( PDF ) Princípio constitucional da proteção integral e direito penal juvenil: possibilidade e conveniência de aplicação dos princípios e garantias do direito penal aos procedimentos previstos no estatuto...

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ

PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL E

DIREITO PENAL JUVENIL: POSSIBILIDADE E CONVENIÊNCIA DE

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO DIREITO

PENAL AOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

MAURO FERRANDIN

Itajaí, 10 de julho de 2008.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA

CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ

PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL E

DIREITO PENAL JUVENIL: POSSIBILIDADE E CONVENIÊNCIA DE

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS DO DIREITO

PENAL AOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

MAURO FERRANDIN

Dissertação submetida ao Programa de

Mestrado em Ciência Jurídica da

Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do Título de Mestre em

Ciência Jurídica.

Orientador: Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa

Itajaí, 10 de julho de 2008.

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AGRADECIMENTOS

Ao Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa,

por ter aceitado o desafio de orientar um trabalho,

cujo tema discrepa de sua posição acadêmica.

Aos Professores do Mestrado, em especial, o

Doutor Paulo Márcio Cruz, e também aos colegas

de docência na graduação, Heloísa Helena Leal

Gonçalves e Geremias Moreto, pelo apoio,

incentivo e colaboração à conclusão do trabalho.

Ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por

propiciar o constante aprimoramento de seus

magistrados.

Aos colegas magistrados e assessores de

gabinete da Comarca de São Francisco do Sul,

pela cooperação no desempenho da jurisdição,

durante os dias letivos.

A todos os amigos, em especial aos da turma de

Mestrado, com os quais compartilhei os

obstáculos da experiência acadêmica, bem como

os frutos de todo afinco despendido.

À estudiosa do Direito, Vanessa Priscila Pereira,

pelo inestimável apoio recebido.

DEDICATÓRIA

À minha família, por compreender que as

ausências, ainda que dolorosas, decorrem da

busca pelos ideais compartilhados.

Especialmente à Giulia, “presentinho que caiu do

céu”, destinatária do amor incondicional e fonte de

inspiração até o fim dos meus dias.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Itajaí, 10 de julho de 2008.

Mauro Ferrandin

Mestrando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABMP Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de

Justiça e Defensores Públicos da Infância e da Juventude

CF Constituição Federal

CP Código Penal

CPC Código de Processo Civil

CPP Código de Processo Penal

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

JECrim Juizado Especial Criminal

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................ X

SOMMARIO..................................................................................... XIII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

HISTÓRICO DO DIREITO INFANTO-JUVENIL ................................. 4

1.1 RESGATE DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO

PANORAMA MUNDIAL .........................................................................................4

1.1.1

ROLUSÃO NECESSÁRIA

...................................................................................4

1.1.2

OCUMENTOS PROTETIVOS À INFÂNCIA E À JUVENTUDE RATIFICADOS PELO

RASIL

................................................................................................................................7

1.1.2.1 Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto San José da

Costa Rica..............................................................................................................7

1.1.2.2 Convenção sobre os Direitos da Criança ...............................................8

1.1.2.3 Declaração Universal dos Direitos Humanos.........................................9

1.1.2.4 Declaração dos Direitos da Criança ........................................................9

1.1.2.5 Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o

Desenvolvimento das Crianças nos anos 90....................................................10

1.1.2.6 Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência

Juvenil – Diretrizes de Riad................................................................................11

1.1.2.7 Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção dos Jovens

Privados de Liberdade........................................................................................12

1.1.2.8 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ...............................12

1.1.3

OCUMENTOS PROTETIVOS À INFÂNCIA E À JUVENTUDE NÃO RATIFICADOS PELO

RASIL

...................................................................................................................13

1.1.3.1 Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça

da Infância e da Juventude – Regras Mínimas de Beijing...............................13

1.1.3.2 X Cúpula Ibero-americana de Chefes de Estado e de Governo –

Declaração do Panamá – “Unidos pela infância e adolescência, base da

justiça e da eqüidade no novo milênio”............................................................14

1.2 MECANISMOS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.........................................................15

1.2.1

ÓDIGO DE

ENORES DE

1927....................................................................20

1.2.2

ECRETO

-L

EI Nº

3.799/41

–

SAM

–

ERVIÇO DE

SSISTÊNCIA A

ENORES

......24

1.2.3

ECRETOS

-L

EI Nº

3.914/41

E Nº

6.026/43

–

ALTERAÇÕES DO

ÓDIGO DE

ENORES DE

1927..................................................................................................25

1.2.4

FUNABEM

–

UNDAÇÃO

ACIONAL DO

-E

STAR DO

ENOR

–

ÓDIGO DE

ENORES DE

1979

OUTRINA DA

ITUAÇÃO

RREGULAR

) ........................................26

1.2.5

EI Nº

8.069/90

–

STATUTO DA

RIANÇA E DO

DOLESCENTE

.........................28

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 33

DESMISTIFICANDO A ESTRUTURA DO ESTATUTO DA CRIANÇA

E DO ADOLESCENTE ..................................................................... 33

2.1 O CONCEITO DE ATO INFRACIONAL .........................................................33

2.2 APLICAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA .37

2.3 CRISE HERMENÊUTICA: INTERPRETAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO ..........46

2.3.1

PLICAÇÃO

–

ISCRICIONARIEDADE E

UBJETIVISMO

.......................................49

2.3.2

ONTROLE DO

ODER

UDICIÁRIO SOBRE OS ATOS DISCRICIONÁRIOS DA

DMINISTRAÇÃO

ÚBLICA

........................................................................................54

2.4 MODALIDADES DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS .................................62

2.4.1

DVERTÊNCIA

................................................................................................62

2.4.2

BRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO

....................................................................63

2.4.3

RESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

........................................................65

2.4.4

IBERDADE

SSISTIDA

....................................................................................66

2.4.5

EMI

LIBERDADE

............................................................................................69

2.4.6

NTERNAÇÃO

..................................................................................................69

2.5 EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS.....................................73

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 77

A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O DIREITO PENAL JUVENIL E

O ECA: PARADIGMAS E PARADOXOS......................................... 77

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GARANTIAS PROCESSUAIS NO

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................77

3.1.1

RINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

..........................................................77

3.1.2

RINCÍPIO DA

EGALIDADE

(

OU DA

ESERVA

EGAL

)

RINCÍPIO DA

ULPABILIDADE

......................................................................................................79

3.1.3

RINCÍPIO DA

NDIVIDUALIZAÇÃO DA

EDIDA

ÓCIO

EDUCATIVA

........................82

3.1.4

IREITO À TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL

EM SEGREDO DE JUSTIÇA E PRESERVAÇÃO DA IMAGEM E DE VALORES ALUSIVOS À

CRIANÇA E AO ADOLESCENTE

...................................................................................83

3.1.5

RINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL

..........................................................86

3.1.6

RINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

..............................................................87

3.1.7

RINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE

........................................92

3.1.8

RINCÍPIO DA

UNICIPALIZAÇÃO DO ATENDIMENTO

...........................................94

3.2 CONSTRUINDO UM VERDADEIRO SISTEMA DE GARANTIAS.................95

3.3 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO COMO GARANTIDOR E AGENTE

MODIFICADOR DA REALIDADE SOCIAL INFANTO-JUVENIL.........................99

CAPÍTULO 4 .................................................................................. 101

A INTERFACE DO ATO INFRACIONAL COM A PSICANÁLISE E A

REALIDADE JURÍDICA NACIONAL DA APLICAÇÃO DA LEI

8.069/90.......................................................................................... 101

4.1 A INSCRIÇÃO DA ADOLESCÊNCIA COMO PRODUTO DA RELAÇÃO

FÁLICA...............................................................................................................101

4.2 O PAPEL DEMOCRÁTICO DO JUIZ NA VARA DA INFÂNCIA E DA

JUVENTUDE ......................................................................................................112

4.3 CONTROVÉRSIAS NA APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA...116

4.3.1

PLICAÇÃO DO

RINCÍPIO DO FAVOR REI

........................................................116

4.3.2

NÁLISE DAS CONDIÇÕES DA

ÇÃO

NFRACIONAL

...........................................118

4.3.3

FEITO EXTENSIVO DOS RECURSOS

................................................................120

4.3.4

NAPLICABILIDADE DA

9.099/95

NAS HIPÓTESES DE ATO INFRACIONAL E DE

CRIANÇAS E ADOLESCENTES COMO VÍTIMAS NA AÇÃO PENAL

................................12222

4.3.5

IREITOS INCURSOS NO PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SÓCIO

EDUCATIVAS

..........................................................................................................125

4.4 A INOVAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA............................................126

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 134

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS...................................... 138

RESUMO

O presente estudo, produzido sob a Linha de Pesquisa

Hermenêutica e Principiologia Constitucional, no Projeto de Pesquisa do

Garantismo Penal, trata, em suma, da legislação aplicável aos adolescentes em

conflito com a lei, tendo como fundamento a Constituição Federal de 1988, a

Doutrina do Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli e o Direito Penal Juvenil – este,

como resultado da extensão dos direitos e garantias previstos na legislação

alienígena, no Código Penal, no Código de Processo Penal e na Lei de Execução

Penal, não apenas porque decorrente da própria autorização específica prevista

no Estatuto da Criança e do Adolescente mas, sobretudo, em face da

necessidade de se colmatarem as frestas jurídicas que impedem a conformação

da Doutrina da Proteção Integral. Principia-se fazendo uma remição histórica aos

direitos da criança e do adolescente, com ênfase às legislações que resultaram

na implantação do paradigma em vigor, notadamente, a partir da vigência do

Estatuto da Criança e do Adolescente. A seguir, analisam-se as divergências

doutrinárias acerca da natureza da medida sócio-educativa, optando-se pela

defesa daquela que a considera tanto pedagógica como punitiva, a fim de

obstaculizar que se imponham tratativas mais gravosas ao adolescente colidente

com a norma do que ao adulto. Também são dissertadas, individualmente, as

modalidades das medidas sócio-educativas, salientando-se suas principais

características e dificuldades de implementação prática. Finalmente, após

arrolados diversos direitos e garantias que devem ser conjugados com o Estatuto,

indica-se qual o papel do Poder Judiciário, principalmente na aplicação das

medidas, ao suscitar o auxílio da psicanálise para a compreensão das atitudes do

adolescente, bem como da premência de que, somente com diálogo e

aquiescência do adolescente na imposição de medida sócio-educativa é que este

estará apto para comprometer-se consigo mesmo e, por conseguinte, com a

sociedade.

SOMMARIO

Lo studio presente tratta, insomma, della legislazione

applicabile agli adolescenti in conflitto con la legge, avendo come

fondamentazione la Costituzione Federale di 1988, la Dottrina del Garantismo

Penale di Luigi Ferrajoli ed il Diritto Penale Giovanile - questo, come derivante

dell'estensione dei diritti e delle garanzie prevedute nella legislazione straniera, nel

Codice Penale, nel Codice della Procedura Criminale e nella Legge

dell'esecuzione Criminale, non solo perché deriva dell'autorizzazione specifica

preveduta nello Statuto dei Bambini e degli Adolescenti ma, soprattutto, dovuto

alla necessità di colmare le aperture legali che ostacolino la conformazione della

Dottrina di Protezione Integrale. Si comincia da una remissione storica ai diritti dei

bambini e degli adolescenti, con enfasi sulla legislazione da cui sono derivate le

paradigme odierne, soprattutto, dalla validità dello statuto dei bambini e degli

adolescenti. Per seguire, si analizzano le divergenze dottrinali in riguardo alle

misure socio-educative, scegliendo la difesa di quella che considera degli aspetti

pedagogici bene come i punitivi, con il fine di ostacolare quelle trattative più

gravose agli adolescenti di quelle imposte agli adulti. Inoltre sono analizzate le

modalità delle misure socio-educative e, principalmente, le sue caratteristiche e

difficoltà dell'esecuzione pratica. Per concludere, dopo aver fatto un riepilogo dei

diritti e garanzie che devono essere coniugati con lo Statuto, è indicato il ruolo del

Potere Giudiziario, pricipalmente nell'applicazione delle misure quando suscita il

sussidio della psicanalisi per la comprensione degli atteggiamenti degli

adolescenti, così come della pressione di che soltanto con il dialogo e

l'approvazione dell'adolescente nell'imposizione della misura socio-educativa è

che lui potrà comprometersi con se stesso e, così con la società.

INTRODUÇÃO

A presente dissertação tem como objeto o estudo da

Doutrina do Direito Penal Juvenil e os fatos conseqüentes do seu perfilhamento,

na prática das Varas da Infância e da Juventude das comarcas do País.

O seu objetivo institucional é a produção de Dissertação

para a obtenção de título de Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade do

Vale do Itajaí - UNIVALI.

O objetivo geral do trabalho é perscrutar como se procede,

no dia-a-dia dos atores jurídicos, a concessão de garantias individuais e

processuais ao adolescente, autor de ato infracional. Os objetivos específicos, por

sua vez, concernem a apontar as fragilidades da atual conjuntura do direito

punitivo infanto-juvenil, suscitando a inserção dos ditames da Constituição

Federal de 1988 e da Doutrina do Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli e,

precipuamente, a incitar a adoção plena da Doutrina da Proteção Integral,

cumulada a todos os seus pressupostos.

Destarte, os objetivos específicos desta pesquisa estão

diretamente relacionados a uma das principais obliterações da implementação do

Estatuto da Criança e do Adolescente: o embaraço interpretativo do diploma e,

deste aspecto, exsurge a relevância do tema abordado, que corrobora a extensão

dos direitos fundamentais ao adolescente infrator, sob o prisma dos principais

documentos garantistas aderentes nesse ordenamento, bem como de um

inovador viés analítico do ato infracional: a psicanálise, a partir da qual é possível

transmudar a compreensão sobre os fatos ilícitos, desencadeados pelos

indivíduos em estado peculiar de desenvolvimento e, sobretudo, a forma utilizada

judicialmente, para dirimir os conflitos (decorrente da hermenêutica), nos quais

figuram, no pólo passivo, os adolescentes em conflito com a lei.

Adotou-se o método qualitativo, operacionalizado com as

técnicas da pesquisa bibliográfica e de fichamentos, fragmentando-se o trabalho

em três partes.

O primeiro capítulo tratará da evolução do direito da criança

e do adolescente no cenário histórico, apresentando os principais documentos

nacionais e internacionais que contribuíram para tanto.

Na segunda parte, será abordada a estrutura do Estatuto da

Criança e do Adolescente, a partir da conceituação de ato infracional; dos

norteamentos da determinação, no caso concreto, das medidas sócio-educativas;

dos principais óbices da obtenção de efetividade da Lei 8.069/90 e do

procedimento (que é inexistente) da execução da medida aplicada, todos eles

observados em consetâneo com a Teoria do Garantismo Jurídico e com o Direito

Penal Mínimo, prezando pela excepcionalidade da restrição da liberdade e pela

maximização dos princípios fundamentais, em sendo o caso de decretá-la.

Já no Capítulo 3, além de definir as finalidades implícitas nos

princípios constantes no Estatuto da Criança e Adolescente, sucedâneos da

Doutrina da Proteção Integral, que, por inúmeras vezes, são inobservadas,

propor-se-á a inclusão de outros, correlatos ao Código Penal e ao Garantismo

Jurídico, no intuito de conferir, definitivamente, a condição de sujeito de direitos, e

também de deveres, ao adolescente em conflito com a lei.

Por fim, o Capítulo 4 retrata a dualidade entre o Direito (e,

nesse caso, especialmente o ECA) e a psicanálise, a qual expressa a tentativa

incessante da mente humana em usufruir o gozo, objeto de retaliação por parte

daquele. Seguidamente, partindo da análise circunstancial da prática do ato

infracional, com base nos estudos de Freud e alguns de seus seguidores, sugerir-

se-ão novos delineamentos na aplicação e na execução das medidas sócio-

educativas, enfaticamente no que se refere ao papel a ser desempenhado pelo

magistrado.

Findando o conteúdo investigatório, nas considerações

finais, serão relatadas as conclusões extraídas da presente pesquisa.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação

, foi utilizado o Método Indutivo

e as conclusões auferidas são

derivadas da base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente

, da Categoria

, do Conceito Operacional

e da Pesquisa

Bibliográfica.

“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa

jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma

percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e

Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o

alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma

pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa

jurídica. p. 62.

“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,

Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita

para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica

e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

CAPÍTULO 1

HISTÓRICO DO DIREITO INFANTO-JUVENIL

1.1 RESGATE DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO

PANORAMA MUNDIAL

1.1.1 Prolusão necessária

No decorrer da história, o homem veio procurando tutelar

seus direitos, o que se deu em forma de leis, tratados, convenções, declarações,

cartas, acordos e outras nomenclaturas, os quais, em síntese, buscaram

resguardar direitos individuais ou coletivos, em consonância com o momento

histórico vigente, haja vista que este condicionou, por diversas vezes, a ênfase

remetida a direitos específicos. Verifica-se tal assertiva, quando se toma por base,

verbi gratia, o comparativo entre os valores perseguidos para a confecção do

Código de Hamurabi

e aqueles oriundos da Revolução Francesa

, que, neste

último caso, resultaram na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Enquanto que para o primeiro se enalteceram os direitos sociais, já que o

monarca Hamurabi (1728-1688 a.C.) era manifestamente despótico, para a

O Código de Hamurabi consiste em consolidação de leis babilônicas, cuja confecção foi

determinada pelo monarca Hamurabi (1728-1688 a.C.). Hamurabi, além de grande guerreiro, foi

notável reformador do Direito e da ordem social de seu país, tendo governado de 1792 a 1750

a.C. O Código encontra-se, hoje, no Museu do Louvre, constando de inscrições cuneiformes

num enorme bloco de basalto, com 2,25m de altura, encontrado numa escavação arqueológica

de 1902. (EYDOUX, Henri-Paul. À Procura dos mundos perdidos – As grandes descobertas

arqueológicas. São Paulo: Edições Melhoramentos & editora da Universidade de São Paulo,

1973. p. 53)

Revolução Francesa é o nome dado ao conjunto de acontecimentos que, entre 5 de Maio de

1789 e 9 de Novembro de 1799, alteraram o quadro político e social da França, ou seja, seus

princípios e governo. Em causa estavam o Antigo Regime (Ancien Régime) e a autoridade do

clero e da nobreza. A Revolução fixou princípios políticos que, em seguida, irradiaram-se para

outros países e se mantêm permanentemente em evidência, quais sejam: liberdade, igualdade e

fraternidade”. (CERQUEIRA, Marcelo. A constituição na história: da Revolução Inglesa de 1960

à crise do Leste Europeu. 2. ed. ver. e ampl. até a EC nº 52/2006. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

p. 132-133)

segunda, com base nos pilares da Revolução (liberdade, igualdade e

fraternidade), ganharam destaque os direitos individuais do homem, isso porque,

para a classe burguesa (oprimida e, portanto, desencadeadora da sublevação),

necessários se faziam tais direitos para a desconstituição do absolutismo, até

então em vigor.

Por conseguinte, é possível aduzir que, movida por

interesses, a sociedade se manifesta quando lesada ou na iminência disto, e não

foi díspar com relação aos direitos conferidos à criança.

No Brasil, para Miriam Moreira Leite, somente com o início

do século XIX é que a situação infância passa a ser focalizada, notadamente, à

medida que o trabalho deixa de ser domiciliar e as famílias, ao se deslocarem das

origens, não conseguem, com êxito, acompanhar o desenvolvimento de seus

filhos

. A partir disto, segundo a autora, “as crianças transformam-se em

‘menores’, e como tal, rapidamente congregam as características de

abandonadas e delinqüentes”

, e daí a premência de proteção estatal

LEITE, Miriam L. Moreira. A infância no século XIX segundo memórias e livros de viagem. In:

FREITAS, Marcos Cezar de. (org) História social da infância no Brasil. 5. ed. São Paulo: Cortez,

2003. p. 20.

O inglês E. R. P. Edgecumbe registrou suas impressões ao chegar ao Brasil, quanto ao

tratamento dispensado pela sociedade e pelos pais à criança: “Os pais brasileiros vivem com as

crianças ao redor e as estragam a mais não poder. Uma criança brasileira é pior que um

mosquito tonto. As casas brasileiras não têm quarto para elas e, como se considera cruel pôr as

queridinhas na cama durante o dia, tem-se o prazer de sua companhia sem intervalos. [...] No

Brasil não existem crianças no sentido inglês. A menor menina usa colares e pulseiras e

meninos de 8 anos fumam cigarros. Encontrei um bando de meninos voltando da escola, uma

tarde. Um pequeno de aparentemente sete anos tirou do bolso um maço de cigarros e ofereceu

a um de cada vez. Ninguém demonstrou qualquer desaprovação de um menino tão pequeno

fumando. A linguagem desses meninos é terrível, embora eu precise admitir que, como os

cocheiros de Londres, não percebem que estão usando expressões chulas”. (Zephyrus. A

holiday in Brazil and on the River Plate. Londres: Chatto & Windus, 1886. p. 47 e 50)

LEITE, Miriam L. Moreira. A infância no século XIX segundo memórias e livros de viagem. In:

FREITAS, Marcos Cezar de. (org) História social da infância no Brasil. p. 20.

Veja-se o retrato da infância do Brasil, durante o século XIX: “Algumas famílias mais cultas

enviam seus filhos às universidades na Alemanha, França e Inglaterra, onde habitualmente

progridem muito, pois o brasileiro é dotado de boa inteligência natural e muito talento, que,

quando convenientemente desenvolvido, é capaz de alcançar a mais elevada perfeição. // Os

meninos crescem na vadiagem e na má-criação, como os pais os deixam, desde a infância,

quase sempre entregues à guarda e ao convívio dos negros, tornam-se naturalmente parecidos

com estes, em todos os sentidos, tanto mais que os negros na moral são seus mestres”.

(BELMANN, E. Recordações de minha estadia e minhas viagens no Brasil de 1825 a 1831. Trad.

do Dinamarquês de Gutton Hansen da Biblioteca Particular Paulo Berger. p. 45)

A fim de embasar a cronologia da legislação infanto-juvenil,

abordar-se-ão, a seguir, em rápida síntese, os documentos mais recentes e

importantes do cenário mundial que retrataram o tema, concedendo ao infante

melhores condições de desenvolvimento físico e psíquico, que resultaram no atual

paradigma da Doutrina da Proteção Integral, que prima pelo princípio da

dignidade da pessoa humana, ponto em que não há qualquer discordância

Cabe aqui, no entanto, de antemão, trazer a lume as

conceituações das nomenclaturas utilizadas nos documentos de tutela da criança

e do adolescente que serão comentados, os quais poderiam ludibriar o leitor, por

aparentam ter o mesmo significado. Para tanto, valendo-se das construções de

Valério de Oliveira Mazzuoli

, define-se que o tratado é empregado a ajuste

solenes, cujo objeto, finalidade, número e poder das partes têm maior importância

por criarem situações jurídicas; pacto corresponde à celebração de atos solenes,

utilizados para delimitar o objeto político de um tratado já estabelecido;

declaração é o instrumento que contém acordos, que fixam regras ou princípios

jurídicos ou, ainda, que indicam posição política comum (neste caso, se a norma

for de âmbito internacional) e, por último, convenção é sinônimo de tratado,

expressão normalmente usada nos acordos que criam ou fixam normas gerais, no

âmbito de conferências internacionais.

Com Ida Pfeiffer, pode ser explicado o trecho acima, no que tange aos negros: “Não existe escola

para eles, não recebem qualquer instrução; numa palavra, não se faz coisa alguma para

desenvolver suas faculdades intelectuais. São mantidos de propósito numa espécie de infância,

segundo velho hábito dos Estados despóticos, pois o despertar desse povo oprimido poderia ser

terrível.” (PFEIFFER, Ida. Voyage d’une femme autour du monde. Traduit de L’allemand par W.

Suckau. Paris: Librairie de L. Hachette, 1846. p. 29-30)

Sobre o Progresso do Direito da Infância e da Juventude, ver: CERQUEIRA, Fernanda D’Aquino

Mafra. Estatuto da Criança e do Adolescente – Noções Gerais. Brasília: Fortium, 2005. p. 11-18;

SILVA, Roberto da. A Construção do Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:

<http://www.abmp.org.br/textos/189.htm>; SILVA, Roberto da. Direito do Menor X Direito da

Criança. Disponível em: <http://www.abmp.org.br/textos/278.htm>; GARCIA MENDEZ, Emílio.

Evolução Histórica do Direito da Infância e da Juventude. In: Justiça Adolescente e Ato

Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São

Paulo: ILANUD, 2006, p. 07-23.

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tratados Internacionais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p.

26-31.

1.1.2 Documentos protetivos à infância e à juventude ratificados pelo Brasil

1.1.2.1 Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto San José da

Costa Rica

A Convenção foi adotada e aberta à assinatura na

Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José

de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, tendo se dado a ratificação pelo

Brasil, em 06 de novembro de 1992, pelo Decreto nº 678.

Em síntese, o Pacto procurou evidenciar os direitos

humanos, preponderantemente no que concerne a um regime de liberdade

pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do

homem, os quais devem ser obrigatoriamente observados pelos países

ratificantes.

Quanto às origens, segundo infere de seu preâmbulo, os

princípios, por ele tutelados, derivaram da Carta da Organização dos Estados

Americanos, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e da

Declaração Universal dos Direitos do Homem, tendo sido aqueles, reafirmados e

desenvolvidos também em outros instrumentos internacionais.

Por derradeiro, o objetivo da previsão de tais direitos,

reproduzindo o discurso da Declaração Universal dos Direitos do Homem, é

isentar o homem do temor e da miséria, propiciando condições que permitam a

cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais, culturais, civis e

políticos, pois, apenas deste modo, poder-se-ia materializar o ideal do ser

humano livre.

Pertinente à proteção infantil, discorrem os arts. 4 e 19 do

Pacto, de forma pouco descritiva, respectivamente, que todas as pessoas

merecem proteção da lei desde a concepção e que toda criança terá direito às

medidas de proteção que lhes são inerentes, tanto por parte da sua família,

quanto da sociedade e do Estado”

, isso porque muitas das demais disposições

Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto San José da Costa Rica. Disponível

em:<http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaLegislacao.action>.

também revelam congruência com os direitos que merecem ser resguardados aos

infantes, na condição de seres humanos.

1.1.2.2 Convenção sobre os Direitos da Criança

A Assembléia das Nações Unidas aprovou por unanimidade,

em 20 de novembro de 1989, a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada

pelo Brasil por intermédio do Decreto nº 99.710, de 21.09.1990, após ratificação

pelo Congresso Nacional, em 14.09.1990, pelo Decreto Legislativo n° 28.

O extenso documento é subdividido em cinco títulos: “Parte

I”, “Parte II”, “Parte III”, “Protocolo Facultativo para a Convenção sobre os Direitos

da Criança sobre o envolvimento de crianças em conflitos armados” e “Protocolo

Facultativo para a Convenção sobre os Direitos da Criança sobre a venda de

crianças, prostituição e pornografia infantis”, todos estabelecendo ora direitos, ora

incumbências aos países-membros, ou até mesmo disposições acerca da própria

convenção, como, por exemplo, a previsão de regras de interpretação, de

ratificação, de alteração etc.

A Convenção representa, na perspicácia das palavras de

Tânia da Silva Pereira, “um consenso de que existem alguns direitos básicos

universalmente aceitos e que são essenciais para o desenvolvimento completo e

harmonioso da criança. Representa, em definitivo, o instrumento jurídico

internacional mais transcendente para a promoção e o exercício dos Direitos da

Criança”

Desta maneira, a importância da Convenção consiste em

não ser mera norma programática, o que a distingue de outros tratados, pois “tem

natureza coercitiva e exige de cada Estado-Parte que a subscreve e ratifica um

determinado posicionamento. [...] tem força de lei internacional e, assim, cada

PEREIRA, Tânia da Silva. A Convenção e o Estatuto: um ideal comum de proteção ao ser

humano em vias de desenvolvimento. In: PEREIRA, T. S. (coord.). Estatuto da Criança e do

Adolescente. Lei nº 8.069/1990: estudos sócio-jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 68.

estado não poderá violar seus preceitos, como também deverá tomar as medidas

positivas para promovê-los”

1.1.2.3 Declaração Universal dos Direitos Humanos

Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da

Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, a

Declaração Universal dos Direitos Humanos foi um dos mais notáveis

documentos que garantiram aos cidadãos, inclusas também as crianças, o direito

à vida e à liberdade, tendo sido ratificado pelo Brasil.

Destacadamente, proporciona tal Declaração: o nascimento

de todas as pessoas como livres e iguais em dignidade e direitos; a capacidade

para gozar os direitos constantes nesta Declaração, sem distinção de qualquer

espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra

natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra

condição; o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal; a vedação à

escravidão e ao tráfico em todas as suas formas; a não submissão à tortura, nem

a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; o direito à propriedade; o

direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem

estar (inclusos alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços

sociais indispensáveis) e direito à segurança em caso de desemprego, doença,

invalidez, viuvez, velhice ou outros casos que ensejem a dificuldade de prover por

sua subsistência

1.1.2.4 Declaração dos Direitos da Criança

Inspirada na Declaração de Genebra, aprovada em 26 de

setembro de 1924 pela Assembléia da então Liga das Nações, hoje Organização

das Nações Unidas, a Assembléia Geral da ONU, em 20 de novembro de 1959,

aprovou a Declaração dos Direitos da Criança com unanimidade, sendo

signatários setenta e oito países, dentre eles o Brasil.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Humanismo e infância: a superação do paradigma da

negação do sujeito. In: MEZZAROBA, Orides. (org) Humanismo Latino e estado no Brasil.

Florianópolis: Fundação Boiteux; [Treviso]: Fondazione Cassamarca, 2003. p. 434.

Tal instrumento consiste em dez princípios, os quais

garantem: que todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção e sem

distinção ou discriminação, serão credoras dos direitos pela Declaração,

defendidos; que gozarão proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas

oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o

desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal

e em condições de liberdade e dignidade; que, após o nascimento, terão direito a

um nome e a uma nacionalidade; que lhes serão proporcionados cuidados e

proteção especiais, inclusive pré e pós-natais, além de alimentação, habitação,

recreação e assistência médica adequadas; que, acaso forem incapacitadas

física, mental ou socialmente, serão proporcionados o tratamento, a educação e

os cuidados especiais, exigidos pela sua condição peculiar; que deverão ser

criadas num ambiente de afeto e segurança e, sempre que possível, sob os

cuidados e a responsabilidade dos pais; que deverão receber educação; que

figurarão entre os primeiros a receber proteção e socorro; que receberão proteção

contra todas as formas de negligência, crueldade e exploração e, por fim, que

usufruirão de proteção contra todos os atos que possam acarretar discriminação

racial, religiosa ou de qualquer outra natureza

Saliente-se que o teor destas disposições é considerado

meramente programático, ou seja, não tem o condão de obrigar o Estado à sua

prestação, mas de somente sugerir que tome medidas com tal fito

, embora haja

certa divergência sobre a eficácia do conteúdo.

1.1.2.5 Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o

Desenvolvimento das Crianças nos anos 90

O Encontro Mundial de Cúpula pela Criança foi realizado na

sede da Organização das Nações Unidas, em Nova Iorque, no dia 30 de

Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:

<http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm>

Declaração dos Direitos da Criança. Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/decl_dir.htm>.

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

p. 09.

setembro de 1990, tendo como produto a Declaração Mundial sobre a

Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento das Crianças nos anos 90.

O fato de maior relevância, proveniente da reunião dos

chefes de Estado presentes nesta ocasião, baseia-se em terem sido traçados

alguns compromissos para o provimento do bem-estar da criança, bem como na

promessa de ação em cooperação internacional, o que potencializa o pretenso

êxito das medidas.

Dentre os dez propósitos estabelecidos, destacam-se:

promover, o mais rapidamente possível, a ratificação e a implementação da

Convenção sobre os Direitos da Criança; criar meios para a realização do

atendimento pré-natal e para a redução da mortalidade infantil, fornecendo água

limpa a todas as comunidades, para todas as suas crianças, assim como o

acesso universal ao saneamento básico; tomar medidas para a erradicação da

fome, da desnutrição e da inanição; fomentar o planejamento familiar

responsável; valorizar a entidade familiar, apoiando e colocando à disposição

subsídios para auxiliar os pais na difícil tarefa de educar; criar programas de

redução do analfabetismo e de educação profissionalizante e, finalmente,

proteger a criança do sofrimento carreado pela guerra

1.1.2.6 Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência

Juvenil – Diretrizes de Riad

As Diretrizes de Riad foram estabelecidas no Oitavo

Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento do

Delinqüente, por meio da Resolução n° 45/112, de 14 de dezembro de 1990,

visando, precipuamente, o estabelecimento de políticas e medidas progressistas

de prevenção da delinqüência juvenil – com a participação dos jovens nos

programas de serviços comunitários, de auto-ajuda juvenil e de indenização e

assistência às vítimas – pregando a utilização, somente em último caso, de

mecanismos convencionais de controle social.

Declaração Mundial sobre a Sobrevivência, a Proteção e o Desenvolvimento das Crianças nos

anos 90. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex42.htm>.

Tais quais as Regras Mínimas de Beijing, as disposições

contidas nas Diretrizes de Riad, não possuem força normativa no País, mas

serviram de base para a elaboração do ECA, tendo, ainda, um diferencial aos

demais documentos, construídos em prol dos infantes: a previsão de preceitos

específicos em relação ao ambiente familiar, à educação e aos meios de

comunicação, pontos determinantes da formação psíquica da criança.

1.1.2.7 Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção dos Jovens

Privados de Liberdade

O Oitavo Congresso das Nações Unidas estabeleceu, com

relação à Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente, por meio da

Resolução n° 45/113, de 14 de dezembro de 1990, alguns pontos básicos. Dentre

muitos, destaca-se o princípio basilar de considerar a prisão do adolescente

infrator em medida excepcional e no menor espaço de tempo. E, ainda, não

economizar esforços para abolir, na medida do possível, tal ação coercitiva.

O objetivo das Regras é “estabelecer normas mínimas

aceitas pelas Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade

em todas as suas formas, de maneira compatível com os direitos humanos e

liberdades fundamentais, e com vistas a se opor aos efeitos prejudiciais de todo

tipo de detenção e a fomentar a integração na sociedade”

1.1.2.8 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos

Adotado pela Resolução nº 2.200-A da Assembléia Geral

das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, aprovado pelo Decreto

Legislativo nº 226, de 12.12.1991, ratificado pelo Brasil, em 24 de janeiro de 1992

e, finalmente, promulgado pelo Decreto nº 592, de 6.7.1992, o Pacto, além de

prever direitos inerentes a todos os seres humanos, também se atentou à tutela

específica das crianças em seu artigo 24.

Declara, o documento, reforçando as garantias propostas

pela Declaração dos Direitos da Criança, que toda criança terá direito, sem

Regras Mínimas das Nações Unidas para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade.

Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex46.htm>.

qualquer discriminação, às medidas de proteção que a sua condição requer por

parte de sua família, da sociedade e do Estado, bem como a um nome e a uma

nacionalidade

1.1.3 Documentos protetivos à infância e à juventude não ratificados pelo

Brasil

1.1.3.1 Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça

da Infância e da Juventude – Regras Mínimas de Beijing

A Assembléia Geral das Nações Unidas, por intermédio da

Resolução 40/33, aprovou as Regras Mínimas para a Administração da Justiça da

Infância e da Juventude, em 20 de novembro de 1985, com o desiderato de

enumerar princípios fundamentais de todo homem, inclusive do adolescente

conflitante com a lei.

O documento prescreve norteamento aos Estados quanto a

lidar com os infratores e a conferir-lhes os direitos cabíveis, tendo como escopo

enfatizar o bem-estar destes e garantir que qualquer decisão, em relação a estes,

seja sempre proporcional às circunstâncias do sujeito e da infração.

Ressalte-se que o maior escopo do documento formulado

reside em serem propiciadas pelo Estado, condições durante o período de idade

em que o jovem é mais vulnerável a um comportamento deturpado, promovendo

um “processo de desenvolvimento pessoal e de educação o mais isento possível

do crime e da delinqüência”

As Regras de Beijing dividem-se em seis partes, a saber: 1)

princípio gerais; 2) investigação e processamento; 3) decisão judicial e medidas;

4) tratamento em meio aberto; 5) tratamento institucional e 6) pesquisa,

planejamento e formulação de políticas e avaliação.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Disponível em:

<http://www.aids.gov.br/legislacao/vol1_2.htm>.

Regras Mínimas de Beijing. Disponível em:

<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm>.

