrio, e não direito
62
.
"Não há direito sem sociedade, e vice-versa", diz Reale
63
.
Reale, então, arremata
64
:
Sendo o direito um bem cultural, nele há sempre uma exigência axiológica
atualizando-se na condicionalidade histórica, de maneira que a objetividade do
vínculo jurídico está sempre ligada às circunstâncias de cada sociedade, aos
processos de opção ou de preferência entre os múltiplos caminhos que, como
vimos, se entreabrem no momento de qualquer realização de valores. Põe-se,
assim, no âmago da experiência jurídica a problemática do Poder, que procura
assegurar por todos os modos, pela força física, a realização do Direito
65
.
O direito é um dos instrumentos de controle social, de regulação das relações
de convivência. Não o único, mas atualmente, com certeza, o mais poderoso e
obrigatório sistema de regulamentação de condutas. Isso não significa que possa
prescindir dos demais, que exista por si só, e lhe seja permitido olvidar da
correspondência entre os seus ditames e a necessidade social, das aspirações morais
do povo e, principalmente, de suas finalidades: ordem, paz social e justiça (que é, por
excelência, um conceito ético).
62
BITTAR, op. cit., p. 30.
63
REALE, op. cit., p. 703.
64
REALE, op. cit., p. 703.
65
Para não deixar dúvida, explica-se o que se entende por realização do direito: "Realizar o Direito é,
pelo dito, realizar a sociedade como comunidade concreta, a qual não se reduz a um conglomerado
fortuito de indivíduos, mas é uma ordem de cooperação e de coexistência, uma comunhão de fins, com
os quais é mister que se conciliem os fins irrenunciáveis do homem como pessoa, ou seja, como ente
que tem consciência de ser o autor de suas ações, de valer como centro axiológico autônomo, o que só
será possível com igual reconhecimento da personalidade alheia" (REALE, op. cit., p. 706).
45
1.5. A justiça como o fim ético do direito
Neste particular, todos os povos, em todos os tempos, cada qual em
conformidade com os seus referenciais axiológicos dominantes, buscam em um sistema
normativo, moral ou de direito, a regra e a realização do justo. A justiça é considerada
por muitos a principal virtude, a fonte de todas as outras
66
, a ponto de se proclamar:
pereat mundus, fiat justitia (mesmo que o mundo pereça, faça justiça).
Nessa linha, inconcebível a noção de um direito ético e injusto, sendo a
recíproca verdadeira. A justiça, em verdade, é o fim ético do direito, constitui-se no
"bom" do direito. Somente podemos qualificar bom o direito justo. O fim último do direito
é a paz social, já o disse Ihering. Contudo, pode-se, sem dúvida, apontar como fim
imediato e ético do direito a justiça, até mesmo porque a balança do direito pesa-o a fim
de dar a cada um o que é seu, a medida do seu direito, o que lhe cabe por justiça.
Contudo, quem quer que se proponha a uma análise histórica e lógica do
significado de "justiça" encontrará, ao lado da constatação de que esta foi a virtude que
se preconizou durante toda a saga humana, em nome da qual fez suas revoluções,
suas guerras, e manteve a paz, uma noção confusa. Isso é facilmente demonstrável
porque os adversários na guerra, ou na paz, nas revoluções ou nas confirmações do
regime, atuaram, sempre, ambos em nome da justiça. Partidários de uma nova ordem e
defensores de uma antiga digladiam-se invocando, cada qual, a justiça como arrimo e,
sem má-fé, podem acreditar sinceramente que defendem a causa justa. Talvez nenhum
deles esteja enganado, quando cada um fala de uma justiça diferente.
66
Proudhon, citado por Perelman, refere que "a justiça, sob diversos nomes, governa o mundo, a
natureza, a humanidade, a ciência e a consciência, lógica e moral, economia política, política, história,
literatura e arte. A justiça é o que há de mais primitivo na alma humana, de mais fundamental na
sociedade, de mais sagrado entre as noções e o que as massas reclamam hoje com mais ardor. É a
essência das religiões, ao mesmo tempo que a forma da razão, o objeto secreto da fé, é o começo, o
meio e o fim do saber. Que imaginar de mais universal, de mais forte, de mais perfeito do que a justiça?"
(PERELMAN, op. cit., p. 8).
46
"O pensamento e a terminologia", diz E. Dupréel,
desde sempre incitaram a confundir o valor da justiça o da moralidade inteira. A
literatura moral e religiosa reconhece no justo o homem integralmente honesto
e benfazejo; a justiça é o nome comum de todas as formas de mérito, e os
clássicos expressariam sua idéia fundamental dizendo que a ciência moral não
tem outro objeto senão ensinar o que é justo fazer e ao que é justo renunciar.
Ela diria também que a justiça deve ensinar-nos a distinção entre o justo e o
injusto, em que consiste toda a ciência do bem e do mal. Assim, a justiça que,
de um lado, é uma virtude entre as outras, envolve, do outro, toda a
moralidade
67
.
A lição de Dupréel mostra que todo ideal de justiça depende de outros valores
que não a própria justiça, ou seja, o sistema do justo é formado por valores
estabelecidos por seus princípios. Perelman concorda quando diz que todo o sistema
de justiça constitui apenas o desenvolvimento de um de vários valores, cujo caráter
arbitrário é vinculado à própria natureza deles, o que permite compreender que não
existe um único sistema de justiça, porque existem tantos quantos valores diferentes
houver
68
.
Vê-se, aí, com Perelman, um conteúdo arbitrário
69
na concepção de justiça, que
são os valores que a compõem, de forma a não permitir falar em uma justiça absoluta,
infalível. Nesse sentido, é a conclusão de Kelsen, em seu estudo sobre a justiça, ao
afirmar que todo o juízo de valor é irracional porque baseado na fé, sendo impossível
67
Apud PERELMAN, op. cit., p. 7.
68
PERELMAN, op. cit., p. 59.
69
Perelman explica que arbitrário, nesse sentido, significa não-suscetível de justificação racional. Assim
os princípios mais gerais de um sistema normativo, que "em vez de afirmarem o que é, determinam o que
vale: estabelecem o valor, o valor mais geral, do qual se deduzem as normas, os imperativos, as ordens.
Ora, esse valor não tem fundamento nem na lógica, nem na realidade. Como sua afirmação não resulta
de uma necessidade lógica, nem de uma universalidade experimental, o valor não é universal nem
necessário; é, lógica e experimentalmente, arbitrário. Aliás, é por ser arbitrário, logo precário, que o valor
se destingue da realidade. Assim como a norma supõe uma liberdade, também o valor supõe uma
arbitrariedade". E arremata: "Um sistema de justiça, por mais adiantado que seja, não pode eliminar toda
a arbitrariedade, senão, na verdade, já não seria um sistema normativo" (op. cit., p. 58). Somente para
relembrar, neste aspecto, a lição de Miguel Reale, sobre valor, no sentido de que as coisas "valem"
porque "devem ser". O valor é uma noção fundamental que se situa no plano do dever ser, não no do
"ser". As normas sociais, os atos humanos "devem ser" justos, embora na realidade nem sempre o
"sejam".
47
indicar cientificamente - ou seja, racionalmente, um valor preferível ao outro
70
. Afirmava
que
se no problema da justiça partirmos de um ponto de vista racional-científico,
não-metafísico, e reconhecermos que há muitos ideais de justiça diferentes uns
dos outros e contraditórios entre si, nenhum dos quais exclui a possibilidade de
um outro, então apenas nos será lícito conferir uma validade relativa aos
valores da justiça constituídos através desses ideais
71
.
Em síntese, não há falar em uma justiça absoluta.
Como lembra Comparato, ao comentar a umbilical ligação entre justiça, verdade
e amor, uma das características elementares dos valores é a sua comunhão de
sentidos, pois se pode dizer de uma ação justa que ela é bela e que a injustiça provoca
um sentimento de repulsa semelhante ao da visão de um monstro:
Entre esses valores e princípios éticos não há concorrência, mas
complementariedade. A justiça tende a se estiolar e, portanto, perder sua
efetiva vigência se não for incessantemente aprofundada pelo amor. Este, por
sua vez, descamba para um egoísmo disfarçado, ou um tíbio sentimentalismo,
se não se fundar nas exigências primárias de justiça, das quais representa um
aperfeiçoamento e jamais um sucedâneo. Como salientou Mahatma Gandhi, a
ahisma ou não-violência nada mais é do que o amor, entendido como um
estado positivo de fazer o bem aos que nos ofendem ou prejudicam. Nessa
concepção, a satyagraha, como disposição interior de amor incondicional à
verdade, exige de todos os que a ela aderem uma ação incessante contra a
injustiça, em qualquer de suas modalidades
72
.
70
Kelsen vai mais longe, radicalizando, como fez na Teoria Pura do Direito, seu apego à pureza
metodológica, ao afirmar que uma teoria científica da justiça, como não pode racionalmente indicar a
preponderância de uma valor sobre o outro (já que os valores não são marcados pela razão), deve
limitar-se a enumerar os possíveis valores, sem apresentar um deles como preferível. Disse: "Como
ciência, não se tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como devemos tratar os serem humanos,
mas descrever aquilo que de fato é valorado como justo, sem identificar a si própria com um destes juízos
de valor" (O Problema da Justiça, tradução de João Baptista Machado. 3ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 16).
71
KELSEN, Hans. O Problema da Justiça, tradução de João Baptista Machado. 3ª ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998, p. 17.
72
COMPARATO, op. cit., p. 521.
48
A concepção de justiça, como a virtude dentre as virtudes, que engloba e é
pressuposto para todas as demais, como a medida exata do bem e do mal, confunde-
se, de certo modo, com o conteúdo de toda a moralidade. Ora, se o conceito de moral −
já se disse longamente − é um conceito que não é homogêneo nem definitivo, mas
construído em conformidade com as vicissitudes do homem e da sociedade no tempo e
no espaço, a concepção do justo não foi, não é e não será a mesma para todos os
homens, sempre e em qualquer lugar. Assim também é o direito, como produto cultural
do homem, como fato histórico-social, que, para ser moral e justo, necessita aprender a
acompanhar as vicissitudes morais e da própria concepção de justiça da sociedade a
que se pretenda fazer valer.
Mas é mister ter um parâmetro para nortear as conclusões que seguem na
esteira da consideração de justo ou injusto como valor ético do direito. Não é a adesão
a quaisquer princípios ou valores que dispensa a justificação de toda a regra e de toda
a ação que se lhe amolde.
A menos que se tenha uma concepção absolutista de justiça (que já se mostrou
racionalmente impossível), como Platão, que concebia em sua filosofia a existência de
uma justiça infalível, para além da ineficaz justiça humana, a governar a ordem
universal (kósmos), inspirando-se nela o sábio para apresentar uma justiça ideal e
formular regras sociais justas
73
, o correto parece, data venia, que a justiça é uma
virtude, como a concebia Aristóteles, em integração com outras virtudes: a eqüidade e a
generosidade, por exemplo.
Destarte, Aristóteles, que dedicou um livro inteiro para tratar do assunto,
salientara que a justiça, no sentido de obediência às normas sociais, permitindo aos
indivíduos praticar o bem não apenas para si, mas em relação aos outros, era
73
BITTAR, op. cit., pp. 149-152.
49
considerada a excelência moral
74
. Mas via mais de uma forma de justiça, vale dizer,
mais de uma virtude justa
75
. Em outras palavras, Aristóteles não aceitou a visão
absoluta e mostrou que para uma decisão justa, quando se trata de ação humana, não
há uma única solução, mas sim a mais razoável, que se funda na prudência racional, ao
passo que a injustiça seria causada pelo excesso
76
.
Já que não se pode (ao menos quando se trabalha com uma pretensão não-
absolutista), como se viu, adotar um único parâmetro para classificar ações e regras
como justas ou injustas em todos os tempos e lugares, dadas as vicissitudes dos
padrões morais vigentes, essa dialética Aristotélica permite, ao menos, qualificá-las
assim em razão da adoção de um conteúdo moral (princípios e valores) razoável,
prudente. Por outro lado, descartam-se as ações e regras desarrazoadas.
Não se perca de vista, contudo, que o razoável, quando se trata de direito e
moral, é também uma noção vaga, com conteúdo determinado pela história, pelas
tradições e pela cultura de uma comunidade. O que pode ser considerado razoável
numa sociedade, numa época, pode deixar de sê-lo noutra sociedade e noutra época
77
.
74
Resumiu o pensador grego: "Com efeito, a justiça é a forma perfeita de excelência moral porque ela é a
prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as pessoas que possuem o sentimento
de justiça podem praticá-la não somente em relação a si mesmas como também em relação ao próximo"
(Ética à Nicômacos, p. 93).
A excelência moral já havia sido definida por Aristóteles no Livro II: "A excelência moral, então, é uma
disposição da alma relacionada com a escolha de ações e emoções, disposição esta consistente num
meio termo determinado pela razão (a razão graças à qual um homem é dotado de discernimento o
determinaria). Trata-se de um estado intermediário, porque nas várias formas de deficiência moral há
falta ou excesso do que é conveniente tanto nas emoções quanto nas ações, enquanto a excelência
moral encontra e prefere o meio termo. Logo, a respeito do que ela é, ou seja, a definição que expressa a
sua essência, a excelência moral é um meio termo, mas com referência ao que é melhor e conforme o
bem ela é um extremo" (ARISTÓTELES, op. cit., p. 42).
75
Nesse sentido: "É óbvio, então, que há mais de uma espécie de justiça, e que uma delas é distinta da
excelência moral como um todo; devemos tentar descobrir a espécie e os atributos da justiça nesse
sentido estrito" (ARISTÓTELES, op. cit., p. 94).
76
É dessa postura que Aristóteles parte, logo de saída, no primeiro parágrafo do Livro V: "com vistas à
justiça e à injustiça, devemos indagar quais são as espécies de ações com as quais elas se relacionam,
que espécie de meio termo é a justiça, e entre que extremos o ato justo é meio termo" (op. cit., p. 91).
77
PERELMAN, op. cit., p. 253.
50
Em sendo impossível, ou ao menos imprudente e sem razoabilidade, a noção
de uma justiça absoluta, talvez se possa traduzi-la num bem cunhado aforismo romano,
que combina os três preceitos básicos de Ulpiano, aplicável aos atos e regras do direito
e da moral, porquanto pôde e pode ser compreendido de formas variadas durante os
tempos, como o foi e é o justo e a justiça: honeste vivere, alterum no laedere, suum
cuique tribuere (viver honestamente, não lesar ninguém, dar a cada um o que é devido).
Leibiniz vê neles aforismos da justiça universal, da justiça cumulativa e da justiça
distributiva. Para Kant, eles resumem nossos deveres jurídicos que comportam uma lei
de justiça
78
.
Com efeito, adota-se aqui uma concepção que não foge à noção aristotélico-
tomista da justiça.
Aristóteles, em suma, mede a justiça ou injustiça de uma conduta perante um
critério social, a adequação ou não da conduta do indivíduo aos limites sociais que o
envolvem
79
. Aquele que pratica a injustiça encontra-se em excesso, por ter interferido
na vida alheia, enquanto aquele que sofre a injustiça encontra-se em defeito, pois é o
sujeito passivo da relação, sendo a justiça o meio termo entre o excesso (injustiça) e o
defeito (injustiça)
80
. O problema da justiça, em Aristóteles, como se nota, tem um fundo
acentuadamente ético.
78
Apud PERELMAN, op. cit., p. 84.
79
Disse Aristóteles: "Pela mesma razão considera-se que a justiça, e somente ela entre todas as formas
de excelência moral, é o bem dos outros; de fato, ela se relaciona com o próximo, pois faz o que é
vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro de
comunidade. O pior dos homens é aquele que põe em prática sua deficiência moral tanto em relação a si
mesmo quanto em relação aos seus amigos, e o melhor dos homens não é aquele que põe em prática a
sua excelência moral em relação a si mesmo, e sim em relação aos outros, pois esta é uma tarefa difícil"
(op. cit., p. 93).
80
"Acabamos de definir o injusto e o justo. Feita a sua diferenciação, é claro que a ação justa é um meio
termo entre agir injustamente e ser tratado injustamente, pois no primeiro caso se tem demais e no outro
se tem muito pouco. A justiça é a observância do meio termo, mas não de maneira idêntica à observância
de outras formas de excelência moral, e sim porque ela se relaciona com o meio termo, enquanto a
injustiça se relaciona com os extremos. E a justiça é a qualidade que nos permite dizer que uma pessoa
está predisposta a fazer, por sua própria escolha, aquilo que é justo, e, quando se trata de repartir
alguma coisa entre si mesma e outra pessoa, ou entre duas pessoas, está disposta a não dar demais a si
51
Disso não difere o pensamento de São Tomás de Aquino, que comunga da
idéia aristotélica de ser a justiça uma virtude, situada no âmbito dos conceitos éticos
como a justa medida entre o excesso e a carência
81
. A esta, contudo, une a noção de
justiça dos juristas romanos afirmando, então, que a razão e a experiência (hábito)
caminham de braços dados, no sentido de dizer que a justiça, em particular, consiste
em dar a cada um o que é seu, nem a mais do que é devido ao outro, nem a menos. A
justiça, então, tem a ver com uma atividade da razão prática, do hábito, de discernir o
meu do seu e o seu do meu
82
.
Note-se, a justiça torna-se uma virtude social que cumpre obrigações para a
comunidade, em que o homem busca o que é bom para o outro e para si mesmo, de
forma a ajudá-lo na convivência harmoniosa. Este é, sem dúvida, um problema de
justiça que já se apresentava na Bíblia com uma ordem clara de valores, expressa, por
exemplo, na sentença de Cristo de dar "a César o que é de César e a Deus o que é de
Deus"
83
.
São Tomás de Aquino interpretava a norma que manda "dar a cada um o que
lhe é devido", distinguindo as relações entre os indivíduos, entre o todo social e os
mesma e muito pouco à outra pessoa daquilo que é desejável, e muito pouco a si mesma e demais à
outra pessoa do que é nocivo, e sim dar a cada pessoa o que é proporcionalmente igual, agindo de
maneira idêntica em relação a duas outras pessoas. A justiça, por outro lado, está relacionada
identicamente com o injusto, que é o excesso e falta, contrário à proporcionalidade, do útil ou do nocivo.
