( PDF ) Fundamentos do ordenamento jurídico: liberdade, igualdade e democracia como premissas necessárias à aproximação de uma justiça possível

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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA-UNIFOR

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

CONSTITUCIONAL

Tese de Doutorado em Direito Constitucional

FUNDAMENTOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Liberdade, igualdade e democracia como premissas necessárias à

aproximação de uma justiça possível

Hugo de Brito Machado Segundo

Matrícula n.º 0715157/8

Fortaleza/CE

Julho - 2009

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HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Liberdade, igualdade e democracia como premissas necessárias à

aproximação de uma justiça possível

Tese apresentada ao Curso de

Doutorado em Direito

Constitucional da Universidade de

Fortaleza, como requisito parcial

para a obtenção do Grau de Doutor

em Direito Constitucional, sob a

orientação do Professor Doutor

ARTÔNIO MONT’ALVERNE

BARRETO LIMA

Fortaleza/CE

Julho - 2009

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___________________________________________________________________________

M149f Machado Segundo, Hugo de Brito.

Fundamentos do ordenamento jurídico : liberdade, igualdade e democracia

como premissas necessárias à aproximação de uma justiça possível / Hugo de

Brito Machado Segundo. - 2009.

266 f.

Tese (doutorado) – Universidade de Fortaleza, 2009.

“Orientação: Prof. Dr. Martônio Mont'Alverne Barreto Lima.”

1. Ordenamento jurídico. 2. Liberdade. 3. Democracia. 4. Igualdade.

I. Título.

CDU 340.11

___________________________________________________________________________

FOLHA DE APROVAÇÃO

HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO

FUNDAMENTOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO

Liberdade, igualdade e democracia como premissas necessárias à

aproximação de uma justiça possível

Data de aprovação: _____________/__________________/_____________

Banca Examinadora:

_______________________________________________________________________

Professor Doutor Martônio Mont´Alverne Barreto Lima (Orientador) – Universidade de Fortaleza

_______________________________________________________________________

Professor Doutor Arnaldo Vasconcelos – Universidade de Fortaleza

_______________________________________________________________________

Professor Doutor Gustavo Just da Costa e Silva – Universidade Federal de Pernambuco - UFPE

_______________________________________________________________________

Professor Doutor Gilberto Bercovici – Universidade de São Paulo - USP

_______________________________________________________________________

Professor Doutor José Maria Arruda de Andrade – Universidade de São Paulo - USP

La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos

dones que a los hombres dieron los cielos, con ella no

pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni

el mar encubre

(Cervantes,

D. Quijote, parte II, cap. LXVIII)

RESUMO

Neste trabalho se examinam as bases sobre as quais deve ser constituído um ordenamento

jurídico na atualidade. Não o que pode, de fato, eventualmente, conferir-lhe alguma eficácia,

mas o que deve justificá-lo enquanto tal, a fim de que desempenhe adequadamente sua

finalidade. Muitos dos que hoje se ocupam do Direito Constitucional e da Teoria do Direito

afirmam superada a divergência entre jusnaturalistas e juspositivistas, mas não costumam

enfrentar a questão dos fundamentos do ordenamento jurídico, ou o fazem à maneira ora de

uma, ora de outra das correntes dicotômicas que dizem ter sido superadas. Diante disso,

analisam-se, nesta tese, a relação existente entre democracia, liberdade e igualdade, a

interdependência desses institutos e a sua importância para aproximar o direito positivo

daquilo que as pessoas cuja conduta será por ele disciplinada esperam que ele seja.

Considerando-se que liberdade e igualdade são indispensáveis à democracia, destaca-se que a

sua preservação não é um limite externo e talvez indevido à soberania popular, mas condição

necessária ao próprio exercício desta. Demonstra-se que a necessidade de um regime

democrático, garantidor da liberdade e da igualdade, decorre da natureza institucional do

Direito, e da inafastável aptidão humana de distinguir o real e o possível, dados que fazem

com que o ordenamento jurídico não se possa impor eficazmente pela força, tendo de recorrer

à aceitação e ao consenso. Por outro lado, não sendo a verdade passível de descoberta

rigorosamente objetiva e definitiva, mas sim intersubjetiva e provisória, a ser alcançada em

um ambiente aberto e tolerante, explica-se que o conceito de justiça deve passar pela mesma

atualização, sendo seu conteúdo determinado por semelhantes critérios, afastando-se com isso

a ideia de que seria impossível a sua apreensão pela ciência. O ordenamento jurídico tem por

fim realizar a segurança e a justiça, mas esta não deve ser procurada como algo que existe, em

si e por si, na natureza, na razão divina ou em uma razão humana universal, mas tampouco

pode, por isso, ser equiparada a tudo o que venha a ser imposto pela autoridade. De forma