Entre suas disposições, vale elucidar que, além das

garantias constitucionais conferidas a todo cidadão, o adolescente infrator ainda

tem algumas garantias acentuadas, constantes na primeira e terceira partes,

valendo destacar: a) o direito de informação às acusações sofridas; b) o direito de

ser assistido por um advogado, podendo, se for o caso, solicitar assistência

judiciária gratuita; c) o direito de ter presentes os pais ou tutores; d) o direito à

confrontação com testemunhas e a interrogá-las; e) o direito de interpor recursos;

f) o direito de ter resguardada sua intimidade, evitando-se a publicidade

indevida

Desta forma, ainda que não possuam força normativa no

Brasil, ante mera falta de ratificação, a influência das Regras é patente, pois

constituíram embasamento da confecção do Estatuto da Criança e do

Adolescente, já que dispuseram de princípios favorecedores dos direitos

fundamentais de uma parcela da população fragilizada com a sua peculiar

situação de desenvolvimento.

1.1.3.2 X Cúpula Ibero-americana de Chefes de Estado e de Governo –

Declaração do Panamá – “Unidos pela infância e adolescência, base da

justiça e da eqüidade no novo milênio”

Nos dias 17 e 18 de novembro de 2000, os Chefes de

Estado e de Governo dos 21 países Ibero-americanos, reunidos na Cidade do

Panamá, República do Panamá, formularam a denominada “Declaração do

Panamá”, cujo escopo foi sustentar programas e ações que garantissem o bem-

estar e o desenvolvimento integral de crianças e adolescentes ibero-americanos,

fazendo uso dos direitos fundamentais que lhes são inerentes.

Entre as inúmeras ações elencadas pela Cúpula, destinadas

exclusivamente às crianças ibero-americanas, para a promoção da eqüidade e da

justiça social, merecem relevo: possibilitar o acesso à educação infantil e ao

ensino fundamental gratuito e obrigatório, até no máximo o ano de 2015; fortificar,

em cada país signatário, os programas de segurança alimentar, com a realização

Regras Mínimas de Beijing. Disponível em:

<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/c_a/lex47.htm>.

de campanhas referentes à nutrição, destinadas especialmente a lactantes,

crianças pequenas e mulheres grávidas; dispor ao maior número possível de

famílias os sistemas de previdência social, aumentando o acesso à saúde,

notadamente no que tange às crianças, à mulher grávida e à mãe adolescente;

promover a inserção de programas de educação sexual nas escolas, com o intuito

de admoestar sobre gravidez precoce e doenças sexualmente transmissíveis;

criar programas em atenção às crianças e aos adolescentes portadores de

deficiência; erradicar a violência doméstica através de políticas públicas

Destarte, louvável a iniciativa dos países que formularam a

Declaração do Panamá, não somente, por tutelar os direitos das crianças e dos

adolescentes com políticas promissoras (sem efeito instantâneo e transitório),

mas também, e principalmente, por resguardar o bem-estar socioeconômico das

gerações supervenientes.

1.2 MECANISMOS DE PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O histórico da legislação protetiva da criança e do

adolescente, no Brasil, é recente e iniciou de forma débil, com diminutas

garantias, remetidas ao infante e ao adolescente infrator, as quais variaram sua

amplitude conforme o momento político vivenciado. Contudo, a legislação infanto-

juvenil, independentemente da época, tal qual a legislação penal comum, surgiu,

prefacialmente, como meio utilizado para conter as classes menos favorecidas e

para dilatar ainda mais as disparidades entre os destinatários da norma e seus

criadores.

O objeto da política criminal se traduz nos indivíduos sem

participação (papel) social, consumidores falhos pelo não exercício da liberdade

X Cúpula Ibero-americana de Chefes de Estado e de Governo – Declaração do Panamá.

Disponível em: <http://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10141.htm>.

de comprar e de ser útil para o mercado

. Assim é que se justifica a política

adotada pela cidade de Nova York e sua súbita propagação mundial, que

intitulada “Tolerância Zero”

, com ostensividade e intolerância, reprime pequenos

delitos de “populações suspeitas” (mendigos, negros, latinos, pichadores e

quebradores de vidraça) sob a falácia da “limpeza social”

Loic Wacquant afirma que, legitimando tal discurso, as

forças de ordem ganham carta branca para investir repressivamente contra a

pequena violência, entendida como a mera manifestação de pobreza (sem-tetos,

mendigos, etc.), sob o reles argumento de que “quem rouba um ovo, rouba um

boi”

É de Alexandre Morais da Rosa, entretanto, a assertiva que

incisivamente qualifica o cenário: “O manejo para recompor a ordem é o mote da

proposta que pretende impor ‘valores’ dominantes em jovens que nascem tolhidos

no seu direito básico: a liberdade de escolha. Se há alinhamento, libera-se para

viver em sociedade. Resistindo, exclui-se. Nada mais perfeito ideologicamente”

Em concordância com o pensamento do autor adrede

mencionado, Alessandro Baratta complementa afirmando que:

Criminalizar os pobres é um instrumento indispensável porque

garante materialmente a sua posição subalterna no mercado de

trabalho e a sua crescente exclusão, disciplinando-os, pondo-os

em guetos e, quando necessário, destruindo-os. É também um

instrumento indispensável para encobrir, com a imagem da

COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil: como limite na

aplicação da medida socioeducativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p.

37-38.

Conjugada com a política de “Tolerância Zero”, o Manhattan Institute criou a broken windows

theory, cujos autores, James Q. Wilson e George Kelling, defendem que todo o comportamento

desviado merece ser perseguido e punido, pois quem joga uma pedra e quebra a vidraça, hoje,

amanhã volta para cometer crimes mais graves. (LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao

Processo Penal. p. 14)

BATISTA, Vera Malaguti de Souza. Intolerância dez, ou a propaganda é a alma do negócio. In:

Discursos Sediciosos, ano 2, nº 4. Freitas Bastos, 1997. p. 1-2.

WACQUANT, Loic. As prisões da miséria. Trad. André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,

2001. p. 25.

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e Garantias

Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 201.

criminalidade perseguida, isto é, a dos pobres, o grande edifício

de ilegalidade e de violência que reúne em nossa sociedade as

classes detentoras do poder econômico. Este edifício é tanto

maior quanto maior for a desigualdade social

Outrossim, não suficiente o “etiquetamento” congênito, a

situação atual é ainda mais alarmante, ante “a manipulação discursiva em torno

da sociologia do risco, revitalizando a (falsa) crença de que o Direito Penal pode

restabelecer a (ilusão) de segurança”

. Inevitável, portanto, não fazer

correspondência, aqui, entre as medidas sócio-educativas e as penas, pois uma

vez mantida tal idéia, dissiminada pelo “senso comum teórico”, tanto os recursos

persuasivos utilizados para a legitimação social destas, como sua (in) eficácia

propagada são correlatos.

Sobre infância, lei e democracia, importante tomar nota da

concepção de Emílio Garcia Mendez:

[...] as leis de menores foram muito mais do que uma epiderme

ideológica e mero símbolo de criminalização da pobreza. As leis

de menores foram um instrumento determinante no desenho e na

execução da política social para a infância pobre. As leis de

menores foram um instrumento (legal) determinante para legitimar

a atuação coercitiva das políticas públicas assistenciais. A polícia

– no cumprimento das leis de menores e simultaneamente na

flagrante violação dos direitos e garantias individuais consagrados

em todas as constituições da região – converteu-se de fato no

provedor majoritário e habitual da clientela das chamadas

instituições de “proteção” ou de “bem-estar”

Logo, a veracidade da assertiva do autor pode ser

contemplada em todo o histórico dos instrumentos normativos que dispuseram

BARATTA, Alessandro. Prefácio. In: BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e

juventude pobre no Rio de Janeiro: Revan, 1998. p. 31.

LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. p. 18.

GARCIA MENDEZ, Emílio. Infância, Lei e Democracia: Uma Questão de Justiça. In: GARCIA

MENDEZ, Emílio; BELOFF, Mary (compiladores). Infância, Lei e Democracia na América Latina.

2. ed. Bogotá-Buenos Aires: Editorial Temis-Ediciones Depalma, 1999. p. 42.

sobre os direitos da criança e do adolescente, desde que, no entanto, se atente à

peculiaridade político-social vigente.

De início, as Constituições do Império e da República nada

abordaram acerca do tema. Na primeira, o Império Brasileiro mantinha uma

estrutura ideológica e constitucional repousada, em quase toda sua existência, na

infra-estrutura econômica do monopólio latifundiário e na técnica do trabalho

escravo, tendo como grande característica a presença de um quarto poder – o

Moderador – cujo o titular (rei) detinha vastas atribuições, exercendo, inclusive, o’

controle sobre os demais poderes. A segunda, “esculpida segundo o estilo da

Constituição norte-americana, com as idéias diretoras do presidencialismo, do

federalismo, do liberalismo político e da democracia burguesa”

, aprumou-se,

como uma das mais substanciosas disposições a defender a propriedade e a

liberdade humanas, olvidando-se, no entanto, da proteção juvenil

Embora as cartas constitucionais supracitadas não tenham

realizado menção à criança e ao adolescente, os Códigos Penais, produzidos na

sua vigência, por sua vez, merecem destaque, pois fizeram as primeiras

referências sobre a responsabilidade penal de menores de 21 anos.

Pelo Código Penal Criminal de 1830, os menores de

quatorze anos eram inimputáveis, salvo se tivessem discernimento de seus atos

criminosos, hipótese em que eram recolhidos às Casas de Correção, podendo

nela permanecer até os dezessete anos. Já, àqueles com faixa etária entre

quatorze e dezessete anos, eram aplicadas as denominadas “penas de

cumplicidade” (com a imposição de 2/3 da pena corresponde ao adulto). Os

FERREIRA, Luís Pinto. Princípios gerais de Direito Constitucional Moderno. 6. ed. São Paulo:

Saraiva, 1983. p. 70.

A Constituição brasileira se embasou nos princípios liberais da época, com influências da

Constituição americana, a qual procurava definir os direitos do homem em geral, desprezando o

fato de que a criança constitui uma parcela diferenciada da população e não um homem em

miniatura (COELHO, Bernardo Leôncio Moura. A proteção à criança nas constituições

brasileiras: 1824 a 1969. Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_139/r139-07.pdf>).

maiores de dezessete e menores de vinte e um anos, por fim, desfrutavam da

atenuante da menoridade

O Código Penal da República de 1890, por seu turno,

conferiu a inimputabilidade somente aos que possuíssem idade inferior a nove

anos e àqueles com idade entre nove e quatorze anos, desprovidos de

discernimento. Ainda com referência aos jovens nesta idade, porém detentores de

plena compreensão das conseqüências de suas atitudes, eram recolhidos, ao

menos na teoria, em “Estabelecimentos Disciplinares Industriais”

. A pena de

cumplicidade e a atenuante da menoridade foram mantidas

Seguidamente ao Código Punitivo Republicano, e com

aspersão da teoria do discernimento, surgiu, na esfera cível, a Lei 3.071 de 1916

(Código Civil), fazendo distinção entre aqueles absolutamente e relativamente

incapazes de exercer direitos, adotando a idade de vinte e um anos como o

término da menoridade civil.

Alguns anos após, foi modificado o Código Penal da

República, por meio da Lei 4.242/1921, no tocante à controvertida teoria do

discernimento, passando a ser isento de responsabilização penal aquele com

idade abaixo de quatorze anos.

Na visão de Marcelo Gantus Jasmin, pertinente à

mencionada teoria do discernimento, a manutenção desta, bem como a de

medidas de cunho repressivo, só demonstravam a escassa complacência do

legislador republicano, o qual resistia às sugestões de aplicação de medidas

educativas no tratamento daqueles que colidiam com a lei

JESUS, Maurício Neves. Adolescente em conflito com a lei: prevenção e proteção integral.

Campinas: Servanda, 2006. p. 33-44.

A falta de estrutura pública impedia a aplicação da lei. Assim como as “casas de correção”

previstas no código de 1830, o estabelecimento disciplinar industrial não saiu do papel.

(CARVALHO, Francisco Pereira Bulhões de. Menores e adultos desajustados e em perigo:

direito recuperativo e preventivo do menor e do adulto. Rio de Janeiro: [s.n], 1974. p. 28)

JESUS, Maurício Neves. Adolescente em conflito com a lei. p. 39-40.

JASMIN, Marcelo Gantus. Para uma História da Legislação sobre o Menor. Revista de

Psicologia. Fortaleza, n. 4, p. 81, jul/dez. 1986.

Alguns anos após, surgiu instrumento protetivo de suma

importância ao infante e ao jovem, sucedido da criação do primeiro Juízo Privativo

de Menores da América Latina (1924), cujo criador (de ambos) foi José Cândido

Albuquerque Mello Mattos

: o Código de Menores, o qual será dissertado em

tópico à parte.

1.2.1 O Código de Menores de 1927

Tal código foi instituído pelo Decreto nº 17.943-A, de

12.10.1927, também conhecido por “Código Mello Mattos”. Nele, os sujeitos

destinatários da norma foram divididos em dois grupos, o dos abandonados e o

dos delinqüentes (art. 1°).

Os infantes abandonados que possuíam até sete anos de

idade, denominados “expostos” (art. 14), eram recolhidos em abrigos, onde o

sigilo sobre as crianças e as famílias deveria ser mantido (art. 16), sob pena de

multa e de cometer o delito previsto no art. 192 do Código Penal vigente à época

(art. 19); aqueles que possuíam idade inferior a 18 anos, eram chamados de

“abandonados”. Os motivos, para tanto, provinham de um vasto rol, constante no

art. 26

, cujas medidas aplicáveis estavam dispostas no art. 55, o qual

“Não bastasse Mello Mattos ter sido o primeiro Juiz de Menores do Brasil, foi ele quem ficou à

frente do juizado entre 1924 e 1934, ou seja, o período que compreendia os últimos anos de

debates que culminaram na consolidação do Código e os primeiros de sua aplicação, quando

era necessário explicá-lo e adequá-lo, regulando o grau de abstração da norma para a sua

aplicação concreta e razoável”. (JESUS, Maurício Neves. Adolescente em conflito com a lei. p.

44)

“Art. 26. Consideram-se abandonados os menores de 18 annos:

I. que não tenham habitação certa, nem meios de subsistencia, por serem seus paes fallecidos,

desapparecidos ou desconhecidos ou por não terem tutor ou pessoa sob cuja, guarda vivam;

II. que se encontrem eventualmente sem habitação certa, nem meios de subsistencia, devido a

indigencia, enfermidade, ausencia ou prisão dos paes. tutor ou pessoa encarregada de sua

guarda;

III, que tenham pae, mãe ou tutor ou encarregado de sua guarda reconhecidamente

impossibilitado ou incapaz de cumprir os seus deveres para, com o filho ou pupillo ou protegido;

IV, que vivam em companhia de pae, mãe, tutor ou pessoa que se entregue á pratica de actos

contrarios á moral e aos bons costumes;

V, que se encontrem em estado habitual do vadiagem, mendicidade ou libertinagem;< p> VI, que

frequentem logares de jogo ou de moralidade duvidosa, ou andem na companhia de gente

viciosa ou de má vida;

VII, que, devido á crueldade, abuso de autoridade, negligencia ou exploração dos paes, tutor ou

encarregado de sua guarda, sejam:

compreendia, além de soluções taxativas (itens “a”, “b”, “c” e “d”)

, um “cheque

em branco” para o ator jurídico

no item “e”, permitindo-lhe, em caso de grave

motivo ou interesse do menor, agir de maneira diversa da prescrita em lei.

O art. 68 previa ações estatais para com os que possuíssem

menos de quatorze anos, considerados delinqüentes (expressão esta que

significava autoria ou participação em crime ou contravenção), as quais

consistiam em realizar o registro do fato imputado, dos agentes, do estado

psíquico do infrator e da situação social, moral e econômica de seus pais ou

responsáveis, sendo que, a partir de tais dados, era estabelecida a medida

adequada ao caso; o art. 69 dispunha sobre os delinqüentes maiores de catorze

a) victimas de máos tratos physicos habituaes ou castigos immoderados;

b) privados habitualmente dos alimentos ou dos cuidados indispensaveis á saude;

c) empregados em occupações prohibidas ou manifestamente contrarias á moral e aos bons

costumes, ou que lhes ponham em risco a vida ou a saude;

d) excitados habitualmente para a gatunice, mendicidade ou libertinagem;

VIII, que tenham pae, mãe ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda, condemnado por

sentença irrecorrivel;

a) a mais de dous annos de prisão por qualquer crime;

b) a qualquer pena como co – autor, cumplice, encobridor ou receptador de crime commettido por

filho, pupillo ou menor sob sua guarda, ou por crime contra estes”. (BRASIL. Decreto n. 17.943 A

de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistência e proteção a menores. Disponível em:

<http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=76>)

“Art 55. A autoridade, a quem incumbir a assistencia e pprotecção aos menores, ordenará a

apprehensão daqulles de que houver noticia, ou lhe forem presentes, como abandonados os

depositará em logar conveniente, o providenciará sobre sua guarda, educação e vigilancia,

podendo, conforme, a idade, instrucção, profissão, saude, abandono ou perversão do menor e a

situação social, moral e economica dos pae ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda,

adoptar uma das seguintes decisões.

a) entregal-o aos pae ou tutor ou pessoa encarregada de sua guarda, sem condição alguma ou

sob as condições qe julgar uteis á saude, segurança e moralidade do menor;;

b) entregal-o a pessoa idonea, ou internal-o em hospital, asylo, instituto de educação, officina

escola do preservação ou de reforma;

c) ordenar as medidas convenientes aos que necessitem de tratamento especial, por soffrerem de

qualquer doença physica ou mental;

d) decretar a suspensão ou a perda do patrio poder ou a destituição da tutela;”. (BRASIL. Decreto

n. 17.943 A de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistência e proteção a menores.

Disponível em: <http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=76>).

A nomenclatura “ator jurídico” se justifica, consoante entende Alexandre Morais da Rosa, por

dimensionar a idéia de que o intérprete participa nos fatos, ao contrário da denominação

“operador jurídico”, que facilita a objetivação e o distanciamento deste, como se dissociado

estivesse da realidade social, facilitando o descompromisso ético (Dussel) nas decisões. (ROSA,

Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 1)

anos e menores de dezoito anos, cujas providências, inicialmente idênticas

àquelas tomadas com os de idade aquém a catorze anos, findavam de forma

mais severa, impondo aos transgressores recolhimento em “escola de reforma”

pelo prazo de um a cinco anos ou de três a sete anos, dependendo da situação

O art. 76 manteve a atenuante da menoridade, porém com

marcos distintos dos contidos nos antigos códigos penais, resultando nas idades

de 18 a 21 anos, às quais também foi conferido tratamento de execução penal

diferenciado, haja vista que deveriam cumprir a pena separadamente dos demais

apenados (art. 77) e, consoante disposição do art. 146, um Juízo de Menores foi

criado no Distrito Federal, com a incumbência de oferecer assistência, proteção e

defesa aos menores de 18 anos, além de providenciar os seus processamentos e

julgamentos

Como se vê, o caráter da legislação de menores abordada,

que perdura até a insurgência da Lei 8.069/90, é essencialmente retributivo, isto

é, comparava-se a “castigo”, “pelo ‘mal’ causado à sociedade, sendo seus

agentes colocados em entidades ‘protetoras’, por períodos hoje considerados

inconstitucionais”

Ressalta-se, embora seja comum na atualidade relacionar o

Código Mello Matos a um atentado à ordem constitucional e à Doutrina da

Proteção Integral, não se pode desvencilhar do fato de que suas

incompatibilidades

(a posteriori reformadas com a adoção de um novo vértice

para o instrumento de proteção das crianças e dos adolescentes) condizem ao

(BRASIL. Decreto n. 17.943 A de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistência e

proteção a menores. Disponível em:

<http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=76>).

BRASIL. Decreto n. 17.943 A de 12 de outubro de 1927. Consolida as leis de assistência e

proteção a menores. Disponível em:

<http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=76>.

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 59.

Segundo Inês Joaquina Sant’ana Santos Agostinho, o Direito da Infância e da Juventude,

representado pelo Código de Menores, “embora usando terminologias que hoje nos soam

estranhas (como ‘expostos’, ‘vadios’, ‘transviados’, ‘libertinos’), ou adotando institutos que hoje

repudiamos (guarda ‘mediante soldada’), efetivamente avançava”. (80 anos do Código de

Menores. Mello Mattos: a vida que se fez lei. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10879>)

momento histórico do surgimento da Lei, que refletia um cenário internacional

tempestuoso pelas guerras, fascismo e débil Liga das Nações e, portanto, com

pouca aptidão para impor normatividade às declarações de princípios.

Neste pensar, resgatemos Karl Marx, cujo pensamento,

conquanto referido em outro contexto, não atende só aos seus seguidores: “Os

homens fazem sua própria história, mas não a fazem como querem; não a fazem

sob circunstâncias de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam

diretamente, legadas e transmitidas pelo passado”

Inegável é, pois, que à luz de seu tempo, o juiz José

Cândido Albuquerque Mello Mattos representou figura memorável ao direito

infanto-juvenil. Primeiro por se entregar à causa que defendia integralmente;

segundo por, ineditamente, criar legislação nacional específica para sedimentá-lo.

Neste sentido, não sem propósito, Alyrio Cavalieri enunciou que “seu espírito

humanístico levou-o a tentar preencher as lacunas existentes nos anos vinte, na

área do amparo às crianças. Criou estabelecimentos para menores e sua esposa,

Dona Chiquinha, foi diretora de asilo. O primeiro juiz menorista, de tal modo se

dedicou ao amparo direto que ganhou o apodo carinhoso de “Mellinho das

crianças”

Assim, embora se confira ao ECA o mérito de constituir um

marco para a materialização das garantias fundamentais à criança e ao

adolescente, em virtude do caráter humanitário, abstraído de convenções e

tratados internacionais, não se pode desconsiderar o fato de o Código de

Menores ter iniciado um caminho que ainda muito se tem a percorrer. Na

realidade, ocorridas transformações sociais grandiosas ao deslanchar do tempo,

de acordo com o que observou Alyrio Cavalieri, o Código de Mello Mattos

empoeirou-se na estante

MARX, Karl. O 18 Brumário de Luís Bonaparte. Rio de Janeiro: Fon Fon e Seleta, 1968. p. 15.

CAVALIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1976. p. 14.

CAVALIERI, Alyrio. Direito do Menor. p. 26.

1.2.2 Decreto-Lei nº 3.799/41 – SAM – Serviço de Assistência a Menores

Em 1941, dentro do período que ficou conhecido por Estado

Novo, foi criado o Serviço de Assistência ao Menor - SAM. Tratava-se de um

órgão do Ministério da Justiça e dos Negócios Interiores que funcionava de forma

equivalente a um sistema penitenciário; no entanto, sua orientação, que era

correcional-repressiva, diferia seus tratamentos quanto ao infrator e ao

carente/abandonado, sendo àquele destinados reformatórios, internatos e casas

de correção e, a este, patronatos agrícolas e escolas de apreendizagem

A finalidade da instituição deste órgão foi expressa no art. 2°

do decreto-lei que a estatuiu, a saber:

a) sistematizar e orientar os serviços de assistência a menores

desvalidos e delinqüentes, internados em estabelecimentos

oficiais e particulares; b) proceder à investigação social e ao

exame médico-psicopedagógico dos menores desvalidos e

delinqüentes; c) abrigar os menores, à disposição do Juízo de

Menores do Distrito Federal; d) recolher os menores em

estabelecimentos adequados, a fim de ministrar-lhes educação,

instrução e tratamento sômato-psíquico, até o seu desligamento;

e) estudar as causas do abandono e da delinqüência infantil para

a orientação dos poderes públicos; f) promover a publicação

periódica dos resultados de pesquisas, estudos e estatísticas

Ao derradeiro, cumpre ressaltar importante consideração de

Josiane Rose Petry Veronese, a qual, embora considere a característica

repressiva do SAM, admite que este também “tinha objetivos de natureza

assistencial, quando enfatizava a importância de estudos e pesquisas, bem como

o atendimento psicopedagógico às crianças e adolescentes carentes e com

problemas de conduta, os quais eram denominados desvalidos e delinqüentes”

Disponível em: <http://www.risolidaria.org.br/vivalei/ent_eca/linha/brasil.jsp>.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.799/41, de 5 de novembro de 1941. Transforma o Instituto Sete de

Setembro em Serviço de Assistência a Menores e dá outras providências. Disponível em:

<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=87272>.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criança e do adolescente. São Paulo: LTR,

1999. p. 32.

1.2.3 Decretos-Lei nº 3.914/41 e nº 6.026/43 – alterações do Código de

Menores de 1927

O Decreto-Lei nº 3.914, de dezembro de 1941, denominado

também Lei de Introdução ao Código Penal, alterou o art. 71 do Código de

Menores (Decreto-Lei nº 17.943-A de 1927), o qual preceituava que a criança ou

o adolescente considerado perigoso, ao qual tivesse sido imputado crime grave,

deveria ser remetido a um estabelecimento especial, e, se inexistente este, à

prisão comum, separadamente dos apenados adultos, e por tempo

indeterminado, não podendo, no entanto, exceder o máximo do quantum de pena

previsto para o crime cometido.

A nova redação, disposta no art. 7º da Lei de Introdução do

Código Penal, institui que, nas situações descritas pelo art. 71 do Código de

Menores, o juiz determinaria a internação daquele que delinqüisse em seção

especial de escola de reforma, cujo prazo foi fixado em, no mínimo, três anos. A

importância de tal alteração legislativa consiste no fato de que o lapso temporal

da privação de liberdade daquele deixou de ficar ao alvedrio do juiz, cuja

condicionante era a análise subjetiva da regeneração daquele, e passou a ser

determinada taxativamente.

Ainda se referindo ao art. 7°, outra modificação de suma

relevância foi a inserta no seu parágrafo 2°, o qual determinou a continuidade da

efetivação da medida destinada ao transgressor, desde que não revogada,

mesmo após completar vinte e um anos. Tal mudança intensificou a finalidade de

integral reabilitação do menor antes do reingresso ao convívio social.

O Decreto-Lei nº 6.026/43, por sua vez, elencou diferenças

entre os procedimentos dos infratores abaixo ou acima de quatorze anos. Para os

primeiros, o procedimento era judicial, cabendo à Autoridade Policial somente

apresentar o agente ao Juízo imediatamente; para os segundos, a apuração do

ato infracional deveria ser realizada pela Autoridade Policial e, em seguida, esta

deveria apresentar o detido ao Juízo competente e realizar investigações

necessárias

Em suma, o Decreto-Lei de 1943 apenas modificou a

regulamentação dos procedimentos e inseriu um critério de análise à situação do

infrator: a periculosidade, se verificada, legitimava o juiz a interná-lo; se possuísse

menos de dezoito anos, seria remetido a um estabelecimento prisional e, se a

periculosidade persistisse além dos vinte e um anos, seria encaminhado a uma

colônia penal agrícola

1.2.4 FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – e Código de

Menores de 1979 (Doutrina da Situação Irregular)

A Lei 4.513 criou a Fundação Nacional do Bem-Estar do

Menor (FUNABEM) em 1° dezembro de 1964, a qual substituiu o SAM, em razão

de este não estar demonstrando resultados eficientes no amparo à criança e ao

adolescente. Para Josiane Rose Petry Veronese,

A PNBEN [Política Nacional do bem-estar do Menor] e, por

conseguinte, a própria FUNABEM, serviram como instrumentos de

controle da sociedade civil. E não só. A política institucional que o

Brasil vinha adotando demonstrava-se [...] além de ineficiente,

também incapaz de reeducá-las, haja vista o estilo metodológico

nelas empregado, no qual a criança era mero sujeito passivo,

cliente de uma pedagogia alienada

A política de atendimento da FUNABEM era desenvolvida na

esfera federal e ramificava-se por todo País, estando suas diretrizes estampadas

no art. 6° da Lei supra, senão vejamos:

I - Assegurar prioridade aos programas que visem à integração do

menor na comunidade, através de assistência na própria família e

da colocação familiar em lares substitutos;

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 65-67.

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 67.

VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criança e do adolescente. p. 36.

II - Incrementar a criação de instituições para menores que

possuam características aprimoradas das que informam a vida

familiar, e, bem assim, a adaptação, a êsse objetivo, das

entidades existentes de modo que somente do menor à falta de

instituições dêsse tipo ou por determinação judicial. Nenhum

internacional se fará sem observância rigorosa da escala de

prioridade fixada em preceito regimental do Conselho Nacional;

III - Respeitar no atendimento às necessidades de cada região do

País, as suas peculiaridades, incentivando as iniciativas locais,

públicas ou privadas, e atuando como fator positivo na

dinamização e autopromoção dessas comunidades

Apesar de ter sido eleita como o principal escopo da

FUNABEM a proteção dos embatentes com a lei, dada a extrema centralização

do órgão, bem como em virtude das disposições normativas do Código Menoril de

1927, o desempenho foi insatisfatório e, por isso, após quinze anos da

implantação da FUNABEM, o Estatuto de Menores foi revogado e, por

conseguinte, foi promulgado, por intermédio da Lei nº 6.697/79, um novo Código

de Menores.

A inovação mais importante do Código de Menores de 1979

foi a consagração da “doutrina da situação irregular”, pela qual as crianças e os

adolescentes seriam objetos da norma, quando se encontrassem em estado de

“patologia jurídico-social”, esclarecida no art. 2° da citada lei:

Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o

menor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência,

saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão

de: a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b)

manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos

pais ou responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-

se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes; IV -

BRASIL. Lei nº 4.513 de 1º de dezembro de 1964. Autoriza o Poder Executivo a criar a

Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, a ela incorporando o patrimônio e as atribuições do

Serviço de Assistência a Menores, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L4513.htm>.

privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual

dos pais ou responsável; V - Com desvio de conduta, em virtude

de grave inadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de

infração penal. Parágrafo único. Entende-se por responsável

aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título,

vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o

traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato

judicial

Em se tratando das medidas aplicáveis aos que estivessem

em situação irregular, todas, com caráter preventivo, conforme dispunha o art. 13

do Código, vieram estampadas no seu art. 14:

São medidas aplicáveis ao menor pela autoridade judiciária: I -

advertência; II - entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa

idônea, mediante termo de responsabilidade; III - colocação em lar

substituto; IV - imposição do regime de liberdade assistida; V -

colocação em casa de semiliberdade; VI - internação em

estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico,

hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado

O Código de 1979 constituiu-se, pois, em uma revisão do

Código de Menores de 1927, não rompendo, no entanto, com sua linha principal

de arbitrariedade, assistencialismo e repressão junto à população infanto-juvenil.

1.2.5 Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente

O movimento para a democratização, ocorrido no País, na

metade dos anos 80, e a defesa dos direitos humanos, na mesma época,

constituíram terreno fértil para a adoção da Doutrina da Proteção Integral, no que

se refere aos direitos da criança e do adolescente.

BRASIL. Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Disponível em:

<http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=221>.

BRASIL. Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Disponível em:

<http://www.ciespi.org.br/base_legis/baselegis_view.php?id=221>.

A inserção do art. 227

na Constituição Federal de 1988

conferiu aos sujeitos, em estado especial de desenvolvimento, uma gama de

direitos, representando conteúdo e enfoque próprios da Doutrina de Proteção

Integral da Organização das Nações Unidas, o que trouxe os avanços da

normativa internacional para a população infanto-juvenil brasileira.

Seguidamente, surgiu o ECA, através da Lei 8.069/90, que,

fundamentado no supramencionado dispositivo constitucional, inaugurou uma

política de atendimento à criança e ao adolescente, regulamentando uma série de

direitos e deveres destes, delineando o traçado geral do “sistema de

responsabilização”.

Acerca das modificações do estatuto de menores, pregam

Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula e Jurandir Norberto Maçura que

[...] a proteção integral tem, como fundamento, a concepção de

que as crianças e adolescentes são sujeitos de direito, frente à

família, à sociedade e ao Estado. Rompe com a idéia de que

sejam simples objetos de intervenção do mundo adulto,

colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer

pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição

peculiar de pessoas em desenvolvimento

A maior disparidade entre a novel legislação e as anteriores,

que representa, aliás, o grande avanço no que tange à garantia de direitos, é que

se deixou de imputar aos infratores o rótulo de “portador de patologia social”

que

deveriam ser protegidos para receber tratamento. A partir de então, reconheceu-

se que a transgressão da norma penal (crimes ou contravenções) redundaria em

responsabilização, porém com peculiaridades, dado o caráter de pessoa em

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,

com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República

Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988)

CURY, Munir; PAULA, Paulo Afonso Garrido de; MARÇURA, Jurandir Norberto. Estatuto da

criança e do adolescente anotado, 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 19.

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 97.

estágio de desenvolvimento, e sem intervenção arbitrária do Estado, com antes

era comum ocorrer.

Duas justificativas são apresentadas por Maria Cristina

Vicentin para retratar quão imprescindível a adoção da responsabilização do

adolescente conflitante com a lei no ECA. Primeiro “porque é um componente

central de seu direito a uma plena cidadania: ser sujeito de direito também

significa possuir capacidade jurídica e social, o que inscreve o adolescente nos

deveres inerentes à cidadania”; segundo “porque contribuir para associação da

adolescência com a impunidade (de fato ou de direito) é contribuir para todo tipo

de resposta social repressiva, irracional e até genocida em relação aos

adolescentes em conflito com a lei”

Acerca da definição de pessoa em estado de

desenvolvimento, Martha de Toledo Machado assevera que esta se justifica pelo

reconhecimento de que os menores, além de situarem-se em condição humana

díspar dos adultos, gozam de maior vulnerabilidade

. Não discrepa também

Antônio Carlos Gomes da Costa, que vai mais além, ao advertir que

A afirmação da criança e do adolescente como pessoas em

condição peculiar de desenvolvimento não pode ser definida

apenas a partir que a criança não sabe, não tem condições e não

é capaz. Cada fase do desenvolvimento deve ser reconhecida

como revestida de singularidade e de completude relativa, ou seja,

a criança e o adolescente não são seres inacabados, a caminho

de uma plenitude a ser consumada na idade adulta, enquanto

portadora de responsabilidades pessoais, cívicas e produtivas

plenas. Cada etapa é, à sua maneira, um período de plenitude,

que deve ser compreendida e acatada pelo mundo adulto, ou seja,

pela família, pela sociedade e pelo Estado

VICENTIN, Maria Cristina. A questão da responsabilidade penal-juvenil: notas para uma

perspectiva ético-política. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e

responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 151.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os

direitos humanos. Barueri, São Paulo: Manole, 2003. p. 123.

COSTA, Antônio Carlos Gomes da. Pedagogía y justicia. In: GARCIA MENDEZ, Emílio;

BELLOF, Mary (compiladores). Infância, Ley y Democracia em América Latina, 2. ed. Bogotá-

Buenos Aires: Editorial Temis-Ediciones Depalma, 1999. p. 62.

Outra mudança crucial, sobrevinda com o ECA, foi a

inserção do princípio da legalidade (ou da reserva legal), delimitando as hipóteses

de aplicação de medida sócio-educativa à prática de crimes ou contravenções,

previstos na legislação repressiva, arredando, decisivamente, a desconcertada

prática do Código de Menores de impor medidas aos adolescentes, inclusive de

constrição à liberdade, com fulcro na constatação do “desvio de conduta,

decorrente de grave inadaptação familiar ou social” (art. 2º, V, do CM), cuja

identificação, ante a imprecisão do termo utilizado, resultava na abrangência de

inúmeras situações irrazoáveis.

Assim, em análise sistêmica, para Martha de Toledo

Machado, o ECA “representou radical e democrática ruptura com o sistema

anterior, que se pautava pela mais sombria perspectiva de segurança social

máxima, da criminologia positivista mais autoritária”

Contudo, nada obstante a expectativa oriunda com a entrada

em vigor do Estatuto e as observações positivas de inúmeros estudiosos referente

à garantia de direitos, o que se percebe, no meio jurídico prático, é que pouco tem

sido aplicado na concretude dos casos e que algumas exegeses garantistas e

“conforme a Constituição” deixam de ser observadas.

Uma das razões para a inoperabilidade é a falta de

cooperação entre os entes federados para a política de atendimento do ECA, que

tem como princípios: descentralização, participação, fiscalização; sustentação;

integração operacional e mobilização

No entanto, a partir de segunda metade da década de 90,

pouco a pouco, a política nacional do direito da criança e do adolescente vem

ganhando espaço, principalmente com o aperfeiçoamento do CONANDA

(Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), com a recente

MACHADO, Martha de Toledo. As garantias processuais e o adolescente a que se atribua a

prática de ato infracional. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e

responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 119.

COSTA, A. C. G. (coord.). Os regimes de atendimento no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Perspectiva e Desafios. Brasília: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006. p. 84.

O CONANDA foi criado pela Lei Federal nº 8.242, de outubro de 1991.

criação do SINASE (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo) e com o

apoio da ABMP (Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e

Defensores Públicos da Infância e da Juventude) e outras entidades, tema que,

mais adiante, será apresentado.