Por esta razão a injustiça é excesso e falta, no sentido de que ela leva ao excesso e à falta - no caso da
própria pessoa excesso do que é útil por natureza e falta do que é nocivo, enquanto no caso de outras
pessoas, embora o resultado global seja semelhante ao do caso da própria pessoa, a proporcionalidade
pode ser violada em uma direção e na outra . No ato injusto, ter muito pouco é ser tratado injustamente, e
ter demais é agir injustamente" (ARISTÓTELES, op. cit., p. 101).
81
"Por onde, a mediedade da justiça consiste numa certa proporção de igualdade entre a nossa obra
externa e de outra pessoa. Logo, a mediedade real entre o mais e o menos, como diz Aristóteles. Daí
porque a mediedade da justiça é real (Et ideo medium iustitiae in quadam proportionis aequalitate rei
exterioris ad personam exteriorem, Sum. Theol., Secunda Secundae Partis, quaest. LVIII, art. X)" (apud
BITTAR, op. cit., p. 233).
82
"E quem quisesse reduzir essa definição à sua forma devida, poderia dizer: a justiça é um hábito pelo
qual, com vontade constante e perpétua, atribuímos a cada um o que lhe pertence (Et si Qui vellet eam in
debitam formam definitionis reducere, posset sic dicere, quod iustitia est habitus secundum quem aliquis
constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit; Sum. Theol., Secunda Secundae Partis,
quaest. LVIII, art. I)" (apud BITTAR, op. cit., p. 234).
52
indivíduos e, finalmente, entre os indivíduos e o todo social. Via nessas relações,
sucessivamente, três formas de justiça ao aplicar o suum cuique tribuere: a comutativa,
a distributiva e a legal. É evidente, porém, que não se trata apenas de distribuir os bens
devidos a cada um, mas de tratar cada pessoa de acordo com a sua dignidade e o seu
valor transcendente
84
.
Porém, não basta a concepção de justiça, é importante que se encontrem
meios para realizá-la e, no contexto histórico, um dos mais importantes meios é o
direito. Há, pois, uma imprescindível implicação moral no direito que se pretenda justo.
O que os distingue é, ao mesmo tempo, o ponto de contato. Gusmão sintetiza bem a
noção, ao referir que "o direito é norma executável coercitivamente, enquanto a justiça
é um ideal, ou melhor, uma experiência constante, um valor, que pode ou não ser
acolhido pelo legislador, apesar de dever sê-lo"
85
.
83
CLOTET, Joaquim. et al. A Justiça: abordagens filosóficas. Porto Alegre: Acadêmica /PUC, 1988, p.
12.
84
CLOTET, op. cit., p. 20.
85
GUSMÃO, op. cit., p. 100 [não há grifo no original].
53
2. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PARADIGMA ÉTICO-JURÍDICO
O direito deve manter-se, sob pena de desviar-se de seu fim e transformar-se
em puro arbítrio, atento e conformado com os princípios morais que regem a
consciência dos povos destinatários. Tais princípios, por sua vez, não são definitivos
nem homogêneos, mas heterogêneos e cambiantes no tempo e no espaço.
Ao sabor da evolução do homem-social, reflexos houve em lentas, sofridas e
graduais conquistas na consolidação de postulados que serviram para nortear a relação
entre os indivíduos e a sociedade em que vivem, mormente representada pelo Estado.
A história está repleta de exemplos, desde as priscas eras.
2.1 A afirmação internacional dos direitos fundamentais do homem: um
indicativo do progresso moral da humanidade
Conforme Alexy, é possível apontar os traços distintivos dos direitos
fundamentais do homem de outros direitos, pela combinação de cinco características:
são direitos universais, morais, preferenciais, fundamentais e abstratos.
54
Em primeiro lugar, são direitos universais, não apenas como um ideal universal
de concretização e observância, mas, especialmente, porque os direitos fundamentais
têm como titulares todos os homens, uma vez que se cuida, em tais direitos, do
alargamento dos direitos individuais à existência e desenvolvimento da personalidade
na dimensão da comunidade; depois, em segundo lugar, são direitos morais, cuja
validez pressupõe apenas seja aceita pela justificação racional perante cada um, não
necessariamente pela sua positivação. Os direitos do homem existem quando eles
podem ser justificados perante cada um; em terceiro lugar, são direitos preferenciais,
pois, se existe um direito moral, justificável perante cada um, deve existir um direito à
concretização daquele direito, um direito moral ao direito positivo que fomente, respeite
e proteja os direitos do homem como fonte de sua própria legitimidade. Nisto,
manifesta-se a prioridade dos direitos do homem; em quarto lugar, são direitos
fundamentais, pois tratam de carências e necessidades cuja violação ou não-satisfação
significa a morte ou invasão grave do núcleo da autonomia do homem; e, por
derradeiro, em quinto lugar, são direitos abstratos, cuja aplicação nos casos concretos
pressupõe ponderação e a existência de instâncias autorizadas a decisões de
ponderações juridicamente obrigatórias
86
.
Ocorre que a elaboração desse conceito não se fez de uma só vez nem de uma
vez por todas. Trata-se do resultado de um longo processo histórico-evolutivo de
consolidação e reconhecimento, o qual, como se verá, não está, e jamais estará, pela
própria vicissitude histórico-social do ser humano em comunidade, pronto e terminado.
A destacada ruptura espistemológica pelo movimento Iluminista e que tomou
corpo com a Revolução Francesa, no século XVIII, assinalando o fim do regime feudal e
gizando, com a Declaração dos Direitos do Homem, o que informou o início de uma
nova era
87
. Marcou, simbolicamente, a sepultura do pensamento vigente na Idade
86
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista de Direito
Administrativo, nº 217, pp. 58-62.
87
Não se pode olvidar que, alguns anos antes, fora precedida pelas declarações de direitos de algumas
colônias norte-americanas a Revolução Americana, importante momento histórico que, para alguns, teve
55
Média, na esteira da teoria organicista, em que o Estado era o sujeito principal na
relação com o indivíduo, sua parte, sendo que este tinha deveres para com aquele, e o
Estado direitos para com o indivíduo, numa relação de soberano em relação ao súdito.
Transformou-se em marco histórico da inversão de concepção, passando a ver-se o
indivíduo, declarado em seu estado natural como livre e igual aos demais
88
, como a
razão de ser do Estado. Ou seja, na teoria contratualista, primeiro vinha o homem, com
seus direitos naturais à liberdade, à igualdade e à propriedade, fruto de seu trabalho, e
depois surgiu o Estado, como resultante da associação dos indivíduos com o fim de
assegurar (segurança) os direitos naturais. Dessa forma, o Estado tinha deveres para
com o indivíduo, enquanto entidade que somente tinha razão de ser na segurança que
deveria propiciar aos direitos naturais, possibilitando o desenvolvimento do homem.
Como lembra Bobbio,
nunca será suficientemente sublinhada a importância histórica dessa inversão.
Da concepção individualista da sociedade, nasce a democracia moderna (a
democracia no sentido moderno da palavra) que deve ser corretamente definida
não como faziam os antigos, isto é, como o 'poder do povo', e sim como o poder
dos indivíduos tomados um a um, de todos os indivíduos que compõem? uma
sociedade regida por algumas regras essenciais, entre as quais uma
fundamental, a que atribui a cada um, do mesmo modo como a todos os outros,
o direito de participar livremente na tomada de decisões coletivas, ou seja, das
decisões que obrigam toda a coletividade
89
.
Essa mudança de ótica continuou evoluindo, aperfeiçoando-se, como o homem
e o Estado seguiram crescendo culturalmente. Destarte, quase dois séculos e duas
guerras mundiais mais tarde, com o advento da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, proclamada pela Assembléia das Nações Unidas, em outubro de 1948, pôde-
se ter a certeza de que a humanidade – toda a humanidade – partilha de uma gama
maior relevância do que a própria Revolução Francesa. Cristalizou-se na Constituição dos EUA,
aprovada em 1787, na Convenção da Filadélfia, que foi objeto das emendas aprovadas em 1791 e 1795,
que constituem os Bill of Rights do povo americano (Silva, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 15ªed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 158).
88
Artigo 1º da Declaração: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos."
89
BOBBIO, op. cit., p. 119.
56
de valores comuns, como algo subjetivamente acolhido pela universalidade dos
homens. "A Declaração representa a consciência histórica que a humanidade tem dos
próprios valores fundamentais na Segunda metade do século XX. É uma síntese do
passado e uma inspiração para o futuro: mas suas tábuas não foram gravadas de uma
vez para sempre", adverte, ao final, Bobbio.
90
.
Nesse aspecto assentam-se, então, os direitos do homem como sistema de
valores humanamente fundado e reconhecido, pois há prova do consenso geral acerca
de sua validade. Para Bobbio, em seu matiz positivista, trata-se de um fundamento
histórico, não absoluto evidentemente, mas o único que pode factualmente ser
comprovado
91
.
E Bobbio chama a atenção para o processo histórico-cultural na formação e
evolução dos direitos humanos. A tese dos direitos fundamentais do homem surgiu,
inicialmente, como se observou, nas teorias filosóficas do jusnaturalismo (pela via de
filósofos como John Locke e Rousseau), no sentido de que o homem, enquanto tal, tem
direitos, por natureza, inalienáveis e imprescritíveis; em dado momento, essas teorias
foram acolhidas por um poder político (como na Revolução Francesa e na Declaração
dos Direitos dos Estados Norte Americanos) e positivadas na base de uma nova
concepção de Estado, não mais absoluto. Ganhou-se em proteção, pois doravante
estavam positivados os direitos do homem, não se tratando mais de expectativas
abstratas. Não se tinha, porém, uma universalidade, pois eram direitos do homem não
enquanto tal, mas enquanto cidadão deste ou daquele Estado; mas, por fim, em uma
última fase, os direitos do homem afirmaram-se como direitos, ao mesmo tempo,
universais e positivos. Universais no sentido de que os destinatários não são apenas
cidadãos deste ou aquele Estado, mas todos os homens. Positivos porque se chegou
ao momento em que os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados
90
BOBBIO, op. cit., p. 34.
91
BOBBIO, op.cit., p. 27.
57
ou idealmente reconhecidos, mas efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio
Estado.
92
Conforme José Afonso da Silva,
pelo que se vê, não há propriamente uma inspiração das declarações de
direitos. Houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nela
consubstanciados. E quando as condições materiais da sociedade propiciaram,
elas surgiram, conjugando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua
formulação
93
.
Verifica-se, pois, de que os direitos do homem perpassaram um longo processo
evolutivo na caminhada da civilização humana, pois a conquista de seu reconhecimento
revela que, enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, suscetíveis de
transformação e ampliação em conformidade com as necessidades de cada período
histórico.
Apropriada, porém, nesse contexto, a advertência de Alexy:
A passagem dos direitos do homem, como direitos morais, para o direito
positivo não significa, decerto, a sua despedida. O contrário é exato, porque a
parte essencial dessa passagem é a transformação dos direitos do homem em
direitos fundamentais de igual conteúdo. Os direitos do homem não perdem,
nessa transformação, em validez moral, ganham, porém, adicionalmente uma
jurídico-positiva. A espada torna-se afiada. Primeiro, com isso, está efetuado
definitivamente o passo do império das idéias para o império da história
94
.
Então, é preciso atentar que os direitos elencados na declaração não são os
únicos e possíveis direitos do homem: são os direitos do homem histórico, tal como este
92
BOBBIO, op. cit., p. 30.
93
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 177.
94
ALEXY, op. cit., p. 62.
58
se configurava na mente dos redatores da Declaração após a Segunda Guerra
Mundial
95
.
Com o desenvolvimento da técnica, a transformação das condições
econômicas, as mudanças na organização da vida humana e das relações sociais,
criaram novos carecimentos e, portanto, novas demandas de liberdades e poderes.
Vale lembrar que, em seus primórdios, os direitos fundamentais apresentaram-
se sob um enfoque meramente individualista, onde eram garantidos ao homem − como
uma entidade isolada − “especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os
direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei"
96
, abstraindo as
particulares inerentes à sua condição econômica e/ou social.
A viga mestra desses direitos fundamentais propagados circundava unicamente
em uma proteção, ainda conforme Sarlet, “do indivíduo frente ao Estado, mais
especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do
Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder
97
”. Assim, pois,
exsurgiram estes “direitos de defesa”, ou “de liberdades”, considerados como os direitos
fundamentais de primeira dimensão
98
.
Contudo, o processo de industrialização e da assunção de diversos problemas
econômicos e sociais, substancialmente procedentes das relações de trabalho e da
crise do liberalismo, com o desenvolvimento de correntes socialistas, anarquistas e
95
BOBBIO, op. cit., p. 33.
96
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
97
SARLET, op.cit.
98
Nomenclatura adotada, entre outros, por Ingo Sarlet, Paulo Bonavides e Antônio Carlos Wolkmer, cfe.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução aos Fundamentos de uma Teoria Geral dos novos Direitos In
WOLKMER, Antônio Carlos; LEITE, José Rubens Morato (Orgs.). Os “novos” direitos no Brasil:
natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 7.
59
reformistas, abriram caminho a uma nova faceta dos direitos fundamentais, qual seja,
aquela em que do Estado não são apenas esperados respeito e passividade, frente a
direitos individuais fundamentais, como também um agir em vista à justiça social e ao
ideário da igualdade
99
. Nascem os direitos sociais, ou “de prestações positivas”,
reputados direitos fundamentais de segunda dimensão.
Como ressalta Sarlet, estes direitos fundamentais “caracterizam-se, ainda hoje,
por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência
social, saúde, educação, trabalho, etc"
100
, a fim de garantir a dignidade humana
prescrita constitucionalmente. Ou seja, do Estado esperam-se atitudes
concretas/positivas no sentido de implementar políticas sociais públicas, que visem
proporcionar e/ou resguardar vida digna aos cidadãos, erradicar a pobreza e reduzir as
desigualdades sociais.
Como nesta segunda fase ainda se observava uma preocupação precípua com
o individual − o homem como figura central destes direitos − novas demandas,
agregadas a transformações sociais, econômicas e tecnológicas, vieram a evidenciar
uma premência de atenção não mais apenas ao homem individualmente considerado, à
“figura do homem-indivíduo
101
”, para também, da mesma forma e com o mesmo vigor,
protegê-lo em sua visão coletiva, difusa, universal.
Instituem-se, destarte, os direitos fundamentais de terceira dimensão, dotados
de altíssimo teor de humanismo e universalidade, buscando proteger o próprio gênero
humano, tendo emergido da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à
paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade
102
.
99
BITTAR, op. cit., p.55.
100
BITTAR, op. cit., p. 55.
101
BITTAR, op. cit., p. 55.
102
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo:
Malheiros, 1997. p. 523.
60
Exsurgiram, pois, nos dizeres de Perez Luño
103
, os “novos ou novíssimos direitos, quais
sejam, os direitos ecológicos, os direitos dos povos à autodeterminação e aos recursos
naturais, o direito ao desenvolvimento e o direito à paz”.
Os direitos fundamentais de terceira dimensão ficaram igualmente conhecidos
como “direitos de solidariedade” ou “de fraternidade”, por terem exigido “esforços e
responsabilidade em escala até mesmo mundial para sua efetivação” e por visarem a
defesa de grupos humanos (família, povo, nação)
104
.
Justamente essa ampliação e a transformação dos direitos fundamentais do
homem no processo histórico, observa José Afonso da Silva, dificulta definir-lhes um
conceito preciso, mormente quando se empregam várias expressões para designá-los,
tais como direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, liberdades
fundamentais, liberdades públicas e direitos humanos fundamentais
105
. Para ele,
"direitos fundamentais do homem" constituem a expressão mais adequada porque
além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam
a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar,
no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele
concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as
pessoas. No quantitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de
situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive
e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que
todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas
concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como macho da espécie,
mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa
direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais
106
.
Ciente, enfim, de que os direitos fundamentais do homem são situações
jurídicas definidas em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana,
103
LUNÕ, Pérez, apud Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional, tomo IV, Direitos
Fundamentais, 2ª ed., Coimbra Editora, 1998, p. 24.
105
SARLET, op.cit.
105
SILVA, op. cit., p. 179.
106
SILVA, op. cit., p. 182.
61
Bobbio asseverou que, do ponto de vista da filosofia da história, o atual debate
assumindo os direitos do homem de forma cada vez mais intensa e ampla "pode ser
interpretado como um sinal premonitório do progresso moral da humanidade"
107
.
Nessa esteira de universalidade, qualquer Estado que se queira chamar
democrático de direito, deve reconhecer e assegurar minimamente os direitos
fundamentais dos indivíduos, assim compreendidos não apenas como naturais, mas
como frutos de uma conquista histórica e constitutivos do arquétipo moral da sociedade
moderna.
Ocorre que a organização social global, hoje, não é mais a mesma do pós-
guerra. Até a subseqüente estrutura, dividida no mundo capitalista e socialista, ruiu com
o muro de Berlim. Hoje grandes blocos econômicos e políticos estão a suplantar,
inclusive, em alguns casos, o próprio conceito de soberania, sob o processo
aparentemente irreversível da globalização. É o suficiente para dizer que as mudanças
históricas continuaram após a década de 50 e em velocidade cada vez mais crescente
e em termos cada vez mais complexos.
O processo do desenvolvimento mundialista está transformando as sociedades,
as culturas, as economias e as instituições políticas e jurídicas, nacionais e
internacionais, que lhe são inerentes. As transformações éticas e religiosas do mundo
contemporâneo determinam exigências que não somente derivam da área econômica,
comercial ou industrial, mas que levem em conta, também, das carências sociais e do
empobrecimento cultural
108
.
No dizer de Comparato:
107
BOBBIO, op. cit., p. 52.
108
HESPANHA, Benedito. Justiça comunitarista, política e constituição. In: Justiça do Direito, vol. 13, n.
13, pp. 35-52, 1999.
62
A proteção jurídica da pessoa humana, na atual fase da evolução histórica,
analogamente ao que aconteceu nas etapas precedentes, não está de modo
algum isenta de riscos. O êxito na construção de um mundo comunitário, que
assegure a todos a possibilidade de realizar o máximo a sua capacidade de
amar, descobrir a verdade e criar a beleza, não nos é de antemão garantido.