semelhante à verdade, há de ser construída intersubjetiva, provisória e democraticamente, à

luz dos valores de cada sociedade, tarefa para a qual a democracia e a proteção à liberdade e à

igualdade são pressupostos indispensáveis. Com tais premissas, podem-se então traçar

padrões para julgar a correção dos vários ordenamentos existentes no mundo, viabilizando-

lhes o aperfeiçoamento sem lhes suprimir a necessidade, que têm, de espelharem os valores

peculiares à sociedade a que correspondem. Lançam-se luzes, inclusive, sobre a questão do

multiculturalismo, pois a liberdade e a democracia permitem aos integrantes de cada

comunidade culturalmente distinta avaliar a adequação e a correção de suas práticas,

decidindo quais aspectos preservar e quais abolir. E, finalmente, sabendo-se no que o

ordenamento jurídico se

deve fundamentar, torna-se possível indicar meios ou caminhos para

que o ordenamento brasileiro, no plano da concreção, torne-se menos distante desse ideal.

Palavras-chave: Liberdade. Igualdade. Democracia. Ordenamento jurídico.

ABSTRACT

This study examines the bases upon which there must be constituted a juridical system today.

Not what can, in fact, at times, give it some efficiency, but what must justify it as such, in

order to perform its intent adequately. Many who, today, dwell in Constitutional Rights and in

the Theory of Rights state that the disagreement between natural law thinkers and positivists

have been settled, but they don´t usually face the matter of juridical system fundaments, or

they do it based sometimes on one or the other dicotomical currents alleged to have been

surmounted. So being, this thesis analyses the existing relationship between democracy,

freedom and equality, the interdependency among those institutes and their importance in

bringing positive law close to what people, whose behavior will be disciplined by it, hope it to

be. Considering that freedom and equality are indispensable to democracy, it points out that

its preservation is not an external limit or perhaps undue to the popular sovereignty, but the

necessary condition to its exertion. It is demonstrated that a necessity of a democratic regime,

guarantor of freedom and equality, results from the institutional nature of Law, and the

undying human aptitude to distinguish the real from the possible, data which makes the

juridical system not able to impose itself efficiently by force, but rather accepted by

consensus. On the other hand, as truth is not something objective, to be definitely discovered,

but something intersubjective to be built up temporarily, in an open and tolerant environment,

it explains that the concept of justice must go through the same updating process, its content

be determined by similar criteria, driving off then, the idea that it would be impossible its

apprehension by science. The juridical system has as a goal to realize security and justice, but

that must not be sought as something that exists, in itself and by itself, in nature, on the divine

or universal human mind, hence, it cannot be evened up by all that might be imposed by the

authorities. Just as truth, it shall be constituted intersubjectively and democratically, under the

light of each society values, task to which democracy and the protection of freedom and of

equality are indispensable prerequisite. From such premises, one can trace patterns to judge

the correction of several juridical orders existing in the world, making them feasible to be

perfected without suppressing the existing, necessity of mirroring the peculiar social values to

the society which they belong to. Light is cast, specially, upon the matter of multiculturalism,

for freedom and democracy allow the member of each culturally distinct community assess its

adequacy and its practice correction, deciding which aspects to preserve and which to abolish.

And, finally, knowing upon what our juridical system must have its fundament it becomes

possible to indicate ways and paths for the brazilian juridical system, at the realm of

concretion, to be less distant from such ideal.

Key words: Freedom. Equality. Democracy. Fundament. Juridical System.

ZUSAMMENFASSUNG

In dieser Arbeit werden die Unterseiten überprüft, auf denen eine Rechtswissenschaft in der

Gegenwart festgesetzt werden muß. Was es nicht kann, etwas Wirksamkeit zu ihr tatsächlich

schließlich konferieren, aber, was sie rechtfertigen muß während so, damit es seinen Zweck

ausreichend spielt. Viele der Leute, die heute vom constitucional Gesetz besetzen und die

Theorie des Rechtes bestätigen, übertroffen zu werden der Abweichung zwischen

Jusnatürlists und Positivists, aber sie stellen nicht die Frage der Bettwäsche des zugelassenen

Systems gegenüber, oder sie bilden es einem jedoch folgend, gleichwohl von einer anderen

dieser entgegenwirkenden Ketten, die sie sagen, übertroffen worden zu sein. In

übereinstimmung mit diesem analysieren wir in dieser These die vorhandene Relation

zwischen Demokratie, Freiheit und Gleichheit, die gegenseitige Abhängigkeit dieser Institute

und sein Wert, zum sich zu nähern des positiven Gesetzes von, was die Leute, deren