CAPÍTULO 2

DESMISTIFICANDO A ESTRUTURA DO ESTATUTO DA CRIANÇA

E DO ADOLESCENTE

2.1 O CONCEITO DE ATO INFRACIONAL

Para Mário Luiz Ramidoff, “o ato infracional em si é o

resultado da operação lógica e racional subsidiária da dogmática jurídico-penal –

instrumentalidade da racionalidade – que, na seara da infância e da juventude,

identifica as condutas que se postam em conflito perante a lei”

Embora o Estatuto da Criança e do Adolescente trate os

adolescentes infratores como inimputáveis penalmente (art. 104, ECA), tal

inimputabilidade não implica em impunidade, devendo ser estes,

responsabilizados por atitudes colidentes com a legislação penal. Em razão disso,

o ECA estabelece como ato infracional, consoante seu art. 103, “a conduta

descrita como crime ou contravenção penal”, sinal de adesão ao princípio da

legalidade, o que permite vislumbrar um início de correspondências entre o

Diploma Repressivo Comum e o Estatuto Especial, pois os mesmos elementos –

tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade

– são exigíveis, embora se tenha

conhecimento de que, na prática, ainda hoje, ações que não coadunam com a lei

e de caráter estritamente expiatório, são endereçadas aos adolescentes,

desprovidas de qualquer pudor.

Ramidoff, Mário Luiz. O ato Infracional: Por Um Compromisso Com O Futuro. In: Espaço

Jurídico. Ano 3, n. 6. São Miguel do Oeste: Arcus, 2002. p. 75.

Alexandre Morais da Rosa argumenta que excluir a imputabilidade como uma das possibilidades

da culpabilidade não gera responsabilidade objetiva do adolescente, pois se faz necessária a

observação, caso a caso, da vontade do agente. O autor ainda propõe uma espécie sui generis

de responsabilidade: a “culpabilidade infracional”, que deve ser buscada a partir da

responsabilidade pelo ato e não pelo agente, razão pela qual são aplicáveis excludentes de

culpabilidade e de ilicitude aos infratores. (ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato

Infracional. p. 185.)

Define Cláudio Brandão, que a legalidade é o princípio dos

princípios e é nela que o Direito Penal moderno encontra sua legitimidade, esta

representada na norma constitucional: “Não há crime sem lei anterior que o

defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX, da CF)

No contexto em exame, Alexandre Morais da Rosa sugere,

por sua vez, que seja feita uma releitura do princípio da legalidade, para que este

não seja constatável somente através da edição da norma jurídica (mera

legalidade), mas, notadamente, pelo preenchimento dos dez axiomas garantistas

(estrita legalidade). Para tanto, o autor rememora Ferrajoli, que propunha a

diferenciação do princípio da legalidade em: a) Princípio de mera legalidade, “o

qual obriga o Judiciário a aplicar as leis editadas, ser caráter cogente – reserva

legal” e b) Princípio de estrita legalidade, “dirigido ao Poder Legislativo, balizando

a eleição dos tipos penais em formulações empiricamente comprováveis,

excluindo, portanto, o caráter subjetivo ‘constitutivo’ dos tipos penais”

Dentro destas balizas, no caso de a criança praticar um ato

infracional, poderão ser-lhes aplicadas tão-somente medidas protetivas, que vêm

expostas no art. 101 do Estatuto, quais sejam: encaminhamento aos pais ou

responsável, mediante termo de responsabilidade; orientação, apoio e

acompanhamento temporários; matrícula e freqüência obrigatórias em

estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário

ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; requisição de

tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou

ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e

tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade e colocação em

família substituta (art. 105 do ECA)

BRANDÃO, Cláudio. Introdução ao Direito Penal: análise do sistema penal à luz do princípio da

legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 1-11.

ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo, Psicanálise e Movimento Anti Terror. Florianópolis:

Habitus, 2005. p. 153.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:

Senado, 1988.

No entanto, se o ato infracional for praticado por

adolescente, a decisão a ser tomada ganha nova textura - apesar de

doutrinadores defenderem, tal qual na hipótese retro, apenas o caráter educativo

de qualquer das medidas

–, podendo ser-lhes aplicadas: advertência; obrigação

de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida;

inserção em regime de semi-liberdade; internação em estabelecimento

educacional e qualquer uma das previstas no art. 101 do ECA, acima referidas.

As disparidades sobressaltam aos olhos do mais desavisado

ator jurídico quanto aos tratamentos dispensados às crianças com idade de até

doze anos e aos adolescentes de doze a dezoito anos. Como esclarece Carlos

Nicodemos, as medidas de proteção visam o interesse dos infanto-juvenis e são

representadas por um controle informal das condutas colidentes com a lei, no qual

participam escola, família, comunidade, médicos, tudo por critério de política

criminal. Por outro lado, aos adolescentes que praticarem condutas anti-sociais, o

legislador relativizou a universalidade protetiva, característica do ECA, ofertando,

além da finalidade pedagógica, a sancionatória, à medida sócio-educativa

aplicável ao caso

, esta última, como dito alhures, muito repudiada por alguns

doutrinadores

Mário Luiz Ramidoff é um dos mais notáveis defensores de que a medida sócio-educativa é

eminentemente de caráter pedagógico, vejamos: “[...] torna-se necessário dizer o que não é uma

medida socioeducativa. Por isso, considerando-se o caráter educativo-pedagógico, pode-se

legitimamente afirmar que a medida socioeducativa não se constitui numa sanção, vale dizer

não possui caráter, essência ou mesmo conteúdo sancionatório, ainda, que, apenas

declarativamente normativo – art. 2º, da proposta lei de diretrizes socioeducativas – enquanto

forma normativa que busque uma maior vinculação dos operadores jurídicos e demais

construtores sociais. A medida socioeducativa é preliminarmente a estipulação de uma relação

conceitual normativa – art. 103, do Estatuto da Criança e do Adolescente – estimativa e limitativa

da intervenção estatal diferenciada, em dimensão pragmática, que se utiliza da construção

tipológica penal para assemelhar aquelas situações e circunstâncias que permitem e exigem a

intervenção do Estado”. (Lições de direito da criança e do adolescente. 2. tir. Curitiba: Juruá,

2006. p. 80)

NICODEMOS, Carlos. A natureza do sistema de responsabilização do adolescente autor de ato

infracional. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização.

ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 74-75.

“Aliás, é curioso o que acontece com os defensores do Estatuto da Criança e do Adolescente,

entre os quais nos incluímos. Muitos se recusam a falar em penas para jovens menores de 18

anos, porque, no vocabulário do ECA, as sentenças judiciais não ditam penas, apenas

determinam medidas socioeducativas, que são cumpridas em instituições socioeducativas. Não

haveria, segundos esses militantes, penas privativas de liberdade, mas internações com fins

socioeducativos. Entendo os motivos e as boas intenções. Mas as conseqüências desse

purismo conceitual são paradoxais: a opinião pública acredita no que ouve, compra gato por

Pactua do mesmo entendimento Antonio García Pablos de

Molina, para quem, na versão contemporânea da criminologia, toda sociedade

dispõe de dois grandes grupos de mecanismos de controle social: o dos agentes

informais e o dos formais:

Toda sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que

assegure a coerência interna de seus membros, razão pela qual

se vê obrigada a criar uma rica gama de mecanismos que

assegurem a conformidade daqueles com suas normas e pautas

de conduta. [...] Agentes informais do controle social são: a

família, a escola, a profissão, a opinião pública, etc. Agentes

formais são: a polícia, a Justiça, a administração penitenciária,

etc

Oportuno registrar, outrossim, que mesmo tendo sido

praticado o ato infracional, às vésperas da maioridade penal, já está assentado na

jurisprudência

, o entendimento de que as medidas sócio-educativas poderão ser

lebre e acabam convencidas de que os jovens infratores ficam impunes, divertindo-se com aulas

de boas maneiras. Resultado: cobram punições. Na verdade, quem já freqüentou uma dessas

instituições ‘socioeducativas’ logo compreenderá o que são as tais medidas ‘socioeducativas’.

Elas nada têm de minimamente parecido com o sentido elevado da expressão que os

legisladores cunharam, sonhando outros brasis. A garotada fica mesmo enjaulada,

freqüentemente em condições subumanas, muito pouco diferente daquelas em que se

encontram os presídios – estes estágios superiores para os quais a prepara e empurra o inferno

das Febens e Degases. Seria mais racional chamar prisão pelo nome, defender a verdadeira

aplicação do ECA e mostrar que, se a meta é castigar e vingar, a violência institucional já está

de bom tamanho, mas se o objetivo é afastar o jovem do crime, seria preciso: (1) oferecer

oportunidade para a mudança; (2) estimular o jovem a se desenvolver, como pessoa; (3)

fortalecer sua auto-estima; e (4) separar o futuro do passado, ao invés de amarrá-lo um no outro,

que é o que acontece quando as chamadas instituições socioeducativas esmeram-se em treinar

os jovens para que realizem, na prática, a profecia pessimista que sobre eles faz a sociedade”.

(SOARES, Luiz Eduardo. Violência na primeira pessoa. In: ATHAYDE, Celso et al. Cabeça de

porco. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002. p. 144-145)

GARCÍA, Antonio Pablos de Molina e GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 5. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p. 97.

“HABEAS CORPUS. ECA. CESSAÇÃO COMPULSÓRIA DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA

APLICADA. LIMITE DE 21 ANOS. PROMULGAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DA

MAIORIDADE CIVIL PARA 18 ANOS. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO. O art. 5º do Novo

Código Civil, que reduziu para 18 anos a maioridade civil, não revogou os arts. 2º, parágrafo

único, e 121, § 5º, da Lei 8.069/90, eis que o ECA é lei especial, a qual prevalece sobre a geral.

Dessa forma, o limite para a cessação compulsória de medida sócio-educativa aplicada ao

menor infrator continua sendo a idade de 21 anos. Procedente. Ordem denegada”. (BRASIL,

STJ. HC 31540/RJ. HC 2003/0199415-4, Rel. Min. Jorge Scartezzini. 5ª Turma, DJ 17 maio.

2004, p. 254)

aplicadas até os vinte e um anos, ainda que após a vigência do Código Civil de

2002, o qual estipulou nova idade indicativa da maioridade civil.

Nesta seara, vale conferir as palavras de Luiz Flávio Gomes:

Em nossa opinião todo processo em andamento ou findo deve

continuar tramitando normalmente, até que o agente cumpra os 21

anos. Não se deu a perda de objeto da atividade Estatal. O Estado

pode e deve fazer cumprir as medidas impostas aos ex-menores

(jovens-adultos). Isso é e será feito em nome da prevenção

especial (recuperação) e da prevenção geral (confirmação da

norma violada; intimidação dos potenciais infratores etc.). O fato

de o ex-menor ter alcançado a maioridade civil (18 anos) em nada

impede que o Estado continue exercendo ser direito de executar

as medidas aplicadas. Ao contrário, com maior razão, deve

mesmo torná-las efetivas

Apesar do amplo questionamento da comunidade jurídica, a

não revogação do dispositivo do ECA prosperou, principalmente, sob argumento

de que, caso reconhecida, adolescentes, às vésperas da maioridade civil,

cometeriam atos infracionais conscientes de que não seriam responsabilizados e

nem arcariam com qualquer ação estatal.

2.2 APLICAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA

Apurada a prática de ato infracional, o adolescente deverá

ser encaminhado à autoridade competente, esta, após propiciar-lhe o devido

processo legal

, deverá impor as medidas sócio-educativas enumeradas pelo art.

112 do ECA.

GOMES, Luiz Flávio. Maioridade civil e as medidas do ECA. Disponível em:

<http://www.mp.ba.gov.br/atuacao/infancia/artigos/maioridade.asp>.

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

(BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

Registre-se, de plano, que a expressão “autoridade

competente”, por um certo período, foi controversa, posicionando-se a maior parte

da doutrina pela prerrogativa de aplicação da medida ser tanto do Juiz, quanto do

Promotor de Justiça.

No entanto, o impasse se assentou com a edição da Súmula

nº 108 do Superior Tribunal de Justiça, a qual definiu que “a aplicação de medidas

sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência

exclusiva do juiz”

Por outro lado, remanescem ao Ministério Público, as

competências, para promover o arquivamento, a representação ou a concessão

de remissão

ao adolescente, esta última condicionada à presença de defensor,

pois, em que pese a omissão

do art. 126

do ECA, com fulcro nas garantias

processuais indicadas no art. 111, III, do próprio Estatuto

, é inconcebível

consentir que o infrator, desconhecendo as conseqüências

da aceitação ou

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 108. Disponível em: <http:www.stj.gov.br>.

A remissão pode ocorrer em dois instantes: precedente ao recebimento da representação contra

o adolescente, quando terá o propósito de excluir o procedimento de apuração do ato infracional

e no deslanchar da relação processual, quando excluirá ou suspenderá o procedimento iniciado

a partir da representação.

O argumento de que a proposta de remissão dispensa a presença de defensor é dogmático e de

uma pobreza hermenêutica estarrecedora, já que a interpretação de qualquer dispositivo legal

deve se dar com apoio nos demais dispositivos legais e, principalmente, na Constituição Federal

(Streck e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho). (ROSA, Alexandre Morais da. Ato Infracional,

Remissão, Advogado e Garantismo. Disponível em:

<http://www.socioeducando.org.br/pdf/alex_rosa_remiss.pdf>.

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional,o

representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do

processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à

personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. (BRASIL.

Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

Art. 111, III: Serão asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: [...] III –

defesa técnica por advogado. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o

Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

Apesar do disposto do art. 122, III, do ECA, a jurisprudência é unânime em obstaculizar a

regressão da medida imposta em sede de remissão concedida pelo Ministério Público sem o

devido processo legal. No entanto, há aqueles que consentem a conversão em internação

quando, após o injustificado descumprimento, o jovem for advertido em audiência de

admoestação e, logo em seguida, representado, iniciando o procedimento judicial. Neste último

pensar, a crítica se dirige ao conteúdo do art. 126 do ECA, o qual confere à remissão

extrajudicial somente a exclusão do processo, e não sua suspensão (única hipótese que

recusa da proposta, fique desamparado e, via de conseqüência, indefeso no

sentido processual.

Quanto ao argumento de que seria desnecessário um

defensor na ocasião da proposta de remissão ofertada pelo Ministério Público, por

ser meramente fase pré-processual – já que é anterior ao procedimento de

apuração de ato infracional -, além de considerarmos a principiologia do ECA

quanto à premência da assistência de advogado, podemos, no mínimo, equipará-

lo ao que ocorre com o instituto da transação penal. Nesta, faz-se imprescindível

o advogado na audiência preliminar, restando, portanto, incongruente impor ao

adolescente gravame pelo qual nem mesmo os adultos são submetidos.

Comentando o impasse, João Batista Saraiva pronuncia:

Evidentemente que se na remissão concertada pelo Ministério

Público, de caráter meramente pré-processual, vier proposta a

aplicação de alguma medida sócio educativa, em nome do

contraditório, haverá de o adolescente estar acompanhado de

Defensor na audiência pré-processual realizada junto ao Ministério

Público onde se operou a transação expressa na remissão.

Reitera-se essa afirmativa porque evidentemente quando resultar

a remissão de decisão do juiz, no curso do processo, estará o

adolescente representado por defensor, eis que não se admite em

juízo adolescente representado pela prática de ato infracional sem

o respectivo defensor. Embora esta exigência na audiência prévia

com o Ministério Público não esteja expressamente prevista no

Estatuto, decorre de uma interpretação sistêmica das garantias

constitucionais asseguradas a todos. Não é possível que se

pretenda reviver nesta etapa pré-processual, porém decisiva,

onde pode vir a ser concertado cumprimento de uma medida sócio

educativa, um novo Juizado de Menores, sem possibilidade de

defesa do adolescente, posto que, evidentemente, frente ao

Ministério Público estão os pais ou responsáveis do adolescente

em flagrante desvantagem. Visando à previsão legal expressa da

presença de defensor nesta audiência, já houve tentativa de

legitimaria a representação pela inobservância das condições da medida), correspondente

apenas à remissão judicial, de acordo como o § único do dispositivo indicado. (CERQUEIRA,

Fernanda D’Aquino Mafra. Estatuto da Criança e do Adolescente – Noções Gerais. Brasília:

Fortium, 2005. p. 118-119 e p. 143)

aperfeiçoamento do Estatuto no Congresso através de projeto de

Lei

Vale anotar aqui, que a remissão tanto pode ser concedida

ao adolescente infrator na fase extraprocessual, como posteriormente à

instauração da ação infracional, razão pela qual inexiste nulidade a ser

argumentada na hipótese de a oitiva informal de que trata o art. 179

do ECA não

ser implementada.

Norberto Jurandir Maçura defende que a oitiva informal

“destina-se, fundamentalmente, a fornecer elementos de convicção ao

representante do Ministério Público, em substituição à sindicância ou inquérito

policial, de sorte a imprimir celeridade à fase investigatória, permitindo a rápida

solução a casos de somenos importância, mormente quando a família e a

sociedade já tenham reagido de forma eficaz”

Tal procedimento se mostra vantajoso à medida que evita

eventual propositura de ação que, em momento posterior, poderia redundar em

extinção pela remissão. No entanto, mesmo instaurado o procedimento de

apuração de ato infracional, contanto que preenchidos os requisitos, o

adolescente não será prejudicado pela não concessão do instituto em análise –

haja vista que, em Juízo, poderão ser aplicadas as medidas constantes no art.

180, incisos I e II, do ECA –, motivo pelo qual a oitiva informal não adquire caráter

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil – Adolescente e Ato

Infracional – Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas. 2. ed. revista e ampliada. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 138-139.

Reza o artigo 179 do ECA: “Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público,

no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial,

devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do

adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus

pais ou responsável, vítima e testemunhas. Parágrafo único: Em caso de não-apresentação, o

representante do Ministério público notificará os pais ou responsável para apresentação do

adolescente, podendo requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar”. (BRASIL. Lei 8.069 de

13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

MAÇURA, Norberto Jurandir. Comentário ao art. 179. In: CURY, Munir. Estatuto da Criança e do

Adolescente anotado – comentários jurídicos sociais (org). 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.

543.

de condição de procedibilidade para a ação e, portanto, sua ausência não

acarreta nulidade.

Acerca da prescindibilidade da oitiva informal, Fernanda

D’Arquino Mafra Cerqueira enunciou:

[...] o intérprete da lei e os aplicadores do direito devem proceder

à interpretação que conduza ao lógico, e a interpretação do

dispositivo citado, que leva a conclusão de que a oitiva é

prescindível à validade da ação infracional, conduziria a uma

interpretação absurda, já que o próprio adolescente teria em mãos

o destino do processo, o que efetivamente não pode ser

admitido

No mesmo norte, está o pensamento do Tribunal de Justiça

do Distrito Federal:

Reclamação. Representação não recebida. Art. 179 do ECA.

Ausência de oitiva do adolescente Infrator – prescindibilidade. A

oitiva informal do menor infrator, que não foi preso em flagrante,

prevista no art. 179 do Estatuto Menorista, não se caracteriza

como providência obrigatória para a propositura da medida sócio-

educativa

Retomando o tema das medidas sócio-educativas, sua

natureza, há tempos vem sendo alvo de discussões infindáveis. Parte da doutrina,

notadamente, a defensora do Direito Infracional

, afirma seu caráter pedagógico,

ao passo que a outra ponta, os signatários do Direito Penal Juvenil, consideram

uma dúplice natureza: pedagógica e retributiva (ainda que se possa discutir lato

sensu a natureza das penas no sistema como um todo

. Como resultado desta

CERQUEIRA, Fernanda D’Aquino Mafra. Estatuto da Criança e do Adolescente. p. 140.

DISTRITO FEDERAL, Tribunal de Justiça. Reclamação 20040020018492, Rel. Des. Romão de

Oliveira, DJ 25 ago. 2004.

Dentre os defensores do Direito Infracional, estão: Alexandre Morais da Rosa, Paulo Afonso

Garrido de Paula e Mário Luiz Ramidoff. Em suma, pretendem os doutrinadores do Direito

Infracional demonstrar que o Direito Penal Juvenil em nada contribuirá para reenquadrar a

distorcida visão sobre a política de implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente, vez

que o que merece ser sopesado são as medidas que visem coibir arbitrariedades por parte do

Estado.

Alexandre Morais da Rosa revela que a medida sócio-educativa não melhora, nem piora o

adolescente: é agnóstica, tendo em vista ser avessa a de qualquer fundamentação jurídica,

polarização, os primeiros, em razão de repudiarem a utilização das normas do

Código Penal, acabam, por vezes, suprimindo o gozo de garantias constitucionais

e de princípios do Diploma Repressivo por parte dos adolescentes

e os

segundos

, adversamente, defendem a disponibilização ao adolescente infrator

do “garantismo penal e de todos os princípios norteadores do sistema penal

enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios do Direito Penal

Mínimo

”

satisfazendo-se em refletir mero ato de força estatal (Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 15

e 202). No mesmo norte, com o mérito da Teoria Agnóstica da Pena, Salo de Carvalho aduz que

“entendida como fenômeno da política, a pena, assim como a guerra, não encontra sustentação

no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico. Ambas (pena e guerra) se

constituem através da potencialização da violência e da imposição incontrolada de dor e

sofrimento” (Teoria Agnóstica da Pena. O modelo garantista da limitação do poder punitivo. In:

CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 36).

Artigos sobre o Direito Infracional: DEL-CAMPO, Eduardo R. Prescrição sócio-educativa “A

súmula 338 do STJ”. In: Carta Forense. ed. n. 57. fev/08. p. 42-43; PAULA, Paulo Afonso

Garrido de. Ato Infracional e Natureza do Sistema de Responsabilização. In: Justiça Adolescente

e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs).

São Paulo: ILANUD, 2006. p. 25-48; ROSA, Alexandre Morais da. Imposição de Medidas

Socioeducativas: O Adolescente como uma das Faces do Homo Sacer (Agamben). In: Justiça

Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH;

UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 277-302; NASCIMENTO, Adilson de Oliveira.

Impossibilidade de Prescrição da Medida Sócio-Educativa: Solução Jurídica. Disponível em: <

http://www.abmp.org.br/textos/2508.htm>.

Podem citados alguns partidários do Direito Penal Juvenil, como: João Batista da Costa Saraiva,

Antônio Fernando do Amaral e Silva, Wilson Donizete Liberati, Karyna Batista Sposato e Ana

Paula Motta Costa. Nesse sentido, ver: AMARAL e SILVA, Antônio Fernando do. O Estatuto da

Criança e do Adolescente e Sistema de Responsabilidade Penal Juvenil ou o Mito da

Inimputabilidade Penal. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e

responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 49-59;

SARAIVA, João Batista Costa. As Garantias Processuais e o Adolescente a que se Atribua a

Prática de Ato Infracional. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e

responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 175-

205; SARAIVA, João Batista Costa. Desconstruindo o Mito da Impunidade: Um ensaio do Direito

(Penal) Juvenil. Disponível em: <http://www.abmp.org.br/textos/2542>.

O Direito Penal Mínimo reconhece a necessidade de prisão para determinadas situações e

propõe a construção de penas alternativas, reservando a privação de liberdade para casos de

risco efetivo social. Busca nortear a privação de liberdade por princípios como o da brevidade e

o da excepcionalidade, havendo clareza que existem circunstâncias em que a prisão se constitui

em uma necessidade de retribuição e educação que o Estado deve impor a seus cidadãos que

infringirem certas regras de conduta (SARAIVA, João Batista Costa. As garantias processuais e

o adolescente a que se atribua a prática de ato infracional. In: Justiça Adolescente e Ato

Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São

Paulo: ILANUD, 2006. p. 177).

SARAIVA, João Batista Costa. Desconstruindo o mito da impunidade. Brasília: Saraiva, 2002. p.

48.

Dentre os defensores do Direito Penal Juvenil, cita-se Mário

Volpi

, o qual certifica que as medidas sócio-educativas “comportam aspectos de

natureza coercitiva, vez que são punitivas aos infratores, e aspectos educativos

no sentido da proteção integral e oportunização e do acesso à formação e

informação, sendo que, em cada medida, esses elementos apresentam

graduação, de acordo com a gravidade do delito cometido e/ou sua reiteração”.

Outra importante lição é a de João Batista Costa Saraiva,

aduzindo não se poder

[...] ignorar que o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu

no país um sistema que pode ser definido como de Direito Penal

Juvenil. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de caráter

pedagógico em sua concepção e conteúdo, mas evidentemente

retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do

garantismo penal e de todos os princípios norteadores do sistema

penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princípios

do Direito Penal Mínimo. Quando se afirma tal questão, não se

está a inventar um Direito Penal Juvenil. Este está ínsito ao

sistema do Estatuto da Criança e do Adolescente, e seu

aclaramento decorre de uma efetiva operação hermenêutica,

incorporando as conquistas do garantismo penal e a condição de

cidadania que se reconhece no adolescente em conflito com a Lei.

Aliás, importante anotar que a edição da Súmula 338 do

Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que “a prescrição penal é aplicável nas

medidas sócio-educativas”

, foi acontecimento importantíssimo para a

solidificação do Direito Penal Juvenil. Tal assertiva desnudou não somente o

caráter penal da medida, como deu substrato a pretensão desta corrente que

procura, com vantagens, promover a incidência de outros institutos do Direito

Punitivo no Estatuto.

Gize-se, por oportuno, que a declaração de prescritibilidade

das medidas desde o princípio foi acolhida no Tribunal de Justiça de Santa

VOLPI, Mário. O adolescente o ato infracional (org). São Paulo: Cortez, 1997. p. 20.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 338. Disponível em: <http:www.stj.gov.br>.

Catarina, acentuadamente influenciado pelo pensamento do Desembargador

Antônio Fernando do Amaral e Silva, e hoje se irradia a outros Tribunais do País,

dentre os quais o próprio STJ e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Ressalta-se, no entanto, não havendo parâmetro legal para

balizar a adoção da causa, pertinente ao prazo a ser estabelecido de prescrição,

que a tendência jurisprudencial conduz à utilização da regra do art. 109, cumulada

com a do art. 115, ambos do Estatuto Infanto-Juvenil, que diminui à metade o

prazo por conta da idade inferior a vinte e um anos do agente na data do fato

criminoso (ato infracional). Negar tal benesse ao adolescente significa,

indubitavelmente, além de irrazoabilidade – pois remete ao adolescente

tratamento mais severo do que o dispensado ao adulto –, perceptível

inconstitucionalidade, decorrente de violação a tratado internacional

100

, haja vista

que “o expresso na Regra 54 das Diretrizes de Riad, da qual nosso País é

signatário, de forma induvidosa afirma que deve ser garantido que todo ato que

não seja considerado delito, nem seja punido quando cometido por adulto,

também não deverá ser considerado um delito, nem ser objeto de punição quando

for cometido por um jovem”

101

Neste passo, elucidativas são as ponderações do Ministro

Félix Fischer:

Não vislumbro a alegada ofensa ao art. 226 do ECA. Os que

repudiam a aplicação da prescrição em sede de ato infracional

justificam o posicionamento ao fundamento de que as medidas

sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do

Adolescente não têm a mesma natureza jurídica das penas

estabelecidas no ordenamento jurídico-penal. Entretanto, uma

análise contextual e teleológica de tais medidas leva

inevitavelmente a conclusão diversa. De ver-se que os infratores

são submetidos às normas configuradoras de injustos para a

caracterização do denominado ato infracional (art. 103 do ECA),

100

Art. 5º, § 2º, da CF/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais

em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição

da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988)

101

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal: adolescente e ato infracional. 3.

ed., rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 84.

sujeitando-se, pois, a medidas restritivas de direitos e privativas

de liberdade, às vezes, na prática, até mais gravosas que as

impostas aos imputáveis. Portanto, não se pode negar que as

medidas sócio-educativas têm, na realidade, uma certa conotação

repressiva, ainda que formalmente sejam preventivas

102

Na mesma senda, caráter e efeitos assemelhados também

podem ser extraídos da Súmula nº 342

103

, igualmente editada pelo STJ, a qual

dispôs que “no procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a

desistência de outras provas em face da confissão do adolescente”

104

Tal enunciado dá vazão ao fato de que, no procedimento de

apuração de ato infracional, de forma alguma poderão ser suprimidos os

princípios do contraditório e da ampla defesa, ainda que o menor confesse a

prática delitiva. Conseqüentemente, forçoso oportunizar-lhe o devido processo

legal, o que converge com o art. 110 do ECA e com a mais contemporânea

doutrina do Direito Repressivo – que considera a confissão como prova

relativizada, refutando seu anterior status de “rainha das provas”, que

representava um descalabro jurídico – o que, mais uma vez, se compraz com a

corrente que admite a incidência de regras do Direito Penal Comum no ECA.

Para encerrar o debate com a segurança de que as medidas

sócio-educativas possuem, também, caráter sancionatório, basta analisarmos as

suas modalidades. Trata-se, na verdade, de sanções equivalente às penas

restritivas de direito e de privativas de liberdade, haja vista que a prestação de

serviços à comunidade tem, praticamente, o mesmo perfil daquelas e que a

internação, querendo ou não, restringe o acesso do adolescente infrator à

liberdade, sem embargo de assegurar-lhe, em tese, educação e outras medidas

de cunho pedagógico.

102

BRASIL. STJ. Recurso Especial nº 341.591, Rel. Min. Félix Fischer, j. 24 fev. 2003.

103

A jurisprudência foi firmada com base nos julgamentos dos Habeas Corpus 39.548-SP, 32.324-

RJ, 42.747-SP, 42.384-SP, 42.382 SP, 43.392-SP, 40.342-SP, 43.644-SP, 43.657-SP, 44.275-

SP e RHC 15.258-SP, entre outros processos. A súmula também teve como referência o artigo

5°, IV, da Constituição Federal de 1988 e os artigos 110 e 186 do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

104

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 342. Disponível em: <http:www.stj.gov.br>.

Interessante reflexão sobre o tema fez Afonso Armando

Konzen apud João Batista Costa Saraiva:

As considerações sobre os significados material e instrumental da

medida socioeducativa permitem, à guisa de conclusão, identificar

a sua natureza jurídica. Ou seja, em solução à questão geral, no

sentido de se saber o que é a medida socioeducativa, percebe-se

a presença de uma resposta estatal de cunho aflitivo para o

destinatário, ao mesmo tempo em que se pretende, com a

incidência familiar do autor e do ato infracional. Assim, se a

medida socioeducativa tem características essenciais não

uniformes, pode-se concluir pela complexidade de sua natureza

jurídica. A substância é penal. A finalidade de ser pedagógica

105

A despeito da discussão doutrinária suscitada, ainda

longínqua do fim, “o que não se pode permitir é que, minimizada a natureza

retributiva/preventiva da medida sócio-educativa (e nesse caso penal),

minimizem-se as garantias processuais e constitucionais, dando azo a um

perverso discurso que permite a realização das mais bárbaras injustiças em nome

do amor”

106

Outrossim, reconhecendo uma ou outra vertente, o que

jamais se poderá consentir é que a medida sócio-educativa acarrete prejuízo à

auto-estima do jovem, pois aquela, segundo Mário Luiz Ramidoff, “enquanto

resposta apta, adequada e própria à prática do ato infracional, enquanto tal deve

oferecer a emancipação do jovem, possibilitando-lhe muito mais do que uma

sadia formação da sua personalidade, mas, verdadeiramente, um projeto de vida

responsável, ou seja, pelo qual se comprometa e responsabilize”

107

105

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal. p. 69.

106

SARAIVA, João Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se atribua a

prática de ato infracional. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional. p. 182.

107

RAMIDOFF, Mário Luiz. O ato Infracional: Por Um Compromisso Com O Futuro. In: Espaço

Jurídico. p. 77.

2.3 CRISE HERMENÊUTICA: INTERPRETAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO

Emílio Garcia Mendez já imputava a inadequação da

aplicação das medidas sócio-educativas no País a uma crise dupla que incide

sobre o ECA: a de implementação e a de interpretação

108

. A primeira, segundo o

autor, concerne à incompatibilidade entre a estrutura das políticas públicas,

almejada pela lei, e a realidade política e social brasileira, extremamente débil

pela inefetividade das garantias e direitos e pela ausência de meios hábeis para

neutralizar os fatores exógenos

109

sociais que ensejam a delinqüência juvenil. A

segunda, tão ou mais agravante que aquela, resulta das incertezas dos

operadores jurídicos na aplicação do Estatuto, a iniciar pela incógnita de existir ou

não imputabilidade penal aos adolescentes de dezoito anos, exsurgindo, por

conseguinte, inúmeras outras divergências derivadas, tais como aquelas relativas

à natureza da medida sócio-educativa e à aplicação de institutos do Direito Penal.

Pertinente à segunda crise, complementa o autor suso

mencionado que “a crise de interpretação configura-se, então, como a releitura

subjetiva discricional e corporativa das disposições garantistas do ECA e da

Convenção Internacional dos Direitos da Criança. Dito de outra forma, a crise de

interpretação configura-se no uso do código “tutelar” de uma lei como o ECA,

claramente baseada no modelo de responsabilidade”

110

A assertiva do mestre argentino conduz à aplicação da lei

vigente com olhar da antiga, isto é, de forma indiscriminada, descriteriosa, tal

como ocorria com o Código de Menores, no qual, em virtude da não subserviência

a princípios, precipuamente o da legalidade, tratava-se com paridade ‘menores’

abandonados e conflitantes com a lei.

108

GARCIA MENDEZ, Emílio. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latino-

americano. In: Por uma reflexão sobre o Arbítrio e o Garantismo na Jurisdição Socioeducativa.

Porto Alegre: AJURIS, Escola Superior do Ministério Público, FESDEP, 2000. p. 11.

109

LEAL, César Barros. A Delinqüência Juvenil Seus Fatores Exógenos e Prevenção. Aide

Editora, Rio, 1983. p. 14.

110

GARCIA MENDEZ, Emílio. Adolescentes e Responsabilidade Penal: um debate latino-

americano. In: Por uma reflexão sobre o Arbítrio e o Garantismo na Jurisdição Socioeducativa. p.

16.

A situação revela-se como um choque cultural entre o

paradigma sugerido, na nova legislação, e o modelo tradicional de Justiça, até

então adotado, especialmente no que se refere às medidas de restrição de

liberdade dos jovens infratores

111

; isso sem mencionar a complexidade do modelo

processual do ECA, em virtude de ser referenciado nos princípios constitucionais

de orientação acusatória e, no entanto, demonstrar índole do sistema inquisitório.

E como produto de tal interrogação jurídica, a sociedade adquire visão distorcida

dos fatos, pois a mídia tende à supervalorização da delinqüência juvenil,

sugerindo medidas inapropriadas, que aparentam, – e só aparentam –

perfunctoriamente, soluções milagrosas e instantâneas, contribuindo para a

proliferação de idéias populistas, dentre as quais, a minoração da idade penal,

cujo fulcro são “reducionismos simplistas como, por exemplo, o de que ‘se aos 16

anos pode votar, logo, também pode ir pra cadeia’”

112

Ainda hoje, aliás, a deficiência expressada pelo binômio

implementação vs. interpretação, continua a acarretar máculas desde as medidas

preventivas até a efetivação das garantias previstas no ECA. Isto que reforça o

abismo postulado por Luigi Ferrajoli quanto à normatividade e a efetividade

113

paralelamente ao que ocorre também com o Direito Penal, o qual, recepcionado

pela Constituição Federal de 1988, de cunho garantista, “encontra-se

paradoxalmente distante e alheio daqueles valores fundantes”

114

Recrudescida a crise, vislumbra-se um ciclo vicioso entre

seus dois condicionantes, tendo em vista que o pleno desenvolvimento do

sistema de responsabilização de adolescentes depende, necessariamente, da

ação combinada entre políticas estatais preventivas e medidas repressivas ou,

aos que preferem, pedagógicas, contanto que eficientes. Ausente qualquer uma

destas, dar-se-á ensejo à manutenção da criminalidade, balizada pela “sedução

111

BRANCHER, Leoberto. Juventude, Crime & Justiça: uma promessa impagável? In Justiça

Adolescente e Ato Infracional. p. 472.

112

BRANCHER, Leoberto. Juventude, Crime & Justiça: uma promessa impagável? In Justiça

adolescente e Ato Infracional. p. 472.

113

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Editorial

Trotta, 2000. p. 698.

114

PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrático de Direito: Uma

abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 33.

de mercado”, predicada por Zigmunt Bauman

115

como, simultaneamente, “a

grande igualadora e a grande divisora”

116

2.3.1 Aplicação – Discricionariedade e Subjetivismo

Aspectos de extrema importância, na operacionalização do

ECA, são a discricionariedade e o subjetivismo, conferidos ao juiz, em razão da

insuficiência normativa, que pode ser entendida como legislativa, doutrinária e

jurisprudencial, oriunda da crise de interpretação, a priori elencada.