Quando consideramos, aliás, os fatos vividos no século XX, não podemos
deixar de nos dar conta de que o processo histórico não se encaminha sempre,
de modo cego e necessário, em direção a mais vida, mas pode também, nos
conduzir ao limiar da morte. Pois foi justamente no século da consagração dos
direitos supra-individuais, da criação da Organização das Nações Unidas e da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, que a humanidade conheceu a
experiência sem precedentes do Estado totalitário, do massacre coletivo de
duas guerras intercontinentais, da organização tecnológica do genocídio e da
ameaça de destruição nuclear do planeta
109
.
Daí decorre o compromisso das novas sociedades em aperfeiçoar
constantemente a Declaração, em especial com o surgimento dos direitos sociais,
criando novos bens a serem tutelados, novos sujeitos, e particularizando o homem em
seu status. E isso vem sendo feito, com a declaração dos direitos das crianças, dos
idosos, das mulheres, atendendo a categorias particularizadas do status do homem.
Porém, é imperativo grifar que o problema que se afigura mais urgente em
relação aos direitos fundamentais do homem não tem origem filosófica ou jurídica, mas,
em um sentido lato, política. Como asseverou Bobbio:
Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e
seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, mas sim qual é o modo
mais seguro de garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações,
eles sejam continuamente violados
110
.
O reconhecimento e a afirmação histórico-social dos direitos fundamentais ao
longo dos últimos séculos teve, pois, em sua essência, um profundo conteúdo ético a
impregnar o direito com suas declarações, consistente no respeito ao homem enquanto
tal, como um fim em si mesmo. Vale dizer, dotado de dignidade, cuja noção está
impregnada na essência, portanto, de todos os direitos fundamentais.
109
COMPARATO, op. cit., p. 404.
63
2.2. O respeito à dignidade da pessoa humana como pressuposto ético-
jurídico dos direitos fundamentais
Se a Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Assembléia da ONU
em 1948 pode ser assinalada sinal premonitório de um progresso moral da
humanidade, não menos correta é a constatação de que reflete, de forma definitiva, por
meio da positivação jurídica daqueles, o compromisso primeiro com a dignidade da
pessoa humana, ao professar, logo em seu artigo 1º que "todos os homens nascem
iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para
com os outros em espírito e fraternidade".
Inegavelmente, o preceito supracitado, seguramente inspirado pelas
catastróficas e bárbaras experiências das duas grandes guerras mundiais
experimentadas na primeira metade do século passado, revitalizou e positivou, com
ares de universalidade, os matizes de uma doutrina jusnaturalista acerca da concepção
de dignidade da pessoa humana, fundada na própria natureza humana e na posição
superior do homem no cosmos e que posteriormente fora definida em seus contornos
mais atuais pelo pensamento kantiano.
Como observa Sarlet
111
, é possível encontrar a idéia dignidade como valor
íntrínseco à pessoa humana já no Antigo Testamento - sem com isso reivindicar para a
religião cristã a originalidade ou exclusividade acerca da concepção de dignidade,
quando se professava que "o homem fora criado à imagem e semelhança de Deus", o
110
BOBBIO, op. cit., p. 25.
111
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. 3 ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, pp. 29-30.
64
que fez o cristianismo extrair a conseqüência de que o ser humano é dotado de valor
próprio e distinto dos demais seres e objetos da natureza.
Tal concepção guarda semelhança com a concepção estóica de dignidade da
pessoa humana, profundamente ligada à idéia de liberdade pessoal de cada indivíduo
como responsável pelos seus atos e destino, critério distintivo das demais criaturas e
que faz os seres humanos, pela sua natureza, iguais em dignidade. Desvincula-se aqui
a idéia de dignidade da posição social do indivíduo e da necessidade de
reconhecimento pelos demais membros da comunidade, extraída do pensamento
filosófico e político clássico, o que permitia, por exemplo, dizer da existência de pessoas
mais dignas do que outras
112
.
Ocorre que, perpassando um longo caminho evolutivo, significativo, mas que
não é objeto do presente estudo, foi na seara do pensamento jusnaturalista dos séculos
XVII e XVIII que a noção de dignidade da pessoa humana passou por um processo de
racionalização e laicização, assim como a própria idéia de direito natural, mantendo,
contudo, o vezo básico de que todos os homens são iguais em dignidade e direitos
113
.
O ápice dessa evolução jusnaturalista pôde ser documentado já no artigo 1º da
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789, formulado em termos de que "os
homem nascem e são livres e iguais em direitos", conceito que, como se pode
perceber, foi retomado, quase que literalmente, no pórtico da Declaração Universal dos
Direitos do Homem de 1948, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, razão pela
qual, como dito alhures, esta tratou de revitalizar a noção, perdida em meio aos
horrores das guerras, de que a dignidade é um atributo inerente à natureza do homem,
pela sua condição de ser humano.
112
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva,
1999.
113
SARLET, op. cit., p. 32.
65
Mas foi com Kant que, segundo Sarlet, se completou o processo de
secularização da dignidade, partindo de uma autonomia do ponto de vista ético do ser
humano, o qual, dotado naturalmente de razão, pode determinar-se a si mesmo e agir
em conformidade com a representação de certas leis. A partir disso, a caraterística
racional do ser humano o distingue dos demais seres e faz com que, pela sua
autonomia de vontade, a faculdade de autodeterminação, cada homem constitua-se em
um fim em si mesmo, seja insubstituível e, por conseqüência, objeto de respeito, dotado
pela natureza humana de dignidade
114
.
Importante, a essa altura, grifar com tinta indelével o indissociável conteúdo
ético presente desde o nascedouro da noção de dignidade, que perpassou toda a sua
evolução e, ainda hoje, na sua concepção mais atual conferida pelo documento da
ONU, com base em premissas jusnaturalistas e kantianas, é adotado, como se verá
oportunamente, pelo texto constitucional da maioria dos países democráticos.
Contudo, é extremamente relevante observar que a dignidade da pessoa
humana funcionou, antes de mais nada − e ainda desenvolve essa função − como o
arquétipo ético para que fosse possível a positivação em nível universal dos direitos
fundamentais do homem. E isso se depreende não apenas do aspecto tocante à
construção histórica de seu conteúdo, mas, principalmente, de sua posição privilegiada
na ordem jurídica internacional a partir da Declaração de 1948, sendo seguida − como
se verá − pelos estados democráticos constitucionais que a estabeleceram como
fundamento em suas constituições.
Nesse sentido, é possível asseverar que na dignidade da pessoa humana
encontra-se o conteúdo ético para construir e fundamentar, já no plano jurídico positivo,
todo o sistema de direitos fundamentais, notadamente porque estes constituem nada
mais do que explicitações daquela, em maior ou menor grau de intensidade. É por
114
SARLET, op. cit. p. 33.
66
intermédio do reconhecimento e da observância de uma gama de direitos minimamente
fundamentais à existência do ser humano, como, por exemplo, liberdade, segurança,
propriedade, educação, que se concretizará o respeito à dignidade da pessoa. Aliás, na
inversão do pólo, poder-se-ia dizer que a necessidade de observância e,
principalmente, concretização dos direitos fundamentais importa não no
reconhecimento da dignidade da pessoa, qualidade inata de todo ser humano, mas
(em) desdobramentos de seus específicos conteúdos e na imperiosa necessidade de
impedir a sua violação.
Na mesma esteira, Miranda constata que os direitos fundamentais podem ser
conduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos
eles, ainda que de modo e intensidade distintas e variáveis, apontam para a idéia de
proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas
115
.
Dessarte, no respeito à dignidade da pessoa humana radica a base dos direitos
fundamentais consagrados positivamente pela ordem jurídica nacional e internacional,
pois, na conclusão de Silva
116
, "a dignidade da pessoa humana é o valor supremo que
atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida":
Vem a calhar, nesta linha, o dito de Sarlet, sintetizando a ligação umbilical entre
a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais do homem:
Neste Contexto, verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre
dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens
normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se
poderá - apenas a partir deste dado - concluir que não se faça presente, na
condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta
estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à
115
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. IV, 3ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000,
p. 181.
116
SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. In: Revista
de Direito Administrativo nº 212, p. 94.
67
pessoa humana. Com efeito, sendo correta, a premissa de que os direitos
fundamentais constituem - ainda que com intensidade variável, explicitações da
dignidade da pessoa, por via de conseqüência e, ao menos em princípio (já que
exceções são admissíveis, consoante já frisado), em cada direito fundamental
se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da
pessoa humana
117
.
Em verdade, se a dignidade da pessoa humana se projeta, em maior ou menor
intensidade, para o conteúdo essencial de todos direitos e garantias fundamentais do
homem, não se pode olvidar a dupla implicação decorrente deste postulado no sentido
de proteção e fomento aos direitos do homem.
A primeira é de caráter negativo, que impõe restrições ao poder público e
também aos particulares (há muito se percebeu que o Estado não é o único que pode
atuar como inimigo dos direitos fundamentais do homem, conforme já ressaltou
Steinmetz
118
) em relação a atitudes e intervenções que possam ferir a dignidade
pessoal, transformando o homem em mero objeto, despido de sua autonomia e
dignidade. Logo, são inadmissíveis ingerências que coloquem em risco o respeito à
pessoa mediante humilhações e ofensas atentatórias à capacidade de
autodeterminação.
Por outro lado, porém, há uma dimensão que se poder chamar positiva, a exigir
não a mera abstenção de ingerências atentatórias à dignidade, mas principalmente um
cunho prestacional de políticas e atividades de promoção e concretização dos direitos
fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
Salienta Sarlet que
117
SARLET, op. cit., p. 84.
118
STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. Malheiros Editores.
68
como limite, a dignidade implica não apenas que a pessoa não pode ser
reduzida à condição de mero objeto da ação própria e de terceiros, mas
também o fato de a dignidade gera direitos fundamentais (negativos) contra
atos que a violem ou a exponham a graves ameaças. Como tarefa, da previsão
constitucional (explícita ou implícita) da dignidade da pessoa humana, dela
decorrem deveres concretos de tutela por parte dos órgãos estatais, no sentido
de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe também por meio de
medidas positivas (prestações) o devido respeito e promoção
119
.
Pode-se, então, pela dimensão e importância assumida em defesa da dignidade
da pessoa humana pelo progresso moral da humanidade, entender a posição
privilegiada conferida ao princípio da dignidade da pessoa humana pela ordem jurídica
internacional e pela dos estados democráticos de direito. É o que se passa a analisar.
2.3. A dignidade da pessoa humana como valor ético-jurídico máximo nos
cenários da ordem jurídica positiva internacional e no direito constitucional dos
estados democráticos
É verdadeiro, como bem assinalou Comparato, que a dignidade do ser humano,
qualidade inata da pessoa, "fonte e medida de todos os valores, está sempre acima de
todo o direito positivo", embora se reconheça que a expressão jurídica dessa dignidade
foi enriquecida no curso da história
120
. É que, como visto, a impregnação ética existente
desde o nascedouro na concepção de dignidade humana é fortíssima.
Desde logo, vale a advertência para que não se olvide da implicação ética no
conteúdo dos direitos fundamentais e na dignidade da pessoa humana:
119
SARLET, Ingo Wolfgang (org.) et al. Dimensões da dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e
Direito Constitucional. Porto Alegre,: Livraria do Advogado, 2005., p. 32.
120
COMPARATO, op. cit., p. 30.
69
Importa, no entanto, reconhecer que as reformas institucionais aqui apontadas
serão natimortas, se não forem vivenciadas por um correspondente progresso
no comportamento ético da humanidade. As instituições políticas, como bem
assinalado por Montesquieu, são animadas por um espírito, que é o conjunto de
valores e costumes vigentes no seio do povo. A regulação jurídica, só por si, é
inoperante para modificar os costumes sociais, se não houver,
concomitantemente, um largo e paciente trabalho de educação das sucessivas
gerações, nos espírito do respeito universal à dignidade humana
121
.
Contudo, a positivação da cláusula de respeito à dignidade da pessoa humana,
a impregnar qualitativamente e quantitativamente o conteúdo dos direitos fundamentais
do homem, embora não fosse de previsão imprescindível no direito positivado, até
porque, como se ressaltou no item anterior, projeta seu significado, em maior ou menor
intensidade, no reconhecimento e na implementação de cada direito fundamental,
assume relevância no que diz com a necessidade sempre presente de
institucionalização destes direitos.
Isso porque se, como mencionado alhures por Bobbio, o grande problema não
é mais o do reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, mas o de impedir,
apesar de solenes declarações, a sua contínua violação. Aliás, adverte Alexy que
"como mera declaração, um catálogo de direitos do homem permanece sem efeito. Os
direitos do homem devem ser transformados em direito positivo para o que seu
cumprimento esteja garantido"
122
.
No direito internacional, a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945, já
em seu preâmbulo, afirma "nossa crença nos direitos fundamentais do Homem, na
dignidade e no valor da personalidade humana...". Logo após, em 10 de dezembro de
1948, na saudada Declaração Universal dos Direitos Humanos, também no preâmbulo,
as Nações Unidas afirmaram "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
componentes da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis". E, de forma
significativa, pela localização topográfica, dispuseram da mesma forma, no já citado
121
COMPARATO, op cit., p. 414.
122
ALEXY, op. cit., p. 57.
70
artigo 1º. Além disso, o preâmbulo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Políticos, de 19 de dezembro de 1965, traz que "o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da sociedade humana... compõe o fundamento da
liberdade, justiça e paz mundial, no reconhecimento que esses direitos derivam da
dignidade inerente aos homens". Por sua vez, o preâmbulo da Convenção Internacional
das Nações Unidas sobre Tortura, de 1984, refere-se ao "reconhecimento de que esses
direitos derivam da dignidade inerente aos homens", repisado pela Convenção sobre o
Direito das Crianças, que fala da "dignidade inerente a todos os membros da
comunidade humana"
123
.
Como se verifica, o reconhecimento positivo da dignidade da pessoa humana,
em que pesem as suas origens remotas, somente ocorreu, salvo raras exceções, a
partir da metade do século XX, com o advento da Declaração Universal da ONU de
1948, espalhando-se, a partir daí, para o reconhecimento e positivação no âmbito
constitucional de diversos países.
A razão não seria outra senão, como apontado por Silva:
Em conclusão, a dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a
realização dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões,
e, como a democracia é o único regime político capaz de propiciar a efetividade
desses direitos, o que significa dignificar o homem, é ela que se revela como o
seu valor supremo, o valor que a dimensiona e humaniza
124
.
No âmbito constitucional europeu, recentemente, em dezembro de 2000, a
Carta de Direitos Fundamentais da União Européia consignou, em seu artigo 1º, que "a
dignidade do ser humano é inviolável. Deve ser respeitada e protegida. Porém, tal
123
HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In SARLET, Ingo
Wolfgang (org.) et al. Dimensões da dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional. Porto Alegre,: Livraria do Advogado, 2005.
124
SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
Direito Administrativo, nº 212, p. 94.
71
preceito já seguiu uma tradição inaugurada pela Lei Fundamental da Alemanha, no seu
artigo 1º, nº 1, ao declarar que "a dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-
la é dever de todos os poderes estatais". No mesmo sentido, a Constituição da
Espanha, cujo artigo 10, nº 1, estatuiu: "A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis
que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos
direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social". Seguiu
idêntica trilha a Constituição portuguesa, já no seu artigo 1º: "Portugal é uma república
soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e
empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária"
125
. Colhem-se,
ainda, exemplos das Constituições da Grécia (artigo 2º, inciso I), da Irlanda
(Preâmbulo), da Bélgica (artigo 23), da Turquia (artigo 14, inciso IV), da Itália (artigo 27,
inciso II), e mais recentemente da Suíça (artigo 7º), na consagração expressa do
princípio da dignidade da pessoa humana. A própria Constituição da Rússia, em 1993,
rompendo com a tradição da União Soviética, passou a prever expressamente, no seu
artigo 12-1, que "a dignidade da pessoa é protegida pelo Estado. Nada pode justificar
seu abatimento"
126
.
No âmbito da América do Sul, além da Constituição brasileira (artigo 1º, inciso
III) e da paraguaia (Preâmbulo), pode-se referir a expressa previsão à dignidade da
pessoa humana nas Constituições de Cuba (artigo 8º), do Peru (artigo 4º), da Bolívia
(artigo 6º, inciso II), e do Chile que, a despeito da origem autoritária, assegura no artigo
1º que os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, reprisando a fórmula
da Declaração da ONU de 1948
127
.
O quadro acima citado, ainda que meramente ilustrativo, por incompleto, é
suficiente para mostrar de forma contundente que, no plano dos direitos internacional e
125
SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
Direito Administrativo, nº 212,, p. 94-6.
126
SARLET, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de
1988. 3 ed. - Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 64.
127
SARLET, op. cit., p. 64.
72
constitucional-comparado, há uma tendência irreversível de expressar positivamente o
reconhecimento ao princípio da dignidade da pessoa humana como norma e valor
fundamental do estado democrático.
Como salienta Häberle,
a dignidade apresenta-se, de tal sorte, como 'valor jurídico mais elevado' dentro
do ordenamento constitucional, figurando como valor jurídico supremo. O
caráter pré-positivo da dignidade da pessoa humana, neste sentido,
implicitamente é evocado. Característica é também a formulação da dignidade
da pessoa humana como "fim supremo de todo o Direito" ou como
determinação da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, que está na
base de todos os direitos fundamentais
128
.
O Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, preocupou-se definitivamente
em defender os direitos e garantias fundamentais do homem, inscrevendo-os em
diversas oportunidades, em especial no Titulo II do diploma. Mas, principalmente,
seguindo a tendência dos direitos internacional e constitucional comparado, erigiu, logo
no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, "a dignidade da pessoa humana" à condição de
"fundamento do Estado Democrático de Direito", valorizando a primazia do homem, da
pessoa humana.
Abriram-se, de uma vez por todas, as portas para uma verdadeira
transformação, pois seria ilusão pensar em fazer uma sociedade justa e fraterna em
uma ambiente democrático, como quer a Constituição, se não se começar com o
respeito à dignidade na base, no desenvolvimento da personalidade das pessoas que
compõem a sociedade.
