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O estudo do julgado precedente em nossos Tribunais da teoria dos frutos da
árvore envenenada restou um tanto frustrado, diante da anulação do primeiro
julgamento, quando a votação estava 6x5 para a posição dominante que não aceitava esta
teoria e, portanto, admitiam as provas em tese lícitas derivadas de provas, anteriormente,
colhidas de forma ilícita, diante da declaração de impedimento de um Ministro do
Supremo Tribunal Federal
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e que em novo julgamento acabou prevalecendo os votos
vencidos, pois a votação ficou 5x5 e o empate acaba por favorecer o paciente.
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A indefinição quanto à admissibilidade ou não desta teoria aumentou quando o
Ministro Paulo Brossard, que fazia parte da corrente que inadmitia a teoria dos frutos da
árvore envenenada, aposentou-se, ingressando em seu lugar o Ministro Maurício Corrêa,
que em outro julgamento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, sendo este o relator,
acordaram os ministros por 6x5 votos a favor da adoção da teria dos frutos da árvore
envenenada, ficando desta forma decidida a questão
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CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. "HABEAS
CORPUS". DESCONSIDERAÇÃO DE VOTO PROFERIDO PELO MINISTRO IMPEDIDO. EMPATE NA
VOTAÇÃO. CONCESSÃO DO "HABEAS CORPUS". RI/STF, art. 150, PAR. 3º. I. - Não cabimento de
mandado de segurança impetrado contra decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. II. - Verificando-se,
após o julgamento do "habeas corpus", que um dos eminente Ministros que votara contra a concessão da ordem,
estava impedido de participar do julgamento, concede-se "habeas corpus" de oficio ao impetrante para o fim de,
anulado o julgamento do HC 69.912-RS, outro seja proferido. III. - Mandado de segurança não conhecido.
"Habeas corpus" de oficio concedido em questão de ordem. (STF – MS 21.750 – Plenário - Rel. Min. Carlos
Velloso – v.u. – DJ 24.11.1993)
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Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 150, § 3º:
Art. 150. O Presidente da Turma terá sempre direito a voto.
§ 3º. Nos habeas corpus e recursos em matéria criminal, exceto o recurso extraordinário, havendo empate,
prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente ou réu.
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Este é o teor da decisão proferida no HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurício Côrrea, 12 de jun. 1996:
“FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA” – Examinando novamente o problema da validade das provas cuja
obtenção não teria sido possível sem o conhecimento de informações provenientes de escuta telefônica
autorizada por juiz – prova que o STF considera ilícita, até que seja regulamentado o art. 5º, XII, da CF (“é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas,
salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal”) - , o Tribunal, por maioria de votos, aplicando a doutrina dos frutos da
árvore envenenada, concedeu habeas corpus impetrado em favor de advogado acusado do crime de exploração
de prestígio (CP, art. 357, parágrafo único), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciária)
determinada importância em dinheiro, a pretexto de entregá-la ao juiz de sua causa. Entendeu-se que o
testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razão de escuta -, confirmando a solicitação feita
pelo advogado na conversa telefônica, estaria “contaminado”, pela ilicitude da prova originária. Vencidos os
Ministros Carlos Velloso, Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Neri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o
habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilícita – no caso, a escuta – deveria ser desprezada.
Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26.11.93), HC 73.351-SP (Pleno, 9.5.96, v. Informativo nº 30). HC