Tanta pessoalidade, na efetivação das medidas sócio-

educativas, fundamenta-se no fato de o ECA representar uma fonte de direito

material, que pugna urgentemente, por exemplo, por um substrato processual, in

casu, uma lei de execução das medidas sócio-educativas.

O Estatuto da Infância e da Adolescência, embora defina o

que seja ato infracional, quedou silente quanto à delimitação da sanção a ser

aplicada nas medidas constantes no art. 112 do ECA, permeando o livre arbítrio

do juiz para a escolha destas, da forma de cumprimento e da duração – quanto a

esta, em observância, por óbvio, dos limites temporais estabelecidos no próprio

ECA –, em todos os casos, partindo-se da análise minuciosa do caso.

Tangente ao assunto, Martha Toledo Machado, com

brilhantismo peculiar, declarou:

[...] as sanções cominadas ao adolescente autor de crime ou

contravenção, além de possuírem natureza jurídica diversa da

pena criminal, são aplicadas através de sistemática totalmente

diversa. Não há fixação rígida de parâmetro de apenação,

baseado tão-somente no critério objetivo da gravidade da infração

como no sistema de penas mínimas e máximas do Código Penal.

Ao contrário, ao julgador se confere a possibilidade de escolha de

qualquer das medidas socioeducativas previstas no art. 112 da lei

especial, consideradas as circunstâncias objetivas e subjetivas do

115

BAUMAN, Zigmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 55.

116

Sobre o tema, interessantíssimo o artigo recentemente publicado por André Fernandes

Indalencio sob o título: Globalização, Positivismo e Direito Penal Mínimo. In: Revista Jurídica do

Ministério Público, v. 5, n. 11, p. 173, jan./abr. 2007.

fato e a condição pessoal do autor, nos termos do caput e

parágrafo primeiro do referido artigo. Mais do que isso, em

respeito à Constituição Federal, foram fixadas no artigo 122 as

hipóteses excepcionais de aplicação da sanção privativa de

liberdade, estabelecendo-se que a internação tão-somente é

possível nos casos de fato cometido com violência ou grave

ameaça a pessoa ou na reiteração no cometimento de outras

infrações penais graves

117

Malgrado a inexistência de norteamentos para a execução

das medidas – sobreleve-se que a disposição de princípios que devem imperar no

decorrer das fases cognitiva e executória das medidas sócio-educativas, ainda

que fomentadora de um processamento digno, não oferece subsídios objetivos

para a formatação da culpa do autor de ato infracional –, internacionalmente,

foram lançadas sugestões para a autoridade competente, dentre elas, que a

sanção seja sempre proporcional, não somente às circunstâncias e à gravidade

do ato ilícito praticado, mas também às necessidades do jovem e da sociedade;

que a imposição de medida privativa de liberdade se dê em casos excepcionais

(em não havendo outra medida apropriada e desde que seja em razão de ato

grave, praticado com violência contra a pessoa ou por reincidência de atos

delitivos sérios), cujas particularidades tenham sido averiguadas cautelosamente

e que a medida escolhida seja a que melhor proverá pelo bem-estar do menor

118

Conveniente acrescentar que o enunciado de princípios

postulado alhures incita a utilização de um artifício eficaz (se adequadamente

utilizado), de pressupostos complexos, e recomendado especialmente pela

Suprema Corte do País, figurando na Constituição Federal de 1988 como

princípio implícito, o princípio da proporcionalidade. Este, no caso de omissão

legislativa, é uma válida opção, embora, na prática, seja extremamente dificultoso

identificar seus limites, ainda mais quando sua aplicação está condicionada ao

grau de comprometimento dos atores na senda infracional.

117

MACHADO, Marta de Toledo apud ASSUMPÇÃO, André Del Grossi. Processo de aplicação da

medida socioeducativa. Disponível em: <http://www.abmp.org.br/textos/2524.htm>.

118

ASSUMPÇÃO, André Del Grossi. Processo de aplicação da medida socioeducativa. Disponível

em: <http://www.abmp.org.br/textos/2524.htm>.

De acordo com o que aponta Luiz Francisco Torquato

Avolio, a concepção atual da teoria da proporcionalidade

[...] é, pois, dotada de um sentido técnico no direito público a

teoria do direito germânico, correspondente a uma limitação do

poder estatal em benefício da garantia de integridade física e

moral dos que lhe estão sub-rogados [...] Para que o Estado, em

sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os

direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a

existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos

casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar

(Estado de Direito), como também há de se reconhecer e lançar

mão de um princípio regulativo para se ponderar até que ponto se

vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da

Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo

limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência

humana digna de ser chamada assim

119

Suzana de Toledo Barros, por sua vez, triparte o princípio da

proporcionalidade em subprincípios: adequação (Geeignetheit), necessidade

(Enforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit),

cuja combinação propicia ao intérprete da lei o alcance da funcionalidade,

pretendida pelo princípio em comento

120

O primeiro subprincípio consiste na adequação dos meios

aos fins, isto significa dizer que o meio escolhido deve ser propício à consecução

do resultado aspirado. O conseguinte, da necessidade, preceitua que a medida

seja indispensável e não exista meio menos gravoso que logre idêntico resultado.

O último, complementando os antecedentes, sinaliza para a razoabilidade entre o

meio e o fim, o que retrata o intento de tornar o ônus imposto pela norma inferior

ao benefício por ela engendrado.

Como visto, inegável que também no ECA, poderemos

lançar mão do princípio da proporcionalidade, tendo em vista que os fundamentos

119

AVOLIO, Luiz Torquato. Provas ilícitas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 53.

120

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica,

2003. p. 77.

deste, compõem valor elucidativo na íngreme missão de aplicar medidas sócio-

educativas sem parâmetros legais suficientes.

Outrossim, a importância das três ramificações do princípio

em análise é tamanha que, sem pender a quaisquer das doutrinas combatentes

da natureza das medidas sócio-educativas – Direito Infracional e Direito Penal

Juvenil – exprimem tanto solução subsidiária – como é o caso do ECA – como

têm aplicação em situações devidamente regulamentadas, em diversos ramos do

direito (tributário

121

, penal

122

, administrativo

123

, entre outros).

121

“TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO – GUIA DE IMPORTAÇÃO – ERRO DE PREENCHIMENTO E

POSTERIOR CORREÇÃO – MULTA INDEVIDA.

1. A legislação tributária é rigorosa quanto à observância das obrigações acessórias, impondo

multa quando o importador classifica erroneamente a mercadoria na guia própria. 2. A par da

legislação sancionadora (art. 44, I, da Lei 9.430⁄96 e art. 526, II, do Decreto 91.030⁄85), a própria

receita preconiza a dispensa da multa, quando não tenha havido intenção de lesar o Fisco,

estando a mercadoria corretamente descrita, com o só equívoco de sua classificação (Atos

Declaratórios Normativos 10 e 12 de 1997).3. Recurso especial improvido”. (BRASIL, STJ.

Recurso Especial nº 660682⁄PE, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 10 maio. 2006)

122

“HABEAS CORPUS – LATROCÍNIO E QUADRILHA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA

PENA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DESOBEDECIDO. ORDEM PARCIALMENTE

CONCEDIDA.

A exata motivação do quantum da pena aplicada é um elemento de garantia do condenado, e da

acusação, que devem conhecer os caminhos pelos quais trilhou o Juiz para chegar à punição

determinada. A individualização da pena é também estabelecida para evitar que o Magistrado se

transforme numa máquina, distanciando-se da realidade dos autos. Fixar a pena em seus limites

máximos, sem fazer uma criteriosa análise das circunstâncias judiciais, limitando-se a citá-las,

não é proceder à individualização prevista constitucionalmente. É possível examinar em habeas

corpus a dosimetria da pena, desde que a própria decisão guerreada forneça elementos para se

fazê-lo, independente do aprofundamento das provas. Ordem concedida parcialmente para

cassar o acórdão e a decisão de primeiro grau, no que diz respeito à dosimetria da punição, para

que ela seja feita consoante os ditames constitucionais e da lei penal”. (BRASIL, STJ. HC 82297

/ RJ 2007/0099307-8, Rel. Min. Jane Silva, j. 08 nov. 2007)

123

“DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. DIÁRIAS

INDEVIDAMENTE PERCEBIDAS E SOMENTE RESTITUÍDAS APÓS O INÍCIO DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na aplicação de

penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo:

‘exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da

restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual

se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado’ (Suzana de Toledo Barros). 2.

Hipótese em que se mostra desproporcional a aplicação da pena de demissão à parte recorrida,

servidora pública com mais de vinte e um anos de serviço e sem antecedentes disciplinares, por

ter, indevidamente, recebido cerca de mil e duzentos reais a título de diárias sem ter feito a

correspondente viagem a serviço, tendo em vista que efetuou a restituição da referida quantia

após o início do processo administrativo disciplinar. 3. Recurso especial conhecido e improvido”.

(BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 866612/PE 2006/0148970-3, Rel. Min. Arnoldo Esteves

Lima, j. 25 out. 2007)

Vale registrar também a solução apontada por Antônio

Fernando do Amaral e Silva para a ausência de lei de execução sócio-educativa.

Segundo o autor, “seria interessante disciplinar as cautelas do encaminhamento

de menores”, pois tal medida propiciaria que a autoridade administrativa

responsável individualizasse e, como resultado, humanizasse o tratamento

despendido aos jovens infratores. Também propõe que as medidas sejam

caracterizadas pela brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar do

adolescente como pessoa em estágio de desenvolvimento, resguardando a

privação de liberdade como a última alternativa

124

Por último, compete lembrar que, conquanto os subterfúgios

sugeridos para superar a crise de interpretação do ECA provenham da aversão

de muitos autores para com a arbitrariedade, dentre eles João Batista Costa

Saraiva

125

- defensor de que o arbítrio deve ser combatido pelo garantismo, sob

pena de o autoritarismo, decorrente da ausência de normatização estar a um

passo –, a discricionariedade, neste contexto, também pode ser vista como

medida justificável, sob o “nível abstrato” dentro do ordenamento jurídico, sobre a

qual esclarece Luiz Henrique Urquhart Cademartori:

Num primeiro nível, considera-se a discricionariedade em

abstrato, a qual não pode deixar de ser plenamente aceita no

ordenamento. Isto porque, dentro do sistema normativo, a lei em

tese faculta muitas vezes ao agente público a adoção de medidas

em uma ou outra direção, ou de uma ou outra forma, transferindo-

lhe a competência para interpretar o sentido da lei que ordena a

adoção da providência administrativa mais adequada ao interesse

social conforme a situação apresentada. Justifica-se tal âmbito da

discricionariedade, em função de que se encontra superado o

antigo modelo burocrático descrito por Weber, no qual o agente

público era concebido como simples autômato, executor de

regulamentos detalhistas e precisos, caracterizando a função

administrativa como simples execução direta da lei. Tal visão,

hoje, é substituída pelo modelo descentralizado de gestão

administrativa, o qual confere às diversas unidades da

124

AMARAL e SILVA, Antônio Fernando do. O Controle Judicial da Execução das Medidas Sócio-

Educativas. Disponível em: <http://www.abmp.org.br/textos/11.htm>.

125

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal. p. 82.

Administração Pública, uma ampla autonomia no desempenho de

funções da sua competência a qual se baseia na possibilidade de

adoção de medidas autônomas dentro de parâmetros gerais

fixados pela lei

126

Embora a referência diga respeito ao agente público da

Administração Direta, é possível fazer analogia ao que ocorre com o magistrado,

ao qual cumpre, no exercício da subsunção, adicionar valores extrajurídicos, que

não redundam, indispensavelmente, em um processo arbitrário ou irracional, pois

incumbe ao julgador a concretização das valorações, encontráveis, notadamente,

na Constituição e nos princípios por ela consagrados. Isto porque é humanamente

impossível construir um ordenamento jurídico supremo e hermético, afastando

quaisquer centelhas de subjetivismo. Tanto é verdade que, além de mitigada a

máxima do juiz como a bouche de la loi, assim definido por Montesquieu

127

, o art.

4º da Lei de Introdução ao Código Civil de 2002 expõe a explícita permissão legal

para o uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do Direito, quando o

julgador entender conveniente ao caso concreto.

2.3.2 Controle do Poder Judiciário sobre os atos discricionários da

Administração Pública

A outra face da crise enunciada que recai sobre o ECA,

como já dito, é a da implementação, que atina à ausência de políticas públicas

necessárias ao cumprimento do princípio constitucional da prioridade absoluta no

que tange à preferência na formulação e execução, assim como à destinação

privilegiada de recursos para a área, em conformidade ao estatuído no art. 4º do

Estatuto.

Sobre tais políticas públicas, Alessandro Baratta, imbuído na

classificação de Emílio Garcia Mendez (In: Derecho de la infancia-adolescencia

em América Latina: de la situación irregular a la proteción integral, 2. ed., Santa

Fé de Bogotá: Forum Paris, 1997, p. 241 e ss) adverte:

126

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá,

2001. p. 180.

127

Cf. MONTESQUIEU, Charles Louis de Montesquieu. O espírito das leis. 3. ed. São Paulo:

Martins Fontes, 2005.

[...] as políticas de proteção das crianças no marco da Convenção

se distribuem em quatro níveis. Estes se apresentam [...] na forma

de uma pirâmide, cuja área diminui quanto mais nos afastamos da

base até o topo. A parte mais larga está representada pelas

políticas sociais básicas (escola, saúde). No segundo nível

encontramos as políticas de ajuda social (medidas de proteção em

sentido estrito); mais acima as políticas correcionais (medidas

socioeducativas de resposta à delinqüência juvenil), e, finalmente,

as políticas institucionais que se referem à organização

administrativa e judicial, quer dizer, os direitos processuais

fundamentais das crianças e adolescentes; verti livremente do

espanhol

128

Analisando cada foco proposto pelo autor, verifica-se a

ineficiente atuação do Estado nas escolas (primeiro nível), nos conselhos

tutelares (segundo nível), nos programas de medidas sócio-educativas (terceiro

nível) e no Procedimento de Apuração de Ato Infracional (quarto nível). Ora, nada

obstante existir previsão para o aprimoramento de todos os setores apontados,

quando não são insuficientes, sequer são destinados recursos monetários para

prover pelo prioritário direito em comento e, por conseguinte, a concepção de

Estado Mínimo perde sua razão de ser, pois em um País como o nosso,

subdesenvolvido e com disparidades gritantes, o que mais pode atemorizar a

população é a declaração expressa de intervenção estatal comedida.

Bem ou mal, não se pode desmentir que o constituinte de

1988, ainda que por meio de compilação no art. 227, inseriu no ordenamento, o

princípio da prioridade absoluta, determinando ser dever da família, da sociedade

e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o

direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,

à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e

comunitária.

Conformando a Constituição Federal, o ECA, no parágrafo

único do art. 4º, estabeleceu que “a garantia de prioridade compreende: a)

primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b)

128

BARATTA, Alessandro. Infância y Democracia. In: GARCIA MENDEZ, Emílio; BELLOF, Mary

(compiladores). Infância, Ley y Democracia em América Latina. 2. ed. Bogotá-Buenos Aires.

Temis-Ediciones Depalma, 1999. p. 32.

precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;c)

preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d)

destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a

proteção à infância e à juventude”.

Assim, partindo da premissa de que a norma do art. 227 é

de eficácia plena (e não de conteúdo meramente programático) e de que deve ser

acatada incondicionalmente pelo Poder Executivo, patente se torna o

reconhecimento de que a limitação do campo de atuação discricionária do

administrador público é pertinente.

Leciona o mestre germânico Konrad Hesse que a vontade

da Constituição deve se alinhar à vontade de poder, pois

aquilo que é identificado como vontade da Constituição deve ser

honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de

renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas.

Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da

preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à

Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência

do Estado, mormente ao Estado democrático. Aquele que, ao

contrário, não se dispõe a esse sacrifício, malbarata, pouco a

pouco, um capital que significa muito mais do que todas as

vantagens angariadas e que, desperdiçado, não mais será

recuperado

129

Imergindo na suso conjectura de que o cumprimento literal

das disposições constitucionais deve imperar em todas as circunstâncias, forçosa

a conclusão de que, embora esteja o dever discricionário do administrador

público, cingido por diversos princípios, trazidos a lume pela Constituição de

1988, está, o Poder Judiciário, legitimado a intervir não somente na análise da

legalidade tacanha dos atos praticados por aquele, mas também, considerando o

Direito como um todo, nos critérios de conveniência que ensejaram o ato do

agente.

129

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.

Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 22.

É que os valores implícitos na Constituição Federal de 1988

conduzem, de todos os prismas, à efetivação das garantias fundamentais nela

inscritas

130

, que só preponderarão com o desvanecimento de valores retrógrados

incorporados, pertencentes a outras culturas e vigentes em momentos históricos

díspares. Um destes valores é a discricionariedade

131

, considerada como

intocável faculdade do administrador

132

, que é argüida, na grande parte das

vezes, com esteio na clássica teoria da separação de poderes de Montesquieu,

cuja base teórica remonta aos séculos XVII e XVIII. Naquele período,

reconhecidamente, constatava-se a hipertrofia do Executivo sobre as demais

130

Ana Maria Moreira Marchesan, com perspicácia, aborda o tema sobre a mudança de postura

da Constituição Federal de 1988: “[...] nossos constituintes de 1988 engendraram e inscreveram

no texto Constitucional diversos mecanismos de participação popular nos atos de governo, em

perfeita consonância com o princípio gravado no parágrafo único do art. 1º da CF: ‘Todo o poder

emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos

desta Constituição’”.

Sabedores de que a mobilização popular, máxime em um país de dimensões continentais como o

Brasil, é de difícil ou impraticável influência direta junto aos governantes, nossos legisladores (a

nível Constitucional e Infraconstitucional), acolhendo soluções do Direito alienígena e criando

algumas genuinamente brasileiras, outorgaram legitimação a certas entidades ou instituições,

reconhecendo-lhes representatividade para levar à análise de um outro segmento do PODER, o

Judiciário, anseios e pretensões que transcendem à esfera individual. Essa multiplicidade de

remédios processuais alinhados na CF de 1988 (‘habeas data’; mandado de injunção; ação

popular; mandado de segurança individual e coletivo; ação direta de inconstitucionalidade; ação

declaratória de inconstitucionalidade por omissão e quejandos) aliada aos inúmeros

legitimados ativos para suas proposituras, consubstanciaria verdadeira letra-morta se

mantido o dogma da inatacabilidade do mérito do ato administrativo. (grifo acrescido) (O

Princípio da Prioridade Absoluta aos Direitos da Criança e do Adolescente e a

Discricionariedade Administrativa. Disponível em: <http://www.abmp.org.br/textos/211.htm>)

131

“Discricionariedade é a margem de ‘liberdade’ que remanesça ao administrador para eleger,

segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos,

cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais

adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou

da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução

unívoca para a situação vertente”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito

Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 761

)

132

Exemplo desse tipo de decisão retrógrada encontra-se em acórdão prolatado pela 6ª Turma do

Superior Tribunal de Justiça, oriundo de uma ação civil pública promovida com o fito de obrigar o

Governo goiano a construir um centro de recuperação e triagem para adolescentes infratores,

onde encontramos afirmações como as que seguem: "A Constituição Federal e em suas águas a

Constituição do Estado de Goiás são dirigentes e programáticas. Têm, no particular, preceitos

impositivos para o Legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as tarefas e

programas pré-estabelecidos) e para o Judiciário (atualização constitucional). Mas, no caso dos

autos, as normas invocadas não estabelecem, de modo concreto, a obrigação do Executivo de

construir, no momento, o Centro. Assim, haveria uma intromissão indébita do Poder Judiciário no

Executivo, único em condições de escolher o momento oportuno e conveniente para a execução

da obra reclamada". (BRASIL, STJ. Recurso Especial nº 63.128, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 11

mar. 1996)

expressões de poder, razão pela qual é compreensível o estado de inanição do

Poder Judiciário.

Decorridos os anos, todavia, a idéia do Judiciário, como

poder decorativo, passou a ser revista com a limitação da soberania do Executivo,

e, gradualmente, o juiz passou a exercer a imperatividade através das leis,

configurando, ao final, como afirma Cândido Rangel Dinamarco, “um legítimo

canal de comunicação entre o mundo axiológico da sociedade e os casos que é

chamado a julgar”

133

Cuida-se, a partir de então, da visão da discricionariedade

sob um “segundo nível”, de acordo com que aduz Luiz Henrique Urquhart

Cademartori, a saber:

[...] considerando um segundo nível da discricionariedade, ou seja,

no seu campo de aplicação concreta, entende-se que,

implementada a medida, caso seu destinatário alegue lesão a

direito, o ato administrativo será levado à via judicial devendo ser

aqui amplamente analisado pelo julgador. Portanto, o juiz não

somente pode como deve apreciar – não se confunda com

substituição de decisões – na sua inteireza, quaisquer atos

oriundos do Poder Público, tendo como parâmetros as garantias

constitucionais e os direitos fundamentais cuja diretriz política

estará referida à primazia do administrado frente à Administração.

Para efetuar tal controle, deverá o órgão judiciário considerar os

pressupostos de validade do ato em questão (motivo, finalidade e

causa), verificando se foi observada uma relação de adequação

axiológico-constitucional, do ato administrativo, com aquilo que, no

caso concreto possa ser o razoável, proporcional, moral, de

interesses do cidadão e demais exigências principiológicas.

Portanto, sob o parâmetro garantista de validade, deverão ser

observados todos os aspectos substanciais das medidas do Poder

Público, discricionárias ou não, em consonância com os direitos

fundamentais do ponto de vista axiológico

134

133

DINAMARCO, Cândido Rangel. O Poder Judiciário e o Meio Ambiente. RT 631/28.

134

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Discricionariedade Administrativa. p. 181.

Logo, transladada a fase de sucumbência ao poder arbitrário

de um soberano, deve ser repudiada a inviolabilidade da discricionariedade

administrativa, resgatada, equivocadamente, de primórdios jurídicos, por

representar obstáculo à concretização dos princípios fundamentais, ante a prática

contumaz de desvio de poder, o qual, rememore-se, segundo Celso Antônio

Bandeira de Mello, diz respeito à manipulação de um plexo de poderes

135

discrepando-se do escopo que lhe é inerente, isto é, extraviando-se da finalidade

cabível, em face da regra que legitima seu ato.

Nesta senda, aliás, proveitoso mencionar que tanto na

análise da finalidade (que pode culminar em abuso de poder), quanto no exame

de motivos, poderá o Poder Judiciário se manifestar. Quanto ao último caso, o

STF, através do Recurso Extraordinário nº 17.126, exprimiu, em resumo modelar,

“que cabe ao Poder Judiciário apreciar a realidade e a legitimidade dos motivos

em que se inspira o ato discricionário da Administração”

136

. Ora, “negar ao juiz a

verificação objetiva da matéria de fato, quando influente na formação do ato

administrativo, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da

autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de

referenda extrínseco”

137

A propósito, a interveniência do Poder Judiciário em

decisões da Administração Pública que desafiam os ditames constitucionais,

como é o caso do princípio da prioridade absoluta, vem sendo aclamada em

muitos julgados de nosso País.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal proferiu um dos

primeiros acórdãos a cerca do princípio em análise:

Do estudo atento desses dispositivos legais e constitucionais,

dessume-se que não é facultado à Administração alegar falta de

recursos orçamentários para a construção dos estabelecimentos

aludidos, uma vez que a Lei Maior exige PRIORIDADE

135

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p. 768.

136

Administração e Controle de Legalidade. RDA 37/8.

137

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p. 763.

ABSOLUTA - art. 227 - e determina a inclusão de recursos no

orçamento. Se, de fato, não os há, é porque houve desobediência,

consciente ou não, pouco importa, aos dispositivos constitucionais

precitados encabeçados pelo parágrafo sétimo do art. 227

138

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça também

se manifestou sobre o assunto

139

1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do

Judiciário, autorizam que se examinem, inclusive, as razões de

conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do

Ministério Público para exigir do Município a execução de política

específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do

Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3.

Tutela específica para que seja incluída verba no próximo

orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e

determinadas. 4. Recurso especial provido

140

Observe-se, ainda, o brilhantismo do Tribunal de Justiça do Rio

Grande do Sul em julgado que declara a relativização do princípio da separação

em poderes, em face da necessidade de se assegurar garantias fundamentais à

criança e ao adolescente:

138

DISTRITO FEDERAL, Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 62, j. 16 abr. 1993.

139

A Ministra Eliana Calmon, ao fundamentar o seu voto, destacou que “[...] não é mais possível

dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judiciário não pode imiscuir-se

na conveniência e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do

administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela

sociedade, através do Ministério Público, que, no desempenho de sua atividades precípuas, a

representa. Dentre as numerosas funções, estão as constantes do Estatuto da Criança e do

Adolescente, Lei 8.069/90, especificadamente, de interesse nestes autos a de zelar pelo efetivo

respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes. Daí a

legitimidade do Ministério Público e a irrecusável competência do Poder Judiciário, porquanto

estabelecida a responsabilidade estatal na Resolução Normativa 4/97, baixada pelo Conselho

Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, seguimento social em destaque para agir em

parceria com o Estado, nos ternos do art. 88, II, do ECA. Conseqüentemente, tenha se presente

que o pleiteado pelo Ministério Público não foi fruto de sua ingerência. O pedido foi a

implementação de um programa adredemente estabelecido por um órgão do próprio município,

o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, com função normativa fixada

em conjugação com o Estado (Município) e a sociedade civil”. (Disponível em:

<http://www.stj.gov.br/jurisprudencia>)

140

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 493811, Rel. Ministra Eliana

Calmon, j. 15 mar. 2004.

ECA. MEDIDA DE PROTEÇÃO. DIREITO À SAÚDE

ASSEGURADO COM ABSOLUTA PRIORIDADE À CRIANÇA E

AO ADOLESCENTE. EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE

IMEDIATA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. VIOLAÇÃO AO

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS

PODERES. INOCORRÊNCIA. O direito à saúde, superdireito de

matriz constitucional, há de ser assegurado, com absoluta

prioridade às crianças e aos adolescentes e é dever do Estado

(União, Estados e Município) como corolário do direito à vida e do

princípio da dignidade humana. Direito fundamental que é, tem

eficácia plena e aplicabilidade imediata, como se infere do § 1º do

art. 5º da Constituição Federal. O Ministério Público tem dever

institucional de promover ações que visem assegurar direitos das

crianças e adolescentes, o que lhe confere legitimidade para

figurar no pólo ativo da demanda. [...] Conjugando-se a já

sedimentada idéia de dever discricionário e função

jurisdicional com a principiologia vertida na Constituição

Federal, dando prioridade absoluta aos direitos da criança e

do adolescente, estou em afirmar que não há

discricionariedade quando se trata de direito fundamental da

criança e do adolescente (vida, saúde, dignidade). Está o

poder público necessariamente vinculado à promoção, com

absoluta prioridade, da saúde da população infanto-juvenil.

Negaram provimento a ambos os apelos e, em reexame

necessário, conformaram a sentença

141

. (grifos acrescidos)

Dessarte, o entendimento jurídico contemporâneo e

contextualizado nos direitos humanos e na supremacia constitucional é de que,

além de ser inafastável a atuação do Poder Judiciário na análise do mérito do ato

administrativo – único instrumento, por ora vislumbrado, de garantia à consecução

dos fins constitucionais –, é imperiosa a provocação dos legitimados,

notadamente, pelo órgão do Ministério Público. Este, por meio de ação civil

pública, poderá prover pela proteção dos interesses individuais, coletivos e

difusos próprios da infância e da adolescência ou, através de ação mandamental,

fulminar atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa

jurídica no exercício de atribuições do poder público, que lesem direito líquido e

certo previsto no ECA.

141

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Ap. Cível e Reexame Necessário nº 70009046574,

2.4 MODALIDADES DE MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

Consoante já mencionado, as espécies de medida sócio-

educativas são seis: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de

serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semi-

liberdade, internação em estabelecimento educacional, todas previstas no art. 112

do ECA. Além destas, ao adolescente poderão ser aplicadas as medidas

protetivas do art. 101, incisos I a VI. Avançar no tema requer a análise, ainda que

superficial, sobre cada uma das primeiras.

2.4.1 Advertência

Prevista no art. 115 do ECA, a advertência representa uma

admonição verbal, realizada pela autoridade judiciária, dirigida ao adolescente

transgressor. Seu intento é promover a reflexão do menor sobre a reprovabilidade

de seu comportamento e de suas conseqüências, na hipótese de reiterar tal

conduta (sem, contudo, empregar meio vexatório), e alertar os pais sobre seu

papel na educação e formação de caráter dos filhos.

Durante a vigência do Código de Menores de 1979, a

medida de advertência prevista no seu art. 14, era aplicada sem formalidades e,

somente se o ato praticado fosse grave, é que seria reduzida a termo, com a

assinatura do adolescente, de seus pais ou responsáveis e do Ministério Público.

Com o advento do ECA, no entanto, a medida passou a ser

realizada através de ato solene, audiência, ante a analogia feita com o art. 698

142

do CPP, e sempre reduzida a termo.

Para Wilson Donizete Liberati, inexiste diferença substancial

entre as medidas de mesma denominação, previstas tanto no Código de Menores

quanto no ECA, porém a advertência prevista neste, possuiria mais tecnicismo

Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 22 dez. 2004.

142

Art. 698. Concedida a suspensão, o juiz especificará as condições a que fica sujeito o

condenado, pelo prazo previsto, começando este a correr da audiência em que se der

conhecimento da sentença ao beneficiário e Ihe for entregue documento similar ao descrito no

art. 724. (BRASIL. Decreto-Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>)

lingüístico e maior caráter sancionatório, já que está condicionada à prova de

materialidade e indícios contundentes de autoria, de acordo com o art. 114 do

ECA

143

, o que concordamos parcialmente, haja vista que, tal qual as demais

medidas, a advertência necessita de prova indubitável de materialidade e autoria,

mesmo porque, sequer existe hierarquia entre as medidas do novel Estatuto.

Por outro lado, o ECA silenciou sobre a necessidade da

presença de defensor durante a audiência, o que também entendemos ser

indispensável à aplicação de quaisquer medidas sócio-educativas (incluídas aí

aquelas perante o Ministério Público), como sinal de complacência à garantia

processual estatuída no art. 111, III, do próprio Estatuto. Neste diapasão,

Alexandre Morais da Rosa ironiza o fato, alegando que se mantida uma

interpretação anêmica de que não precisa de defensor porque a lei não exige,

“nem mesmo a assinatura do adolescente e seu responsável seria necessária,

porque o ECA não faz referência [....]”

144

2.4.2 Obrigação de reparar o dano

O art. 116 do ECA dispõe que “em se tratando de ato

infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o

caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou,

por outra forma, compense o prejuízo da vítima”.

Trata-se de medida que visa a responsabilização psíquica

do autor do ato infracional durante o cumprimento, o que legitima seu caráter

repressivo-retributivo, com base educativa.

Para alguns, a reparação do dano é ato personalíssimo,

indistintamente, em qualquer situação; no entanto deve-se fazer ressalva à

hipótese dos menores de dezesseis anos (para o Código Civil de 2002 menores

143

LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 6. ed. São

Paulo: Malheiros, 2002. p. 81.

144

ROSA, Alexandre Morais da. Ato Infracional, Remissão, Advogado e Garantismo. Disponível

em: <http://www.socioeducando.org.br/pdf/alex_rosa_remiss.pdf>.

absolutamente incapazes

145

), pois, fazendo alusão a tal conteúdo, impossível

coibir o adolescente, na faixa etária de doze a dezesseis anos de idade, a reparar

dano por ele causado, já que a legislação vigente reputa a responsabilidade dos

atos ilícitos, praticados por menores de dezesseis anos aos pais, responsáveis ou

tutores. De outro vértice, no caso de contar o adolescente com mais de dezesseis

anos, há quem defenda a responsabilização solidária deste, com seus

representantes.

Estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Ciências

Criminais do Estado de São Paulo, no ano 2000, sobre as medidas reparatórias

de dano, concluiu:

Como esta medida envolve recursos financeiros que, na maioria

dos casos, provêm da família do jovem, os operadores

consideram sua aplicação pouco recomendável, uma vez que a

punição recai especialmente sobre os pais do jovem. Foi

destacado que esta medida se torna muitas vezes inviável em

virtude da situação sócio econômica de grande número das

famílias cujos filhos são processados pelas Varas Especiais da

Infância e Juventude. Isto é indicativo de que a pobreza presente

na sociedade brasileira interfere no próprio processo de

distribuição da justiça, na medida em que algo previsto na lei nem

sempre pode ser aplicado em virtude da situação social

146

De qualquer sorte, o que prega o ECA é que,

preferencialmente, cumpra, o adolescente, com exclusividade, a ação proposta

pelo juiz. Também por isso, se propuseram soluções alternativas de cumprimento

no art. 116 do mesmo e, ainda (e mais uma vez), subjetivismo judicial, quando as

três opções se mostrarem inadequadas ao caso concreto, no parágrafo único do

referido dispositivo.

145

Art. 3

São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os

menores de dezesseis anos; [...]. (BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o

Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>)

146

PIETROCOLLA, Luci Gati; SINHORETTO, Jacqueline; CASTRO, Rosa. O Judiciário e a

comunidade: prós e contras das medidas sócio-educativas em meio aberto. São Paulo:

IBCCRIM, 2000. p. 39.

Com o escopo de elucidar as finalidades das três sugestões

legais, tem-se que: restituir a coisa consiste na sua devolução ao proprietário, o

que, logo, pressupõe a existência do objeto malfadado pela apuração de ato

infracional; ressarcir o dano significa suprir a dor moral ou material da vítima, por

meio de valor pecuniário, acordo este, frise-se, submetido à homologação judicial;

e, por último, a compensação do prejuízo ganha lugar, quando incabíveis as

primeiras soluções propostas, caindo, como todo o Estatuto, na vala da

discricionariedade.

2.4.3 Prestação de serviços à comunidade

A prestação de serviços à comunidade, elencada no art. 117

e no parágrafo único deste, ambos do ECA, manifestamente é restritiva de

direitos. Isso porque, além da essência da atividade a ser desenvolvida pelo

adolescente, seus parâmetros de aplicação são idênticos ao Direito Penal, ou

seja, “aptidões do adolescente, [...] jornada máxima de oito horas semanais, aos

sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a

freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho”

147

Além do benefício logrado pelo adolescente (ou, ao menos,

aspirado), de experiência de vida comunitária e de percepção de valores sociais,

também a sociedade ganha: uma, pelos serviços prestados a título gratuito e

duas, por participar no processo de reeducação do adolescente, sujeito que se

voltará contra ela própria, em caso de arritmia de valores internos.

Esta, bem como as demais medidas alternativas à privação

de liberdade, como presumível, é brindada por defensores do Direito Penal

Mínimo e ganha magnitude pelo fato de o cerceamento de liberdade ser,

especialmente quando a parte passiva é adolescente infrator, medida

excepcionalíssima. E, salientando as vantagens de prestação de serviços à

147

Art. 117, § único, do ECA. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto

da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>).

comunidade, René Ariel Dotti afirma que a pena revela “o sentido retributivo tanto

sob o plano coletivo como individual, relacionada à vítima”

148

2.4.4 Liberdade Assistida

Conforme definição dada pelo art. 118 e seguintes do ECA,

a liberdade assistida “será adotada sempre que se afigurar a medida mais

adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente”, sendo

designada pelo Juízo pessoa para que efetue tal supervisão.

A medida consiste no acompanhamento do infrator em todas

as suas esferas sociais, quais sejam, escola, família e trabalho, o último se

houver. Para Wilson Donizete Liberati, “os técnicos ou as entidades deverão

desempenhar sua missão, através de estudo de caso, de métodos de abordagem,

organização técnica da aplicação da medida e designação de agente capaz,

sempre sob a supervisão do Juiz”

149

Ao orientador designado, competirão os ditames do art. 119

do ECA, a saber:

I - promover socialmente o adolescente e sua família,

fornecendo-lhes orientação e inserindo-os, se necessário, em

programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; II -

supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do

adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III - diligenciar

no sentido da profissionalização do adolescente e de sua

inserção no mercado de trabalho; IV - apresentar relatório do

caso

150

A liberdade assistida pretende não provocar abstenção do

adolescente conflitante com a lei quanto à realização de qualquer atividade do

seu dia-a-dia, tornando-se o orientador (recomenda-se que seja membro do poder

148

DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas.

São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1998. p. 487.

149

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 110.

150

BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>.

público

151

ou de entidades não-governamentais, apesar de a lei não traçar

diretrizes) um auxílio para a reorganização de sua vida. Dentre as providências

que devem ser tomadas pelo orientador, Luiz Antonio Miguel Ferreira cita a

inserção do adolescente no sistema de ensino regular, em programas culturais,

esportivos e de lazer e em cursos profissionalizantes; o contato com a escola

(devendo ser registrado); o fortalecimento dos vínculos familiares e a garantia de

assistência médica, odontológica, psicológica e/ou psiquiátrica

152

Enfim, a função do orientador é prezar pela efetivação dos

direitos fundamentais já constantes na CF/88 (art. 227) e no ECA (art. 4º), missão

reconhecidamente árdua

153

ante o reduzido número de profissionais e sua exígua

capacitação.