128
HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo.
Dimensões da dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre,:
Livraria do Advogado, 2005. pp. 93-4.
73
Calha, mais uma vez, o dizer de Häberle:
Uma Constituição que parte da dignidade humana e de sua proteção deve
preocupar-se com que essa dignidade (incluindo suas vinculações) seja vista
com um objetivo pedagógico − desde as escolas até a regulamentação da
atividade de radiodifusão −, mesmo onde a dignidade não esteja textualmente
como constituindo objetivo pedagógico. Da previsão textual da dignidade deriva
sua condição do objetivo pedagógico e educativo. A Constituição assume este
compromisso perante si própria
129
.
Com efeito, a Constituição de 1988 erigiu a dignidade da pessoa humana para
além da condição de um princípio fundamental constitucional e geral de inspiração da
ordem jurídica, colocando-a como fundamento da República constituída em um Estado
Democrático de Direito; é valor fundante do País, da Democracia e do Direito, dirigente
de toda a base da vida nacional, inclusive da ordem social, política, econômica, cultural,
para além da jurídica
130
.
Prova desse compromisso fundante em todo o cenário da vida nacional, como
núcleo essencial da nossa Constituição, nos aspectos formal e material, é que a
dignidade da pessoa humana foi objeto de expressa previsão no bojo da Lei Magna ao
estabelecer a finalidade da ordem econômica como sendo a de assegurar uma
existência digna (artigo 170, caput) e ao disciplinar, na seara social, o planejamento
familiar no princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 226, § 6º), além de
assegurar à criança e ao adolescente o direito à dignidade (artigo 227, caput).
Não há como fugir à observação de Bonavides:
Toda a problemática do poder, toda a porfia de legitimação da autoridade e do
Estado no caminho da redenção social há de passar, de necessidade, pelo
exame do papel normativo do princípio da dignidade da pessoa humana. Sua
129
HÄBERLE, op. cit., pp. 93-4.
130
SILVA, op. cit., p. 92.
74
densidade jurídica no sistema constitucional há de ser portanto máxima e se
houve reconhecidamente um princípio supremo no trono da hierarquia de
normas, esse princípio não deve ser outro senão aquele em que todos os
ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados
131
.
Inegável a densidade jurídica e moral da dignidade da pessoa humana, que se
consubstanciará, em grau máximo, com o respeito aos direitos fundamentais do
homem.
Contudo, tais direitos não são homogêneos nem harmônicos. Ao inverso,
muitas vezes, diante de uma situação concreta, apresentam-se conflitantes, dando azo
ao que se logrou chamar de colisão de direitos fundamentais.
A relevância do tema demanda, aqui, uma maior digressão, pois, em inúmeras
situações, é preciso restringir um direito fundamental para a tutela de outro.
2.4 Colisão de direitos fundamentais e de bens jurídicos.
Importa salientar, a esta altura, que não obstante a posição axiológica-
normativa privilegiada dos direitos fundamentais em um Estado que parte do
pressuposto fundante do respeito e proteção ao homem, com vistas à realização de
suas potencialidades e autonomia, nenhum direito é absoluto, idéia, que de resto, já
permeava o espírito da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ao
expressar, em seu artigo 4º, que "o exercício dos direitos naturais de cada homem só
131
BONAVIDES,Paulo. Prefácio. In SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
75
tem por limites os que assegurem aos demais membros da sociedade a fruição desses
mesmos direitos. Tais limites só podem ser determinados pela lei".
Dessa advertência também não se olvidou quando da Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, em seu artigo XXIX, item 2:
No exercício de seus direitos e liberdades, todo homem estará sujeito apenas
às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o
devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de
satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de
uma sociedade democrática.
Como se nota nos enunciados supracitados, são possíveis casos de colisão
quando do exercício de um direito fundamental por parte de seu titular com o exercício
de um direito fundamental por parte de outro titular ou quando do exercício de um
direito fundamental entra em colisão com outros bens constitucionalmente tutelados,
considerados bens jurídicos da comunidade. No primeiro caso, conforme Canotilho, ter-
se-ia uma "colisão autêntica de direitos", ao passo que no segundo uma "colisão de
direitos em sentido impróprio"
132
.
Consoante Alexy, "todas as colisões podem somente então ser solucionadas se
ou de um lado ou de ambos, de alguma maneira, limitações são efetuadas ou
sacrifícios são feitos. A questão é como isso deve ocorrer". E a solução, conforme o
autor, passa necessariamente por duas decisões acerca da estrutura dogmática dos
direitos fundamentais: a força vinculativa ou não dos direitos fundamentais e a distinção
entre regras e princípios, que estabelecerá a teoria dos limites, da colisão e do papel
dos direitos fundamentais no sistema jurídico
133
.
132
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Edições
Almedina. Coimbra, p. 1.270.
133
ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado
democrático de direito. Revista de direito administrativo, nº 217, p. 73.
76
De plano, pode-se observar que, não tivessem os direitos fundamentais força
vinculativa para todos os poderes do estado democrático, o problema da colisão
desapareceria. Tal problema, no caso do Brasil, em face do disposto no artigo 5º,
parágrafo 1º, da Carta Magna, parece superado.
Por outro lado, seguindo na esteira de Alexy, as normas consagradoras de
direitos fundamentais devem ser interpretadas como princípios, ou seja, como
mandamentos de otimização com elevado teor de generalidade e abstração, exigindo a
satisfação e proteção de um bem jurídico da melhor forma possível, consideradas as
possibilidades jurídicas e fáticas. Como tais, não contêm mandamentos definitivos,
somente mandamentos prima facie, carecendo de conteúdo e determinação com
respeito aos princípios a eles contrapostos (que estabelecem as possibilidades
jurídicas) e as condições reais existentes (configuradoras das possibilidades fáticas)
134
.
A vantagem em relação ao sistema de regras é que este se constitui de normas
com prescrições valorativas para situações futuras que proíbem ou permitem algo de
forma categórica, exigindo a satisfação ou proteção de uma bem já no âmbito das
possibilidades fáticas e jurídicas. Daí porque, fossem os direitos fundamentais
interpretados como regras, em um conflito concreto a validade de um deles pereceria
em face do outro, enquanto, em se tratando de princípios, o caso concreto conferirá os
contornos da possibilidade de ponderação na definição de qual deles e em que
intensidade deva prevalecer, sem com isso acarretar a invalidade do direito
ocasionalmente preterido nas circunstâncias fácticas e jurídicas do caso concreto
135
.
Tal juízo de valoração de interesses em conflito corresponde à chamada
ponderação de bens jurídicos, que, por sua vez, se assenta no princípio da
proporcionalidade. Quando se mostra a colisão entre bens constitucionalmente
134
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionals,
1993, pp. 81-170.
77
protegidos, faz-se necessário o sacrifício de um direito conflitante de forma proporcional
ao benefício obtido com o mesmo para solucionar a situação concreta.
Dito de um modo mais completo, segundo a teoria de Alexy: em primeiro lugar,
deve-se averiguar a compatibilidade entre o fim pretendido e os meios para sua
efetivação, vale dizer, se o sacrifício de determinado direito é meio idôneo para atingir o
fim perseguido; depois, em segundo lugar, há verificar se a medida restritiva de direitos
é indispensável, necessária, ou seja, se não há outra forma menos prejudicial para
resolver o conflito sem o sacrifício; por fim, em terceiro lugar, torna-se necessária a
ponderação de bens, também conhecida como proporcionalidade em sentido estrito,
cujo conteúdo se refere à valoração dos interesses em conflito, na medida em que, para
garantir um, há que sacrificar outro. A propósito deste, vale a máxima de que quanto
mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem
ser as razões que a justificam
136
.
Acerca do exposto, vale trazer a lume, em reforço à posição de Alexy, a
observação de Canotilho:
Como se deduz das considerações do texto, as normas de direitos
fundamentais são entendidas como exigências ou imperativos de optimização
que devem ser realizadas, na melhor medida possível, de acordo com o
contexto jurídico e respectiva situação fáctica. Não existe, porém, um padrão ou
critério de soluções de conflitos válidos em termos gerais e abstratos. A
ponderação e/ou harmonização no caso concreto é, apesar da perigosa
vizinhança de posições decisionistas, uma necessidade ineliminável
137
.
O próprio Alexy arremata:
135
ALEXY,. op. cit. pp. 111-4.
136
ALEXY, op. cit., pp. 111-4.
137
CANOTILHO, op. cit., p. 1.274.
78
Em uma constituição como a brasileira, que conhece numerosos direitos
fundamentais sociais generosamente formulados, nasce sobre esta base uma
forte pressão de declarar todas as normas que não se deixam cumprir
completamente simplesmente como não-vinculativas, portanto, como meros
princípios programáticos. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a
sério a constituição sem exigir o impossível. Ela declara que as normas que não
se deixam cumprir de todo como princípios que, contra outros princípios, devam
ser ponderados e, assim, são dependentes de uma 'reserva do possível no
sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da sociedade'. Com
isso, a teoria dos princípios oferece não só uma solução do problema da
colisão, senão também do problema da vinculação
138
.
Não é demais salientar que o princípio da proporcionalidade não encontra na
Constituição Brasileira, como de resto também não na maioria da dos demais estados
democráticos de direito, enunciado normativo explícito, não obstante a relevância de se
identificar a sua fundamentação constitucional.
A propósito, dentre variados caminhos percorridos para justificá-lo
normativamente desde que a doutrina e a jurisprudência alemãs o desenvolveram no
segundo pós-guerra
139
, uma das principais hipóteses reside justamente em encontrar a
fundamentação normativa do princípio da proporcionalidade no princípio da dignidade
da pessoa humana, consagrado explícita ou implicitamente em todas as constituições
democráticas contemporâneas.
Trata-se de uma via que se aproxima muito daquela que enxerga na dignidade
da pessoa humana, conforme sustentado alhures, o núcleo material e essencial dos
direitos fundamentais, pois quando se viola o conteúdo essencial de um direito
138
ALEXY, Robert. Colisão de Direitos Fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado
democrático de direito. Revista de direito administrativo, nº 217, p. 79.
139
Dentre os principais há citar os que deduzem o princípio da proporcionalidade do próprio Estado de
Direito, os que o extraem do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, da cláusula do devido
processo legal e até quem, como Alexy, enxerga uma “justificação jusfundamental”.
79
fundamental do homem, transforma-se o titular em objeto, ofendendo diretamente a
dignidade de sua pessoa
140
.
Ocorre que o alto grau de abstração no conceito de dignidade da pessoa
humana não permite identificar pressupostos fáticos que indiquem a sua violação senão
em casos concretos. E, no caso concreto, os direitos fundamentais em colisão,
portadores do conteúdo da dignidade humana, têm pesos relativos. Daí porque o que
será ou não violação da dignidade humana, na hipótese de colisão de direitos
fundamentais, resultará da aplicação do princípio da proporcionalidade. Este elevado
grau de abstração indica a inconveniência de se fundamentar o princípio da
proporcionalidade exclusivamente com base em conceitos como dignidade humana
141
.
Diante dessas ressalvas, Steinmetz
142
prefere seguir a orientação de Alexy, ao
vislumbrar um fundamento normativo superior, que toma por base o caráter principal
das normas de direitos fundamentais, significando que o princípio da proporcionalidade
é dedutível da própria natureza dos princípios enquanto mandamentos de otimização.
Ora, se os princípios podem ser realizados em diferentes graus, dependendo
das possibilidades fáticas e jurídicas, as máximas da necessidade, adequação e
ponderação de bens e interesses (que constituem o princípio da proporcionalidade) são
uma implicação lógica e normativa dos princípios, revelando o princípio da
proporcionalidade como um princípio formal para aplicação das normas-princípios
143
.
140
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade.
Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2001, p. 164.
141
STEINMETZ, op. cit. p. 165.
142
STEINMETZ, op. cit., p. 165.
143
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionals,
1993, p. 112.
80
Não obstante toda a argumentação, Steinmetz admite que “é certo que o
princípio da proporcionalidade tem como finalidade a salvaguarda da dignidade da
pessoa humana”
144
.
Pode-se agora, uma vez estabelecida a necessidade de uma leitura sobre o
prisma ético, adentrar na análise do processo penal, com seus conceitos e finalidades,
para fincar-lhes a correspondência com o valor ético-jurídico maior, a dignidade da
pessoa humana.
144
STEINMETZ, op. cit., p. 165.
81
3. A BUSCA PELA VERDADE COMO VALOR EM UM PROCESSO PENAL "JUSTO"
E SEU LIMITE: O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Com a evolução do direito penal e o desaparecimento da punição da esfera
privada, o Estado passou a deter, com exclusividade, o direito de punir, abstratamente
previsto na lei penal que fixa regras de conduta e, ao mesmo tempo, limitar a punição
efetiva ao descumprimento das normas.
Destarte, soaria ilógica a vedação estatal, oriunda do monopólio da jurisdição,
de que indivíduos resolvessem pelo uso da força o litígio surgido se o Estado, quando
em um dos pólos do litígio, valesse da força para prevalecer seu interesse, prescindindo
da prévia e imparcial avaliação jurisdicional.
Uma vez praticado o ilícito penal por um indivíduo, surge para o Estado o
direito-dever de puni-lo. Entretanto, como lembra Tourinho Filho, todo o manejo de
poder, em especial o de restringir bens e interesses fundamentais do indivíduo, como a
liberdade, envolve a possibilidade de abusos, razão pela qual se reconheceu que o
próprio Estado somente poderia aplicar a pena mediante a observância de formalidades
previstas em lei e sempre por órgãos jurisdicionais
145
.
145
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 14. v.
1.
82
Constitui-se o processo penal, portanto, o palco no qual se desenvolvem as
atividades do Estado (jurisdição) e das partes (autor e réu), sendo que nenhuma delas
poder-se-á sobrepor sobre as outras. Realçar excessivamente a jurisdição é sinal de
intervencionismo estatal na sociedade e nos indivíduos. Prestigiar em demasia a ação
penal é impedir a defesa e enfraquecer o Estado Democrático, do mesmo modo que
hipertrofiar a defesa implica quebra da paridade. Assevera Fernandes, a propósito, que
“reflexo desse posicionamento centrado é, na atualidade, o destaque dado ao exame
das garantias do devido processo legal, abrangendo-se nelas as garantias das partes e
da atividade jurisdicional”
146
.
Em verdade, lembra Figueiredo Dias, o processo penal traz na sua base o
problema fulcral das relações entre o Estado e a pessoa individual e a posição desta na
comunidade, sendo que as soluções concretas do direito processual penal dependem
fundamentalmente do estágio de evolução e desenvolvimento social e cultural de uma
certa comunidade, do grau de maturidade logrado pela sua consciência jurídica e das
concepções políticas de atuação estatal. No seu dizer, “o direito processual penal é
produto de uma longa evolução dirigida à escolha dos meios conducentes `a realização
ótima das tarefas próprias da administração da justiça”
147
.
3.1. O conteúdo e a finalidade do processo penal
Infringindo um homem com sua conduta o tipo penal, transmuda-se o direito de
punir e passa a ser um dever do Estado exigir a subordinação do interesse do
criminoso ao seu, nascendo, pois, a pretensão punitiva. A esse direito-dever opõe-se a
146
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora RT,
2003, p. 33.
147
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v.1, p. 60.
83
pretensão do autor do crime em conservar a sua liberdade, resistindo, portanto, à
punição que lhe pretende impingir o Estado. Forma-se, assim, a lide penal, um conflito
de interesses só solucionável pela jurisdição que o compõe através do processo após
acionada pelo Estado Administração (ação penal pública) ou por um substituto
processual (ação penal privada)
148
.
Para Coutinho, beira à inutilidade falar da importância da lide para o processo
penal quando ela “está ao centro, no coração da estrutura. A jurisdição está lá
principalmente para resolvê-la; a ação é exercida para portá-la, na medida do
conflitante, à jurisdição; e essa, por um processo, necessariamente a ajusta”
149
.
A síntese da lide penal apresentada como o conflito de interesses entre o Estado
e seu direito-dever de punir e o autor do crime e seu direito de liberdade espraiou-se,
segundo observa Coutinho, com grande facilidade na teoria geral do processo brasileiro,
pelas mãos dos discípulos de Liebman, praticamente amarrando-a
150
.
Nessa forma de enxergar a lide como único e exclusivo conteúdo essencial do
processo penal, é possível afirmar que, enquanto o direito penal estabelece as sanções
aos transgressores de suas normas, é pelo processo penal que aquelas são aplicadas,
porquanto toda a pena é imposta processualmente. Vale dizer, o processo penal é o
instrumento do qual depende a efetivação do direito penal, de seus postulados e
finalidades.
Em razão disso, foi elevado à categoria constitucional o princípio da nulla poena
sine judicio, pelo qual não se pode conceber a aplicação de pena sem processo,
limitando-se, assim, o direito de punir do Estado, oriundo da violação de uma norma
148
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “A Lide e o Conteúdo do Processo Penal”. Curitiba: Juruá,
1998, pp. 125-6.
149
COUTINHO, op. cit., p. 126.
84
penal incriminadora. Desse modo, o processo penal, que é o conjunto de formas e
procedimentos visando à composição do litígio penal pelo Estado-Juiz, constitui-se no
único instrumento legítimo e democrático para realização da pretensão punitiva.
Em outras palavras, o acolhimento do importante princípio nulla poena sine
judicio, presente em todos os sistemas democráticos do mundo, deixou patente a
vedação ao Estado de infligir pena ao violador da norma penal sem a comprovação de
sua responsabilidade mediante a decisão de um órgão jurisdicional previamente
competente e imparcial, tudo dentro do chamado devido processo legal, como prevê a
Constituição Federal Brasileira, no seu artigo 5º, inciso LIV.
Assim pensando, tem o processo penal uma finalidade mediata, que se
confunde com o fim do próprio direito − a paz sócia −, e uma finalidade imediata, de
caráter "instrumental", que é realizar, de forma "justa", a pretensão punitiva através da
garantia jurisdicional. Serve para obter a declaração de certeza, positiva ou negativa, do
fundamento da pretensão punitiva de um delito, ou seja, do fato típico. Um objetivo não
teórico, mas prático, limitado à declaração de certeza da verdade em relação ao fato
concreto e à aplicação de suas conseqüências jurídicas
151
, que são feitas por um órgão
dotado de poder jurisdicional e, portanto, imparcial, eqüidistante das partes envolvidas
no conflito.
O ponto culminante do processo é o seu termo com a sentença do Estado-Juiz,
decidindo o mérito da pretensão deduzida e solucionando a lide, pela aplicação do
direito objetivo, no caso o penal. Após tomar conhecimento e fixar o conteúdo do litígio
a ser decidido, por intermédio da dedução da pretensão pelo autor, sendo viável a
relação processual (competência e inexistência dos chamados pressupostos
processuais negativos), passa-se à comprovação dos fatos alegados pelas partes, em
150
COUTINHO, op. cit., p. 125.
151
TOURINHO FILHO, op. cit., p. 30. v.1
85
conformidade com o ônus estabelecido pela lei. Produzem-se as provas pelas partes, e
o juiz, longe de um inerte espectador, deve dirigir a marcha da produção e cuidar para
que não se descure do esclarecimento de nenhum ponto importante para o deslinde da
causa. Encerrada a fase da instrução, as partes manifestam-se, escrita ou oralmente,
sobre os elementos de convicção coletados para demonstrar suas alegações. Chega-
se, agora, ao ápice, pois resta decidir a causa. O julgador reconstruirá os fatos
controvertidos, numa tarefa parecida com a de um historiador, com os elementos de
que dispõe, que são as provas produzidas, e aplicará sobre eles as conseqüências
jurídicas ditadas pelo direito, absolvendo ou condenado o acusado, num trabalho
lógico-mental. Como se vê, a sentença encerra o ato de vontade do Estado-Juiz que
compõe a lide, condenando ou absolvendo o acusado, mas este resulta de uma
operação intelectual.
Daí dizerem os autores que a sentença encerra um silogismo, que é um
raciocínio formado de três proposições, em que a premissa maior é texto legal,
a premissa menor, ou premissa fática, é o fato sub judice e, finalmente, a
conclusão, que nada mais representa senão a subsunção do fato examinado à
lei
152
.
Por evidente, o Estado somente busca a aplicação da pena criminal a quem
efetivamente é o autor do fato delituoso e cuja conduta no momento do delito não se
encontrava ao abrigo de quaisquer das excludentes da ilicitude ou dirimentes da
culpabilidade. Em última análise, somente se poderia considerar como atingida a
finalidade de realização do direito penal no processo em que a decisão, baseada na
apuração dos fatos dentro das normas estabelecidas, condene o culpado, na exata
medida de sua culpabilidade (nem mais, nem menos), e absolva o inocente,
reconhecendo o equívoco da acusação, seja porque o fato não existiu, não é ilícito, o
réu não é o seu autor, ou, em o sendo, estava sob o manto de uma causa de exclusão
da ilicitude ou da culpabilidade.
152
TOURINHO FILHO, op. cit., p. 186. v.4
86
Aqui reside o fim ético do processo penal enquanto ramo do direito: é
instrumento de realização da justiça, na seara penal. E, tão grande equívoco, tão
gritante injustiça como a condenação de um inocente é a absolvição de um culpado ou
a sua condenação aquém da responsabilidade que efetivamente lhe deveria ser
imputada pela prática do crime. Em quaisquer das hipóteses mencionadas, em igual
dimensão, erra o processo, pois foge de sua finalidade última, desviando-se do fim
justo: suum cuique tribuere: ao culpado, a pena pelo ilícito; ao inocente, absolvição.
Com o erro no deslinde do processo, arrasta-se à bancarrota, ao menos
naquele caso, a estrutura da justiça penal, a última barreira na salvaguarda dos mais
caros interesses do indivíduo para a vida em coletividade. Não se atingiu a justiça, mas
se fez, ao inverso, uma rematada injustiça.
Obviamente, pois, a relevância da solução (justa) da lide para o processo penal
chega a ser intuitiva, tal a evidência. Contudo, não esgota, única e exclusivamente, todo
o conteúdo e a finalidade do processo penal. E disso resulta a impossibilidade da
utilização de parâmetros e valores únicos e absolutos para concretização de um
processo penal justo.
Segundo observa Coutinho, “o certo é que o conflito de interesses
eventualmente existente não é suficiente para agasalhar o conteúdo do processo penal
em todas as suas formas e fases”
153
. Dito de outro modo, a lide penal está no centro, no
coração do processo, mas não reina absoluta.
Vislumbram-se situações em que não há verdadeiramente um conflito de
interesses nos limites da tradicional lide penal. A propósito, o caso em que o Estado,
provada a imputação, busca a condenação do culpado, ao passo que esse, mesmo
153
COUTINHO, op. cit., p. 137.
87
ciente da culpa, luta com os freios processuais disponíveis para não sofrer a punição.
Note-se o conflito de interesses diverso do tradicionalmente apontado, onde conceitos
como direito de punir, pretensão punitiva e pretensão resistida merecem uma nova
leitura, servindo a jurisdição, portanto, para o acertamento do fato concreto. O conteúdo
da lide seria, pois, no dizer de Coutinho, o “caso penal”
154
.
A sanção penal, no processo penal, somente poderá ser aplicada, como já se
disse, pelo exercício da jurisdição. Cometido o crime, a pena só será executada a partir
da decisão jurisdicional, que demanda um pressuposto: a reconstituição do delito, do
fato pretérito, “na medida de uma verdade processualmente válida” a demonstrar a
culpabilidade do agente. “A jurisdição, então, atua para fazer o acertamento do fato, e o
processo é o meio que utiliza para concluir se o réu deve ser punido ou não”
155
.
Nessa linha, então, desvendar a finalidade do processo penal demanda uma
análise mais minuciosa, que não se resume na justiça oriunda da decisão que, pela
descoberta da verdade, soluciona o conflito entre o direito de punir do Estado e o direito
de liberdade do autor do crime. Não se trataria, apenas, da efetivação do direito penal.
Figueiredo Dias, ao negar que o processo penal tem por fim a afirmação,
exercício ou execução de direitos subjetivos como o processo civil (uma vez que
segundo ele, o Estado não tem um direito subjetivo à aplicação da pena), avista-o em
“obstar à insegurança do direito que existe ‘antes’ e ‘fora’ daquele, declarando o direito
no caso concreto, isto é, definindo o que para este caso é, hoje e aqui, certo”. Conforme
o autor, “longe de servir apenas ao exercício de direitos assegurados pelo direito penal,
visa a comprovação e realização, definição e declaração do direito do caso concreto”
156
.
Mais um, pois, a sustentar a ampliação do conteúdo do processo penal para o “caso
154
COUTINHO, op. cit., p. 138.
155
COUTINHO, op. cit. p. 138.
156
DIAS, op. cit., p. 46.
88
penal” − na expressão cunhada por Coutinho −, e não apenas à aplicação do direito
penal.
Entretanto, sinalar o fim de declarar o direito no caso concreto importa (em)
reconhecer a complexidade prática de que tal fim se reveste, pois a decisão do
processo terá de apresentar não apenas a correção na condenação ou absolvição.
Para Figueiredo dias, a decisão terá de apresentar três atributos inarredáveis: ser
atingida de modo processualmente válido, ser justa segundo o direito substantivo e
tornar seguro o direito declarado. E somente a combinação simultânea, pela
ponderação desses três fatores nos casos concretos trazidos pela lide penal, pode
preservar a paz da comunidade jurídica, fim último do direito
157
.
Tal concepção resulta da ponderação de valores que conflitam no processo
penal, inserindo na disputa com a justiça o valor da segurança jurídica, sem ceder a
tentação de absolutizar um ou outro.
Na determinação do fim ideal do processo há ainda, por conseguinte, que subir
mais um degrau relativamente aos puros valores da ‘justiça’ e da ‘segurança’,
não cedendo a tentação fácil de os absolutizar: é fato comprovado nada haver
de mais perigoso que a absolutização de valores éticos singulares, pois aí se
inscreverá a tendência irresistível para uma santificação dos meios pelos fins.
Importa sim reconhecer que se está aqui, como em toda a autêntica <questão
de direito>, mesmo no cerne de uma ponderação de valores conflitantes, cujo
resultado há de corresponder ao ordenamento axiológico do Direito, há de
constituir a síntese das antinomias entre justiça e segurança encontrada no
degrau mais elevado da ordem jurídica
158
.
A justiça é, por certo, um fim ético e jurídico do processo penal, como
fartamente se expôs acima. O próprio Figueiredo Dias admite que este “não pode existir
validamente se não for presidido por uma direta intenção ou aspiração de justiça”
159
,
157
DIAS, op. cit. p. 49.
158
DIAS, op. cit., pp. 44-5
159
DIAS, op. cit., p. 44.
89
porém não se pode afirmar de forma absoluta que o verdadeiro fim do processo só
pode ser a realização da justiça (que tem como pressuposto a descoberta da verdade),
sob pena de obstar a aplicação de princípios como o do “in dubio pro reo” e de
institutos como a “coisa julgada material”, a impedir a renovação de um processo findo
e a estabelecer certas limitações para revisão de uma sentença injusta, à custa da
justiça material da decisão.
A segurança, porém, também é um importante fim ideal do processo, o que não
impede, por também não ser absoluta, institutos como o da revisão criminal a atacá-la
frontalmente em nome de uma exigência de justiça.
Somente sob o prisma dos valores justiça e segurança em constante
ponderação e sem absolutizações é que se poderá, então, fazer uma análise mais
clara, dentro do processo penal, dos limites pela busca pela verdade, como valor e
pressuposto para realização da justiça, objetivo primordial do trabalho.
3.2. A verdade como valor a ser perseguido para um processo eticamente
justo
Ora, se a justiça penal, enquanto valor ético do direito penal e processual penal,
somente se realiza ao cabo do procedimento com o exercício da função punitiva em
face daquele que efetivamente tenha cometido um crime e com a declaração de sua
improcedência quando o acusado não o praticou, então não soa desarrazoado crer que
a justiça, para efetivar-se, depende do descobrimento da verdade fática. Esta realidade
é pressuposto daquela.
90
A busca pela verdade, portanto, deve ser o norte de todo o sistema processual,
enquanto sistema ético, vale dizer, atrelado aos valores morais predominantes na
sociedade de seu tempo.
No processo civil, ao inverso, quando os particulares em litígio podem dispor
livremente dos interesses e bens objetos da lide, o acordo ou a vontade de ambos
podem restringir a procura pela verdade e jungir a decisão do juiz àquilo que fora
formalizado dentro do processo pelas partes e a rejeitar eventualmente a demanda ou a
defesa por falta de provas.
Contudo, no processo penal a natureza pública do interesse repressivo exclui
limites artificiais que se baseiam em atos ou omissões das partes, cedendo raras vezes
concessões à verdade dita formal, quando não disponha de meios para assegurar a
verdade real
160
(impossibilidade de revisão criminal em favor da sociedade e absolvição
por insuficiência de provas, por exemplo), valor indispensável para que se possa
alcançar a justiça na decisão da lide.
Em razão do interesse público em disputa, consubstanciado no direito de punir
do Estado em face do infrator da lei penal, que lhe opõe resistência com o não menos
importante direito de liberdade, fruto de conquistas históricas, a aplicação da pena
somente deve ocorrer no caso do acusado efetivamente culpado, e a absolvição, por
outro lado, no caso de o réu ser efetivamente inocente. Não há terceira via em
consideração da busca pela justiça. Fora dessas hipóteses, a serem apuradas no caso
concreto, por meio da prova, não há falar em justiça no processo penal. Logo, o fim
(valor) justiça no processo penal depende, intransigentemente, da descoberta da
verdade, aqui entendida como certeza sobre o fato criminoso e suas circunstâncias.
160
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 61.
91
Olavo de Carvalho, embora em outro contexto, referiu que
em qualquer sistema de ética, o primeiro e mais fundamental dos valores é a
verdade. Sem o prévio compromisso com a verdade, todos os demais valores
podem ser falseados à vontade, tornando-os antivalores. Mesmo os mais
sublimes, como a liberdade, a igualdade, o patriotismo ou a bondade, sem a
verdade, nada são senão expedientes de ocasião para uso de farsantes e
patifes
161
.
Se assim é em qualquer sistema ético, que se dirá em um processo judicial
penal, onde a "justiça" da decisão, como valor do próprio direito processual penal
acerca do conflito entre os interesses mais relevantes da sociedade e do indivíduo, está
indelevelmente ligada ao descobrimento da verdade fática controvertida na relação
jurídico-processual.
Não se olvida que, na realidade, a decisão de um processo criminal repousa
sobre a convicção que se gera na consciência do juiz da certeza sobre a verdade dos
fatos. Essa convicção consiste em um juízo sobre determinados elementos que são
carreados ao processo visando justamente formá-la, as provas. Provar algo é
demonstrar a outra pessoa uma verdade por nós conhecida. No processo, as partes (e
o próprio juiz), como se viu, trazem elementos visando demonstrar a verdade e, assim,
convencer este, permitindo a reconstrução mental dos fatos ocorridos, sobre os quais
recairá a aplicação da lei.
Não se pretende, aqui, adentrar na tormentosa seara filosófica acerca da
possibilidade da existência e do efetivo alcance da verdade real sobre um fato histórico
do cotidiano humano. Absolutamente, não, pois, ao menos para o propósito desta
pesquisa, é totalmente inútil a discussão infindável acerca da possibilidade de alcançar
a verdade absoluta, infalível. Aliás, é forçoso reconhecer, há argumentos ponderáveis
para sustentá-la como inatingível pelo homem, "porquanto a verdade absoluta é, na
161
CARVALHO, Olavo. Em nome do amor. Zero Hora. Porto Alegre, 10 mar. 2002. Opinião.
92
realidade, transcendental". A propósito, a lição de Carnelutti é suficientemente
elucidativa:
Justamente porque uma coisa é uma parte, ela é e não é; pode ser comparada
a uma moeda sobre cuja cara está gravado o seu ser e, sobre a coroa, o seu
não ser. Mas para conhecer a verdade da coisa, ou digamos, da parte,
necessita-se conhecer, tanto a sua cara, quanto a sua coroa; uma rosa é uma
rosa, ensinava Francesco, porque não é alguma outra flor; queria dizer que
para conhecer verdadeiramente a rosa, isto é, para chegar à verdade, é
necessário conhecer não somente aquilo que a rosa é, mas também aquilo que
ela não é. Por isso, a verdade uma coisa foge até quando nós não possamos
conhecer todas as outras coisas e, assim, não podemos conseguir senão um
conhecimento parcial dessa coisa. E quando digo uma coisa, refiro-me,
também, a um homem. Em síntese, a verdade está no todo, não na parte; e o
todo é demais para nós. Mais tarde isso me serviu para compreender, ou ao
menos a tentar compreender, porque Cristo disse: Eu sou a verdade. Portanto,
a minha estrada, começada por atribuir ao processo a busca da verdade,
deveria ter substituído a investigação da verdade pela da certeza
162
.
Vale, entretanto, a advertência de Weingartner Neto, citando Fernandez –
Armesto, de que “há se livrar da armadilha pessimista da incredulidade pós-moderna,
‘resgatando a crença em verdades objetivamente verificáveis’, visto que não há ‘ordem
social sem confiança e não há confiança sem verdade ou, no mínimo, procedimentos
aceitos par apuração da verdade’”
163
.
Desse modo, Ferrajoli, ao afirmar que a “verdade processual” nada mais é do
que uma “verdade aproximada”, já assinalava que há uma diferença entre o
experimento de um fato presente e a prova de um fato passado, o que fulmina
letalmente o modelo ideal e inalcançável de verdade processual fática como
correspondência objetiva entre fato pretérito e fato provado
164
.
162
Extraído do texto de COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao 'Verdade, Dúvida e Certeza'
de Francesco Carnelutti, para os Operadores do Direito. Anuário Ibero-Americano de Direito
Humanos. p. 175).
163
WEINGARTNER NETO, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de
justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 102.
164
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 42.
93
A verdade processual fática, como a verdade histórica, “é o resultado de uma
ilação dos fatos ‘comprovados’ do passado com os fatos ‘probatórios’ do presente”,
mediante um raciocínio lógico de inferência indutiva a partir das premissas de descrição
do fato probando e das provas praticadas e, na conclusão, a enunciação do fato que se
tem provado pelas premissas. Como em todas as inferências indutivas, a conclusão
tem, portanto, “o valor de uma hipótese de probabilidade na ordem de conexão causal
entre o fato aceito como provado e o conjunto de fatos adotados como probatórios”.
Em síntese, “sua verdade não está demonstrada como logicamente deduzida das
premissas, mas somente comprovada como logicamente provável ou razoavelmente
plausível de acordou com um ou vários princípios de indução”
165
.
Em realidade, as controvérsias judiciais fáticas repousam no choque entre
hipóteses explicativas contraditórias – por exemplo, uma que inclui a tese da
culpabilidade e outra a da inocência do acusado − amparadas em provas recolhidas, e
a tarefa de investigação judicial é suprimir o dilema em favor da hipótese mais plausível,
dotada de maior furor explicativo e compatível com o maior número de provas e
conhecimento adquiridos
166
.
Desse modo, igualmente quando se afirma uma verdade científica, a verdade
processual será afirmada sobre um fato pelo que sabemos acerca dele, ou seja, “em
relação ao conjunto de conhecimentos confirmados que possuímos”. Torna-se, pois,
uma aproximação, um acercamento da verdade objetiva, num papel de princípio
regulador a permitir seja asseverado que uma tese ou hipótese é mais plausível,
preferível ou mais aproximativamente verdadeira, pelo seu maior poder de
explicação.
167
165
FERRAJOLI, op. cit., p. 44.
166
FERRAJOLI, op. cit., p. 44.
167
FERRAJOLI, op. cit., pp. 42-44.