Convém lembrar, também, que o art. 118, § 2º, do ECA,

destaca que o prazo mínimo de sua fixação é de 6 (seis) meses, podendo, a

qualquer tempo ser revogada, substituída ou provocada, desde que ouvidos o

defensor do adolescente e o promotor de justiça, o que ressalta a importância do

relatório do orientador acerca do caso e denota o subjetivismo conferido ao juiz, o

qual utilizará as circunstâncias fáticas e as soluções a priori apontadas, querendo,

para balizar sua decisão.

151

“É no Município que se desenvolvem e estão implantadas as necessárias redes de atendimento

que servem de suporte para as medidas sócio-educativas em meio aberto. É também no

Município, com as suas estruturas e recursos locais, costumes e tradições, que se pode avaliar a

maior e melhor adequação dos hospitais, escolas e outros estabelecimento congêneres, às

exigências pedagógicas do adolescente autor de infração penal, submetido à medida sócio-

educativa de prestação de serviços à comunidade. Da mesma forma, é somente no Município,

dotado do perfil próprio de condições de escolaridade e cultura, família, socialidade e trabalho,

que poderá surgir a figura ideal do orientador prevista e exigida para o êxito da medida sócio-

educativa de liberdade assistida”. (CURY, Munir. A responsabilidade dos municípios pela

aplicação das medidas sócio-educativas em meio aberto: Febem-SP. Governo do Estado de São

Paulo, 2002. p. 16-17)

152

FERREIRA, Luiz Antonio Miguel. Execução das medidas socioeducativas em meio aberto:

prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida. In Justiça Adolescente e Ato

Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São

Paulo: ILANUD, 2006. p. 410.

153

Levantamento realizado no Estado de São Paulo demonstrou, no ano de 2000, que a relação

orientador/reeducando é um para cada cem, quando, na verdade, seriam necessários trinta para

cada cem. (PIETROCOLLA, Luci Gati; SINHORETTO, Jacqueline; CASTRO, Rosa. O Judiciário

e a comunidade. p. 41)

Sobre a periodicidade do relatório, Luiz Antonio Miguel

Ferreira sugere que seja apresentado relatório no início, no decorrer e no fim da

medida, no caso de liberdade assistida, e de somente dois (no início e no fim), em

medidas fixadas em apenas um mês. Também incluiu a confecção de relatório,

quando ocorrer situação de anormalidade – entendida como toda aquela que

discrepa do planejamento da medida – verificada pelo orientador. Pertinente ao

conteúdo do relatório, defende o autor que este deve abranger o andamento da

execução, as dificuldades na implementação e a posição familiar.

Atinente à execução da liberdade assistida, de inegável

utilidade para a compreensão é o esboço feito por Wilson Donizeti Liberati, com

suas fases:

a) guia de execução em que constarão todos os dados do

processo de conhecimento; b) indicação pela autoridade judiciária

ou por entidade de atendimento de pessoa capacitada para

acompanhar e orientar o adolescente; c) realização do Plano

Individual de Atendimento com a presença do adolescente e de

seus pais e com perfeita identificação das tarefas a serem

realizadas e prazo para seu cumprimento (ECA, art. 118, § 2º); d)

início do acompanhamento; e) emissão periódica de relatórios do

orientador sobre o desenvolvimento da execução; f) substituição,

prorrogação, revogação, ou extinção da medida conforme

deliberação da autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e

o adolescente; g) Relatório Final de conclusão do Plano Individual

de Atendimento

154

Além de proficiente (ao menos na teoria) a proposta acima

aventada, serve para auxiliar o aplicador na fixação da medida, minimizando,

ainda que parcialmente, a total escuridão proveniente do silêncio da lei no que

tange à forma de execução.

154

LIBERATI, Wilson Donizeti. Execução de medida socioeducativa em meio aberto: Prestação de

Serviços à Comunidade e Liberdade Assistida. In: Justiça Adolescente e Ato Infracional:

socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo:

ILANUD, 2006. p. 384.

2.4.5 Semi-liberdade

O artigo 120 do Estatuto da Criança e do Adolescente

contempla a medida de semi-liberdade, que é caracterizada pela privação parcial

da liberdade. Poderá ela ser determinada pela autoridade judicial como medida

inicial, proveniente de sentença condenatória transitada em julgado (garantido o

devido processo legal) ou como uma forma de transição para o meio aberto, isto

é, como progressão do regime de internação.

Diante do conteúdo do art. 120, §2º, do ECA, a medida não

comporta prazo determinado e, tal como a internação, é subordinada aos

princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento.

O espaço físico destinado ao programa é caracterizado pela

semelhança que deve apresentar a uma moradia, pois nele o adolescente terá

liberdade para se expressar individualmente, não deixando, no entanto, de impor

limitações; serão desenvolvidas regras convivência, compromisso comunitário e

respeito às normas sociais; haverá participação em atividades grupais, visando

sua preparação para exercer com responsabilidade o direito à liberdade irrestrita

e serão facilitados, obrigatoriamente, a escolarização e a profissionalização

155

2.4.6 Internação

A medida sócio-educativa de internação se divide em quatro

espécies: provisória; em função de doença ou deficiência mental; por

descumprimento de outra medida sócio-educativa aplicada e decorrente de

sentença condenatória. Esta última espécie, que será abordada, é prevista pelo

art. 121 e seguintes do ECA e, diferentemente das demais medidas do rol do art.

112 do Estatuto, houve maior preocupação do legislador ordinário em desvelar

suas nuances e delimitar sua aplicação, certamente devido à sua gravidade e

complexidade.

155

PARANÁ, Secretaria de Estado da Criança e da Juventude. Disponível em:

<http://www.secj.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=4#semliberdade>.

A supradita Lei menciona que a internação se trata de

medida privativa de liberdade, submetida aos princípios da brevidade,

excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em estado de

desenvolvimento.

O princípio da brevidade pode ser traduzido pela

necessidade de que se apraze a medida, isto é, o mínimo é de seis meses (em

alusão à necessidade de reavaliação da situação do menor a cada seis meses,

ante a omissão da lei, e sob pena de violação do princípio da legalidade, caso

aplicada a pena sem fixação mínima

156

) e o máximo de três anos (art. 121, §§ 1º e

2º, do ECA), ressalvado o caso de descumprimento reiterado e injustificado da

medida imposta (ar. 122, III, do ECA), quando o tempo máximo é fixado em três

meses, restando ao alvedrio do juiz determinar o tempo mínimo – trata-se da

hipótese de internação-sanção, a qual, sobreleve-se, não pode ser decretada pelo

“descumprimento de medida socioeducativa decorrente de remissão excludente

do processo, [...] dado que não houve o devido processo legal. O adolescente não

pode renunciar ao seu Direito Fundamental, ou seja, não pode reconhecer a

imputação”

157

O segundo, da excepcionalidade, é tangente ao fato de

constituir a medida privativa de liberdade uma medida excepcional, que deve ser

tomada somente quando outra medida não for compatível (art. 122, § 2º, do ECA)

e cumulado ao fato de o ato infracional constituir crime grave, isto é, cometido

com grave ameaça ou violência contra pessoa; de haver reiteração no

cometimento de outras infrações graves ou de ocorrer descumprimento reiterado

e injustificável da medida anteriormente imposta (art. 122, I, II e III, do ECA).

Ressalve-se que ato infracional cometido mediante violência

à pessoa é entendido como sendo estritamente o desenvolvimento de força física

para conter resistência real ou suposta de outrem, que ensejará lesões corporais

ou morte

158

, daí porque ser inadmissível, para muitos autores e tribunais, a

156

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 115.

157

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 167.

158

LIBERATI. Wilson Donizete. Adolescente e Ato Infracional. p. 117.

aplicação da internação ao adolescente que comete o crime de tráfico de

entorpecentes. Todavia, há entendimento de que, nestes casos, tal medida

gravosa estaria autorizada, quando o adolescente reitera a prática criminosa de

tráfico ou descumpre a medida originária imposta

159

O último princípio, da observância ao peculiar estado de

desenvolvimento do adolescente, significa que o ente estatal tem o dever de

resguardar a integridade física e mental do mesmo, em consonância com o

disposto no art. 125 do ECA.

Outrossim, em virtude principalmente do último princípio, se

justifica a conseguinte disposição de que, no máximo, a cada seis meses, deverá

ser reavaliada a manutenção da internação (porque o tempo para o cumprimento

nunca será determinado) sempre por meio de decisão fundamentada, o que

corrobora para o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais,

insurgido quando da Emenda Constitucional nº 45

160

Outro aspecto que merece realce é o conteúdo do art. 123

do ECA, que representa um dos determinantes para a ressocialização do

adolescente, tendo em vista que dispõe requisitos (os mais simplistas, talvez)

para as condições do estabelecimento de internação, a saber, separação por

faixa etária, compleição física e gravidade da infração.

A observância de tais determinações, embora

aparentemente simples, na prática, mostra-se excepcional, pois as escassas

instituições, destinadas à internação, na maioria das vezes, assim como ocorre

159

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL

ANÁLOGO AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE

INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO, ESTABELECIDA EM RAZÃO DA

REITERAÇÃO NA INFRAÇÃO GRAVE. ART. 122, INCISO II, DO ECA. AUSÊNCIA DE

CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. O menor que reiteradamente

comete infração grave, equivalente ao tráfico de drogas, incide na hipótese de art. 122, inciso II,

da Lei nº 8.069/90, não havendo constrangimento ilegal em sua internação. Precedentes do

STJ. 2. Writ denegado”. (BRASIL, STJ. HC/SP 36883, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29 nov. 2004)

160

At. 93, IX, da CF/88: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em

determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos

quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse

público à informação”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988)

nas penitenciárias – ora por falta de espaço físico, ora por ausência de boa

vontade (decorrente da falta de fiscalização) –, se furtam de realizar tal

seletividade, o que, por si só, e sem mencionar as diversas outras medidas

pedagógicas necessárias (como receber escolarização e profissionalização;

realizar atividades culturais, esportivas e de lazer; ter acesso aos meios de

comunicação social e receber assistência religiosa, segundo a sua crença, se o

desejar – art. 124, XI, XII, XIII, XIV, do ECA), ainda que sejam indagáveis seus

efeitos, compromete em demasia o estado psíquico dos adolescentes em

dispersão na sociedade, a quem se procurava reeducar durante a privação de

liberdade.

No caso de Santa Catarina, uma inspeção realizada por

diversas entidades defensoras dos direitos humanos e da criança e do

adolescente, no dia 15 de março de 2006, no Centro Educacional São Lucas, um

dos principais centros de internamento provisório do Estado (ação que,

simultaneamente, ocorreu em mais 21 Estados e no Distrito Federal), detectou

inúmeras irregularidades.

O relatório

161

expedido denota existirem quarenta vagas,

havendo, contudo, cinqüenta e dois adolescentes instalados individualmente em

alojamentos precários, similares a celas, contendo uma só entrada de ar

aclimatizada (sem proteção do frio e da chuva), portas de ferro e falta de

higienização (não existe vaso sanitário e há relatos de convívio com insetos e

roedores) – características dissonantes do padrão internacional exigido pela ONU.

Outro dado importante coletado foi o número de profissionais

da saúde integrante da unidade. A equipe, conforme relatado, é visivelmente

insuficiente para atender às demandas, pois conta com uma psicóloga, uma

assistente social, um médico, um dentista, uma agente de saúde, uma enfermeira,

que não trabalham em escalas de plantão.

161

INSPEÇÃO Nacional às unidades de internação de adolescente em conflito com a lei. CD-ROM

Psicologia e Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente. Conselho Regional de Psicologia

SP.

As atividades de lazer restringem-se a jogar cartas e a

assistir TV; o esporte praticado é o futebol, em horários reservados, e a única

atividade profissional existente é a do Projeto Ceja, consistente em aulas de

marcenaria.

As principais queixas dos adolescentes, na área da saúde,

referem-se à falta de ginecologista (no caso de sexo feminino), coceiras e sarnas,

estas em função de colchões velhos, encardidos e sem roupas de cama e, para

encerrar, há, ainda, a declaração da diretora do centro de internação de que

porcentagem maciça dos jovens, cerca de 60% (sessenta por cento) a 70%

(setenta por cento), retornam para a própria unidade. A vultuosidade do índice de

reincidência revela quão ineficiente é a internação nas circunstâncias

denunciadas, que pode ser comparada com qualquer estabelecimento prisional

destinados a adultos.

Diante do exposto, o que se pode concluir é que,

inócua a escolha ponderada da medida sócio-educativa pelo magistrado, bem

como a fixação por este das peculiaridades da implementação, se as entidades

responsáveis pela tarefa mais dificultosa (de contato direito com o adolescente)

não desempenharem corretamente suas funções ou, em razão da omissão

estatal, não disponibilizarem de recursos para tal efetivação – o que vivifica a

idéia de crise de implementação do ECA, patrocinada por Emílio Garcia Mendez,

entre outros, há mais de uma década.

2.5 EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS

Como reiteradamente afirmado, o ECA necessita de uma

norma processual para que seus anseios sejam integralmente atingidos, pois,

sem esta, a execução das medidas sócio-educativas, além de ficar jungida às

ações desnorteadas (em sua maioria) das entidades responsáveis pelo

cumprimento, concede ao juiz uma ampla faculdade que, dentre os males

menores, gera extrema insegurança jurídica.

Afonso Armando Konzen reforça a expectativa pela

promulgação de uma lei executória afirmando que:

No vazio da norma, as respostas pertencem à lei daquele com

mais poder. Ou àquele com opinião mais estruturada. Se muda a

pessoa, o risco é de mudança de opinião. Se muda a opinião,

muda a execução. E nem sempre o interesse principiologicamente

prevalente, o interesse do adolescente, faz parte dos fundamentos

da mudança. Só por isso, para minimizar o improviso e permitir

um mínimo de estabilidade, um regramento específico poderia

contribuir positivamente. Por isso a necessidade imperiosa,

indispensável, urgente, já por demais protelada, uma falta

incompatível com o estado democrático de direito, da norma na

execução das medidas

162

Não são recentes as tentativas de criação de uma legislação

específica

163

, porém, dentre os mais promissores projetos, está o que institui o

Sinase (PL 1627/07), que se encontra, atualmente, tramitando em regime de

prioridade, aguardando manifestação da Comissão de Segurança Pública e

Combate ao Crime Organizado. Tal Projeto regulamenta a execução das medidas

sócio-educativas, com a proposição de criação de um plano individual de

cumprimento destas – tanto em meio aberto quanto em situação de privação de

liberdade –, fornecendo requisitos específicos para cada espécie de medida; e

transfere ao Executivo os programas sócio-educativos, atualmente sob

responsabilidade do Judiciário

164

162

KONZEN, Afonso Armando. Reflexões sobre a MEDIDA e sua EXECUÇÃO (ou sobre o

nascimento de um modelo de convivência do jurídico e do pedagógico na socioeducação). In:

Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO;

SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 347.

163

“A maior parte dos projetos de lei apresentados no Congresso Nacional sobre crianças e

adolescentes visa diminuir os direitos dessa parcela da população. Análise de 488 proposições

feita por especialistas revela que apenas 82 (16,8%) são favoráveis a esse público. ‘Um número

muito grande de projetos vai contra o que é garantido na lei. Mesmo aqueles que não modificam

diretamente o ECA demonstram que os parlamentares sequer conhecem o que já existe na

legislação da infância e adolescência. São propostas sobre questões já superadas, que ainda

constavam do antigo Código de Menores’, explica a socióloga Jussara de Goiás, militante do

Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua que participou da classificação dos PLs.”

AMBP, Projetos a favor da infância são minoria no Congresso. Disponível em:

<http://www.abmp.org.br/noticias.php?n=4>.

164

Câmara dos Deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>.

Ousa-se apontar, dentre todas as proposições do projeto de

execução, o plano individual de cumprimento das medidas sócio-educativas

165

como a mais relevante inserção legislativa para monitoramento da situação dos

adolescentes e satisfação dos fins galgados pelo ECA, embora muitos autores,

com freqüência, já o tenham mencionado na informalidade.

Retrato disso pode ser constatado através nas lições de

Wilson Donizeti Liberati, que, há tempos, já asseverara que o Plano Individual de

Atendimento deve ser instaurado em todas as modalidades de medida sócio-

educativa, bem como deve consistir na elaboração de um plano de propostas

pedagógicas e terapêuticas ao adolescente infrator, realizada por um profissional.

Para o mesmo, tal plano deve, ainda, necessariamente, conter descrição

minuciosa das etapas da medida determinada; ser discutido com o infrator, seus

pais ou responsáveis, freqüentemente; ser finalizado em sete dias, em caso de

medida em meio aberto e, em quinze dias, quando a medida for privativa de

liberdade e conter objetivos sócio-pedagógicos, diagnósticos de demandas de

atendimento e proposta de inserção social

166

O Plano, estreme de dúvidas, é o instrumento de maior

importância da execução da medida sócio-educativa, tendo em vista que tem por

finalidade expor as experiências profissionais vivenciadas pelo adolescente, seu

grau de escolaridade, as atividades esportivas e de lazer desenvolvidas, seu

estado físico e psíquico, sua relação com familiares e com a sociedade (grupos

de amigos, instituições) e aspectos jurídicos de sua vida (existência de processos)

– todos parâmetros a serem atentados pelo juiz para a substituição da medida

inicialmente imposta ou, até mesmo, para a regressão ou progressão de regime,

estas duas como forma de assegurar o princípio constitucional da individualização

da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88) e a ressocialização do adolescente, por meio de

165

O Projeto de Lei 1627/07 reservou um capítulo específico para a abordagem do Plano

Individual (IV), o qual, em seu art. 23, dispõe que: “O cumprimento das medidas

socioeducativas, em regime de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida,

semiliberdade ou internação, dependerá de plano individual, instrumento de previsão, registro e

gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente”. Câmara dos Deputados.

Disponível em: < http://www.camara.gov.br/sileg/integras/483743.pdf>.

166

LIBERATI, Wilson Donizeti. Execução de medida socioeducativa em meio aberto: Prestação de

Serviços à Comunidade e Liberdade Assistida. In Justiça Adolescente e Ato Infracional. p. 384.

passagem gradativa em ambientes que visam a educação e a prevenção em

relação ao ato ilícito cometido.

Afora tais aspectos externos, importante deslocar atenção à

interiorização do adolescente, enquanto sujeito de direito, no processo de

execução da ação estatal, manifestada em resposta ao seu ato reprovado. Neste

caso, cominatoriamente às medidas de aliança entre comunidade, família e entes

públicos, deve-se diligenciar em prol da autonomia do sujeito, fulminando a

normatização e conclamando como pedagogia (sincreticamente) a rejeição do

padrão pedagógico em nome da democracia e do diálogo – formas de intensificar

a Lei-do-Pai e, ao mesmo tempo, de preservar a constituição do sujeito,

reservando uma margem de indeterminação

167

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 234-235.

CAPÍTULO 3

A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, O DIREITO PENAL JUVENIL E

O ECA: PARADIGMAS E PARADOXOS

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GARANTIAS PROCESSUAIS NO

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Além de consignar expressamente diversos direitos e

garantias insculpidos na Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do

Adolescente, ao atribuir ao adolescente conflitante com a lei a condição de sujeito

de direitos (art. 15), conferiu-lhe, instantaneamente, toda a gama de preceitos

observados no art. 5º daquela, possibilitando-lhe o gozo de todos os direitos

compatíveis com sua peculiar situação de desenvolvimento.

Destacam-se, dentre eles, os princípios do devido processo

legal, da excepcionalidade da restrição de liberdade, da presunção do estado de

inocência, do contraditório, da ampla defesa, da reserva legal, da culpabilidade,

da individualização da medida sócio-educativa e os direitos de ter conhecimento

pleno da imputação de ato infracional, de possuir defensor, de solicitar a presença

dos pais ou responsáveis, de os atos referentes ao inquérito ou ao procedimento

de apuração de ato infracional tramitarem em segredo de justiça e de desfrutar de

celeridade processual.

3.1.1 Princípio do devido processo legal

Previsto, simultaneamente, no art. 110 do ECA e no art. 5º,

LIV, da CF/88, o princípio do devido processo legal invoca a estrita observância

do procedimento especial da Lei 8.069/90, incluindo aos princípios desta, um

resgate garantista de direitos, devido à aplicação subsidiária do Diploma de

Processo Penal, mencionado no art. 152 do ECA, in verbis: “Aos procedimentos

regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na

legislação processual pertinente”

168

As repercussões deste preceito constitucional são

imprescindíveis para um deslinde processual digno e abrangem diversos outros

princípios que, isoladamente, não poderiam ser mencionados.

Preambularmente, o adolescente, em hipótese alguma,

poderá ser privado de sua liberdade sem que esteja em situação de flagrância ou

mediante ordem judicial escrita e motivada (art. 106, ECA; art. 5º, LXI, CF/88; art.

302, CPP). A seguir, em caso de prisão, deverão ser-lhes informados seus

direitos (art. 106, § único, ECA) – inclusive o de permanecer em silêncio (art. 5º,

LXII, CF/88) e de estar acompanhado pelos pais ou responsáveis

169

(art. 111, VI,

ECA; art. 5º, LXII, CF/88) –, bem como deverá ser realizada, imediatamente,

comunicação à autoridade competente (art. 107, ECA).

Feito isso, somente em situações excepcionais e com

decisão fundamentada (exigida devido ao princípio da presunção do estado de

inocência – art. 5º, LXII, CF/88), poderá ser decretada a internação do infrator; em

caso de ausência de materialidade e de indícios de autoria e em não sendo

vislumbradas as hipóteses de internação (como, por exemplo, maior gravidade do

crime), o odolescente será liberado com a vinda dos pais ou responsáveis, sob

termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante

do Ministério Público, ocasião em que este averiguará o cabimento da remissão

(arts. 107, § único, e 174, ECA; art. 227, § 3º, V, CF/88).

Em não sendo caso de remissão, ou se esta não for aceita,

o procedimento de apuração de ato infracional contará, mais enfaticamente, com

168

BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do

Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>.

169

“Se a todos os cidadãos está assegurado o direito de avistar-se com familiar em caso de

imputação de ato criminoso [...], no caso do adolescente a quem se atribua a autoria de ato

infracional esta garantia se faz ampliada pelo caráter de apoio efetivo e necessário a ser

alcançado ao jovem, em qualquer fase do procedimento, tanto que para a audiência de

apresentação em juízo (art. 186) a cientificação dos pais ou responsáveis faz-se imperativa”.

(SARAIVA, João Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se atribua a

prática de ato infracional. In Justiça Adolescente e Ato Infracional. p. 194)

a presença dos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88),

que garantem: a) a citação como meio de informação ao infrator da acusação

sobre a pretensa prática delitiva, sob pena de nulidade insanável, devendo a

representação possuir todos os requisitos da denúncia, de acordo com o art. 41

170

do CPP, para que o réu e seu defensor possam, com eficácia, prover pela defesa

deste (art. 111, I, ECA); b) o direito de ser assistido por defensor em todas as

fases pré e pós-processuais, diante da lição dos arts. 133 da CF/88 e 207 do

ECA, suscitando a inconstitucionalidade do art. 186, § 2º, do ECA, que restringe a

presença do advogado aos casos de cometimento de atos infracionais graves; c)

o direito à produção de prova testemunhal, bem como o de ser pessoalmente

ouvido (meio de prova e de defesa), a fim de promover paridade de armas entre

acusação e defesa (art. 111, II e V, ECA); d) o direito ao juiz natural, pois somente

a autoridade competente poderá se manifestar nos processos em que figuram

adolescentes infratores, devendo, previamente à realização do ato, haver

individualização do órgão investido de poder jurisdicional que decidirá a causa

(vedação aos tribunais de exceção) e garantia de justiça material, isto é,

independência e imparcialidade dos juízes (art. 5º, XXXVII, CF/88) e o direito de

interpor recursos, quando houver insatisfação no resultado da prestação

jurisdicional (princípio do duplo grau de jurisdição – art. 5º, LV, CF/88).

Veja-se que, embora o art. 111 do ECA enumere um

inexpressivo número de garantias processuais, tal referência não é numerus

clausus, podendo, por isso, ser acrescentadas outras que sejam convenientes,

desde que não discrepem dos fundamentos da criação da Lei Especial, entre os

quais ganha realce o estado peculiar de desenvolvimento.

3.1.2 Princípio da Legalidade (ou da Reserva Legal) e Princípio da

Culpabilidade

O princípio da legalidade estreita a possibilidade de

aplicação de medida sócio-educativa apenas aos casos explicitados por lei que

170

Art. 41: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas

circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,

a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. (BRASIL. Decreto-Lei

3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>)

constituam crime ou contravenção penal (comprovada a ilicitude, antijuridicidade e

culpabilidade), e está explícito tanto na Constituição Federal (art. 5º, XXXIX),

quanto no ECA (art. 103).

Em razão de já ter, a priori, sido conceituado, resta trazer à

colação conseqüências da adesão deste princípio na legislação juvenil, que

remetem, aliás, a um princípio acessório e à Doutrina do Direito Penal Juvenil.

Considerando que a condenação não atinge o maior,

imputável à luz do Código Penal, em caso de incidência de excludentes de

antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento do

dever legal ou exercício regular do direito) e de dirimentes de culpabilidade

(inimputabilidade, ausência de potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade

de conduta diversa), não cabe, igualmente, dar azo ao édito condenatório em

sede de aplicação de medida sócio-educativa.

A medida se justifica em razão do princípio da culpabilidade,

nada obstante muitos alegarem que o adolescente infrator, em virtude de ser

inimputável, não possui culpabilidade. Tal assertiva é extremamente pífia e se

restringe à mera análise de um único aspecto do princípio em comento, quando,

no entanto, a culpabilidade deveria ser compreendida como a exigência de que a

pena (e, por que não, a medida sócio-educativa) não seja infligida, senão quando

a conduta do sujeito explicite reprovabilidade

171

Nesta mesma linha, se manifesta João Batista Costa

Saraiva, para quem “o garantismo penal impregna a normativa relativa ao

adolescente infrator como forma de proteção deste à ação do Estado. A ação do

Estado, autorizando-o a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida

socioeducativa, fica condicionada à apuração, dentro do devido processo legal,

que este agir típico se faz antijurídico e reprovável – daí culpável”

172

171

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.

103.

172

SARAIVA, João Batista Costa. Direito Penal Juvenil. p. 32.

Acontece, porém, que a imputabilidade, para muitos, está

atrelada à capacidade de culpabilidade e, por esta razão, esta sequer é analisada,

quando da prática de ato infracional. Atualmente, no entanto, o que não se quer

admitir é que a justificativa de o adolescente infrator ser inimputável às agruras do

Código Penal, gozando de sistema diferenciado de responsabilização, não

corresponde à mera ausência de discernimento, mas a uma questão de política

criminal.

Se considerada a culpabilidade, na análise do ato ilícito e

antijurídico, cometido pelo adolescente, assim como ocorre com um adulto,

bastaria analisar suas condições pessoais e, neste caso, ainda, a sua idade –

esta porque, em que pese a prejudicada compreensão que eventualmente possa

ter da ilicitude, o jovem é capaz de reconhecer, quando sua atitude se revela

adversa às regras de boa convivência com a sociedade. Ademais, reconhecida a

culpabilidade, obrigatória se tornaria a fundamentação mais aprofundada para a

aplicação de qualquer medida sócio-educativa e isto, por óbvio, aniquilaria

arbitrariedades judiciais e arredaria internações desnecessárias, surgindo como

resposta ao Direito Penal Juvenil Mínimo.

Mais impetuosa, de outra sorte, é a proposta de Juan J.

Bustos Ramírez e Hérnan Hormazábal Malarée, segundo os quais, não há que se

falar em imputáveis ou inimputáveis, senão em mensurar o que pode ser exigível

a determinados grupos de indivíduos, observadas suas condições e tendo como

fundamento de agir a tolerância em repúdio à discriminação, sendo esta,

proveniente do desrespeito às diferenças, que parte da dicotomia entre pessoas

aceitáveis ou não, do ponto de vista de sua dignidade e autonomia ética

173

Partindo de tal premissa, os autores concluem o

pensamento, asseverando que “toda persona tiene un ámbito de responsabilidad,

esto es, que se le pueden exigir respuestas determinadas”

174

. E, no trecho que se

referem aos adolescentes, encerram afirmando que “también sería posible,

173

BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; MALARÉE, Hérnan Hormazábal. Nuevo Sistema de Derecho

Penal. Madrid: Trotta, 2004. p. 127-128.

174

BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; MALARÉE, Hérnan Hormazábal. Nuevo Sistema de Derecho

Penal. p. 128.

teniendo en cuenta el marco de las necesidades de su desarrollo y por

conseguiente del principio del interés superior de éste, consagrado en la

Convención de los Derechos del Niño, establecer una responsabilidad de carácter

penal dentro de determinadas edades”

175

A conjectura apresentada pelos autores tem significantes

relevantes e, portanto, acatáveis. Aliás, podemos afirmar que tal idéia de

responsabilização, implicitamente, já se encontra inserida, se considerarmos que

a medida de segurança representa a resposta estatal àqueles cuja coerência de

conduta é inexigível, o que difere dos adolescentes, apesar de também

qualificados de inimputáveis, conforme o Código Penal. A órbita do problema se

prorroga, desta maneira, na simples ausência de reconhecimento de que a todos,

salvo os inimputáveis, mencionados nos artigos 26 e 27 do Diploma Repressivo, o

Estado imputa responsabilidades, alternando, contudo, sua forma de atuação,

cuja referência congrega nas condições do sujeito.

3.1.3 Princípio da Individualização da Medida Sócio-educativa

Levando em consideração que não existe nenhuma relação

de correspondência entre os atos infracionais e as medidas sócio-educativas

constantes no Estatuto da Criança e do Adolescente, tal qual ocorre na legislação

penal, é ainda mais premente do que nesta, a individualização da medida a ser

aplicada, em observância ao disposto no art. 5º, XLVI, da CF e, embora

implicitamente, nos artigos 112, §1º; 99; 100 e 113.

Logo, deverá o juiz, quando da aplicação da medida sócio-

educativa, observar nuances específicas, norteadas na situação peculiar dos

adolescentes e que não se fazem presentes nos parâmetros de expiação de pena

aos adultos, tais como: a) a possibilidade de cumprimento da medida (art. 112, §

1º, primeira parte, da Lei 8.069/90), o que significa dizer que o adolescente deve

demonstrar, através de análise de sua personalidade, que possui preparo

emocional para o desempenho da atividade escolhida, a qual, gize-se, não poderá

ocasionar ônus ao mesmo; b) as circunstâncias em que foi cometida a infração

175

BUSTOS RAMÍREZ, Juan J.; MALARÉE, Hérnan Hormazábal. Nuevo Sistema de Derecho

Penal. p. 128.

(art. 112, § 1º, segunda parte, da Lei 8.069/90), o que sugere atenção especial

aos fatores que ensejaram no adolescente o ímpeto criminoso, os quais podem

subsidiar sobremaneira na escolha da medida adequada; c) a gravidade da

infração (art. 112, § 1º, terceira parte, da Lei 8.069/90), que é, aliás, determinante

na aplicação da medida sócio-educativa mais severa (internação), exprimindo

critérios de razoabilidade em tal determinação; d) necessidades pedagógicas

específicas (arts. 100, primeira parte, da Lei 8.069/90 e 113), que consistem em

diagnosticar os problemas que atormentam o menor e, partindo disto, determinar

a solução propícia ao caso; e d) imposição preferencial de medidas a serem

cumpridas em meio aberto, com o intento de favorecer o contato com a família e

sociedade (arts. 100, segunda parte; 113; 121, caput e 122, § 2º, todos da Lei

8.069/90 e 227, § 3º, V, da CF/88) , o que instiga, em razão do princípio da

excepcionalidade da medida privativa de liberdade, a facilitação da reeducação do

adolescente, ao não ser retirado do meio em que vive.

3.1.4 Direito à tramitação do procedimento de apuração de ato infracional

em segredo de justiça e preservação da imagem e de valores alusivos à

criança e ao adolescente

O art. 143 do ECA deixa expressa a vedação à divulgação

de quaisquer atos processuais referentes à prática de atos infracionais e coaduna

perfeitamente com o art. 17 do mesmo diploma, que preceitua a preservação da

imagem, da identidade, de valores e de qualquer coisa a que possa ser feita

alusão à criança ou ao adolescente

176

O sigilo é proveniente da adoção da Doutrina da Proteção

Integral e da regra nº. 08 das Regras de Beijing

177

, que trata da proteção da

intimidade das crianças e adolescentes, autores de ato infracional.

176

Para Frederico Palomba, a proibição de publicação e de divulgação de notícias idôneas que

identifiquem o menor tem como objetivo preservar a percepção social positiva do infrator, pois,

evitando que se tome conhecimento de quem foi o autor da delito, será facilitado seu processo

educativo. (PALOMBA, Frederico. Il sistema del nuovo processo penale minorile. Milano: Giuffrè,

1991. p. 105)

177

Regra nº. 08: Proteção à intimidade:

8.1. Para evitar que a publicidade indevida ou o processo de difamação prejudiquem os jovens,

respeitar-se-á, em todas as etapas, seu direito à intimidade.

Tal tratativa se fundamenta, mais uma vez, no relativizado

discernimento que possui o sujeito destinatário do ECA, pois todas as cautelas

possíveis devem ser tomadas para prezar por sua inviolabilidade física e moral,

haja vista que o desprezo daquela situação pode ensejar, devido à

vulnerabilidade comumente observada, conseqüências graves na formação da

personalidade tanto do infante, quanto do jovem, sem contar os prejuízos

advindos na reintegração social.

Com efeito, conforme aduz María Teresa Martín López, se a

simples presença do adolescente perante o órgão jurisdicional já conduz a uma

experiência indigesta, muito mais traumática seria a exposição daquele a toda

sociedade no contexto de prática infracional, até porque a finalidade precípua do

procedimento, a readaptação, estaria em risco

178

Não por menos que, a fim de coibir tal divulgação indevida, o

ECA prevê multa de três a vinte salários mínimos, aplicando-se o dobro em caso

de reincidência, aos que divulgarem, “total ou parcialmente, sem autorização

devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de

procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a

que se atribua ato infracional” (art. 247).

Tratamento mais gravoso, contudo, foi endereçado ao órgão

da imprensa ou emissora de rádio ou de televisão, praticantes de atos defesos

pelo ECA, os quais, conforme o § 2º do dispositivo mencionado, além do ônus do

caput, poderão ser submetidos à apreensão da publicação ou à suspensão da

programação, até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por

dois números.

Esta última previsão, todavia, por não demonstrar

harmonização com o disposto no art. 220, parágrafo único, da CF/88, que

8.2. Em princípio, não se publicará nenhuma informação que possa dar lugar à identificação de um

jovem infrator.

178

LÓPEZ, María Teresa Martín. Criminalidad, medios de comunicación y protección de menores.

In: SANTOS, Marino Barbero; DÍAZ-SANTOS, Maria Rosario Diego. (Coord). Criminalidad,

medios de comunicación y proceso penal. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca,

2000. p. 164.

consagra que a lei não pode criar embaraço à plena liberdade de informação, foi

declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso

179

, em sede de julgamento de

Ação Direita de Inconstitucionalidade, pois o princípio da plena liberdade de

expressão somente poderá ser atenuado, em situações que não comportem outra

medida senão sua supressão, o que não se revela na circunstância do dispositivo

do ECA impugnado.

Analogamente, o art. 257 da Lei 8.069/90 não coaduna com

a garantia à livre iniciativa privada, princípio da ordem econômica do País, já que

impõe àquele que publica material inapropriado a crianças e adolescentes, sem

embalagem lacrada e com advertência de conteúdo (art. 78 do ECA), além de

multa de três a vinte salários mínimos (não afastada a duplicação em caso de

reincidência), a apreensão da revista ou publicação.

Em situação similar, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

proferiu o seguinte enunciado:

Ação Civil Pública. Preceito Cominatório. Obrigação de fazer.

Publicação jornalística. Arts. 78 e 257 do Estatuto da Criança e do

Adolescente. Ação civil pública, com preceito cominatório de

obrigação de fazer. Deferimento de liminar, com fixação de multa

diária, equivalente a uma Uferj, por cada exemplar publicado sem

a vedação determinada, o que afinal restou ratificado e mantido

com a prolação da sentença. Se as notícias, dizeres e fotografias

estampadas na primeira página do jornal editado pela ré são

inadequadas e prejudiciais à formação e desenvolvimento moral

dos menores de dezoito anos, devem ser comercializados na

forma prevista no art. 78 do ECA. Exigência que não importa em

cerceamento à liberdade de imprensa e nem de livre exercício de

atividade econômica. Pena de multa aplicada e que deve no seu

quantitativo adequar-se aos limites previstos no art. 257 do ECA,

179

O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou no julgamento da ADI 869.2, de 04.08.1999,

cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão: “Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por

unanimidade, julgou procedente a ação direta e declarou a inconstitucionalidade, no § 2º do art.

247, da Lei 8.069, de 13/07/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), da expressão “ou a

suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como de publicação do

periódico até por dois números”.

passando a ser devida desde quando houve o descumprimento da

obrigação. Apelo provido em parte

180

Logo se vê que inatacável é a eficácia dos instrumentos

previstos pelo ECA para a tutela do infante e do jovem no que tange à

preservação de sua identidade e de valores lhes remetidos, porém, grife-se, não

impera a hierarquia entre os princípios constitucionais, devendo ser

administrados, quando da definição de qual se sobreporá, parâmetros de

razoabilidade e proporcionalidade que somente o caso concreto

181

apontará.

3.1.5 Princípio da celeridade processual

Ainda que a celeridade processual consista em direito

público subjetivo a todos os indivíduos, com afirmação na Emenda Constitucional

nº 45 de 2004, maior intensidade ganha tal prerrogativa com a expressão

“prioridade absoluta”, mencionada no art. 4º do ECA e no art. 227 da Constituição

Federal de 1988, no que tange à atenção que deve ser empregada, quando estão

envolvidos crianças e adolescentes.

A brevidade exigida pode ser observada através dos prazos

curtos, estipulados pelo ECA de internação provisória, designação de audiência,

apresentação do apreendido à Autoridade Competente, reavaliação da medida

sócio-educativa imposta etc., bem como pelas punições às inobservâncias de tais

prazos, retratatas, por exemplo, no art. 235, o qual prevê pena de detenção de

seis meses a dois anos.

Inovadoramente, Paulo Afonso Garrido de Paula denominou

tal prerrogativa como “tutela jurisdicional de urgência”, esclarecendo a importância

da realização hábil do processamento judicial do adolescente:

180

RIO DE JANEIRO, Conselho da Magistratura. Processo nº. 580/92. Rel. Des. Darcy Lizardo de

Lima, j. 29 jan. 1993.

181

“Estatuto da Criança e do Adolescente – Agente que noticia prática de crimes por menor –

Anotação do apelido e das iniciais do nome do adolescente – Violação do art. 247 do ECA –

Inocorrência – Inocorre violação do art. 247 do ECA se o agente noticiar a prática de crimes por

um menor, não menciona o nome do adolescente, limitando-se a anotar as iniciais

correspondentes a esse nome, além do apelido, de tal sorte que não há como identificar o

infrator” (SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. HC 244.572, Rel. Des. Carlos Bueno, j. 22 jun.

1993).

Aplicar a lei sob o pálio da garantia da prioridade importa

tempestividade, de modo que a tutela jurisdicional sirva, no tempo,

como alicerce do desenvolvimento saudável e como garantia da

integridade [...] A urgência reside no fato de que a criança e o

adolescente têm pressa na efetivação de seus direitos. A tutela

intempestiva importa desconsiderar a condição peculiar de

pessoas em processo de desenvolvimento, levando, quando da

proteção fora do tempo próprio, à inocuidade ou redução de sua

ineficácia

182

Consigne-se, por fim, que, embora seja necessário o

provimento célere da tutela jurisdicional nos casos de ato infracional, tal fato, de

forma alguma, poderá ser expediente para a prática da injustiça rápida,

caracterizada pela supressão de garantias e pela reduzida dilação probatória

183

Neste pensar, também imperativa é a menção a Aury Lopes

Júnior, para quem “o processo no prazo razoável não é o processo em sua

celeridade máxima. Para se respeitar o direito ao processo no prazo razoável, a

busca de celeridade não pode violar outras garantias processuais como a ampla

defesa e o direito de a defesa possuir o tempo necessário para seu exercício

adequado”

184

Assim, é admissível que o processo num prazo razoável

tenha duração (que deverá variar a cada caso particular), porém esta não poderá

ocasionar prorrogação indevida e exagerada que enseje prejuízos ao

adolescente.

3.1.6 Princípio da prioridade absoluta

Trata-se de princípio duplamente insculpido no

ordenamento, que está estabelecido no art. 227 da Constituição Federal e no art.

4º do ECA.

182

PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional

diferenciada. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2002. p. 161.

183

SARAIVA, João Batista Costa. As garantias processuais e o adolescente a que se atribua a

prática de ato infracional. In Justiça Adolescente e Ato Infracional. p. 200.

Preconiza a primazia em favor das crianças e dos

adolescentes, seja na esfera judicial, extrajudicial, familiar, social ou

administrativa, inafastável e inderrogável, tendo em vista a imposição pelo

constituinte originário.

Wilson Donizete Liberati, especialista na área dos direitos da

criança, esclare que

Por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o

adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de

preocupação dos governantes; devemos entender que, primeiro,

devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e

adolescentes [...] Por absoluta prioridade entende-se que, na área

administrativa, enquanto não existirem creches, escolas, postos

de saúde, atendimento preventivo e emergencial às gestantes,

dignas moradias e trabalho, não se deveria asfaltar ruas, construir

praças, sambódromos, monumentos artísticos etc., porque a vida,

a saúde, o lar, a prevenção de doenças são mais importantes que

as obras de concreto que ficam para demonstrar o poder do

governante

185

A previsão deste princípio, que, num passar de olhos, pode

aparentar desconcerto e irrazoabilidade, nada mais é do que a expressão de um

lema nacional, há décadas difundido: “o país do futuro”. E este, por sua vez,

condiciona seu progresso ao sadio desenvolvimento físico e mental das crianças.

Há, ainda, duas outras razões para a adoção do princípio. A

primeira se relaciona à tentativa de ver assegurada a proteção integral, que

compreende os direitos fundamentais do art. 227, caput, da CF/88 e do art. 4º do

ECA. A segunda sopesa o estado psíquico em desenvolvimento dos tutelados

pela lei, considerando que se encontram em desvantagem com os demais

indivíduos, em virtude da prejudicialidade no discernimento das coisas.

184

BADARÓ, Gustavo Henrique; LOPES, Aury Jr. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 44.

185

LIBERATI, Wilson Donizete. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. p. 04-05.

A imposição da lei é de que todos desempenhem seu papel

com eficiência. A família com o dever de apoio psicológico, de formação moral, de

facilitação e provimento do exercício de direitos e de priorização do menor em sua

esfera de ação (o que significa renunciar coisas que a auto-beneficiariam em prol

da criança e do adolescente que de algo essencial necessitarem). A sociedade,

com a obrigação de reivindicar medidas dos entes públicos e de tomar

providências, se próxima à criança e ao adolescente, observar comportamento

incongruente com o bem-estar da comunidade e situações de risco. Ao poder

público, por sua vez, que abrange o judiciário, o legislativo e o executivo, compete

despender atenção prioritária aos assuntos relacionados à infância e à juventude

e ter como escopo a garantia da gama de direitos que, na teoria, é assegurada.

Não se olvide, pois, que parcela significativa do Poder

Judiciário vem desempenhando seu papel garantidor com destreza no que

concerne à tutela infanto-juvenil, prolatando decisões incisivas a fim acautelar a

subserviência do Poder Executivo aos ditames da Constituição Federal,

compelindo-o a utilizar verba pública em programas de atendimento, fiscalização

do cumprimento de medidas sócio-educativas e ações preventivas. No que se

refere ao Poder Legislativo, constata-se, notadamente nos últimos meses, que

vem sendo movido, basicamente, pela catarse social, promovida pelo terrorismo

midiático, à medida que propõe projetos de leis de ocasião

186

, movidos pelo

pânico

187

e por casos tópicos, que consistem em mera procrastinação de um mal

186

LEAL, João José. Crimes Hediondos e Leis de Ocasião: Uma Análise Crítica da Lei 8.072/90.

III Semana de Estudos Jurídicos do Curso de Direito da UNC. Proferiu palestra em 20 ago. 2004.

187

Sobre as leis de pânico, extrai-se da Carta do Movimento AntiTerror: “[...] o Movimento não é

uma reação limitada a essas propostas pontuais, embora elas, por si sós, o justificassem. Ele

surgiu e se expande em proporção geométrica, face à ausência de uma política pública

adequada ao controle da violência e da criminalidade e pelo fenômeno da legislação de

conjuntura que procura suprir a omissão dos governos quanto aos programas de prevenção e

controle dos fatos anti-sociais. [...] Alguns parlamentares, reagindo emocionalmente a tragédias

recentes, que lamentavelmente ceifaram a vida de juízes, estimulam e direcionam o cenário do

medo com a pretensão de aumentar o rol dos crimes hediondos quando a vítima for magistrado,

membro do Ministério Público ou Delegado de Polícia. E, traindo o juramento de cumprir a

Constituição, estimulam os cidadãos a reivindicar a aplicação das penas de morte e de prisão

perpétua, provocando um debate estéril frente à natureza pétrea das cláusulas que proíbem tais

penas cruéis. [...] A população brasileira não pode mais ser enganada com medidas paliativas e

mentiras legislativas que, além de ofenderem o espírito da Constituição, retardem ainda mais as

reformas sérias e indispensáveis. De tudo quanto já foi dito e o mais que será objeto de

reflexões do presente e do futuro, pode-se concluir afirmando que: O Estado não cumpre as leis

criminais que promulga; O Estado não oferece um sistema carcerário minimamente eficiente

para manter, tratar e recuperar o preso; O Estado não tem política criminal, educacional, de

maior a ser colhido. Expressão disto pode ser exemplificada através do Projeto de

Lei 938/2007

188

, proposto pelo deputado Márcio França do PSB/SP, que propõe a

obrigatoriedade de consideração dos antecedentes infracionais do adolescente,

quando da fixação da pena-base, disciplinada no art. 59 do Código Penal, em

crime cometido posteriormente à maioridade penal.

Mas o assunto em evidência na atualidade, no entanto, é a

redução da maioridade penal para dezesseis anos ou menos, cujo projeto de lei

aguarda novo fato instigante de clamor social para que seja aprovado

definitivamente, vez que já teve sua votação na Câmara dos Deputados,

encerrada de forma positiva.

Dentre os principais argumentos, que fulminam tal

modificação, podem ser citados dois incontroversos: o fato de que a colocação de

adolescentes nos presídios (na forma como hoje se encontram) promoveria sua

integração com organizações criminosas, o que é plausível, ao considerar-se que

o Comando Vermelho (RJ) e o PCC (SP) surgiram dentro dos próprios

estabelecimentos prisionais e de que os dados da Secretaria de Segurança

Pública de São Paulo, por exemplo, um dos Estados com maiores índices de

delinqüência juvenil, demonstram que, de janeiro a outubro de 2003, os

saúde pública ou de assistência aos excluídos; O Estado permite que os seus agentes integrem

o crime organizado ou por ele sejam corrompidos; O Estado é negligente ao desconsiderar a

realidade nacional e os dados científicos e estatísticas das ciências penais e sociais para

elaborar uma competente Política Criminal e Penitenciária de médio e longo prazo; O Estado,

em nenhuma de suas instâncias (Legislativa, Executiva ou Judiciária), pode tributar ainda mais o

cidadão para confiscar-lhe, agora, não mais os valores pecuniários, porém os mais elementares

direitos para uma vida digna de ser vivida. O Movimento Antiterror não defende a impunidade ou

a lassidão legal; não protege e nem representa uma determinada classe ou grupo social ou

econômico; não tem interesses eleitoreiros e não está ao serviço de objetivos que comprometam

o conceito das pessoas físicas e jurídicas que o representam. O Movimento Antiterror pretende,

com a sensibilidade e a consciência de cidadãos que há muitos anos se dedicam ao estudo dos

problemas da violência e da criminalidade e também com o entusiasmo e o coração dos

estudantes que sempre advogam a causa da dignidade do ser humano, proporcionar ao país e à

nação um material de reflexão para a adoção de novos caminhos em favor da segurança

popular e da eficiência na administração da justiça”. (Disponível em:

<http://www.movimentoantiterror.com.br/>)

188

Tal projeto foi já aprovado pela Câmara dos Deputados e, no dia 21/05/2008, foi remetido para

votação no Senado Federal. (Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>)

adolescentes participaram de apenas 1% dos homicídios dolosos, 1,5% do total

dos roubos e 2,6% dos latrocínios

189

O que se denota, desta forma, é que os casos graves de

violência, desencadeada por adolescentes, são escassos, porém ganham

proporções estratosféricas quando patrocinados pelo estardalhaço da “crônica

judiciária”

190

, que, na maioria das vezes, entorpece

191

o senso comum e promove,

como conseqüente, a afoiteza legislativa. A verdade é que, não raras vezes, as

notícias veiculadas pela mídia saem distorcidas, incompletas e nada

esclarecedoras

192

, motivo pelo qual podem ser consideradas “armas de dois

gumes: benéfica, quando vela a expressão da verdade e maléfica, quando ainda

189

GOMES, Luís Flávio. Reflexões sobre a maioridade penal. Carta Forense. 60. ed. São Paulo, p.

44, mai. 2008.

190

A crônica judiciária diferencia-se da crônica em geral pela particularidade de seu objeto, ou

seja, não concerne a fenômenos sociais, políticos ou culturais, mas é específica a fatos

relacionados com atos judiciais. Através dela, a população toma conhecimento da criminalidade,

valora as causas desta, controla a reação do poder estatal contra transgressores da norma e,

principalmente, toma conhecimento das leis. Aliás, esta é uma das razões pelas quais, segundo

Alberto Binder, a crônica judiciária colabora com a prevenção da criminalidade, que é

impensável se fosse restrita à edição do Código Penal. (VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo

Penal e Mídia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 104-105)

191

Os profissionais da imprensa, além de carecem de noções elementares sobre a Justiça,

compilando em um único vocábulo (Justiça) as funções da polícia, do Ministério Público e do

Poder Judiciário, inserem entre o processo judicial e a população sua lente de cronista, expondo

sua visão sobre os fatos transmitidos, sua reinterpretação e seu julgamento. Por fim, em razão

de desrespeitarem os limites da publicidade, dando novas significações do que presenciaram,

leram ou ouviram, ao revés de informar, deformam os atos procedimentais. Ora, não é incomum

a imprensa noticiar prisão cautelar ou temporária com ânimo de provimento jurisdicional

definitivo e, em desaparecendo os pressupostos para tal modalidade de prisão, resultando na

concessão de liberdade, ocorrer retaliação pela opinião pública, seguida pela descrença na

atuação da Justiça. E daí surgirem clichês, tais como, “a polícia prende a Justiça solta”, “o crime

compensa”, “só pobre vai pra cadeia”, entre outros tantos. (VIEIRA, Ana Lúcia Menezes.

Processo Penal e Mídia. p. 108-109)

192

Exemplo de deturpação de notícia via publicidade é a seguinte matéria publicada pelo Jornal O

Estado de São Paulo, em 1982, que leva o leitor leigo à conclusão de que a substância

entorpecente denominada lança-perfume (composta pelo cloreto de etila) tem venda livre,

quando, no entanto, desde 1974, já existia vedação para o comércio do cloreto de etila (Lista I

da Portaria 26, de 26.07.1974) e, em 1966, a Lei 5.062 já proibia a fabricação e o uso desta

droga: “‘Lança-perfume pode ser considerado entorpecente. Lança-perfume dará cadeia no

próximo carnaval...’ (O Estado de S.Paulo, 8 dez. 1982, p. 15); ‘Para Saúde lança-perfume é

entorpecente. A Secretaria da Saúde é favorável à inclusão do lança-perfume na lista dos

entorpecentes...’ (O Estado de S. Paulo, 15 dez. 1982, p. 15)”. (GOMES, Geraldo. Tóxicos. A

comunicação de massa. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo. São Paulo, v. 86, p. 30, jan.-fev. 1984)

que sutilmente se preste a meio de propaganda daquilo que não serve ou que

seja nocivo à sociedade”

193

Há, ainda, embora não assente, um terceiro empecilho para

a minoração da idade penal: a inconstitucionalidade vislumbrada a partir da

disposição do art. 228

194

da CF/88. Enquanto que para Jayme Weingarther Neto,

a mudança não resulta inconstitucionalidade, porque a norma expressa no artigo

mencionado teria conteúdo infraconstitucional, tendo sido adotada segundo a

experiência da legislação comparada

195

, para Luiz Flávio Gomes

196

, a

inconstitucionalidade se fulcraria pela vedação de qualquer emenda constitucional

supressora de direito ou garantia individual (art. 60, § 4º, da CF/88

197

Conquanto se adote a segunda das posições, as duas

justificativas precedentes, aliadas ao escopo de reeducação do adolescente

infrator disseminado pelo ECA, já são mais do que suficientes para repudiar

decisão pouco refletida, embasada em causas superficiais, que, por não se

atentar ao efetivo foco do problema (crise de implementação e interpretação),

somente agravará o cenário de crimes cometidos por adolescentes.

3.1.7 Princípio do melhor interesse do adolescente

O princípio do melhor interesse é originário do direito anglo-

saxônico, do instituto denominado parens patrie, através do qual o Estado

realizava a proteção dos menores e dos loucos. Tal instituto teria sido cindido no

século XVIII e, em 1836, o princípio foi oficializado pelo ordenamento jurídico

inglês.

193

GOMES, Geraldo. Tóxicos. A comunicação de massa. Revista de Jurisprudência do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo. p. 82.

194

“São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação

especial”.

195

WEINGARTHER NETO, Jayme. Maioridade penal aos 16 anos, podemos discutir? Carta

Forense. 60. ed. São Paulo, p. 45, mai. 2008.

196

GOMES, Luís Flávio. Reflexões sobre a maioridade penal. Carta Forense. p. 44.

197

“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV – os direitos e

garantias individuais”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do

Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988)

A seguir, foi previsto pela Convenção Internacional sobre os

Direitos da Criança, no art. 3º, declarando que: “Todas as ações relativas às

crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar

social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem

considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.

Também foi incluído, em diversos dispositivos, nas Regras

de Beijing, a qual, no item 1.17, alínea “d”, vincula a autoridade competente à sua

observância na medida em que determina que: “O interesse e o bem-estar do

jovem será sempre preponderante no exame dos casos”.

Diante do exposto, vê-se que o princípio do melhor interesse

do adolescente se revela mais densamente no locus de imposição da medida

sócio-educativa, no qual o juiz deve cautelosamente restringir a liberdade e os

direitos, além de impedir que a finalidade daquela se converta em atemorização e

excessos refutáveis para lograr um resultado que poderia ser obtido de outra

maneira. Do contrário, a medida será prejudicial à ressocialização do infrator, ante

o desprendimento do cunho também pedagógico que preconiza o Estatuto,

inserindo-o novamente inapto ao meio social.

Dialetizando a problemática, nota-se que a ausência de uma

eficaz política jurídica e social, voltada à proteção e facilitação do exercício de

direitos das crianças e adolescentes, culmina em hipertrofia dos sistemas de

controle e reação à delinqüência juvenil e esta, por sua vez, promove ainda mais

criminalidade. Diante do quadro, como uma das possíveis soluções para a

simbiose infracional, surgem elucubrações penalista-juvenis acerca de medidas

descriminalizantes e do uso, verbi gratia, do princípio da culpabilidade,

anteriormente abordado.

Outros desígnios do princípio do melhor interesse do

adolescente, além da proporcionalidade na escolha da medida sócio-educativa,

são a adequação objetiva desta, com as condições do destinatário – o que vem

estampado no art. 112, § 1º, do ECA, ao estabelecer que a medida aplicada ao

adolescente, deve se nortear pela capacidade deste, cumpri-la – e a incidência, já

sacramentada pela jurisprudência, nos litígios de natureza familiar

198

3.1.8 Princípio da Municipalização do atendimento

O princípio da municipalização do atendimento vem

expresso no art. 88, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente e traça a diretriz

de que as medidas sócio-educativas devem ser aplicadas no limite geográfico do

município que sedia o domicilio do adolescente infrator, com o intento de

aproximar a comunidade, o adolescente e sua família, visando viabilizar com

maior facilidade a reeducação do infrator.

Tal princípio não se confunde com a descentralização

administrativa, preconizada pelo art. 88, III, do Estatuto (inspirado no art. 227, §

7º, da Constituição Federal), a partir do qual se determina que, ao Município,

compete coordenar e executar programas de atendimento no âmbito de sua

competência, obedecidas as regras gerais emanadas da União.

A participação do Poder Executivo na formulação de

políticas públicas locais, na criação

199

e manutenção dos Conselhos Tutelares e

na proteção dos direitos fundamentais, inseridos no ECA, resultará em eficiência

da tutela estatal, considerando que o município é um ente federativo e em

simetria com os vértices da Doutrina da Proteção Integral.

Formalmente, a Doutrina da Proteção Integral encontra-se

consagrada na legislação, haja vista existir uma redoma jurídica para que as

garantias fundamentais da criança e do adolescente sejam executadas sem

embaraços. Todavia a realidade demonstra de modo inverso, a letra (morta) da lei

198

“ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. Nas ações relativas aos direitos de

crianças, devem ser considerados primordialmente, os interesses dos infantes. Os princípios da

moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder ao princípio da prioridade absoluta à infância,

insculpido no art. 227 da Constituição Federal. Apelo provido”. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal

de Justiça. Apelação Cível nº 70008140303, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 14 abr. 2004).

199

Sobre a iniciativa de lei que institui os Conselhos Tutelares, leia-se o seguinte julgado do

Colendo Tribunal de Justiça Gaúcho que deixa incontroversa a legitimidade do Poder Executivo:

“CONSELHO TUTELAR – CRIAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE – É inconstitucional a Lei

municipal que disciplina sobre matérias que são de iniciativa do Tribunal de Justiça e do Prefeito

Municipal e relativa ao Estatuto da Criança e do Adolescente.” (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal

de Justiça. ADIN nº 591.044.870 , Des. Rel. Lio Cezar Schmitt, j. 13 abr. 1992)

e, nesta vereda, louvável é a atuação do Ministério Público, o qual é

constitucionalmente legitimado para postular pelos direitos da sociedade e, no

aspecto abordado, para fiscalizar o andamento dos Conselhos Tutelares e fazer

cumprir o disposto no art. 59 do ECA, o qual estipula que o Município, apoiado por

seu respectivo Estado e pela União, deverá estimular e facilitar a destinação de

recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer, voltadas

para a infância e a juventude – ações que se mostram tanto preventivas, como

pedagógicas ao ato infracional –, além do expresso mandamento do art. 260, § 4º,

do ECA, que enuncia a fiscalização de tal órgão nas verbas constantes do Fundo

Municipal das Crianças e Adolescentes.

3.2 CONSTRUINDO UM VERDADEIRO SISTEMA DE GARANTIAS

Nada obstante os inúmeros princípios conferidos aos

adolescentes e às crianças, seja por determinação expressa do ECA, ou por

previsão constitucional (genérica ou específica), autores, dentre os quais

Alexandre Morais da Rosa, sugerem a inserção de muitas outras garantias

procedimentais, valendo destacar as seguintes: a) direito de recorrer em

liberdade, devendo a cerceamento da liberdade pela medida de internação ser

fundamentado; b) extensão da vedação da reformatio in pejus – que é

estabelecida no art. 617 do Código de Processo Penal da seguinte maneira: "O

tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383,

386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena,

quando somente o réu houver apelado da sentença"; c) proibição do uso de

provas ilícitas, exceto a pro reo – entendimento razoavelmente assentado nos

tribunais; d) vedação do non bis in idem processual, que é derivado do princípio

da dignidade da pessoa humana e dos fundamentos do Estado Democrático de

Direito; e) inutilização de prova emprestada, produzida sem o devido contraditório

e f) aplicação do instituto da prescrição

200

nas medidas sócio-educativas

201

200

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 338, que afirma a aplicação

da prescrição nas medidas sócio-educativas. Sobre a aplicação dos prazos, leia-se: DEL-

As garantias suso elencadas, muitas inerentes ao Código

Penal, representam, curiosamente, tanto argumentos para os defensores do

Direito Penal Juvenil, quanto para os do Direito Infracional (embora estes

demonstrem resistência à utilização dos institutos do Direito Penal no ECA), dada

a interseção daquelas com o Garantismo Jurídico (o qual, por ambas as

correntes, é difundido), tornando incompatível, desta forma, o argumento do

último de que a medida sócio-educativa não expressaria cunho punitivo.

Para José Francisco Hoepers, no entanto, a questão seria

apenas relativa à nomenclatura, o que discordamos:

Nossa principal divergência ocorre com relação ao nome proposto

para a disciplina ou para a ciência que trata do ato infracional

juvenil. Penso que designá-la de direito penal juvenil, se deve

muito mais ao desejo de demonstrar à sociedade - em geral muito

repressiva, e que anda querendo a redução da maioridade penal -

que o ECA prevê, sim, punições para o adolescente que infringe

tipos penais, do que, por outro lado, a qualquer necessidade real

de promover tal alteração na legislação específica para poder lidar

adequadamente com o adolescente infrator.

O desejo ou a necessidade de trasladar, expressamente, no

interesse do adolescente, para o âmbito do Direito da Juventude,

mais institutos garantistas do Direito Penal , poderá ser satisfeito

via legislativa - até com a elaboração de uma Lei Infracional

Juvenil, se for o caso - mas sem qualquer necessidade de usar a

denominação de direito penal juvenil para este novo ramo do

direito [conjunto de idéias e normas a respeito do ato infracional,

sua apuração, julgamento, aplicação e execução da(s)

medida(s)]

202

. (grifos do original)

Aderindo, contudo, a uma ou outra vertente, o que o juiz não

pode refutar são os direitos plenos do autor de ato infracional, extraídos a partir

CAMPO, Eduardo R.A. Prescrição sócio-educativa “Súmula 338 do STJ”. In Carta Forense. Fev.

2008. p. 42-43.

201

ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo, Psicanálise e Movimento Anti Terror. p. 149.

202

HOEPERS, José Francisco. Aspectos penais das medidas sócio-educativas. Disponível em:

<http://www.mp.sc.gov.br/portal/site/portal/portal_impressao.asp?campo=2512&conteudo=fixo_d

etalhe>.

de um denso conhecimento de Direito Constitucional e de uma visão panorâmica

do ordenamento jurídico (do qual deverá incluir o Direito Penal e seu respectivo

diploma processual), a qual, como por osmose, se subordinará ao princípio da

legalidade (pedra angular do sistema jurídico) e mitigará, em parte, o subjetivismo

já correlato à sua atuação intelectual no âmbito do direito da infância e da

juventude.

Não por menos, Francesco Carnelutti, com sapiciência, ao

fomentar que a impessoalidade é utopia nas decisões prolatadas pelos juízes,

admoesta: “Somente a consciência de sua indignidade pode ajudar o juiz a ser

menos indigno [...] A justiça humana não é mais do que parcial. A sua

humanidade não pode deixar de resolver-se na sua parcialidade. O que se pode

fazer é diminuir esta parcialidade”

203

O mestre Luigi Ferrajoli, por sua vez, aduzindo a utilidade da

motivação das decisões para o controle da racionalidade destas, leciona:

Al mismo tiempo, en cuanto asegura el control de la legalidad y

del nexo entre convicción y pruebas, la motivación tiene también

el valor ‘endo procesal’ de garantía de defesa y el valor ‘extra-

procesal’ de garantia de publicidad. Y pude ser considerada como

el principal parámetro tanto de la legitimacion interna o jurídica

como de la externa o democrática de la función judicial

204

Ao derradeiro, importa elucidar que todos os pressupostos,

até aqui mencionados, têm inegável convergência com a Teoria do Garantismo

Jurídico, a qual designa um modelo normativo de direito que, sob o plano

epistemológico, se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo;

sob o plano político, como técnica de minimização da violência e maximização da

liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função

punitiva do Estado em garantia dos cidadãos, revelando, ainda, uma teoria

203

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do Processo Penal. Trad. Luis Fernando Lobão de

Moraes. Campinas: Edicamp, 2002. p. 33-34.

204

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. p. 623.

jurídica da validade e da efetividade, distinguindo o “ser” o “dever ser” no direito e,

como último sentido, cinde o direito da moral

205

Logo, aplicada a teoria garantista, notadamente no que

tange à repulsa às arbitrariedades cometidas por alguns aplicadores do direito, e

redefinida a norma infraconstitucional aos seus moldes, sem se distanciar da

hermenêutica da Constituição da República de 1988, possível será exterminar a

crise de interpretação assolada e, via de conseqüência, institucionalizar, de uma

vez por todas, a Doutrina da Proteção Integral.

Aliás, acerca dos abusos cometidos contra o adolescente

conflitante com a lei, Murilo Digácomo, reforçando toda a exposição amealhada

prefacialmente, elucida que, “seja quando da instrução do procedimento, seja

quando da aplicação e execução das medidas sócio-educativas, não são

decorrentes da falta de uma adequada regulamentação da matéria, mas sim da

falta de uma adequada compreensão acerca de suas especificidades e dos

princípios que a regem e da correta aplicação da lei”

206

Em arremate, importa mencionar a inserção do princípio da

intervenção mínima no Estatuto da Criança e do Adolescente (expresso no item

17.1, alínea “b”, das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da

Justiça e Juventude

207

) a fim de desencadear a renovação almejada, pois,

aderindo à teoria do garantismo jurídico, também se incorporam os princípios do

Direito Penal Mínimo, bifurcado nos pilares da subsidiariedade e

fragmentariedade, que no ECA se revelam com o Direito Penal Juvenil,

desempenhando a ultima ratio do sistema de direitos da infância e da juventude,

com aplicação somente na defesa de determinados bens jurídicos violados, e

205

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica;

Fauzi Hassan Choukr; Juarez Estevam Xavier Tavares; Luiz Flávio Gomes. 2. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p. 684-685.

206

DIGÁCOMO, Murilo. Garantias Processuais do Adolescente autor de ato infracional – o

procedimento para a apuração de ato infracional à luz do direito da criança e do adolescente. In

Justiça Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO;

SEDH; UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 241.

207

“As restrições à liberdade pessoal do jovem serão impostas somente após estudo cuidadoso e

se reduzirão ao mínimo possível”. (Disponível em:

<http://www2.camara.gov.br/comissoes/cdhm/instrumentos/regras.html>)

como prática complementar ao uso de políticas sociais e protetivas que não

tenham surtido efeitos.

3.3 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO COMO GARANTIDOR E AGENTE

MODIFICADOR DA REALIDADE SOCIAL INFANTO-JUVENIL

Não compete mais ao Poder Judiciário, como antes

preconizava o Código de Menores, a função de “abrigar os órfãos e recolher os

indesejáveis”, denominada “camburão social” mas, de acordo com a nova ordem

jurídico-constitucional, a condição de agente transformador da lamentável

realidade que se constata na seara infanto-juvenil.

Ab initio, convém ressaltar que a mudança de postura do

Judiciário, em relação a todo ordenamento, deve ocorrer a partir de uma leitura

atenta, notadamente, ao princípio da legalidade, que, subdividido em estrita

legalidade e mera legalidade, de acordo com as propostas de Luigi Ferrajoli,

propicia o arredamento do subjetivismo da subsunção praticada pelo juiz,

restringindo sua atuação ao explicitamente exposto, buscando (ou tentando), a

seguir, perfectibilizar os “axiomas garantistas”. O segmento do direito da infância

e da juventude, por sua vez, não difere, tendo em vista que a insurgência do

posicionamento garantidor se iniciou com a promulgação do Estatuto da Criança e

do Adolescente, quando, então, passou a se exigir a rigorosa observância de

seus pressupostos e também dos da Constituição Federal nas medidas

destinadas aos adolescentes (protetivas e sócio-educativas), abandonando o

criticado Código de Menores.

A exigência de tomada de novas atitudes pelos funcionários

públicos é tamanha que, além de o ECA prever garantias e medidas destinadas

às crianças e aos adolescentes, preocupou-se em reprimir, em caráter especial,

não afastando as disposições do Código Penal, as condutas omissas e

100

comissivas do funcionalismo público contra aqueles (constantes na seção II, com

o título “dos crimes em espécie”

208

, no ECA).

O que é inevitável constatar, desta maneira, é que à margem

de atuação do Poder Judiciário, atribui-se também um valor político, o que

instaura a premência de este prover pela extirpação das deficiências da

comunidade, na condição de maior defensor da concretização da constituição

como força normativa e válida.

Mais do que isso, como amplamente demonstrado a priori

(capítulo 2.3.2), ao Poder Judiciário, resta a incumbência de materializar os

direitos formalmente estatuídos na Constituição Federal, ainda que se aniquilem

(até então) intocáveis pilares da formação do Estado, dentre eles a vedação à

interferência no mérito do ato administrativo, acerca da qual revela o tempo que

não deve mais constituir empecilho à assistência aos clamores sociais.

208

Dentre os delitos previstos, veja-se o inserto no art. 231 do ECA: “Deixar a autoridade policial

responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à

autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena -

detenção de seis meses a dois anos”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre

o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

CAPÍTULO 4

A INTERFACE DO ATO INFRACIONAL COM A PSICANÁLISE E A

REALIDADE JURÍDICA NACIONAL DA APLICAÇÃO DA LEI

8.069/90

4.1 A INSCRIÇÃO DA ADOLESCÊNCIA COMO PRODUTO DA RELAÇÃO

FÁLICA

Quando eu tiver setenta anos / então vai acabar esta adolescência

/ vou largar da vida louca / e terminar minha livre docência / vou

fazer o que meu pai quer / começar a vida com passo perfeito /

vou fazer o que minha mãe deseja / aproveitar as oportunidades /

de virar um pilar da sociedade / e terminar meu curso de direito /

então ver tudo em são consciência / quando acabar esta

adolescência.

Paulo Leminski

Há muito tempo vem se tentando definir e limitar,

cronologicamente, o que é adolescência. Em 1980, um grupo de psicólogos e

pesquisadores da Universidade de Roma realizou uma pesquisa com jovens

italianos, que ensejou a publicação da obra “A condição juvenil: crítica à

Psicologia do adolescente e do jovem”, concluindo que as palavras “adolescência”

e “juventude” não possuem definição precisa

209

Atualmente, a maior parte dos pesquisadores afirma que a

adolescência compreende fase posterior à infância e anterior à juventude e

considera como marco de início a idade de doze anos e, como término, a de

dezoito anos.

209

BOCK, Ana Mercês Bahia. Psicologias: uma introdução ao estudo de psicologia. 13. ed. reform.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 291.

102

Em que pese a tentativa de organizar idéias, o critério etário

não pode ser isoladamente utilizado para predicar a adolescência, a qual,

sobressalte-se, não constitui fase natural do desenvolvimento humano, mas um

derivado da estrutura socioeconômica, à medida que sua existência e

prolongamento no tempo, moldam-se às peculiaridades de determinado grupo

social.

Embasando-se no estudo italiano realizado, é possível

analisar que nem todas as culturas possuem as fases de desenvolvimento da

nossa sociedade, consistentes em pré-natal, neonatal, infância, pré-adolescência,

adolescência, vida adulta e senilidade. A cultura dos nativos trobriandeses, que

habitam ilhas do noroeste da Nova Guiné, na Oceania, por exemplo, abstrai o

período da adolescência, passando, ininterruptamente, da pré-adolescência para

a fase adulta. Nesta sociedade, o menino (que para o mundo ocidental seria) pré-

adolescente vai gradativamente realizando as atividades econômicas da tribo, até

que, no final da puberdade, estará apto para casar, contrair obrigações e adquirir

status de adulto no grupo a que pertence

210

Os autores italianos explicam a conjectura defendida,

afirmando que

[...] para evitar qualquer equívoco é necessário esclarecer que

evidentemente não se nega a existência, em qualquer cultura, da

puberdade e da passagem da pré-adolescência para a idade

adulta. O que se afirma é que não existe necessariamente uma

fase de desenvolvimento entre a pré-adolescência e a idade

adulta que tenha uma duração mais ou menos longa e tenha o

status psicossocial diverso da pré-adolescência e da idade

adulta

211

No Brasil, algumas tribos indígenas fazem rituais de

passagem para que os índios tornem-se adultos, consistindo na separação

210

BOCK, Ana Mercês Bahia. Psicologias. p. 292.

211

LUTTE, G et alii. Adolescenza e gioventu: fasi naturali dello sviluppo umano o istituzioni socio-

economiche di emarginazione e sfrutamento? In: LUTTE, G et alii. La condizione giovanile.

Pistoia: Cooperativa Centro Documentazione, 1980. p. 15.