94
Por isso que, como lembra Mittermaier, no processo penal não há lugar para se
discutir a verdade transcendental, reivindicada pelos filósofos, como o conhecimento do
mundo metafísico, ou a verdade matemática, mas apenas a verdade empírica, aplicável
às coisas do mundo sensível e que nos basta para a direção de nossos atos, para que
se possa certificar a existência de certos acontecimentos passados no tempo e no
espaço. A verdade, em síntese, é a correspondência entre um fato real e a idéia que
dele forma o espírito humano, passando este por vários estágios, desde a convicção,
até atingir a certeza da verdade
168
. Em suas palavras:
Foi dito já que a verdade, ou os motivos de que decorre, imprimem um
movimento à balança da consciência, e que este movimento corresponde a um
estado determinado em nosso espírito. Nesse momento, sucede algumas vezes
que sentimos essa forte segurança, que pode ser produzida pelo exato rigor da
dedução matemática, nos acreditamos na posse da mais alta evidência, da
verdade absoluta; em outras, as conchas da balança são apenas abaladas, e
só podemos formar uma conjectura, entramos em desconfiança, concebemos
uma suspeita, etc.; mas entre estes dois estados há possibilidade de muitos
outros
169
.
Mittermaier refere que o juiz chega a considerar como verdadeiros os fatos,
mas sem a perfeita compreensão dos motivos, de forma quase intuitiva. Nesse ponto, a
convicção pode ser facilmente falaz, pois, somente
se a opinião do juiz descansa sobre motivos suficientes, de que ele tem a
consciência, então, e só então, pode ele decidir afirmativamente e sua sentença
passar por justa entre o povo. Ora, esse estado, em que o espírito tem os fatos
por verdadeiros, apoiando-se em motivo plenamente sólidos, é a convicção
propriamente dita
170
.
Para Mittermaier, até a decisão, dá-se no espírito um combate entre os motivos
pró e contra a convicção formada, principalmente trazidos ao processo por outras
provas e pelas possibilidades oriundas das regras de experiência e razão, que insistem
168
MITTERMAIER, C. J. A . Tratado da Prova em Matéria Criminal, tradução de Herbert Wüntzel
Heinrich. Campinas. Bookseller,, 1997, p. 60.
169
MITTERMAIER, op. cit., p. 63.
95
em apontar o sentido inverso dos motivos acolhidos pela convicção do espírito.
Somente após analisar e sopesar detidamente todos os motivos, pró e contra, caso
aqueles repilam vitoriosamente estes, que não mais têm a condição de abalar a
imponente massa dos motivos afirmativos, a convicção toma o nome de certeza. "É a
certeza que só nos parece bastante poderosa para regular os nossos atos, e a razão
aprova esta conclusão, pois que o homem, em seus esforços para atingir a verdade
histórica, não pode esperar adiantar-se a ela"
171
.
Dessa forma, a certeza, para existir, pressupõe um complexo de motivos
consagrados pela razão e pela experiência para embasá-la, que se impõe
satisfatoriamente diante de um cotejo imparcial e sério com os motivos que tendem à
solução contrária. Somente aparecerá no espírito a certeza de possuir a verdade
quando dissipados os meios e as possibilidades sérias em sentido contrário.
Conforme Malatesta,
a certeza diz: vejo relações de conformidade entre o meu pensamento e a
verdade. O convencimento acrescenta: nessa visão intelectual não há erros,
estou certo que o pensamento é conforme a verdade. A certeza é a afirmação
preliminar da verdade, significando que a noção se apresenta como verdadeira;
o convencimento é a afirmação necessária da posse da certeza, significando
que a certeza é legítima, e que o espírito não admite dúvidas sobre aquela
verdade
172
.
Na realidade, a certeza resulta dessa operação racional e experimental que
compara os motivos divergentes e convergentes consagrados pela prova do processo e
elimina um dos lados, por ser fora da realidade, destituído de credibilidade. A certeza,
como diz Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, "não significa o entrechoque de
170
MITTERMAIER, op. cit., p. 63.
171
MITTERMAIER, op. cit., p. 65.
172
MALATESTA, Framarino. A Lógica das Provas, tradução de J. Alves de Sá. p. 59. v.1
96
provas ou conflito de elementos, mas sim, que um deles, racional e cientificamente, não
merece consideração, devendo ser desprezado". E acrescenta:
A certeza que se exige é a certeza moral, isto é, a persuasão produzida no
ânimo do juiz, de acordo com a normalidade de agir das pessoas, de forma a
excluir qualquer dúvida prudente. A certeza moral não se confunde com a
certeza absoluta, pois esta, ao contrário do que ocorre com aquela, exclui
qualquer possibilidade de erro, o que não é possível em se tratando de trabalho
humano
173
.
Mais do que essa verdade, que se torna certa para o espírito humano diante da
racional e experimental comparação probatória, vale dizer, uma verdade fruto do
trabalho humano, não se poderia esperar. E o direito não a exige, nem poderia.
Novamente, a lição é de Mittermaier:
Entretanto, apesar de tudo, um dedicado amigo da verdade reconhecer que a
certeza, que necessariamente o contenta, não escapa ao vício da imperfeição
humana; que é sempre lícito supor o contrário daquilo que consideramos
verdadeiro. Enfim, a fecunda imaginação do céptico, atirando-se ao possível,
encontrará sempre cem razões para a dúvida. Com efeito, em todos os casos
se pode imaginar uma combinação extraordinária de circunstâncias, capaz de
destruir a certeza adquirida. Porém a despeito desta possível combinação, não
ficará o espirito menos satisfeito, quando os motivos suficientes sustentarem a
certeza, quando todas as hipóteses razoáveis tiverem sido figuradas e
rejeitadas após maduro exame; então, o juiz julgar-se-á, com segurança, na
posse da verdade, objeto único de suas indagações; e é, sem dúvida, essa
certeza da razão, que o legislador quis que fosse a base para o julgamento.
Exigir mais seria querer o impossível, porque em todos os fatos que dependem
do domínio da verdade histórica jamais se deixa atingir a verdade absoluta. Se
a legislação se recusasse a admitir a certeza todas as vezes que uma hipótese
contrária pudesse ser imaginada, se veriam impunes os maiores criminosos, e,
por conseguinte, a anarquia fatalmente introduzida na sociedade
174
.
Em síntese, o que se busca é aquele estado de espírito humano (certeza),
fundado nas provas do processo, de se possuir a verdade dos fatos. E, para a pesquisa
173
ARANHA, Adalberto José de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 80.
97
desta e formação daquele, não se pode impor limites excessivos, como se faz na esfera
do processo civil. Os interesses em disputa, na seara do processo penal, não os
permitem. Muito menos permitem, em nome da impossibilidade de alcançar uma
verdade absoluta, o discurso mendaz que tolha a investigação profunda e exaustiva
pelas partes ou pelo juiz, como se a formação da certeza deste, para dar base correta à
justiça, fosse de somenos importância.
Ora, se a justiça é um valor (também ético) do direito e, logo, a ser buscada
pelo processo como fim (não único, nem absoluto), e se não há possibilidade de
realizá-la, como se viu, sem a certeza sobre a verdade dos fatos, então a certeza sobre
a verdade dos fatos é um valor de grande escala a ser objetivado. Vale dizer, "deve
ser", como pressuposto para realização do valor justiça.
Hume, citado por Ferrajoli, fala de conceitos históricos e axiológicos para
apontar a impossibilidade de passar-se do plano natural, do "ser", para o plano dos
valores, do "dever ser"
175
. George Moore, como referido alhures, usou a chamada
"falácia naturalista" para demonstrar a mesma impossibilidade. A verdade, para o
processo como fim, é um valor e, portanto, como conceito axiológico, "deve ser"
alcançada.
Dito de outro modo, o mote do processo penal "deve ser", sempre, a busca pela
certeza da verdade. Talvez, não a alcance ou não seja sempre, em todos os casos, na
prática. Mas isso não invalida a regra, pois "deve ser", como valor, desimportando que o
seja efetivamente, na realidade. Assim como a decisão do processo "deve ser" justa,
mas nem sempre "é”.
174
MITTERMAIER, op. cit., p. 66.
98
3.3. As garantias processuais como expressões da dignidade: o limite
ético-jurídico à pesquisa da verdade
Não se pode olvidar a relevância da busca pela verdade dentro do processo
penal que se pretenda justo, em razão de que ao juiz não é legítimo contentar-se com a
manifestação das partes, circunscrever-se aos aspectos por elas debatidos, como uma
forma de proclamar, ao final, a verdade consensual, também chamada de formal, mas é
imposto o dever de investigar como os fatos ocorreram na realidade, a fim de dar base
certa à decisão, como única forma de fazer valer a justiça.
Ocorre que o direito, enquanto criação humana, pode elaborar condições e
critérios de justificação das decisões por ele admitidas. Graças a essa faculdade, o
direito pode permitir a fundamentação dos juízos sobre a verdade, com controles
lógicos e empíricos de validade e invalidade, o mais possível subtraídas ao erro e ao
arbítrio. Essa técnica constitui garantias, limites e condições de legitimidade no
exercício do poder jurisdicional
176
, até mesmo para o descobrimento da verdade. Eis,
aqui, o ponto nodal.
Com efeito, na busca processual pela verdade, afora as naturais reservas da
falibilidade e limitações humanas, todo o meio de prova possível deve ser utilizado na
revelação exata da autoria, da existência e de todas as circunstâncias de uma infração
penal. É preciso, porém, preservar a dignidade humana na realização da justiça e,
portanto, gizar os contornos dos limites éticos na busca pela verdade dentro do
processo penal, de modo que se possa equilibrar as garantias necessárias do cidadão
com o direito da sociedade à justiça, ética e verdadeira.
175
FERRAJOLI, Luigi. Poder e Control. Barcelona: Ed. Promociones Publicaciones Universitária, 1986.
176
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 57.
99
Dessarte, se a dignidade da pessoa humana é o postulado ético-jurídico de
primazia no plano do direito internacional, pelo reconhecimento que as declarações de
direitos do homem lhe conferiram, bem como a viga mestra da constituição dos estados
democráticos de direito, mormente a do Brasil, cujo conteúdo é fundamento do próprio
Estado − "fonte e medida de todos os valores", então o seu respeito nas projeções e
explicitações através da observância dos direitos e garantias fundamentais do homem
há de ser o parâmetro norteador, também, da atividade estatal envolvida no processo
penal.
No dizer de Costa Andrade, com a superação do modelo inquisitorial e a
inserção do modelo acusatório de processo penal no moderno estado de direito,
trazendo consigo uma nova ordenação constitucional assentada nos direitos
fundamentais e, especialmente, na dignidade da pessoa humana, não se pode admitir
transação quando, em qualquer ponto da regulamentação processual penal, estiver em
jogo o valor autônomo da pessoa. Do contrário, o imperativo de garantir a justiça
material que provém o estado de direito poderá ocasionar exatamente o contrário,
"como sucederá sempre que a verdade material seja lograda à custa de atentado à
dignidade humana ou a violação de outros princípios do Estado de Direito"
177
.
Nesse diapasão, uma breve recapitulação da evolução histórica dos direitos do
homem é suficiente para diagnosticar que o direito processual penal sofreu forte
influência desde o início desse período de transmudação do inquisitório para o
acusatório, pois a sua conexão com a observância dos direitos fundamentais se
percebe de uma forma muito mais direta do que até no próprio direito penal. Destarte,
desde a obra de Beccaria se verifica o ambiente propício para propugnar a abolição da
tortura para obtenção de confissão, limites para prisão dos acusados e garantias para o
177
COSTA ANDRADE, Manoel. Sobre proibições de prova em processo penal. Coimbra Ed.,
Coimbra, 1992, pp. 118-9.
100
depoimento, enquanto no âmbito material se houve limitado a postulados genéricos
acerca da proporcionalidade e da finalidade da sanção penal
178
.
Para Castanho de Carvalho, o abandono do sistema inquisitório e a passagem
para o acusatório marcaram no processo penal o incipiente e antigo sentimento de
dignidade que culminou com a revolução Francesa, ensejando para a doutrina
processual a evolução do processo como relação jurídica, onde o acusado passou à
condição de sujeito processual e não mais de mero objeto. Em suas palavras
está assegurado constitucionalmente, pelo princípio da dignidade, um Direito
Processual que confira ao acusado o direito a ser julgado de forma legal e justa,
um direito a provar, contraprovar, alegar e defender-se de forma ampla, em
processo público, com igualdade de tratamento em relação à outra parte da
relação processual
179
.
Com efeito, já na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789
prenunciava-se o parâmetro ético-jurídico a ser desenvolvido, constando do artigo 7º
garantias de um processo legal, essencialmente vinculadas à dignidade da pessoa
humana, ao se consagrar que "ninguém poderá ser acusado, detido ou preso, senão
nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas",
enquanto o artigo 9º prescreveu a proibição de arbitrariedade em prisões e detenções
"dado que todo homem dever ser presumido inocente até que tenha sido declarado
culpado"
180
.
Mas é na Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Assembléia da
ONU, em dezembro de 1948, cuja importância histórica no comprometimento universal
com o respeito à pessoa humana já foi suficientemente sublinhada, que se encontram
178
BACIGALUPO, Enrique. Justicia Penal Y Derechos Fundamentales. Marcial Pons. Madrid, 2002, p.
131.
179
CASTANHO DE CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti. Processo Penal e Constituição – Princípios
Constitucionais do Processo Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 30.
180
Citado conforme COMPARATO. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 139.
101
os mandamentos necessários para responder à pergunta acerca dos valores éticos e
jurídicos regentes do processo penal em um estado democrático de direito:
Artigo IX. Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.
Artigo X. Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública
audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de
seus direitos e deveres, ou do fundamento de qualquer acusação criminal
contra ele.
Artigo XI. 1. Todo homem acusado de um fato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo
com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as
garantias necessárias a sua defesa
181
.
A projeção da dignidade explicitou-se, de modo mais detalhado, no Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pela Assembléia Geral da
ONU-, em dezembro de 1966, quando se prescreveu, além de proibições a prisões
arbitrárias, o direito a um julgamento por tribunal competente e independente (juiz
natural) e a presunção de inocência, as garantias dos acusados a informações da
acusação formulada, aos meios necessários à defesa, ao direito de presença nas
audiências, de inquirir testemunhas de acusação e obter depoimentos de testemunhas
de defesa, não se obrigando a incriminar-se, ao duplo grau de jurisdição, e a proibição
de duplo processo pelo mesmo fato delituoso (artigo 14, itens 1 a 7)
182
.
Descendo do plano internacional, a Constituição Brasileira que, repita-se,
fundou o estado democrático sob o pilar do respeito e promoção da dignidade humana,
não escondeu o nítido significado da necessidade de respeito ao homem durante a
persecução penal, explicitando, no artigo 5º, que estabelece no rol explícito de direitos e
garantias fundamentais a tutela jurisdicional (inciso XXXV), o devido processo legal
como pressuposto para privação da liberdade (inciso LIV), o juiz natural (incisos XXXVII
e LIII), o tratamento paritário entre as partes (inciso I), a proibição de provas obtidas por
meios ilícitos (inciso LVI), o contraditório, a ampla defesa (incisos LV e LXII) e a
181
COMPARATO. A afirmação histórica dos direitos humanos. p. 218.
182
COMPARATO, op. cit., p. 277.
102
presunção de inocência (inciso LVII), além da publicidade dos julgamentos e motivação
dos atos decisórios, agora no artigo 93, inciso IX, da Carta Magna. Ora, é na
observância dessas garantias processuais que se estará atendendo ao princípio da
dignidade da pessoa humana no processo penal.
Daí porque ao processo penal, que deve promover a busca por uma justiça,
também deve impor-se um limite em nome dos próprios interesses que busca realizar.
Dito por Hassemer, trata-se de fundamentalmente evitar que o "estado se inflija a si
próprio a perda de dignidade, distanciação e superioridade que encurta a diferença
ética entre a perseguição do crime e o próprio crime"
183
.
Conforme Bacigalupo, é no reconhecimento dos direitos fundamentais dos
indivíduos como garantias processuais que se pode medir o caráter autoritário ou liberal
de uma sociedade. Em sociedades arbitrárias as garantias individuais do devido
processo legal são sensivelmente mais estreitas que em uma sociedade liberal, já que
a restrição de direitos fundamentais no processo importa numa proteção bastante
inferior do acusado. A redução das garantias aumenta o risco de condenação de
inocentes, ao passo que uma maior proteção do acusado aumenta o risco de
absolvição de culpados
184
.
Admite, entretanto, o autor, que uma fórmula de equilíbrio capaz de satisfazer
todos os pontos de vista é difícil de encontrar, mas é preciso cuidado em relação a
certas soluções que postulam um desmantelamento do processo penal para garantir
uma maior eficácia na persecução criminal, pois, levadas ao extremo, sugerem o
183
Apud COSTA ANDRADE, Manoel. Sobre proibições de prova em processo penal. Coimbra Ed.,
Coimbra, 1992, p. 120.
184
BACIGALUPO, Enrique. Justicia Penal Y Derechos Fundamentales. Marcial Pons. Madrid., 2002, p.
133.
103
esquecimento da função primordial do estado democrático de direito, que é a proteção
da liberdade
185
. Exato, do ponto de vista jurídico.
Parece, contudo, que também do ponto de vista ético o Estado nunca soube
dosar com exatidão as necessárias garantias do cidadão com a garantia da sociedade
na busca por justiça. Qual o limite para alcançá-la? Bonfim responde que "o limite é
análise e a advertência que a história registra em seus excessos, suas advertências. O
limite é a afronta à ética, como referido, a própria advertência dos excessos registrados
na história. Nem um passo atrás, nem um adiante"
186
. Evidentemente, só se poderá falar
em uma ética pautada no respeito à dignidade da pessoa humana, e os excessos
dizem com as violações cometidas aos direitos fundamentais do homem.
É certo que a procura pela verdade no processo penal, um dos lugares por
excelência em que se tem de encontrar solução do conflito entre as exigências
comunitárias e a liberdade de realização da personalidade individual, não raras vezes
impõe àquelas uma agressão à esfera desta. Mas, no dizer de Figueiredo Dias:
Daqui que o interesse comunitário na prevenção e repressão da criminalidade
tenha de pôr-se limites – inultrapassáveis quando aquele interesse ponha em
jogo a dignitas humana que pertence mesmo ao mais brutal delinqüente;
ultrapassáveis, mas só depois de cuidadosa ponderação da situação, quando
conflitue com o legítimo interesse das pessoas em não serem afetadas na
esfera de suas liberdades pessoais para além do que seja absolutamente
indispensável à consecução do interesse comunitário. É através dessa
ponderação e da justa decisão do conflito que se exclui a possibilidade de
abuso de poder -–da parte do próprio Estado ou dos órgãos a ele subordinados
– e se põe a força da sociedade ao serviço e sob o controle do Direito; o que
traduz só, afinal, aquela limitação do poder do Estado pela possibilidade de livre
realização da personalidade ética do homem que constitui o mais autêntico
critério de um verdadeiro Estado de Direito.
187
185
BACIGALUPO, op. cit., p. 144.
186
BONFIM, op. cit., p. 128.
187
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v.1, p. 59.
104
Desponta indiscutível, pois, a dignidade da pessoa humana, presente no
conteúdo essencial de cada direito fundamental do homem, como patamar de limite
ético e jurídico imposto pela própria noção de princípio fundante do Estado Democrático
de Direito à busca da verdade dentro do processo penal. Ainda que valores muito
importantes, como de fato são, aqueles instrumentalizados pelo processo, não há falar
em ultrapassar a barreira da dignidade humana na sua concretização, salvo,
excepcionalmente, quando o objetivo seja o de tutelar os portadores de igual dignidade,
num juízo concreto e acurado de ponderação de interesses conflitantes. Ao inverso,
resulta que, em regra, não há óbice outro justificável para tolher a busca da verdade
com pressuposto à realização da justiça penal. Em outras palavras, há que se buscar
sempre uma maior amplitude e esgotamento dos meios de apuração da verdade, sem
restrições inúteis ou equivocadas, sob pena de transigirmos com um dos principais fins
do processo penal: a justiça. Um limite apenas: o respeito à dignidade da pessoa
humana.
3.4 A abertura dos meios de prova e o princípio de in dubio pro reo
Não obstante se tenha evoluído muito nos campos científico e tecnológico,
conferido a possibilidade de utilização de modernos meios para a descoberta da
verdade, a prova no processo penal brasileiro continua restrita, via de regra, aos meios
tradicionais.
O mais grave é que a não-utilização de certos meios de prova, como, por
exemplo, até há bem pouco tempo, a interceptação telefônica e a quebra do sigilo
bancário, deriva de um discutível padrão ético que colocava (des)valores individuais a
105
restringir o direito coletivo de obter uma justiça mais correta e efetiva, sob o manto de
uma (in)evolução histórica que insiste em exaltar a visão do Estado opressor.
Houve tempos históricos em que, efetivamente, predominou o chamado “direito
penal do terror”, com sanções assustadoramente cruéis, épocas em que o processo
penal não permitia ao acusado as mínimas garantias de defesa, com a inquisição
pautando o sistema probatório pelas ordálias, juízos divinos e confissões arrancadas à
tortura. Esse passado remoto e já sepultado há tempo foi o palco de erros judiciários
positivos e escancarados, onde muitos inocentes foram condenados. Era uma época, e
isso não se pode esquecer, em que a decantada “justiça” nunca passou de um
“arremedo”, porquanto vinculada estreitamente aos interesses palacianos de tiranos e
monarcas
188
.
Forjou-se, num ambiente propício, como forma de reação, o nascimento de
vários princípios de defesa dos direitos humanos e, especialmente, dos acusados do
cometimento de infrações penais, dentre eles o clássico “in dubio pro reo”. Qualquer
dúvida, assim, resolver-se-ia favoravelmente ao acusado de um crime, já que pouca ou
quase nenhuma chance detinha para provar sua inocência durante a persecução penal,
que, de tão dirigida, proporcionava uma margem de erro muito significativa no
descobrimento da verdade.
189
Através dos anos, entretanto, a (r)evolução no modo de pensar e de legislar,
encarregou-se de alijar a existência de distorções na apuração dos delitos e na punição
dos criminosos. Hoje as penas cruéis foram abolidas pelas Constituições e nelas
consagrados o amplo direito de defesa, o contraditório, a isonomia processual, o devido
processo legal, entre outros, como garantias fundamentais do indivíduo.
188
BONFIM, op. cit., p. 119-137.
189
BONFIM., op. cit. p. 119-137.
106
Isso importa que lições elocubradas na época em que nenhuma garantia era
assegurada ao acusado, em que a justiça penal era apenas arremedo, feita por juiz
manietado e pelo inexorável verdugo do réu, estigmatizado na figura do acusador,
estão descontextualizadas. Outrora, o ambiente era propenso às condenações injustas
e ao coroamento de erros irreparáveis. Atualmente, com a centralização do processo a
garantir a isonomia entre ação e defesa, além das garantias da jurisdição, pouco
espaço restou ao arbítrio.
Hoje, diferentemente, se limites há na questão de provas, dizem respeito à
acusação, pois na prática forense e acadêmica tudo se tem admitido em nome do
“amplo direito de defesa” e de “Sua Excelência o Réu”, "O Príncipe do Direito Penal". A
mais significativa das penas e, também, a mais eficaz (a privativa de liberdade, que
nada possui de cruel), resume-se, na prática, à aplicação pálida em poucos casos,
talvez não os mais graves. Isso quando é possível, pois, como assinala Bonfim, a
inversão total dos parâmetros da justiça hodierna faz, na esteira do princípio “in dubio
pro reo”, com que o Estado, para provar a culpabilidade de um acusado, tenha de
procurar uma “verdadeira agulha no palheiro”, ao passo que o próprio réu assume a
tarefa, ao abrigo de "todas" as garantias processuais (mentir, ficar calado, ou outras
coisas piores) de esconder a agulha cada vez mais
190
.
Nesse diapasão, cristaliza-se exatamente o inverso de outrora, sendo a vítima
da política penal liberalizante a própria e impotente sociedade, que assiste assustada
ao acréscimo da criminalidade. Com certeza, no ambiente onde o acusado detém todas
as garantias, é o próprio “in dubio pro reo” que hoje conduz à imensa maioria dos erros
judiciais, lastrando a absolvição de autênticos celerados porque o julgador tem dúvida
sobre esse ou aquele aspecto formal do processo e recusa-se a pesquisar ou permitir a
pesquisa mais aprofundada da verdade.
190
BONFIM, op. cit., p. 137.
107
E, aqui, o direito afasta-se de seu paradigma ético. Para evitar a injustiça pelo
excesso no pólo oposto, já que, segundo Aristóteles, citado alhures, "in medio virtus",
não se pode permitir a impregnação do processo penal com um conteúdo de ética
estritamente individualista. É preciso recordar, sempre, o que foi dito acerca da
necessidade de que a ética do consenso prepondere sobre a individual. Bittar é claro ao
referir que
Deve-se ter presente, portanto, quando se discute ética e seus limites, que as
vigas do corpo social, com suas estruturas e instituições, reclamam da eticidade
humana esse tipo de preocupação com o consenso, onde não há espaço para
exacerbação do individualismo, mas para o florescimento dos indivíduos e de
suas diversas éticas. Paradoxal ou não, a única garantia do indivíduo é o
coletivo, e não o individual
191
.
E arrematou:
O direito deve espelhar uma preocupação com a ética do consenso. De fato,
suas preocupações se direcionam para o âmbito do coletivo e se projetam no
sentido da defesa dos interesses públicos. Os próprios interesses individuais
são regulados juridicamente na medida em que possam ter repercussões na
vida pública como um todo. Instrumento social que é, o direito deve colocar-se a
serviço dos interesses da coletividade
192
.
Por isso, a despeito da inflação legiferante em matéria penal, com a
criminalização de condutas e o recrudescimento de certas sanções, muitos criminosos
contam, em verdade, com a incapacidade estatal para provar sua culpa dentro do
processo penal. De nada adianta um sistema rigoroso na cominação da sanção e falho
no processo para aplicá-la. E tal incapacidade, ao lado de outras variáveis econômicas
e sociais, deriva das restrições aos meios de prova calcadas em um "suposto padrão
ético", as quais, bem analisadas, estão impedindo a concretização de valores muito
caros à sociedade.
191
BITTAR, op. cit., p. 51.
192
BITTAR, op. cit., p. 51.
108
Há que buscar, assim, uma análise crítica do sistema probatório no processo
penal brasileiro, com a inclusão de novos meios de provas e dissecação dos antigos,
sob o prisma da repressão à criminalidade moderna, que preserve a dignidade justiça,
mas não impeça o descobrimento da verdade como valor maior do sistema ético e
justo.
Com efeito, grande número de culpados esconde-se na esteira do consagrado
princípio de que a dúvida os favorece, e muitos inocentes, mesmo absolvidos, carregam
para sempre o fardo desta dúvida, não podendo ter a inocência cabalmente
reconhecida, mesmo que ainda não se tenham esgotado todos os meios de prova,
justamente em razão de arroubos "supostamente éticos", mas na verdade
acobertadores de interesses inconfessáveis.
Bonfim é contundente em sua crítica:
Hoje, o que se vê, é um sem número de absolvições de grandes (e pequenos)
criminosos, lastradas no art. 386, VI, do Código de Processo Penal:
insuficiência de provas. Se Beccaria - marco de todo o humanismo penal - hoje
estivesse vivo, reciclaria muitos de seus conceitos agregando novas
observações. Alargaria sua visão para questionar a defesa social mais a fundo.
As vítimas do Estado a seu tempo - eram os réus, vitimados em processos
penais inquisitoriais -, e, são hoje representadas pelas vítimas dos criminosos
comuns, identificáveis, particularizados mesmo! Incumbe, nesse sentido, o
direito adjetivo instrumentalizar convenientemente o direito substantivo. Depois
o caminhar da ciência não se pode colocar na estática de ontem, o homem.
Disse-o Calamandrei que o “Juiz é o direito tornado homem”. O homem é
processo, e processo é desenvolvimento. A vida é realidade palpitante.
Respeitantes os postulados já clássicos, humanísticos, que se preserva a
dignidade, não se pode tolher o direito de ampliar e pesquisar o próprio homem,
pena de continuarmos a coser e amarrar processos no século vindouro, lavrar
sentenças com pena de peru e deixar à Justiça um papel apaspalhante que
invoca o vetusto in dubio pro reo, quando toda a sociedade já não tem mais
dúvida quanto à responsabilidade do delito... Monteiro Lobato falou de um
magistrado que dava audiência de cócoras. Vamos levantar e progredir! Olhar o
crime de frente e combatê-lo. O caipirismo tem ora e lugar. Não combate o
Estado essa massa de criminalidade organizada e nem mesmo a
criminalidade de massa, a golpes de inocência, como os afetos e piedosos
109
conselhos de mãe, adicionados à marteladas de plástico (algumas penas, de
tão brandas, podem assim ser comparadas)
193
.
É preciso, contudo, deixar claro que não se trata de um ataque ao princípio do
"in dubio pro reo", considerado o núcleo essencial do direito fundamental à presunção
de inocência, sem o qual esta garantia estaria esvaziada de conteúdo
194
.
Absolutamente, não.
Como diz Figueiredo Dias, “enquanto se tome como equivalente do princípio in
dubio pro reo, a presunção de inocência pertence sem dúvida aos princípios
fundamentais do processo penal em qualquer Estado de Direito”
195
.
Em realidade, o que propugna, numa época de incríveis avanços tecnológicos,
é a abertura dos meios de prova, permitindo uma investigação científica ampla, pois,
ante a possibilidade de desvendar delitos através de escutas telefônicas, filmagens,
quebra dos sigilos fiscal e bancário, infiltração de agentes, incentivo a delações, entre
outros meios, não se pode deixar que estes instrumentos revertam-se, pura e
simplesmente, em empecilhos criados a título de garantias e que não mais encontram
justificativa ética plausível como limitação à busca do valor verdade no processo penal.
Ocorre que, na realidade, ao aplicar o princípio in dubio pro reo, absolvendo o
acusado pela insuficiência de provas, busca-se uma saída política para o processo
imposta pela garantia da presunção de inocência, em que a verdade formal ganha vez
para evitar a temeridade de condenar um inocente à pena criminal, pois as provas não
conferem a certeza acerca do que realmente ocorreu. "Dos males, o menor", mas nem
por isso deixa de ser um mal.
193
BONFIM, op. cit., p. 132.
194
BACIGALUPO, op. cit., p. 145.
195
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v.1, p. 214.
110
Não se trata, tampouco, de uma priorização da acusação ou retrocesso na
questão da divisão do ônus probatório, até porque, como bem vislumbra Figueiredo
Dias,
não é correto que a absolvição por insuficiência de provas constitua uma
decisão desfavorável à acusação, mormente no caso da ação penal pública.
Com efeito, não é função do Ministério Público, titular dessa espécie de ação,
sustentar a todo o custo a condenação do acusado
196.
Na hipótese de que o acusado fosse efetivamente culpado, deixa-o impune,
fulminando o legítimo direito de punir do Estado. Há, assim, violação da regra moral e
jurídica sintetizada com precisão por Cordeiro Guerra: "É preciso que se proclame um
principio novo - de que ninguém tem o direito à impunidade de seus crimes"
197
.
Por sua vez, tocante ao acusado inocente, Carnelutti alertou para o tormento da
absolvição por insuficiência de provas, pois o juiz, se não diz que o réu é culpado,
também não o afirma inocente. Assinala, definitivamente, que não houve provas para
condená-lo:
Que um seja acusado quer dizer que provavelmente, senão certamente,
cometeu um delito; o processo, ou melhor, o debate serve, por isso mesmo,
para resolver a dúvida. Ao invés, quando o juiz absolve por insuficiência de
provas, não resolve nada: as coisas permanecem como antes. A absolvição
por não ter cometido o fato ou porque o fato não constituiu delito anula a
imputação; com a solução da absolvição por insuficiência de provas, a
imputação permanece. O acusado continua a ser acusado por toda a vida. Não
é um escândalo também isto? Nada menos do que uma confissão de
impotência da justiça
198
.
196
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v.1, p. 212.
197
CORDEIRO GUERRA, João Baptista. A arte de acusar. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1998, p. 61.
198
CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Tradução de José Antônio Cardinalli.
São Paulo: CONAN, 1995, p. 61.
111
Daí porque a sociedade e o indivíduo inocente, pode-se asseverar, têm o
irrestrito interesse no descobrimento da verdade durante o processo, pois somente
assim poder-se-á fazer, ética e definitivamente, a verdadeira justiça para com ambos.
Neste contexto de abertura probatória, não se olvida que a utilização de
determinados elementos de prova envolve, em maior ou menor intensidade, a
necessidade de gizar os contornos da compreensão, ordenação, tutela e, até mesmo,
sacrifício de determinados valores pessoais e comunitários de elevado significado nas
searas da ética e do direito.
Desde casos mais simples, como a possibilidade das buscas domiciliares em
cotejo com o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, inciso XI, da
Constituição Federal), perpassando pela quebra de sigilo de dados bancários (Lei
Complementar nº 105/2001) e pela captação de sinais eletromagnéticos, óticos e
acústicos, em contraposição ao direito de privacidade e imagem (artigo 5º, inciso X, da
Constituição Federal), até a interceptação de conversas telefônicas (Lei nº 9.296/96) em
relação ao direito de sigilo de dados e comunicações telefônicas (artigo 5º, inciso XII, da
Carta Magna), muito se poderia analisar sobre o prisma das possibilidades de
utilização, ou não, como elementos probatórios para a busca da verdade no processo
penal sem incidir em ofensa ao limite ético-jurídico estabelecido pelo conteúdo de
dignidade da pessoa humana em cada um dos direitos fundamentais apontados.
Portanto, inúmeros aspectos e figuras da legislação processual penal brasileira,
no que diz respeito aos meios probatórios destinados ao esclarecimento dos fatos
deduzidos na lide penal, mereceriam detalhada análise sob o prisma do limite ético-
jurídico para a busca da verdade real.
112
Ocorre que uma revisitação completa dos meios probatórios disponíveis, além
de impossível do ponto de vista fático (pois vige, em face do princípio da persuasão
racional do juiz, expresso no artigo 157 do Código de Processo Penal, a liberdade dos
meios de prova), refugiria ao propósito desta pesquisa.
Dessa forma, ainda que com um certo conteúdo de arbitrariedade, opta-se por
buscar a concretização do que fora exposto na análise concreta da expressão de um
dos direitos fundamentais aplicáveis ao processo penal, que é o direito do indivíduo
acusado de não produzir provas da verdade de um fato que o incrimine ("nemo tenetur
se ipsum accusare"), como algumas de suas repercussões possíveis nos meios
probatórios previstos na legislação pátria.
3.5. Concretização: o exemplo da verdade auto-incriminadora
Tanto a Constituição Federal do Brasil, no seu artigo 5º, inciso LXIII, como o
Código de Processo Penal Brasileiro, no seu artigo 186, reconheceram ao acusado o
direito de permanecer em silêncio, vedando qualquer interpretação desfavorável pelo
exercício deste, corolário do princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova
contra si ou se incriminar (nemo tenetur se detegere). Basicamente, nessa linha, o
exercício regular de um direito não lhe poderia trazer conseqüências desfavoráveis.
113
Trata-se de um direito do suspeito ou acusado, derivado do respeito à
dignidade da pessoa humana, que se concretiza como o direito de negar toda
colaboração com a acusação sem que isso lhe reflita conseqüências negativas
199
.
Não impende, aqui, sobre o acusado, o dever de colaboração com a verdade,
concretizado, em um primeiro plano, no direito ao silêncio.
Com efeito, atentaria contra a dignidade da pessoa humana, princípio jurídico
fundamental insculpido na Constituição Federal (artigo 1º, inciso III) e limite ético-moral,
pois fruto de uma consolidação histórica, obrigá-la a falar quando acusada de um delito.
Em síntese, obrigá-la, a qualquer custo, a produzir prova contra si, violentando o
instinto nato de autopreservação em qualquer indivíduo. Seria repugnante, sob o ponto
de vista moral, e sobre isso nenhuma dúvida paira, que a busca pela verdade, aqui,
esbarra na parede intransponível do respeito à dignidade humana.