103

daqueles do resto da aldeia (separação); em um período de apreendizagem sobre

o comportamento adulto (transição) e, por fim, na sua reinserção, com novo status

(incorporação). A idade para tal processo, no entanto, apresenta variações. Os

índios “Xavante”, que vivem no cerrado do Mato Grosso, realizam seus ritos de

puberdade a cada cinco anos, quando os meninos (de sete a doze anos) saem da

casa de seus pais e passam a viver todos juntos, em uma casa comunitária, até

serem considerados adultos. Os índios “Apinajé”, do norte do Tocantins, são

separados do convívio familiar com quinze anos, aproximadamente. Já com os

Tupinambás, que habitavam a costa do Brasil, quando da chegada dos europeus,

os rituais aconteciam quando o índio possuía, em média, vinte e cinco anos.

Instantâneo concluir, portanto, que a adolescência é fase

acessória do desenvolvimento do ser humano, já que somente as sociedades

mais modernas normalmente reservam espaço para período de aprendizagem de

conhecimentos necessários para a inserção do adolescente no mundo adulto,

ressaltando-se, ainda, que o tempo também terá como fator determinante de tal

aperfeiçoamento de saberes (científicos ou empíricos) a condição econômica do

indivíduo e de sua família, motivo pelo qual uma pessoa de vinte e cinco anos,

pertencente à classe média, pode ser considerada adolescente (há quem use a

expressão “adultescente”) e uma outra, de quinze anos e integrante de classe

operária, pode ser vista como adulta

212

Nesta vereda, razoável se defrontar com conformismo em

relação à conceituação preambular de adolescência – de que corresponderia à

fase precedente da vida adulta e posterior à infância – e à impossibilidade de

inocular habilidades comuns como sinalizantes do estágio de adolescência,

insubordinada, portanto, ao “Complexo do Prazo de Validade”

213

212

Disponível em: <http://www.iande.art.br/boletim007.htm>.

213

“O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere – na forma da lei – os prazos de validade

e somente consome o produto até o dia fatídico, ou seja, se o prazo de validade é hoje, somente

pode consumir até as 24:00 horas; às 00.01 o produto está fora do prazo de validade e, portanto,

inservível ao consumo. Para este, no exato minuto que se transpôs ao dia, as bactérias, em

Assembléia Geral Ordinária – adrede convocada – decidiram, à unanimidade, avançar (estragar)

sobre o produto. O prazo fatal é 24:00h. Somente rindo! E o pior é que essa ingenuidade

mesclada com astúcia é reproduzida pelo senso comum teórico dos juristas.” (ROSA, Alexandre

Morais da. Amante Virtual. In: Conseqüências no Direito de Família e Penal. Florianópolis:

Habitus, 2001. p. 73-74)

104

Com efeito, como definição mais adequada à adolescência,

porque correspondente com aspectos mais contemporâneos, menciona-se a

proposta pelo Seminário Latino-americano sobre Saúde do Adolescente, segundo

o qual o adolescente é o indivíduo que se encontra em fase peculiar de transição

biopsicossocial, período este composto por transformações biológicas, que

procura um papel social, balizado pelos padrões sociais de seu meio

214

Por conseguinte, embora enquanto fenômeno biológico a

adolescência ocorra para todos

215

, o processo psicológico se restringe à parcela

“dos que podem adolescer”

216

, cumprindo admitir aqui, que ela é essencialmente

fruto de seu meio social.

Recrudescendo a afirmativa e traçando sua extensão, no

que confere ao comportamento delinqüente, Maurício Neves de Jesus lembra que

se a adolescência é naturalmente um período turbulento, não se

pode negar que, se marcada pela violência estatal, social ou

familiar, pouco terá de transição. Se individual e internamente ela

é o período das transformações provocadas pelo início da

produção hormonal, culturalmente ela é a fase de adaptação ao

processo de inserção social. Porém, quando da falta dos meios de

controle social informal, não ocorre a socialização da classe

média, mas a marginalidade social direta. Ambas são formas de

normalidade. Para uma classe social mais abastada, pode parecer

que o adolescente marginalizado, dado aos pequenos delitos,

desempenhando os papéis secundários do tráfico de

entorpecentes, não tem na adolescência um processo de

humanização, mas de brutalização. Ao contrário, humaniza-se de

acordo com os meios disponíveis. A ausência dos direitos

fundamentais assegurados pelo Estado não impedirá o

214

FERNANDES, Vera Regina; FISCHER JÚNIOR, Remato. (Org.) Crescimento e

desenvolvimento físico na adolescência. In: Manual de terapêutica pediátrica. Florianópolis:

Associação Catarinense de Medicina, 1997. p. 413.

215

“A adolescência, enquanto etapa de desenvolvimento físico e psíquico, deflagrada pela

puberdade, é adolescência para todos, dos bairros nobres à periferia, submetidos às mesmas

aflições próprias desta época, alcançados todos pelos mesmos apelos da mídia, todos

destilando hormônios, todos desejantes, todos fascinados pelo mesmo tênis importado.”

(SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil. p. 35)

216

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil. p. 34.

105

adolescente de buscar sua identidade, ao largo dos modelos e do

paradigma social da classe média

217

O que acontece com o adolescente é a busca por um senso

psicossexual de identidade do ego, que será determinado pela “fase fálica”

(Freud) do indivíduo a partir do trilhamento do “Complexo de Édipo” e da

descoberta de que possui ou não falo, objeto que, quando descoberto como não

comum a todos, revela medo no menino, ante a iminência de castração e, na

menina, inveja.

O “Complexo de Édipo” pode ser explicado, segundo

Jacques Lacan, como a resposta das pulsões genitais que a criança

precocemente desenvolve, cujo apogeu foi indicado pela psicanálise como sendo

durante a idade de quatro anos. Neste período, o desejo sexual da criança se

volta para o objeto mais próximo, o progenitor do sexo oposto, e o obstáculo para

a realização de tal satisfação é o genitor do mesmo sexo, que frustrará as pulsões

com repressão educativa

218

Apesar de negado pelos adultos, o “Complexo de Édipo”

existe, porém fica compartimentado no id, e daí não ser lembrado. O id é primitivo

e desorganizado, o que o torna imutável à medida que crescemos e adquirimos

experiências, já que não tem contato com o mundo externo, tarefa esta incumbida

ao ego - atuante como um conselheiro de confiança de um rei cego com poderes

absolutos, dizendo onde e como utilizar tais poderes. Os objetivos do id são

incisivos: reduzir as pulsões

219

, aumentar o prazer e minimizar o desconforto.

Superado o período de consciência das diferenças sexuais –

em que o menino vê na mãe seu objeto de desejo e no pai um rival, e menina o

217

JESUS, Maurício Neves. Adolescente em conflito com a lei. p. 30-31.

218

LACAN, Jacques. Os complexos familiares na formação do indivíduo: ensaio de análise de uma

função em psicologia. Trad. Marco Antônio Coutinho Jorge, Potiguara Mendes da Silveira Júnior.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 42-43.

219

Pulsões representam pressões para que o indivíduo aja aleatoriamente ao pensamento

consciente. Tais pulsões são “a causa fundamental de toda atividade” (Freud, 1940, p. 5).

(FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Personalidade e crescimento pessoal. 5. ed. Porto Alegre:

Artmed, 2004. p. 34)

106

contrário, ocasionando uma dicotomia de amar e odiar (“amoródio”) os pais –, a

criança, a partir dos cinco ou seis anos de idade, aos poucos se afasta dos pais e

descobre o “Outro” (isto se houver submetimento à “Lei-do-Pai”), permanecendo

em fase latente dos desejos insolúveis da fase fálica até o início da “fase genital”

(adolescência), em razão da atuação exitosa do superego, uma espécie de

censor sobre a atividade e o pensamento do ego (expressão do id) que,

absorvendo regras de conduta e moralidade, funcionará como inibidor da

personalidade

220

. Isto quer dizer, consoante as palavras de Alexandre Morais da

Rosa, que a renúncia ao desejo incestuoso, por parte do filho, origina a sua

inserção social e o mesmo, em razão da castração, alterna seu eixo da família

para sua constituição como sujeito – a criança assume a posição do 3

221

James Fadiman e Robert Frager explicam o processo ao

citar Freud:

A partir de então, até a puberdade, [...] a sexualidade não se

desenvolve; pelo contrário, os esforços sexuais diminuem de

força, e grande parte do que a criança praticou ou conheceu

anteriormente é abandonado e esquecido. Neste período, depois

que os primeiros florescimentos da vida sexual murcharam,

formam-se as atitudes do ego como a vergonha, a repugnância e

a moralidade, para fazer frente às tempestades posteriores da

puberdade e orientar os caminhos dos desejos sexuais recém-

despertados. (1926, p. 216)

222

Na “moratória da infância”

223

(Erickson), o adolescente

experimenta alguns papéis, tarefa que pode ser dificultada pelas pressões, aos

220

O indivíduo é um animal de nascimento prematuro e que possui carências, sendo, portanto,

inapto ao convívio isolado, o que justifica sua necessidade de inclusão no meio social. Sua

dependência é notada em três fases: inicialmente é capturado pela imagem da mãe (imago

materna representada pelo complexo do desmame), depois por intrusos (o sujeito observa

outros participando de suas relações domésticas) e, por fim, pela sua própria imagem vista no

espelho. (LACAN, Jacques. Escritos. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p.

96-103)

221

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 61-62.

222

FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Personalidade e crescimento pessoal. p. 40.

223

Erick Erickson, psicanalista pós-freudiano muito aclamado por seus estudos sobre o ciclo de

vida humano, explica que a adolescência, por ser um período transitório da infância para a idade

adulta é crucial e, por isso, muitas vezes tal momento pede uma “moratória”, haja vista que o

107

quais acarretam, se o adolescente sofrer algum tipo de confusão de papéis, em

virtude da não superação do “Complexo de Édipo”, dúvidas sobre a atratividade e

identidade sexual, inseguranças e, até mesmo, idolatrizações a ponto de perder a

identidade

224

No seguinte excerto, Erickson descreve a identidade na

transição da infância para a idade adulta:

Como um trapezista, o jovem em meio a vigoroso movimento

precisa abandonar a segurança da infância e agarre-se

firmemente à idade adulta, dependendo, durante um intervalo

ofegante, de uma conexão entre o passado e o futuro, e da

confiabilidade daqueles dos quais precisa se soltar e daqueles

que o irão “receber”. Qualquer que seja a mistura de impulsos e

defesas, de sublimações e capacidades, oriunda da infância do

jovem indivíduo, precisa agora fazer sentido em relação às

oportunidades concretas de trabalho e amor [...], [e] ele precisa

identificar alguma semelhança significativa entre o que ele veio a

ver em si mesmo e o que sua consciência aguçada lhe diz que os

outros julgam e esperam que ele seja

225

A adolescência, assim como as fases seguintes do

desenvolvimento biopsicossocial, modula-se pelas primeiras relações

experimentadas pela infância e, a partir disto, todas as escolhas de vida (amores,

chefes, inimigos etc.) são derivadas dos laços entre pais e filhos, estrangulando a

idéia de acidentes psicológicos – não raramente, escolhem-se parceiros que

reinvocam em si aspectos não resolvidos do passado, seja de forma consciente

ou não.

A parte que mais nos interessa sobre o desenvolvimento

psicossexual do indivíduo é o processo de retaliação ao sujeito do inconsciente

adolescente precisa “tirar um tempo” para a experimentação de papéis. (FADIMAN, James;

FRAGER, Robert. Personalidade e crescimento pessoa. p. 204)

224

“[...] a adolescência é a fase dos ídolos, de se tornar fã. Buscar um deslizar imaginário para dar

conta da realidade atormentadora em relação ao futuro. Procura identificações fora do círculo

familiar na pretensão de autonomia.” (CARDOSO, Marta Rezende (org.). Adolescência:

reflexões psicanalíticas apud ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional.

p. 98)

225

ERICKSON, Erick. Insight and responsibility. New York: Norton, 1964. p. 90.

108

movido pelo desejo – desenvolvido pelo ego – que representa reflexo da mais

pura coercibilidade social, sendo sua principal manifestação o Direito, o que

Jacques Lacan, aliás, já profetizava, ao dizer: “lembrarei ao jurista que, no fundo,

o direito fala do que vou lhes falar – o gozo”

226

Também Sigmud Freud, em outro contexto, contribuiu para a

explicação da funcionalidade do ordenamento jurídico penal, baseada na vedação

do que é inclinação humana, ainda que não sabida, a saber: “Visto que os tabus

se expressam principalmente em proibições, a presença subjacente de uma

corrente positiva de desejo pode ocorrer-nos como algo de bastante óbvio e que

não exige provas exaustivas baseadas na analogia das neuroses, porque, afinal

de contas, não há necessidade de se proibir algo que ninguém deseja fazer e

uma coisa que é proibida com a maior ênfase deve ser algo que é desejado”

227

Trata-se da lei como instrumento de abstenção do gozo

(porque as pulsões são fora do controle do eu), assim como também o é o

“Nome-do-Pai” (Lacan) no percurso do “Complexo de Édipo”, sendo, contudo, à

“Lei-do-Pai” reservada a inscrição como condicionante à posterior submissão do

indivíduo à lei jurídica, o que quer dizer que “sua posição subjetiva diante da

metáfora paterna será decisiva para suas relações com o Simbólico, com a lei e a

cultura”

228

A criança, ao reconhecer a “Lei-do-Pai” como obstáculo ao

gozo, aquiesce a castração pelos pais operada e, a seguir, num recurso simbólico

de deslocamento, passa a se submeter às leis e a obedecer às autoridades de

agora (a partir da relação edipiana), tornando-se cidadã e seguidora da

Constituição pela transmissão de linguagem

229

226

LACAN, Jacques. O seminário: mais, ainda. Trad. M. D. Magno. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,

1985. p. 10.

227

FREUD, Sigmund. Totem e tabu. In: Obras Psicológicas completas. Trad. Jayme Salomão. Rio

de Janeiro: Imago, 1997, v. IX. p. 81-82.

228

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 79.

229

BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 96.

109

Tudo muda de eixo, no entanto, se a “Lei-do-Pai” é avessa à

autoridade

230

(“foraclusão do Nome-do-Pai”) ou se, por outro lado, é autoritária

demais, obliterando a necessária conjugação entre proibição e justificativa

(castração dialogada). Isto porque, se aquela existir sem esta, o Real retratará o

Simbólico mal interiorizado de forma agressiva e esta, não raras vezes, será

exprimida de maneira repudiada pela sociedade, através da transgressão da

norma

231

Sobre o tema, adverte Maria da Graça dos Santos Dias que

a transmissão da lei do bem-estar (entendida, a partir da ótica de Philippe Julien,

como uma das leis que deve ser perpassada à geração sucessora) pode ter

riscos, pois se os pais, a qualquer preço, desejarem o bem dos filhos, poderão se

tornar despóticos e gerar a passividade destes, quando, no entanto, a inclinação

da Modernidade é para a conformação dos pais de que não detêm todo o

conhecimento sobre o melhor para eles. Para a autora, somente tal dúvida

poderia superar a relação despotismo e passividade

232

Aos pais cumpre, desta maneira, sob pena de gerar

perversão na criança, não reprimir o Imaginário (que é saudável), senão controlar

os atos, o Real, por meio de esclarecimentos hábeis a não reiteração de

determinado ato censurado como sinal de insatisfação. Em sendo tal ato falho, o

descontentamento manifestado na adolescência resultará em violência contra os

pais e à sociedade, o que se traduz na hipótese de que o ato infracional é

230

Suprimindo-se o limite, o lugar do inconsciente (e do sujeito) desaparece também o desejo e,

assim, o sujeito se rende à ordem geral ao perder “o lugar de onde podia fazer oposição, de

onde podia dizer Não! não quero”. (MELMAN, Charles. O homem sem gravidade: gozar a

qualquer preço. Entrevistas por Jean Pierre Lebrun. Tradução: Sandra Regina Felgueiras. Rio de

Janeiro: Companhia de Fredu, 2003. p. 31)

231

“Somente a maturidade psíquica, emocional e social do ser humano permite-lhe utilizar o

pulsional sem desmedida ou violência, sem coisificar o ser do outro e seu próprio ser”. (DIAS,

Maria da Graça dos Santos. Refletindo sobre a criança e do adolescente: um desafio ao direito

neste trânsito para a pós-modernidade. Novos Estudos Jurídicos. Itajaí, SC, vol. 12, n. 2, p. 315.

jul-dez. 2007)

232

DIAS, Maria da Graça dos Santos. Refletindo sobre a criança e do adolescente: um desafio ao

direito neste trânsito para a pós-modernidade. Novos Estudos Jurídicos. p. 312-313.

110

indicativo de que algo não vai bem

233

e, mais do que isso, em alguns casos, é

súplica de sobrevivência

234

Neste ínterim, impõe assinalar que o ato embatente à lei,

protagonizado pelo adolescente, nem sempre incita imposição de medida

coercitiva estatal, ou está inseparavelmente atrelado à delinqüência juvenil. Cirino

dos Santos enobrece a suposição ao disseminar que

[...] em oposição à ideologia oficial, a criminologia contemporânea

define o comportamento desviante do adolescente como

fenômeno social (com exceção da grave violência pessoal,

patrimonial ou sexual), que desaparece com o amadurecimento:

infrações de bagatela e de conflito do adolescente seriam

expressão de comportamento experimental, e transitório dentro de

um mundo múltiplo e complexo, e, não uma epidemia em

alastramento, cuja ameaça exigiria estratégias de cerco e

aniquilamento. As ações anti-sociais características da juventude

não constituem, isoladamente e por si sós, raiz da criminalidade,

como homicídios, roubos e estupros, por exemplo: o caráter

específico do comportamento desviante da juventude, segundo

várias pesquisas, explica sua extinção espontânea durante a fase

da chamada “Peack-age” e, em regra, não apresenta sintoma

justificante da necessidade de intervenção do Estado para

compensar defeitos de educação

235

Somada à desnecessidade de aplicar medidas sócio-

educativas em atitudes resultantes do compreensível ímpeto

236

do adolescente

em alcançar seus desejos, está a desenfreada atuação do Estado (leia-se Varas

da Infância e da Juventude) que, na grande parte das vezes, desconsidera a

233

“O ato infracional é uma resposta do sujeito, um modo de se apresentar, evidenciando a

cunhagem sobre a subjetividade que um contexto sociológico pode vir a produzir. Dizem não à

condição de objeto, emergência do sujeito, fazem a revolução, ainda que para isso matem ou

morram... e como morrem...”. (BARROS, Fernanda Otoni. Tô fora: o adolescente fora da lei – o

retorno da segregação. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. xii e xiii)

234

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 87-90.

235

SANTOS, Juarez Cirino dos. O adolescente infrator e os direitos humanos. In: ANDRADE, Vera

Regina Pereira de Andrade. Verso e Reverso do Controle Penal – (Des)Aprisionando a

Sociedade da Cultura Punitiva. Florianópolis: Fundação José Boiteux, 2002. p. 122.

236

Extrai-se da obra Raízes do Brasil: “Só pela transgressão da ordem doméstica e familiar que

nasce o Estado e que o simples indivíduo se faz cidadão, contribuinte, eleitor, elegível,

recrutável e responsável, ante as leis da Cidade”. (HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do

Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1997. p. 141)

111

existência da demanda e da autonomia do sujeito, a fim de propagar a

normatização a qualquer custo, incluindo, aqui, a desconsideração do sujeito e a

indiferença em fazê-lo compreender que a plenitude do gozo é impossível

237

Seguindo este encadeamento, a “Lei-do-Pai”, negligenciada

pelo substituto paterno, porque não compreendida, surtirá como efeito a

reiteração dos atos vedados – desafiá-la passa a ser, então, a meta do

adolescente. A seguir, adentra em cena uma outra agravante, quiçá mais cruel: a

aplicação da medida sócio-educativa que, explicada por Alessandro Baratta, da

forma como se organiza, traduz um mecanismo de manutenção do status das

classes na pirâmide social:

A espiral criminológica posta em ação pelas instâncias oficiais

responde a uma lei geral do sistema penal: os efeitos da

intervenção das instâncias oficiais são tão significativos para o

prosseguimento do processo de criminalização, que aqueles que

foram surpreendidos revelam uma mais alta criminalidade

secundária do que aqueles que puderam se subtrair a esta

intervenção (com igualdade de criminalidade antecedente entre os

dois grupos). Se os efeitos diretos ou indiretos da condenação

têm, geralmente, uma função marginalizadora, ainda mais

decididamente prejudiciais aos fins de reinserção, que a nova

legislação persegue, são os efeitos da execução das penas (ou

das medidas de segurança) detentivas sobre a vida do

condenado

238

237

A limitação do gozo é explicada por Marie-Jean Sauret: “O gozo perdido, eis aí um antecedente

freudiano desse objeto a que causa o desejo. A psicanálise retirou daí uma tese forte: a

incompatibilidade entre o laço social e o gozo. Precisamente, o laço social se faz ao preço da

subtração do gozo, que ele regula ao reconstituir em torno de um tipo de gozo permitido. Mas

nós podemos mostrar como o laço social contemporâneo sabe explorar o fato de que os sujeitos

são desejantes, quer dizer, faltantes, lhes fazendo crer que a ciência fabricará o que lhes falta e

que o mercado capitalista o porá à sua disposição. Caso eles faltem, isso é culpa de um gozador

que se serve às suas custas: o pai primordial não está morto, ele toma a figura do Outro, o

estrangeiro, a mulher (Argélia, Afeganistão), o juiz, o homossexual, até a criança (agitada,

assassina, etc.)”. (SAURET, Marie-Jean. A criança, o amor, o sintoma. In: Revista Marraio:

Formações Clínicas do Campo Lacaniano, Rio de Janeiro, n. 1, 2002. p. 21)

238

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica ao Direito Penal: introdução à sociologia

do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca

de Criminologia, 2002. p. 186.

112

O golpe fatal, portanto, é o desencadeamento da exclusão

social do adolescente, que, imbuído em condições desumanas de vida e sem a

imposição da “Lei-do-Pai”, não dimensiona outra opção senão manter a

identidade até então desempenhada. E é neste interregno que deve atuar o Poder

Judiciário, impedindo que a situação alcance as últimas conseqüências, ao

abandonar a idéia de coisificação do sujeito para que o traga para o laço social,

por mais embaraçoso que isso possa ser, pois não há fórmula pronta e o juiz

deverá, na singularidade do caso, identificar a “melhor” postura, que só pode ser

democrática.

4.2 O PAPEL DEMOCRÁTICO DO JUIZ NA VARA DA INFÂNCIA E DA

JUVENTUDE

Por meio da Psicanálise, como demonstrado (título 4.1), é

possível compreender que o sujeito tem o id como correspondente de suas

manifestações (internas e externas), sejam seus aspectos conhecidos ou não. Tal

tema ganha realce à medida que suas nuances igualmente ocorrem com o juiz ao

prolatar decisões, não por menos denominadas “bricolage de significantes”

239

como sinalizantes do fenecimento do “juiz ph 7” e, conseqüentemente, das

clássicas lições de hermenêutica jurídica

240

Bem por isso, Martin Heidegger aduz que

239

ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006.

240

“A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis

para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. As leis positivas são

formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em

linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor

a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato

social, isto é, aplicar o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o

Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido

verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, extrair da norma tudo o que na mesma se contém: é

o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”.

(MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.

113

A interpretação de algo como algo funda-se, essencialmente,

numa posição prévia, visão prévia e concepção prévia. A

interpretação nunca é apreensão de um dado preliminar, isenta de

pressuposições. Se a concreção da interpretação, no sentido da

interpretação textual exata, se compraz em se basear nisto que

“está” no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando

no texto nada mais é do que a opinião prévia, indiscutida e

supostamente evidente, do intérprete. Em todo princípio de

interpretação, ela se apresenta como sendo aquilo que a

interpretação necessariamente já “põe”, ou seja, que é

preliminarmente dado na posição prévia, visão prévia e concepção

prévia

241

Embora reconhecido por alguns que imparcialidade é

pressuposto nulo na atuação do julgador

242

, em razão das prévias concepções,

inerentes ao sujeito, outros tantos, piegas, persistem que a decisão judicial é

meramente derivação do ego (consciência) e que, desta forma, o juiz estaria

propenso somente a influências visualizadas e sabidas. Equiparáveis a estes ou,

quem sabe, mais graves são os casos dos juízes adeptos do cartesianismo

jurídico que dispensam a fundamentação

243

das decisões, especialmente quando

se trata das prolatadas na vara da infância e da juventude – legado certamente do

Código de Menores, no qual o juiz, justificadamente ou não, porque via em si um

detentor nato do melhor interesse do “menor”, se pronunciava com ou sem

demanda.

241

HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Trad. Marcia Sá Cavalcante Schuback. 15. ed. Petrópolis:

Vozes, 2005. p. 207.

242

Conforme afirma Jacinto Nelson Miranda Coutinho, os juízes não são neutros em suas

intervenções e decisões, pois estão vinculados ao contexto em que se encontram inseridos e, ao

mesmo tempo, constroem a realidade, na medida em que suas decisões modificam as

condições dessa mesma realidade. O autor ainda complementa pugnando pelo reconhecimento

do caráter ideológico do Direito e pela desmitificação da neutralidade, forma em que as regras

do jogo ficariam às claras. (COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Introdução aos Princípios

Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre:

Nota Dez Editora, n. 01, p. 26-51, 2001. p. 32-34)

243

“A observação acerca da prática processual permite constatar que é freqüente decisões que

decretam a medida privativa de liberdade e justificam sua decisão como uma medida privativa

de liberdade e justificam sua decisão como uma medida de proteção ao adolescente, como

forma de tratamento à drogadição ou mesmo necessidade do jovem ser contido para sua própria

segurança. Esta visão, além de expressão do pensamento positivista criminológico, manifesta a

concepção dos magistrados a cerca da natureza jurídica das medidas socioeducativas por eles

114

Detalha, com precisão, Alexandre Morais da Rosa de que

maneira são formatados os julgamentos:

Vista bem de perto, a teoria da decisão manejada pelo senso

comum teórico é a maneira pela qual, ‘como se’ um juiz decidiria –

se porventura decidisse -, coisa que, todavia, não o faz. Enfim,

tudo é organizado de forma lógico-dedutiva, como se o simples

caminhar processual concedesse a ‘Verdade Real’, livrando os

atores jurídicos de qualquer indagação sobre si próprios, sobre

seu ‘ser-aí-no-mundo’, ‘como se’ desprovidos de inconsciente,

bem como sobre os próprios limites do processo. A leitura dos

Manuais expressa a sensação de que a ‘receita para uma decisão’

está previamente dada e que se ocorrerem erros, estes são do

operador que não soube misturar, conforme a receita, os

ingredientes. Puro embuste

244

Malgrado os optantes pelos métodos de interpretação como

atalho para a busca da Verdade Real, sabe-se, com a leitura de Heidegger por

Lenio Luiz Streck

245

, que compreender não corresponde à forma de conhecer,

mas de ser, dada a substituição da epistemologia pela ontologia e o fato de a

verdade não ser traduzida por método, senão pela manifestação do ser.

Assim, tanto a busca incessante pelo sentido da norma (foco

do senso comum teórico), como a aderência por vertentes jurisprudenciais,

devem ceder lugar ao papel de compreender (ser) do juiz, que, na decisão, e

somente nela – pois antes, será mero expectador imparcial, voltado para a

garantia do contraditório, resultante da paridade de armas entre as partes, a fim

de que o melhor argumento possa ser apurado, na via intersubjetiva, sem

renunciar o critério ético material (Dussel) –, deve se deixar guiar por seus

aplicadas”. (COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil. p.

155)

244

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 128.

245

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 186.

115

condicionantes ideológicos e inconscientes, contanto que de maneira

fundamentada

246

Aroldo Plínio Gonçalves esclarece o real sentido do

contraditório no processo:

A conotação citada como uma aproximação do conceito atual de

contraditório explica-se, pois ele exige mais do que a audiência da

parte, mais do que o direito das partes de se fazerem ouvir. Hoje,

seu conceito evoluiu para o de garantia de participação das

partes, no sentido em que já falava VON JHERING, em simétrica

paridade de armas, no sentido de justiça interna no processo, de

justiça no processo, quando as mesmas oportunidades são

distribuídas com igualdade às partes

247

De tal sorte, o Processo Infracional, assim denominado a

partir das ensinanças de Elio Fazzalari

248

– cuja explanação denota que processo

é o procedimento em contraditório –, para ser democrático, deve,

necessariamente, combinar o contraditório (e seus dois momentos

249

) com as

matrizes garantistas, com o Código de Processo Penal e, finalmente, com a

Constituição Federal. Imiscuir tais preceitos e utilizá-los sem hipocrisia remontam

à concessão de autonomia ao sujeito autor de ato infracional, desvencilhando-se

do despotismo que impera(va) em razão do Código de Menores.

Entenda-se autonomia sob o olhar de Alexandre Morais

Rosa

250

, para quem, somente se houver demanda por parte do adolescente, é

que estará autorizado o juiz a apresentar saídas (educação, tratamento

terapêutico, atividades etc.), o que não significa, contudo, inexistência de

limitação ao gozo. O que se propõe é abandonar o ideal de que o adolescente

246

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 134-149.

247

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide

Editora, 2001. p. 120.

248

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1994. p. 85-86.

249

O primeiro momento do contraditório, de que fala Fazzalari, consiste na inteiração das partes

sobre o exercício de suas posições jurídicas congruentes com a norma processual

(informazione); o segundo revela a faculdade de movimentação processual das partes

(reazione). (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. p. 126-127)

250

ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional. p. 227-234.

116

deverá ser fiel cumpridor das orientações paternas, das normas jurídicas e das

autoridades sociais (todas pouco compreendidas) e levar em consideração a

estrutura psíquica em questionamento do adolescente, deixando de aplicar

medidas sócio-educativas que agravem as questões subliminares que pelo

superego são inibidas

251

Para encerrar, o que pode ser sugerido é que de forma

alguma seja o adolescente compelido a realizar as atividades determinadas pelo

Estado-Juiz, o que, sem reflexão, diálogo e, novamente, submetimento à Lei-do-

Pai com permissividade à constituição do sujeito, deriva incompreensão e

afastamento, praticamente inconvertível do laço social.

De outra face, em havendo demanda, está legitimada a

aplicação da medida sócio-educativa, seguindo no próximo título algumas

modificações prementes no cotidiano das Varas da Infância e da Juventude.

4.3 CONTROVÉRSIAS NA APLICAÇÃO DA MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA

Direcionando ao Estatuto da Criança e do Adolescente,

ditames constitucionais e garantistas, impossível não criticar diversas posturas

adotadas contra o adolescente protagonista de ato infracional, em razão da

supressão de princípios (muitos já abordados) e da inobservância de regras que,

no processo penal comum, são inafastáveis ante os benefícios auferidos pelos

réus. Em tópicos individualizados, pode-se analisar as modificações sugeridas

quando da prática de ato infracional, as quais, em razão de mencionarem, na

grande maioria, institutos já garantidos na Legislação Penal Comum, enaltecem a

aderência à vertente defensora do Direito Penal Juvenil:

251

“O adulto já foi uma criança e um jovem. Ele jamais os será novamente; mas ele tampouco

ficará sem a herança destas condições pregressas”. (ERICKSON, Erick. A way of looking at

things: Selected papers from 1930 to 1980. New York: Norton, 1987. p. 332)

117

4.3.1 Aplicação do Princípio do favor rei

O princípio do favor rei, também denominado in dubio pro

reo

252

ou favor libertatis, tem por fundamento a presunção de inocência

253

pretenso responsável por prática criminosa. No entanto, enquanto o princípio da

presunção de inocência informa genericamente o processo, aquele incide no

momento decisório, no qual o juiz, verificando debilidade probatória, declarará a

absolvição do réu.

Adverte-se sobre o mesmo, ademais, que, a fim de evitar

uma interpretação reiteradamente restritiva da punibilidade, convém afirmá-lo não

como regra de interpretação, mas como um critério de valoração da prova

254

Na seara infanto-juvenil, porquanto tal princípio é

indistanciável no processo penal, sua atuação deve se manter intacta pelos

mesmos motivos que vigem para o adulto e, ainda (aí vem o principal fator),

porque a falácia da proteção do adolescente infrator não pode ser encoberta pela

pseudopedagogia da medida sócio-educativa, inofensiva para quem a prescreve

nos contornos do Código de Menores.

Neste passo, ao juiz, descabe rejeitar o princípio in dubio pro

reo sob o argumento de que, ao impor uma medida sócio-educativa, estaria

provendo pelo bem-estar do adolescente. Compete-lhe, então, com o propósito de

descartar a incidência do princípio em análise, o submetimento aos artigos 93

255

252

“O princípio in dubio pro reo nos indica a atitude que necessariamente devemos adotar para

entender uma expressão legal que tem sentido duplo ou múltiplo, mas pode se descartado ante

a contradição da lei assim entendida como o resto do sistema”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl;

PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4. ed. rev. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 176)

253

O princípio da presunção do estado de inocência pode ser vislumbrado sob três aspectos. É

utilizado durante a instrução processual, ao passo que promove a inversão do ônus da prova; na

avaliação da prova, que será favorável ao réu em havendo dúvida e, ainda, constitui

sustentáculo para as análises de segregações cautelares.

254

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. p.

175.

255

Art. 93, XI: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, [...]”. (BRASIL. Constituição (1988).

Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988).

118

inciso XI, da CF/88 e 189

256

do ECA, que preconizam a fundamentação das

decisões, consecutivamente à proposta de Aury Lopez Junior

257

de que a única

verdade admissível é a processual, derivada no âmago da dialética do processo

penal, com base nas garantias ao contraditório e à defesa.

4.3.2 Análise das condições da Ação Infracional

Assim como a propositura da ação penal está vinculada a

condições, analogicamente e em razão do risco de constrangimento ilegal, contra

o qual é possível a interposição de remédio constitucional (Habeas Corpus), tal

exigência deve, com urgência, ser dilatada à ação infracional.

Condicionar o recebimento da representação contra o

adolescente aos requisitos de possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de

parte, interesse de agir e justa causa, agrega maior valor do que a prática forense

costuma mensurar.

O primeiro dos requisitos significa inviabilizar qualquer

pretensão que esteja dissonante à regra de direito material, ou seja, “é preciso

que haja um dispositivo de lei determinando que a conduta descrita pelo acusador

e imputada ao acusado constitua delito de natureza penal (crime ou

contravenção)”

258

. Consolidá-lo implica, por exemplo, ainda que ocorra demanda,

renunciar a aplicação de medida sócio-educativa, antes disso, da própria ação

infracional, na hipótese de furto cometido contra ascendente, crime trivial nas

Varas da Infância e da Juventude, que tem como deslinde a imposição de

medida, em que pese a expressa isenção de pena ao adulto que comete delito

em condições similares (art. 181, II, do CP).

256

“Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na

sentença: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III -

não constituir o fato ato infracional; IV - não existir prova de ter o adolescente concorrido para o

ato infracional”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança

e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

257

LOPES Jr. Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal: Fundamentos da Instrumentalidade

Constitucional. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 257.

258

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2007. p. 141.

119

Quanto ao interesse de agir, manifestado pelo trinômio

adequação/necessidade/utilidade, se levado em conta este último, no

recebimento da representação, poderá ser, por exemplo, obstado o surgimento da

ação infracional em razão de se prever que incidirá a prescrição da pretensão

punitiva ao fim do processo, sendo inviável instrução probatória que deságüe em

causa extintiva da punibilidade. Neste caso, estar-se-ia adotando o novel

entendimento do STJ que admite a prescrição nas medidas sócio-educativas.

Tangente à legitimidade de parte, imperiosa se faz uma

modificação de grande monta. Com vistas às regras do Código Penal que são

notoriamente processuais, devem ser respeitadas todas as disposições atinentes

à ação penal pública e à ação penal privada, inclusive aquelas que constituem

condições específicas ou de procedibilidade, neste caso, podendo ser citada a

necessidade de representação do ofendido quando a lei exigir

259

(ação penal

pública condicionada). Tão logo, por explícita menção do ECA no art. 152

260

incompreensível impedir a fruição dos adolescentes a tal extensão garantista,

embora algumas doutrinas e jurisprudências persistam em denegá-la.

Confirmando a inclinação garantista, afirma Flávio Américo Frasseto:

Se o direito é outorgado ao adulto, deve ser outorgado ao

adolescente. Permitir-se a um adolescente tratamento mais

severo do que receberia o maior imputável autor da mesma

transgressão é algo que assombra os ministros do Superior

Tribunal de Justiça, para quem os rigores na aplicação de uma

medida, sobretudo a restritiva de liberdade, devem ser ainda

maiores em se tratando de pessoa em desenvolvimento

261

259

Art. 100, § 1º, do CP: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo,

quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.

(BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>)

260

Art. 152: “Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas

gerais previstas na legislação processual pertinente”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de

1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

261

FRASSETO, Flávio Américo. Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade. Ano 7. número

12. 2º semestre. Rio de Janeiro: Editora Revan. 2002. p. 168.