A propósito, discorre Costa Andrade, citando Dingeldey, que o princípio
garante, em íntima conexão com a concepção de dignidade Kantiana,
"que o indivíduo não será reduzido a mero objeto da atividade estatal e visa
realizar uma proteção completa da liberdade individual de cada cidadão. Ora,
essa liberdade é posta em perigo quando o argüido é convertido em meio de
prova contra si próprio. Só quando se reconhece ao indivíduo um direito
completo ao silêncio no processo penal, se lhe assegura aquela área intocável
de liberdade humana, em absoluto subtraída à intervenção do poder estatal"
200
.
De forma pertinente, também, citando Castanheira Neves, resume:
199
BACIGALUPO,, op. cit., p. 181.
200
COSTA ANDRADE, op. cit., p. 125.
114
"O que ninguém exige hoje, superadas que foram as atitudes degradantes do
processo inquisitório (a recusar ao réu a qualidade de sujeito do processo e a
vê-lo apenas como meio e objeto de investigação), é o heroísmo de dizer a
verdade auto-incriminadora"
201
.
Porém, o direito à não-colaboração com a acusação não pode, caso o acusado
resolva voluntariamente abrir mão do seu direito ao silêncio, servir de justificativa para a
mentira. Nenhuma dignidade estar-se-á, aqui, protegendo.
3.5.1. O direito à mentira
Enquanto o Estado move uma estrutura inteira para conferir ao acusado um
julgamento dentro do contraditório, onde se busca esclarecer os fatos para chegar à
verdade e, então, permitir uma decisão justa, aceitar que o réu procure distorcer
conscientemente os fatos, falte com a verdade, prejudique o andamento do processo,
aplique um duro golpe na justiça. Nada mais imoral, mais eticamente reprovável.
Já é passado, pois, o momento de tipificar, na legislação penal brasileira, o
delito de perjúrio e impor ao acusado o dever da verdade quando deseje abrir mão do
direito ao silêncio.
Ao acusado, se convier, dentro de seu direito, o silêncio. É o respeito que se
deve à dignidade de sua pessoa, antes de mais nada, a tutelá-lo. Pode, inclusive − e
isso é importante −, avaliar a conveniência para sua defesa da atitude de falar ou ficar
201
COSTA ANDRADE, op. cit.,.p. 121.
115
calado. Agora, se falar, que diga a verdade sobre os fatos, uma vez que não pode
confessar culpa.
Note-se, o homem é livre para a escolha do caminho a ser seguido e isso é um
pressuposto da própria ética. Agora, é pela escolha adotada que se medirá o (des)valor
moral de sua conduta. Como referido acima, em qualquer sistema ético, quando se
transige com a verdade, qualquer outro valor pode ser falseado à vontade, tornando-se
antivalor. Quando se invoca o "respeito" à pessoa humana para legitimar o direito de
mentir, então tudo está perdido.
Dessarte, é incompreensível e injustificável a complacência legal com a mentira
do réu. É preciso ter em mente, definitivamente, que não mais se sustenta a visão
processual de desigualdade entre o Estado e o acusado, tendo aquele como opressor e
este como oprimido, ao ponto de manter absurdas prerrogativas legais em benefício do
réu.
Urge restabelecer a isonomia processual, equilibrar as posições, pois se o
poder público tem o dever de agir eticamente para provar a culpa do acusado, a
recíproca deve ser verdadeira em relação à inocência. Este, é lógico, não necessita
provar a sua inocência, que vem presumida, mas não é por isso que lhe é permitido
assumir posturas processuais eticamente reprováveis para atrapalhar a realização da
justiça.
116
3.5.2 O direito à não-participação em atos instrutórios
Não há dúvida, pois, quanto ao reconhecimento de que princípio que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si encontra assento nos postulados éticos e jurídicos
norteadores do processo penal, como forma de garantir a dignidade do acusado ou
suspeito de um ilícito penal, que não pode, jamais, ser reduzido a mero objeto de
intervenção estatal.
A dificuldade surge quando se afasta da conseqüência mais evidente e visível
do referido princípio, que é o direito ao silêncio, para nortear a sua aplicação em uma
zona cinzenta de situações com que o sujeito processual se depara na investigação ou
instrução criminal e que lhe são coativamente impostas na busca de elementos para
formação do esclarecimento do fato e suas circunstâncias: exames periciais, buscas
pessoais, acareações e reconhecimentos, por exemplo.
Costa Andrade aponta que os tribunais superiores alemães, tanto o Tribunal
Federal como o Tribunal Constitucional Federal, têm estabelecido um critério que apela
para a distinção entre a colaboração ativa e mera passividade, entendendo que não se
pode forçar o acusado a uma atividade positiva, mas é lícito impor-lhe coativamente um
dever de tolerância passiva
202
.
Nessa linha, passaram a admitir, por exemplo, a condução coercitiva do
acusado para reconhecimento e a possibilidade de que este seja fisicamente obrigado a
manter a cabeça erguida ou determinada expressão facial durante o ato, uma vez que
202
COSTA ANDRADE, op. cit., pp. 127-132.
117
estaria, em verdade, impedindo a frustração, pelo suspeito, de um dever de tolerância,
e não o coagindo a uma atividade positiva e voluntária
203
.
Negaram, pelo mesmo parâmetro, a obrigação do suspeito em soprar em
aparelho de medição para testes alcoólicos, bem como de fornecer a sua voz para
gravação com finalidade de perícia fonética para identificar a voz captada em escuta
telefônica
204
.
O referido autor, ao analisar criticamente a questão e apontar a inexistência de
diferença qualitativa entre a ação e a omissão, é enfático ao observar que “não se é
apenas instrumento da própria condenação quando se colabora mediante uma conduta
ativa, querida e livre, mas também quando contra a vontade uma pessoa tem de tolerar
que o próprio corpo seja utilizado com meio de prova”
205
, sendo que a dignidade da
pessoa humana é atingida não apenas quando compelida a uma ação, mas também
quando forçada a tolerar uma ação sobre si.
A questão da aplicação e extensão da garantia fundamental de não se auto-
incriminar, em verdade, perpassa, uma vez mais, pelo plano da dignidade da pessoa
humana.
Já foi suficientemente repisado que a dignidade humana, sob os aspectos moral
e jurídico, refere-se à proteção da pessoa enquanto fim em si mesmo, não permitindo
seja reduzida à condição de objeto para satisfação de interesses ou fins alheios. Assim,
no dizer de Vieira,
203
COSTA ANDRADE, op. cit., p. 130.
204
COSTA ANDRADE, op. cit., p. 129.
205
COSTA ANDRADE, op. cit.,pp. 127-8.
118
embora a dignidade esteja intimamente associada a idéia de autonomia, de livre
escolha, ela não se confunde com a liberdade no sentido mais usual da palavra
– qual seja, o da ausência de constrangimentos. A dignidade humana impõe
constrangimentos a todas as ações que não tomem a pessoa como fim
206
.
Não se pode conferir à garantia processual em evidência, sob pena de
desvirtuar a própria finalidade do princípio e, por conseguinte, do núcleo essencial da
garantia fundamental, a extensão de inviabilizar qualquer ato investigatório da verdade
envolvendo o acusado. Caso contrário seria inadmissível, em um extremo factível, por
exemplo, uma busca pessoal, pois se estaria obrigando o suspeito a tolerar um ato
interventivo de terceiro sobre a sua pessoa. A eventual apreensão daí resultante seria
ilícita. Nada mais absurdo.
Repete-se que a utilização de determinados elementos de prova envolve, em
maior ou menor intensidade, o sacrifício de determinados valores pessoais e
comunitários de elevado significado nas searas da ética e do direito. O que se faz
imperativa é a necessidade de gizar os contornos da compreensão, ordenação, tutela
da forma como isso se dará.
Já foi suficientemente repisado que o processo penal precisa equacionar de
forma equilibrada o problema fulcral das relações entre o exercício da pretensão
punitiva do Estado e o direito de liberdade da pessoa individual, sendo que as soluções
concretas do “caso penal” devem ponderar os valores em questão: direito de punir,
justiça e dignidade da pessoa humana. Ao que parece, no caso, os Tribunais
Superiores da Alemanha estão equacionando esse problema de forma proporcional e
equilibrada.
206
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 67.
119
II. CONCLUSÕES
A ética é o saber que tem como objeto de estudo a moral, que, por sua vez,
compreende as regras e valores inculcados na consciência dos indivíduos em suas
relações com outrem, em sua convivência. Uma saber prático, humano, que por ser
produto cultural não pode jamais vir dissociado das perspectivas individuais e sociais
inerentes ao seu tempo e a seu espaço. Pode-se dizer, sujeito às constantes
transformações do homem-social, de sua forma de vida, de seu comportamento, de
seus valores.
Pressupõe, para sua análise, a liberdade individual, pois não se qualifica ética
ou aética uma conduta determinada fatalisticamente, onde o indivíduo não tenha a
opção de escolha consciente da realização dessa conduta, visando um fim almejado.
Esse fim, que é o motivo determinante da conduta, será o valor perseguido pelo homem
em sua escolha, e poderá ser moral, amoral ou imoral. Vale dizer, o homem livre e
consciente pauta suas ações, ou não, pelo conjunto de referenciais axiológicos
fornecidos pelas regras morais de seu tempo e, justamente por ser a escolha livre, será
ética ou moralmente sujeita ao juízo de aceitação ou reprovação social.
Em todos os tempos e locais, a moral buscou cimentar a trilha da civilização
humana para o alcance de seu fim último, o "bom" ou o "bem". Porém, como todo valor
possui um conteúdo arbitrário, a divergência, na realidade, surgiu acerca do que
consistia o "bom", cuja vagueza conceitual permitiu a mudança de suas características
120
desde os tempos da filosofia grega, passando pela romana, pela idade média, moderna
e até os dias atuais, onde profundas mudanças ainda se mostram latentes. O conceito
de 'bom", por certo, não restará jamais imune às vicissitudes morais do homem e hoje,
na atualidade, consiste na tentativa de equilíbrio entre os interesses de cada indivíduo e
a necessidade de que o Estado possa proporcionar, a todos, o bem social. Não sufocar
aquele, mas não apequenar este é o conflito ético que se coloca mais a lume na
atualidade, que somente pode encontrar resposta em uma ética de consenso, onde se
permita o florescimento da ética individual, sem arroubos de egoísmo e intolerância com
os demais. A única forma de desenvolvimento do homem individual é o
desenvolvimento da sociedade.
O direito, como o mais importante meio de controle social, por impor
coativamente suas normas, não pode prescindir, na sua elaboração, aplicação e
transformação, do sentimento moral vigente no seio social. Talvez mantenha, mesmo
sendo imoral ou antiético, a validade sob o ponto de vista jurídico. Mas aí o que o
assegurará é tão somente a força; deixará de ser direito, para transmudar-se em arbítrio
puro, e terá muito mais dificuldade para impor sua observância.
Longe de atuarem em descompasso, os sistemas de controle social estão
intimamente relacionados, e o direito, embora o mais relevante deles, pela
coercibilidade de que dispõe, não pode prescindir, enquanto necessite de legitimidade,
da observância das regras morais consubstanciadas no seio de uma sociedade. E há
de ter sempre em vista, como valor último para o alcance da paz social, a realização da
justiça. Esta, pode-se dizer, é o ideal moral do direito, que "deve ser" justo. A justiça,
sob ponto de vista ético, é o bom do direito, a excelência moral no dizer de Aristóteles.
Cabe lembrar que a justiça, enquanto valor, possui sempre um conteúdo
arbitrário, o que impede uma concepção de justiça absoluta, salvo na idéia platônica de
uma justiça transcendental. Mas, não é por isso que qualquer ato ou conduta se possa
121
considerar justa, há que ter, no mínimo, conformidade com os padrões razoáveis de um
tempo. A justiça, também, não pode fugir de sua essência histórico-cultural. Dessa
forma, o direito, a moral e a justiça, aferrados umbilicalmente às vicissitudes históricas,
precisam equilibrar em suas balanças e reformular seus padrões em consonância com
estas.
Nesse contexto, após a Revolução Francesa, no Século XVIII, evoluiu-se no
sentido de guardar a pessoa humana como centro das atenções, e o respeito ao
homem, como ser livre, dotado de autonomia e sendo um fim em si mesmo, aflorava
como parâmetro ético e justo para o direito como um todo. E assim se positivou, já no
século XX, na Declaração dos Direitos Universais do Homem, pela Assembléia Geral da
ONU, como um sinal concreto do progresso moral da humanidade.
No perpassar desse caminho secular logrou-se estabelecer, então, uma gama
de valores consistentes em direitos fundamentais inerentes à condição humana.
Independentemente da nacionalidade do indivíduo, o respeito à sua pessoa passou a
representar o sinal de que se tem um parâmetro atual para nortear os sistemas éticos e
jurídicos em um escalonamento de valores.
A partir de então, confirmou-se o compromisso das gerações seguintes em
aperfeiçoar constantemente a Declaração de 1948, em especial com o surgimento de
outras dimensões de direitos fundamentais além dos de liberdade, como os direitos
sociais e os de fraternidade, criando novos bens a serem tutelados, novos sujeitos e
particularizando o homem em sua condição, como a declaração dos direitos das
crianças, dos idosos, das mulheres.
A dignidade da pessoa humana funcionou como o arquétipo ético para que
fosse possível a positivação em nível universal dos direitos fundamentais do homem e
122
assumiu o merecido status que se exige em um Estado Democrático de Direito. E,
como tal, mereceu agasalho em local de privilegiado destaque nos textos
constitucionais modernos.
Nesse sentido, é possível asseverar que na dignidade da pessoa humana
encontra-se o conteúdo ético para construir e fundamentar, já no plano jurídico positivo,
todo o sistema de direitos fundamentais, notadamente porque estes constituem nada
mais do que explicitações, em maior ou menor grau de intensidade, daquela. A
necessidade de observância e, principalmente, concretização dos direitos fundamentais
importa não no reconhecimento da dignidade da pessoa, qualidade inata de todo ser
humano, mas em desdobramentos de seus específicos conteúdos e na imperiosa
necessidade de impedir a sua violação.
O direito, em um de seus ramos mais importantes para o fim de paz social, o
direito penal, posto que tutela os bens mais caros à manutenção da ordem em
sociedade e socorre todos os demais ramos do direito quando violados, não poderia
ficar alheio a essas transformações. Enterrou-se, definitivamente, o chamado "direito
penal do terror", típico de um Estado autoritário e absolutista, para progredir
moralmente ao reconhecer garantias individuais aos cidadãos e limitar o poder do
Estado. Fortaleceu a parte mais fraca no embate.
A prática de um ilícito penal faz nascer para o Estado o direito-dever de punir o
seu autor. Contudo, como esse direito-dever importa na restrição de bens e interesses
fundamentais do indivíduo como a liberdade, o próprio Estado somente pode aplicar a
pena mediante a observância de formalidades previstas em lei e sempre por órgãos
jursidicionais.
123
Vale-se o direito penal, para sua efetivação, de um instrumento, que é o
processo penal. É aqui que se pode falar em realização ou não da justiça para quem é
acusado de infringir a lei do Estado e atacar bens de grande importância. Daí porque
equivoca-se quem vê no processo penal apenas um instrumento de garantia dos
direitos do acusado, pois é também um instrumento de realização de justiça, um valor
caro a todos, acusados ou não, criminosos ou não. A justiça é o fim ético do processo
penal.
Dessarte, para que seja justo, o processo penal, ao seu termo final, deve
apontar a culpa do culpado e reconhecer a inocência do inocente. Fora disso podem
existir soluções menos ruins, menos injustas, mas injustas também, como sentenciar
que não se pode dizer que o acusado é culpado, por insuficiência de provas, e por isso,
absolvê-lo.
O ideal ético do direito, então, não raras vezes escoa pelo ralo cada vez mais
largo das injustificáveis restrições para a descoberta da verdade, que é pressuposto da
decisão certa, justa. Por ele passa, também, grande número de culpados, que se
escondem na esteira do consagrado princípio de que a dúvida os favorece.
É preciso revisar os (pre)conceitos. O processo penal não pode ficar alheio a
essa realidade e continuar a contentar-se com soluções alheias à justiça. É
imprescindível abrir os meios de prova, de esclarecimento da verdade, para atingir a
decisão justa, respeitando apenas o limite ético da dignidade da pessoa humana. Nada
mais, nada menos. Um sistema penal que se encontra fora de seu tempo torna-se
ininteligível para seus destinatários.
O direito processual penal precisa acordar o olhar a sua volta. A sociedade
evoluiu e a crise, hoje, se há, não é do Estado e de suas instituições, mas do homem e
124
de sua moral. Ou o direito realinha seu rumo, ou perde-se também. Qual o rumo?
Honeste vivere, alterum no laedere, suum cuique tribuere. O homem, para ser
moralmente bom, que viva honestamente e não lese ninguém. A justiça, para que seja
moral, que dê a cada um o que é seu: ao culpado, a pena; ao inocente, o
reconhecimento de sua honestidade.
Para tanto, há que preponderar, no processo penal, o caminho da verdade
como pressuposto de um (não o único, pois há a segurança na solução do caso
concreto), fim moral desse ramo do direito, a justiça.
Leia-se a verdade não como absoluta, transcendental, mas a verdade
processual, aquela apurada segundo os procedimentos válidos de coleta de elementos
que permita, no choque de possibilidades exsurgido no processo, racionalmente optar
por uma das versões e desprezar as demais. Os limites para sua pesquisa apenas se
justificam quando amoldados ao padrão ético vigente, que deve dosar adequadamente
o interesse individual dos acusados, com o necessário respeito à dignidade da pessoa
humana, mas jamais perder de vista de que é instrumento para a proteção dos valores
mais caros da sociedade, sem a qual o homem não existe, nem os seus direitos são
assegurados. Por exemplo, garante-se ao acusado ou suspeito, em respeito à sua
dignidade, o direito de não produzir prova contra si. Em uma expressão imediata,
atentaria ao princípio em evidência obrigá-lo a falar e, para tanto, assegura-se-lhe o
silêncio. Ao inverso, nenhuma finalidade ética ou jurídica em vislumbrar dignidade no
direito à mentira, caso renuncie ao silêncio. Do mesmo modo, não se poderia obrigá-lo
a praticar uma conduta para incriminá-lo, o que não impede o dever de tolerância a
condutas voluntárias de outrem na apuração do fato.
125
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