120

Desta maneira, não se pode convalidar procedimento

criminal consecutivo à desistência da vítima em manifestar seu direito de

representação contra adulto e adolescente co-autores ou à sua omissão, quanto

ao desejo de ver este processado. Neste caso, o Ministério Público não possui

legitimidade para ingressar com ação infracional pelos motivos de ordem

processual expostos. Além do mais, considerando que, na ação penal privada,

vige o princípio da indivisibilidade, é possível equipará-la à ação penal pública

condicionada, na qual entendemos que tão menos poderá a vítima escolher,

dentre dois ou mais autores, contra qual(is) irá representar, sob pena de extinção

da punibilidade pela renúncia tácita que se comunica entre todos os participantes

do delito

262

Finalizando, a justa causa

263

, quarto elemento da ação

penal, por alguns autores acolhido, incita a exigência de prova de materialidade e

de indícios razoáveis de autoria no momento do ajuizamento da ação penal.

Transmutando o requisito para o âmbito do Direito Penal Juvenil, não poderá, o

juiz, receber a representação, se dos documentos carreados for impossível

asseverar que fato criminoso realmente sucedeu e que há fundadas suspeitas de

autoria, do contrário estar-se-ia fortificando a lógica totalitária de que a medida

sócio-educativa faz sempre um “bem” ao adolescente.

4.3.3 Efeito extensivo dos recursos

No Estatuto da Criança e do Adolescente, as disposições

concernentes aos recursos cabíveis contra decisões proferidas pelo Juízo

competente pelas questões referentes a crianças e adolescentes são sucintas.

262

Art. 48 do CPP: “A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos,

e o Ministério Público valerá pela sua indivisibilidade”. (BRASIL. Decreto-Lei 3.689 de 3 de

outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689.htm>)

263

“Sem que fumus boni iuris ampare a imputação, dando-lhe os contornos da razoabilidade, pela

existência de justa causa, ou pretensão viável, a denúncia ou queixa não pode ser recebida ou

admitida. Para que seja possível o exercício do direito de ação penal é indispensável haja, nos

autos do inquérito ou nas peças de informação ou representação, elementos sérios, idôneos, a

mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis, de que se autor foi

a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção” (RT, 643/299).

121

Restringem-se a estipular prazo de interposição e efeitos

264

(devolutivo,

regressivo

265

e, excepcionalmente, suspensivo).

Conforme o art. 198, caput, do ECA, o sistema recursal

adotado foi o do Código de Processo Civil, todavia, no mesmo Estatuto, existe

disposição, dando conta de que toda a regra constante no Código de Processo

Penal poderá ser-lhe aplicada, desde que inocorram colidências.

O CPC não incluiu entre os efeitos de seus recursos o

extensivo, obviamente pelo bem jurídico tutelado, no entanto o CPP, no art. 580,

dispõe que o co-réu, que não interpôs recurso, pode ser beneficiado pelo recurso

do co-autor, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente

pessoal.

Diante do impasse legal, a solução que nos parece mais

razoável é a de adesão ao efeito extensivo, aliás, não poderia ser díspar. Além de

os tribunais, majoritariamente, preconizarem uma interpretação sempre mais

favorável ao réu em casos de colidências de dispositivos legais

266

, o que já

264

Art. 198, inciso VI, do ECA: “a apelação será recebida em seu efeito devolutivo. Será também

conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentença que deferir a adoção por

estrangeiro e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou

de difícil reparação”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

265

Art. 198, inciso VII, do ECA: “antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no

caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá

despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias”. (BRASIL.

Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá

outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

266

REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCEDIMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL. DÚVIDA.

INTERPRETAÇÃO IN DUBIO PRO REO. PRESCRIÃO DA AÇÃO PENAL. A doutrina brasileira,

em sua quase totalidade, reconhece que, em matéria de interpretação da lei penal, rege o

princípio do in dubio pro reo, quando há irredutível dúvida entre o espírito e a letra da lei. Ou

seja, desde que não seja possível descobrir-se a vontade do legislador. A lei penal, este é o

conceito, deve ser interpretada restritamente quando prejudicial ao réu e extensivamente no

caso contrário. O mesmo vale para as decisões judiciais. Se existe uma dúvida invencível sobre

a intenção do julgador, tem-se que optar pela interpretação mais favorável ao acusado. É o que

ocorre na situação. O Magistrado não determinou, expressamente, a suspensão do

procedimento na forma do artigo 366 do Código de Processo Penal. Deste modo, estabelece-se

a dúvida, se também o curso do prazo prescricional foi interrompido. A Justiça Gaúcha era

dividida a respeito da retroação desta parte do citado artigo. Aplica-se, assim, a interpretação

mais favorável, ou seja, a de que não houve a suspensão da prescrição. E, assim sendo, a ação

penal está extinta face à pena aplicada na sentença. O apelante foi condenado às penas de dois

anos de prisão e multa, que prescrevem em quatro anos, pois não integra, no cálculo, o

acréscimo pela continuidade delitiva. Este prazo já transcorreu entre as datas do recebimento

122

poderia servir de embasamento, a Lei Especial (ECA)

267

propõe que sua

interpretação se afeiçoe a partir da sua finalidade social implícita, dos direitos

individuais e coletivos e do princípio do estado peculiar de desenvolvimento da

criança e do adolescente.

Em vista disso, cercear ao adolescente o efeito extensivo

dos recursos (interpostos por outro adolescente ou por adulto), culminaria em

relativizar todos as garantias contidas no ECA e na Constituição Federal de 1988

e desprezar a Doutrina do Garantismo Jurídico que se pretende brindar com a da

Proteção Integral.

4.3.4 Inaplicabilidade da Lei 9.099/95 nas hipóteses de ato infracional e de

crianças e adolescentes como vítimas na ação penal

Somos defensores de que jamais poderá ser imposta ao

adolescente medida mais gravosa do que a remetida ao adulto, em circunstâncias

semelhantes. Aliás, este é o fundamento pelo qual muitos sugerem a aplicação

dos institutos da Lei 9.099/95, referente aos aspectos dos Juizados Especiais

Criminais, para os delitos de menor potencial ofensivo, cuja pena não transcenda

dois anos.

Elucida João Batista da Costa Saraiva que,

[...] se a Lei 9.099 estabelece certas condições de procedibilidade

que implicam que certas condutas não serão punidas se

praticadas por adulto (a reconciliação, em uma construção

restaurativa, ou a ausência de interesse em processar o agente

causador do dano, vg.), evidentemente que tais preceitos devem

da denúncia, 2 de dezembro de 1999, e da publicação da sentença condenatória, 29 de março

de 2006. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº. 70015686140, Rel.

Des. Sylvio Baptista Neto, j. 28 set. 2006)

267

“Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as

exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da

criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de

julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

123

ser estendidos ao adolescente, sob pena de se o tratar de forma

mais desfavorável que o adulto

268

A despeito do forte argumento, do qual é possível perfilhar-

se em outras situações, entende-se que a aplicação dos institutos da lei em

apreço no ECA é completamente incoerente. Tanto a transação penal como a

suspensão condicional do processo (sursis processual), longe de constituírem

benefícios, desafiam a constitucionalidade, à medida que antecipam uma medida

punitiva sem o devido processo legal

269

, não se podendo consentir, como o quer

Cezar Roberto Bitencourt, que o princípio da presunção de inocência ceda à

manifestação livre e consciente do autor do fato

270

. Com o surgimento deles, o

Estado reconheceu sua ineficiência na prestação jurisdicional e, como paliativo,

criou os Juizados Especiais Criminais, símbolos da celeridade processual sem

limites, cujos eufemismos, nas nomenclaturas de suas inovações, tentam (e

conseguem) ludibriar quanto à inexistência de pena e à promoção da in(justiça)

célere.

Não se defende, pois, no caso de infrações de pequeno

potencial ofensivo, cometidas por adolescentes, que se aplique medida mais

severa a estes do que aos adultos, mas também não são entendidos como

adequados os institutos de uma lei cujas finalidades em nada coincidem com as

do ECA. A solução proposta é a utilização dos instrumentos que já possuímos: o

uso da razoabilidade, na determinação das medidas sócio-educativas, sanaria o

problema aventado quanto à discrepância da gravidade da medida imposta para

um e outro e quanto à suspensão, o instituto da remissão, tal qual o sursis

processual, também pode adquirir tal caráter, se ocorrer no curso do processo

infracional.

Desta maneira, seria ilógica a incidência da Lei 9.099 na

seara da infância e da juventude, já que, enquanto aquela visa a despenalização

268

SARAIVA, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil. p. 54

269

Sobre o tema: KARAN, Maria Lúcia Pereira. A Concretização Antecipada do Poder de Punir.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

270

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, v. 7. ed. rev. e atual. São

Paulo: Saraiva, 2002. p. 582.

124

com os olhos cerrados, desprezando garantias constitucionalmente asseguradas,

esta objetiva a reeducação do adolescente.

Outro aspecto que merece ser analisado é o da aplicação da

lei instituidora dos Juizados Especiais Criminais quando a vítima é criança ou

adolescente.

Não obstante o preenchimento do critério formal exigido,

qual seja, pena máxima não excedente a dois anos (art. 61 da Lei 9.099/95), em

razão dos preceitos sobrevindos com o ECA, que dizem respeito à prioridade

absoluta da proteção e dos interesses das crianças e dos adolescentes, não há

razão plausível para que o Estado conceda ao autor do fato a faculdade quanto à

propositura ou não da ação penal contra si.

Neste sentido, é o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul:

Conflito de competência. Juizados Especiais criminais e vara

comum. Lei 10.259/01. Concurso de crimes. Causas de aumento.

Súmula 243 STJ – crime contra criança. Incidência art. 77, § 2º, e

66 parágrafo único da lei 9.099/95.

1 – Havendo possibilidade de crime continuado cuja pena é

superior ao estabelecido no art. 2º, § 2º, da Lei 10.259, a

competência é da vara comum, e não dos juizados. Súmula 243

STJ.

2 – Considerar crime de menor potencial ofensivo, agressão,

espancamento contra pequena vítima afronta as leis de proteção à

infância. O ECA insere-se, independente da pena cominada, na

exceção do art. 77, § 2º, referida no parágrafo único. Procedente o

conflito, por maioria, competente a 4ª vara criminal de Pelotas

271

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Conflito de competência nº 70004221040, Rel.

Des. José Antônio Hirt Preiss, j. 16 maio. 2002.

125

Suscitar a exceção constante no art. 77, §2º

272

, da Lei dos

JECrim’s como subterfúgio à aplicação desta Lei aos casos de violência infantil e

juvenil é imperativo devido à extrema censurabilidade da conduta contra sujeito

psíquico e fisicamente mais frágil. Logo, afora os delitos abrangidos pela recente

Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que retratam violência no âmbito familiar,

todas as demais deverão ser julgadas no Juízo Penal Comum.

4.3.5 Direitos incursos no procedimento de execução das medidas sócio-

educativas

São gritantes os prejuízos decorrentes da ausência de

legislação de execução da medida sócio-educativa. Tal fato, não bastasse

macular a segurança jurídica na determinação de medidas, retira do infrator uma

série de direitos subjetivos (e, portanto, invioláveis), tais como a progressão de

regime e a possibilidade de conversão da medida privativa de liberdade em

restritiva de direitos, o que torna a execução da medida mais gravosa a um

adolescente do que uma pena imposta a um adulto.

Ora, se para um adulto é possibilitada a atenuação do

cumprimento de pena, tendo em vista as condições pessoais do apenado e as

temporais da reprimenda, seria incoerente não estender tal benesse ao

adolescente conflitante com a lei que, como sujeito de direitos, também faz jus ao

princípio da progressividade

273

das medidas, já que, adversamente, em sendo

descumprida a medida, poderá sofrer espécie de regressão (ainda que a Lei

272

Art. 77, § 2º: “Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da

denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz verificar o encaminhamento das peças

existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei”. (BRASIL. Lei 9.099 de 26 de

setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>)

273

“Criminal. HC. ECA. Suspensão de progressão de medida socioeducativa. 1. Decisão com

fundamentação deficiente. Afronta ao objetivo do sistema. Ordem concedida. Deficientemente

fundamentada a decisão para impedir progressão de medida socioeducativa, deferida pelo julgado

de 1º grau e com base em laudos técnicos, reconhece-se a ocorrência de constrangimento ilegal.

2. O sistema implantado pelo ECA visa à reintegração do menor ao convívio social, sendo que a

progressão é da sua natureza, sendo descabida a sua sustentação se não demonstrado risco de

lesão irreparável. 3. Ordem concedida para que o paciente aguarde em liberdade assistida o

julgamento do recurso ministerial”. (BRASIL, STJ. HC 8717/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 31 maio.

1999)

126

assim não lhe queira fazer entender) por meio da internação-sanção (art. 122, §

3º, do ECA).

Deste modo, imposta na decisão medida de prestação de

serviços à comunidade, se as circunstâncias assim recomendarem, possível

convertê-la durante a execução (tal como ocorre no procedimento previsto pelo

art. 180 da LEP) por liberdade assistida, reparação de danos ou, ainda,

advertência.

Quanto à progressão de regime de cumprimento de medida,

flagrante a inconstitucionalidade em refutá-la, pois é manifesto que a manutenção

do adolescente (assim como a do adulto no processo comum) permanentemente

em um único regime desafia o princípio da individualização da pena (art. 5º, inc.

XLVI, 1ª parte, da Constituição Federal), o qual se perpetua através dos princípios

da necessidade e da dignidade humana, tendo em vista que “toda pena qualitativa

ou quantitativamente (supérflua porque) maior que a suficiente para reprimir

reações informais mais aflitivas para o réu pode ser considerada lesiva para a

dignidade da pessoa”

274

Importante acrescentar, ao final, quão relevante se mostra o

Direito Penal Juvenil especialmente neste tópico, ao passo que propicia, à

contrariedade do Direito Infracional, garantias que deveriam ser consideradas

inarredáveis aos adolescentes (referentes à correlação estabelecida com a

progressão e a conversão de pena), embora, acerca das regras de execução,

tenha o ECA silenciado.

4.4 A INOVAÇÃO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA

Embora haja divisão de competências quanto aos assuntos

relevantes para o progresso de um ente estatal, o poder é uno e, como tal,

também o Poder Judiciário o é, com suas prerrogativas disciplinadas

constitucionalmente. No entanto, não podem ser descartadas as disparidades na

274

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. p. 319.

127

implementação de medidas realizadas pelos Tribunais do País e exemplo disto é

a utilização dos fundamentos da Justiça Restaurativa, não explícita na legislação,

mas recomendada pela Organização das Nações Unidas a todos os países do

mundo.

A Resolução do Conselho Econômico e Social das Nações

Unidas, de 13 de Agosto de 2002, enunciou os principais preceitos da Justiça

Restaurativa:

1 Programa Restaurativo - se entende qualquer programa que

utilize processos restaurativos voltados para resultados

restaurativos.

2 Processo Restaurativo - significa que a vítima e o infrator, e,

quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade

afetados pelo crime, participam coletiva e ativamente na resolução

dos problemas causados pelo crime, geralmente com a ajuda de

um facilitador. O processo restaurativo abrange mediação,

conciliação, audiências e círculos de sentença.

3 Resultado Restaurativo - significa um acordo alcançado devido a

um processo restaurativo, incluindo responsabilidades e

programas, tais como reparação, restituição, prestação de

serviços comunitários, objetivando suprir as necessidades

individuais e coletivas das partes e logrando a reintegração da

vítima e do infrator

275

Os precursores da Justiça Restaurativa, Paul Maccold e Ted

Wachtel, propõem uma teoria conceitual de Justiça que parte de três questões-

chave: “Quem foi prejudicado? Quais as suas necessidades? Como atender a

essas necessidades?”

276

275

PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa: É possível no Brasil?. Disponível em:

<http://www.idcb.org.br/documentos/artigos3001/art_justicarestau.doc#footnote8>.

276

McCOLD, Paul; WACHTEL; Ted. Em busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justiça

Restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 15 de agosto de

2003, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.iirp.org/library/paradigm_port.html>.

128

Por intermédio dos três pilares, pretendem, os autores,

imiscuir a Justiça Restaurativa no Direito Penal não como ação meramente

expiatória, mas como um processo que, com a contribuição das partes

interessadas (incluindo a vítima), proporcionará a reparação do dano causado

pela transgressão normativa. Isto porque, segundo o entendimento dos mesmos,

a mera punição, por desconsiderar os fatores emocionais e sociais da pessoa

ofendida, embora possa, em tese, efetivar a função retributiva e preventiva da

pena, não suprime o trauma emocional desencadeado à vítima, fator que julgam

imprescindível para a consecução da pacificação social.

Portanto, a estratégia utilizada é visar à boa convivência

entre as pessoas, isolando o fato pretérito e abandonando a antiga concepção de

que o sujeito adquire dívida com o Estado, à medida que delinqüir. A distinção

entre a Justiça Retributiva e a Justiça Restaurativa é simples: enquanto aquela

aponta o ato do transgressor e almeja vê-lo sendo castigado, esta se intera de

soluções para reparar o dano causado, com fulcro, como se pode constatar na

doutrina do Direito Alternativo – apesar da sustentação do juiz Leoberto Narciso

Brancher de que consistiria apenas em uma forma de solução paralela à justiça

convencional

277

-, que tem como um dos seus adeptos o desembargador gaúcho

Amilton Bueno de Carvalho, para quem “com o advento da nova CF vive-se época

de riqueza interpretativo-jurídica. Apesar de ela apresentar alguns recuos, na

verdade o momento é precioso para que sejam revistos institutos consagrados

pela velha ordem”

278

Para os autores Paul McCould e Ted Wachtel:

[...] a abordagem restaurativa, com alto controle e alto apoio,

confronta a desaprova as transgressões enquanto afirmando o

valor intrínseco do agressor. A essência da justiça restaurativa é a

resolução de problemas de forma colaborativa. Práticas

restaurativas proporcionam, àqueles que foram prejudicados por

277

BRACHER, Leoberto Narciso. Justiça Restaurativa: a Cultura de Paz na Prática da Justiça.

Disponível em:

<http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/JUST_RESTAUR/VIS%C3O+GERAL+JR_0.HTM>.

278

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris. 2005. p. 105.

129

um incidente, a oportunidade de reunião para expressar seus

sentimentos, descrever como foram afetados e desenvolver um

plano para reparar os danos ou evitar que aconteça de novo. A

abordagem restaurativa é reintegradora e permite que o

transgressor repare danos e não seja mais visto como o tal

279

Como dito, não há menção legal ao instituto da Justiça

Restaurativa em nosso ordenamento, todavia alguns procedimentos específicos

dão ensejo à sua adesão, ainda que intrinsecamente. São eles: os crimes de

menor potencial ofensivo (Juizados Especiais Criminais – Lei 9.099/95), os crimes

abrangidos pelo Estatuto do Idoso em que suas respectivas penas não excedam

a quatro anos (art. 94 da Lei 10.741/03

280

) e o Estatuto da Criança e do

Adolescente. Imperioso aqui mencionar que é impossível não correlacionar a

Justiça Restaurativa com a idéia de Direito Penal Mínimo, haja vista que as

qualidades dos delitos previstos pelos dois primeiros e as características de

algumas das medidas sócio-educativas do último permitiriam a substituição, até

mesmo, de penas/medidas restritivas de direitos, pois a técnica restaurativa seria

suficiente para solucionar o conflito com a integração e satisfação das partes

(Estado, vítima, autor do fato) – nesta senda, segundo seus criadores, a Justiça

Restaurativa “é uma nova maneira de abordar a justiça penal, que enfoca a

reparação dos danos causados às pessoas e relacionamentos, ao invés de punir

os transgressores” (grifo acrescido)

281

A conceituação exposta representa a construção originária

do projeto, que em nosso País, em razão de algumas circunstâncias, discrepa da

forma de execução e, portanto, torna prejudicados alguns resultados. Nos

Juizados Especiais Criminais, na maioria das vezes, é proposta transação penal

ao autor do fato, pois não há afinco em tornar exitosa a composição de danos

279

McCOLD, Paul; WACHTEL; Ted. Em busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justiça

Restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 15 de agosto de

2003, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.iirp.org/library/paradigm_port.html>.

280

Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4

(quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n

9.099, de 26 de setembro de 1995, e,

subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo

Penal.

281

McCOLD, Paul; WACHTEL; Ted. Em busca de um Paradigma: Uma Teoria de Justiça

Restaurativa. Trabalho apresentado no XIII Congresso Mundial de Criminologia, 15 de agosto de

2003, Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.iirp.org/library/paradigm_port.html>.

130

civis (quiçá pela inaptidão de conciliadores), invalidando a única fonte de onde

poderia emergir a Justiça Restaurativa.

No ECA, por seu turno, a experiência mostra, através da 3ª

Vara do Juizado Regional da Infância e da Juventude de Porto Alegre, que o

sistema restaurativo jamais é aplicado como medida autônoma, pois a

participação da vítima é cumulada com a medida sócio-educativa aplicada

282

Dando ênfase ao ECA, embora a técnica não seja aplicada

isoladamente, constata-se que os resultados estão sendo extremamente

satisfatórios e, a fim de demonstrar tal êxito, leiam-se as seguintes declarações:

Falei sobre tudo, falei sobre o meu arrependimento de ter feito

isso com ele, que não era minha atenção ter feito isso com ele,

que não era minha intenção ter batido o carro dele, que não era

ter tirado esse carro dele. (Adolescente, autor de roubo de

automóvel – falando sobre sua experiência no círculo

restaurativo).

282

Embasando a afirmação de que a técnica empregada pela Justiça Restaurativa, no ECA, é

cumulada com medida sócio-educativa, leia-se acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul que abrange a questão e, ainda, expressa a satisfatividade da inovação:

“O Caso: JOSUÉ está internado desde março de 2006 tendo sido julgado procedente a

representação por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Na última audiência de

avaliação, os técnicos opinaram favoravelmente à extinção da medida socioeducativa (fls.

10/20). No entanto, o juízo, entendendo que a evolução deve ocorrer de forma gradual,

progrediu a medida socioeducativa de internação para possibilitar as atividades externas. A

peculiaridade do caso está baseada em dois aspectos. Suporte da família e da comunidade:

Durante a audiência, narrou a psicóloga a realização de um encontro restaurativo com familiares

e amigos do adolescente. Nesta ocasião, estavam presentes 16 pessoas, e “todas falaram muito

bem do Josué; cada uma que se apresentava mencionava a sua relação com ele e o seu afeto

por ele” (fl. 13). [...] Ao que parece, o adolescente tem o respaldo suficiente (da família e da sua

comunidade) para iniciar um novo projeto de vida e fazer do ato infracional algo que pertence tão

somente ao passados. Concordância do Ministério Público em contra-razões: Vale a pena

notar que o Ministério Público, em contra-razões, também é favorável à extinção da medida,

baseado na conduta do adolescente na unidade de internação, no laudo psicológico positivo e

no fato que o adolescente não tem antecedentes infracionais. Destaco aqui o que disse o

Ministério Público (fl. 69): Neste contexto, a manutenção de qualquer medida impediria a

implementação de todo o trabalho desenvolvido pela equipe técnica e familiares, inclusive

tornando improducente o trabalho desenvolvido na Justiça Restaurativa que firmou os planos

traçados por todos os participantes do projeto de desenvolvimento educacional e profissional do

adolescente. Ademais, o cumprimento da medida, até o presente momento, atende à

proporcionalidade exigida no sopesamento do tempo de internação com a gravidade do ato

infracional cometido, vez que a conseqüência modelar do ato infracional foi capaz de responder

adequadamente às necessidades pedagógicas reveladas pela infração e pelo estudo das

condições pessoais do adolescente”. (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justiça. Agravo de

Instrumento nº 70017252008, Rel. Des. Rui Portanova, j. 14 dez. 2006)

131

Eu tive um conjunto de coisas que até me fez bem sabe! Já

pensou alguém te dá um tapa e tu não sabe quem foi, vai embora

e tu não vê, tu vai ficar com aquele negócio, de quem te fez

alguma coisa; foi bom, foi ótimo (...) (Vítima de roubo, sobre sua

possibilidade de elaborar melhor seu processo de vitimização a

partir do encontro com o adolescente).

A forma que a gente trata e que está fazendo os encontros

restaurativos dentro da instituição hoje, (...), eles já estavam lá no

Estatuto, de garantir o protagonismo, que a rede pudesse ser

envolvida, que o meio aberto estivesse assumindo a sua

responsabilidade ao término da internação. Mas como que a gente

ficava tão fechada dentro da internação que achava – bom tá

bem, eu fiz isto aqui, o que me cabe é isto! – Mas, e ai? E aí que a

gente vem vendo que o índice de reincidência é altíssimo. Por

quê? Porque é um momento que a gente não consegue com que

as pessoas se responsabilizem pelo ato infracional e que a própria

instituição não se responsabilize por esta mudança de

comportamento por este suporte que deve ser dado para que ele

possa efetivamente achar outra forma de resolver os conflitos dele

que não seja estratégias que vinha usando até então

(Coordenadora de Círculo, designada pelo Executivo Estadual

para o Projeto, refletindo sobre os limites da intervenção das

instituições do Sistema de Atendimento Sócio-Educativo a luz do

paradigma retributivo)

283

As colações retro expostas dizem respeito a um dos quatro

projetos pilotos de aplicação experimental da Justiça Restaurativa no Brasil (de

que, até esta data, se tem notícia), cuja iniciativa foi do Ministério da Justiça, no

ano de 2005, através da Secretaria da Reforma do Judiciário, tendo sido os outros

três instalados nas Varas da Infância e da Juventude de São Caetano do Sul e de

Joinville e nos Juizados Especiais Criminais do Distrito Federal.

O que se percebe, portanto, dando enfoque à instalação da

Justiça Restaurativa em Porto Alegre, é que, embora as finalidades relativas à

integração social estejam sendo, paulatinamente, alcançadas (muito em virtude

283

BRANCHER, Leoberto. Juventude, Crime & Justiça: uma promessa impagável? In: Justiça

Adolescente e Ato Infracional: socioeducação e responsabilização. ILANUD; ABMO; SEDH;

UNFPA (orgs). São Paulo: ILANUD, 2006. p. 485-487.

132

de se transcender a fase da estigmatização social do autor do fato, posterior e

decorrente da natural aversão demonstrada pela vítima), não há compatibilidade

desse proceder com todas as modalidades de ato infracional e, deste modo, de

crimes, pois, em diversas situações, o confrontamento entre o autor do fato e a

vítima, pode acarretar efeitos perniciosos a esta última, nada obstante a

aquiescência da prática deva ser, primeiramente, daquele (com o escopo de se

resguardar possível suscitação de prejuízo) e, em seguida, desta.

Na Comarca de Joinville, por sua vez, através da Portaria nº

05/2003, editada pelo Juiz Doutor Alexandre Morais da Rosa, foi instituído um

programa de mediação com adolescentes autores de ato infracional, constituído

por duas fases: a pré-mediação e a mediação, descritas a seguir conforme Juan

Carlos Vezzula

284

, proponente do projeto no Brasil, com fulcro nas positivas

experiências auferidas na Espanha.

Na primeira etapa, presentes o adolescente, seus pais ou

responsáveis, seu advogado, um representante da Vara da Infância e da

Juventude e o mediador, este perscrutará a possibilidade de inclusão do

adolescente no programa, explicando a todos o funcionamento e os objetivos

deste. O termo de adesão somente será assinado com o comprometimento do

adolescente em cumprir o acordo proposto, sendo este enviado ao Juízo

competente para ser anexado ao processo.

A seguir, na fase de mediação, participarão o adolescente e

o representante da Vara da Infância e da Juventude a fim de identificar quais são

as necessidades daquele (permitindo sua livre expressão) e quais mediações com

pessoas e/ou instituições ser-lhes-ão significativas para transformar a tormentosa

experiência do ato infracional em crescimento – podem ser partes da mediação, o

adolescente e sua família, o adolescente e a vítima (se houver) e o adolescente e

grupos de pessoas importantes em sua vida, tais como a escola, a academia, ou

qualquer outro. A mediação tanto pode ocorrer antes da propositura da ação

infracional como, no curso desta, antes do proferimento de decisão judicial e,

284

VEZZULA, Juan Carlos. A Mediação de Conflitos com Adolescentes Autores de Ato Infracional.

Florianópolis: Habitus, 2006. p. 123-129.

133

caso haja reiteração de conduta colidente com a lei, juiz e promotor serão

informados para dar prosseguimento ao processo.

Deste modo, sendo suficiente a mediação para atender as

necessidades do adolescente e fornecer-lhe consciência dos seus atos,

redundando no reconhecimento espontâneo do dano causado, na sua reparação

(se possível for) com a vítima e no seu comprometimento de seguir as atividades

educativas propostas pela Equipe Interprofissional (referida no art. 151

285

ECA), poderá ser aplicada, nos termos do art. 6º da portaria adrede citada, a

remissão suspensiva ou definitiva.

Como se pode concluir, as diferenças entre as técnicas

utilizadas com adolescentes autores de atos infracionais nas Comarcas de Porto

Alegre e de Joinville são evidentes. Enquanto a primeira adotou modelo

genuinamente da Justiça Penal Comum (Justiça Restaurativa), conciliando as

inovações do projeto com as medidas sócio-educativas, a segunda propõe

método que evita a aplicação de qualquer medida constritiva, resultando na

suspensão ou mesmo na extinção do processo infracional. O que importa

salientar, contudo, é que ambos os projetos merecem congratulações, pois,

apesar das disparidades do seu desenvolvimento, o intuito é um só: reeducar o

adolescente por intermédio da compreensão sobre a repercussão de seus atos,

desiderato que ambas as Comarcas têm logrado com louvor.

285

“Art. 151. Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem

reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou

verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação,

encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária,

assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico”. (BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho

de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizada a presente pesquisa, é possível observar que o

encadeamento histórico dos documentos que tutelaram os direitos da criança e do

adolescente foi gradual e teve seu clímax a partir da adoção da Doutrina da

Proteção Integral – tanto no cenário mundial, quanto no nacional –, a qual

extirpou, ao menos na teoria, tratamentos degradantes, determinações de

medidas baseadas em parâmetros irrazoáveis, bem como nomenclaturas

pejorativas aos adolescentes conflitantes com a lei.

A Doutrina da Proteção Integral aliou-se à “oxigenante” novel

ordem constitucional, sobrevindo, por conseqüência, um vasto rol de garantias

individuais, beneficiador tanto das crianças quanto dos adolescentes infratores.

Em que pese o louvável progresso, o maior óbice do

renovado instrumento de defesa das crianças e dos adolescentes – Estatuto da

Criança e do Adolescente –, concerne à incidente crise de interpretação e de

implementação, sendo a primeira referente, notadamente, aos atores jurídicos e a

segunda à administração pública.

No primeiro caso, o principal foco do problema consiste na

não uniformização doutrinária quanto à natureza jurídica da medida sócio-

educativa, o que pode redundar a concessão ou não de inúmeros direitos aos

infratores e, em sendo assim, chegando ao término do trabalho, não poderíamos

aderir outra corrente senão a do Direito Penal Juvenil, que defende a inserção de

institutos do Direito Penal no ECA e, logo, da Doutrina do Garantismo Jurídico,

haja vista não nos ludibriarmos com o caráter estritamente pedagógico das

medidas aplicadas.

Constata-se, pois, o mais puro sincretismo, ao revés do que

replicam os adeptos do Direito Infracional, conferir determinadas garantias

(principalmente as processuais) aos adolescentes cujas condutas colidam com a

normatização, se não for considerado o caráter retributivo da medida sócio-

educativa. É relativamente compreensível que os vícios das informações

135

jornalísticas maculem a suscetível opinião pública, notadamente no tocante aos

atos procedimentais da Justiça, todavia é plausivelmente exigível o conhecimento

daqueles que percebem as tratativas, na prática forense, endereçadas aos

adolescentes (tanto na fase instrutória, quanto na executória da medida) e daí

nossa irresignação quanto à relutância em conferir os direitos expressos no

Diploma Punitivo Legal.

Vale ressaltar, aliás, que se a recalcitrância se funda

somente em tentar abster o ECA das mazelas do Direito Comum, tal argumento é

vil, quando se trata de garantias. Ademais, é hipócrita o argumento de que se

pretende resguardar o adolescente dos estigmas de punição, segregação e

dominação social, conseqüentes do Direito Penal, cerrando-se os olhos para o

fato de que isto, com ou sem a adesão do Direito Penal Juvenil, já ocorre há

tempo, tanto quando os adolescentes eram rotulados de “portadores de patologia

social”, como quando passaram a ser considerados seres em peculiar estado de

desenvolvimento.

Ora, é preciso sim corrigir os erros do Direito Penal, contudo

estes não podem se tornar empecilhos para a extensão de direitos aos

adolescentes, até porque haveria colidência com a Regra 54 das Diretrizes de

Riad, da qual nosso País é signatário, que veda, seja destinado ao infrator,

tratamento mais severo do que ao adulto transgressor.

Outrossim, nada obstante principiologicamente o ECA

constituir uma legislação garantista, tais disposições não podem ser interpretadas

isoladamente, pois isto redundaria em demasiado apego à lei, sem mencionar que

algumas situações sequer foram previstas. Necessário, desta forma, buscar

subsídios na Legislação Retributiva Comum, bem como na doutrina do célebre

autor Luigi Ferrajoli, a partir do viés de que a realidade jurídica em nada retrata o

fantasioso ideal de que o adolescente, em razão de a lei conferir-lhe tratamento

diferenciado, goza efetivamente das benesses constantes no Estatuto.

Portanto, somente adotando o Direito Penal Juvenil como

base para a aplicação do ECA (no aspecto atinente à prática de ato infracional) e

considerando que a medida sócio-educativa possui também desiderato retributivo

136

é que será possível, de fato, atingir as reais finalidades insculpidas na Doutrina da

Proteção Integral, estando, dentre os seguidores deste entendimento, os insignes

ministros do Superior Tribunal de Justiça, que não hesitam em registrar o caráter

repressivo das medidas infligidas aos adolescentes e que, com a edição da

súmula 338, conclamaram a incidência do Direito Penal Juvenil na Legislação

Infanto-juvenil pátria.

Pertinente à crise de implementação, decorrente da

inoperância das políticas públicas, defende-se a mitigação do princípio da

separação dos poderes e a intervenção contínua do Poder Judiciário, tendo em

vista que a margem discricionária do agente público é reduzida, se considerarmos

as disposições constitucionais referentes ao modo e à ordem de prioridade da

aplicação das verbas públicas, explícitas em se tratando de crianças e

adolescentes.

Conclui-se, ainda, que o ECA clama por uma renovação

profunda na ideologia dos atores jurídicos, precipuamente quando se trata da

atuação dos magistrados, os quais devem assumir seu papel de garantidores no

que concerne aos direitos dos adolescentes em colidência com a lei, incluindo

aceitar sua posição de sujeito social (passível de influências de toda sorte e de,

portanto, ter parcialidade) e conceber a verdade real como derivação do ser e não

da episteme.

A influência da psicanálise, na constatação do que pode ser

considerado ato infracional e na forma e hipótese de quando deve ser aplicada a

medida sócio-educativa, desta forma, torna-se imensurável, pois, considerando

que o sujeito é produto da relação fálica e que a adolescência constitui uma

delicada fase de aprimoramento biopsicossocial – e, logo, de determinação de

papéis -, o juiz deve, com as peculiaridades do caso que lhe for apresentado, não

somente perscrutar a modalidade de medida adequada, mas também a sua

conveniência e, agindo democraticamente, com respeito à autonomia do

adolescente, impor-lhe a medida.

O que se pretende com tal atitude é resgatar papel que pela

estrutura familiar não foi desempenhado com êxito (Lei-do-Pai), pressupondo que

137

com diálogo e compreensão, exprimindo ao adolescente os limites do gozo,

impostos pelo o ordenamento jurídico (castração dialogada), o Simbólico seja

atingido e retrate o Real da forma concebida positivamente pela sociedade.

Destarte, a partir da pesquisa realizada, pode-se apontar

como um início de melhoramentos, dentre as diversas mudanças prementes que

requer a concepção jurídica nacional sobre o ECA, a consolidação, de forma

definitiva, de que a medida sócio-educativa possui caráter punitivo e que,

portanto, ao adolescente não pode ser suprimido qualquer direito constante no

Código Penal. Cumulado a isto, em consonância com os ditames da Constituição

Federal, sugere-se que não se olvide de seu estado peculiar de desenvolvimento

e, por conseguinte, dos efeitos deste (dissertados pela psicanálise), devendo, em

razão disto, haver comprometimento de todos (Estado, família, defensores,

promotores de justiça, magistrados e sociedade de forma geral) para que o

adolescente se sinta amparado, sendo ou não autor de ato infracional, pois

somente desta forma poder-se-á vislumbrar a pacificação social.

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