Verhalten geht, für diszipliniert zu sein ihm, sie warten, daß es ist. Betrachtend, daß Freiheit

und Gleichheit zur Demokratie unentbehrlich sind, heben wir, daß seine Bewahrung nicht

eine externe Begrenzung ist, und möglicherweise hervor, verdient nicht für die populäre

Hoheit. Auf dem Gegenteil von diesem, ist die Bewahrung von diesen eine Bedingung, die

zur korrekten übung notwendig ist, sie zu halten. Wir wissen, daß die Notwendigkeit eines

demokratischen Systems, das der Freiheit und der Gleichheit für alle Verläufe der

institucional Natur des Rechtes und des unleugbare Kapazität menschlichen Wesens, das reale

und mögliche zu unterscheiden garantiert, Daten zeigen, daß das zugelassene System nicht

Steuer der leistungsfähigen Form durch die Kraft ist. Sondern, gefallen wir der Annahme und

der übereinstimmung der Bevölkerung. Einerseits, sowie die Wahrheit ist er nicht etwas, der

entdeckt zu werden objektiv ist, aber subjektives etwas endgültig, daß es zu den wenigen in

einem geöffneten und toleranten Klima konstruiert werden muß, betrachten wir, daß das

Gerechtigkeitkonzept dem selben folgen muß, das bedeutet wird und seinen Inhalt für

ähnliche Kriterien feststellen lassen und die Idee dieser seiner Befürchtung für Wissenschaft

zu beseitigen unmöglich ist. Das zugelassene System hat den Zweck, durch die Sicherheit und

die Gerechtigkeit zu tragen, aber diese Gerechtigkeit muß nicht als etwas geschaut werden,

das, in sich und für sich, in der Natur, den göttlichen Grund oder das menschliche

allgemeinhinwesen des Grundes besteht. Gerechtigkeit kann auch nicht, aus diesen Gründen,

vergleichbares Sein zu alles, was sie kommt, Steuer für die Berechtigung zu sein. Als die

Wahrheit wird Gerechtigkeit in der subjektiven und demokratisch Weise unter dem Licht der

Werte jeder Gesellschaft konstruiert, für die Aufgabe die Demokratie und der Schutz zur

Freiheit und zur Gleichheit grundlegende Elemente sind. Mit solchen Voraussetzungen

können wir Standards verfolgen, um die Korrektur der etwas Aufträge in der Welt zu

beurteilen und gebildet werden möglich zu ihnen das Perfectioning, ohne sie, zum der

Notwendigkeit zu liefern, daß diese Aufträge die eigenartigen Werte an die Gesellschaft

mitteilen müssen die, daß sie gehören. Licht wird auch auf die Frage des Multikulturalisms

ausgestoßen, folglich dürfen die Freiheit und die Demokratie integrant jeder kulturell

eindeutigen Gemeinschaft die Angemessenheit und die praktische Korrektur von seinem

auswerten und entscheiden, welche Aspekte konserviert werden müssen und welches

abgeschafft werden muß. Schließlich kennend auf denen die Ziele das zugelassene System

basieren muß, wird man möglich, um Weisen anzuzeigen, damit der brasilianische Auftrag,

im Plan der Vollendung, von diesem idealen weniger entfernt wird.

Schlüsselwörter: Freiheit. Gleichheit. Demokratie. Gerechtigkeit. Zugelassenes System.

RESUMEN

En este trabajo se examinan las bases bajo las cuales se debe constituir un ordenamiento

jurídico actualmente. No necesariamente lo que puede, de hecho y eventualmente, facultarle

alguna eficacia, sino lo que debe justificarlo como tal, para que desempeñe su finalidad

adecuadamente. Muchos de los que hoy día se dedican al Derecho Constitucional y a la

Teoría del Derecho, consideran como superada la divergencia entre naturalistas y positivistas,

pero no suelen enfrentar la cuestión de los fundamentos del ordenamiento jurídico, o

entonces lo hacen ora de una manera, ora de otra de las corrientes dicotómicas que consideran

ya superadas. Siendo así, se analiza, en esta tesis, la relación existente entre democracia,

libertad e igualdad, la interdependencia de esos institutos y su importancia para lograr

aproximar el derecho positivo a aquello que las personas cuya conducta será disciplinada por

él esperan que sea. Si se considera que libertad e igualdad son indispensables en la

democracia, se destaca que su preservación no es un límite externo y tal vez indebido a la

soberanía popular, sino una condición necesaria para la propia ejecución de la misma. Se

demuestra que la necesidad de un régimen democrático, que garante la libertad y la igualdad,

deriva de la naturaleza institucional del Derecho, y de la innegable aptitud humana de

distinguir lo real y lo posible, datos que hacen con que el ordenamiento jurídico no se pueda

imponer eficazmente a la fuerza, recurriendo entonces a la aceptación y al consenso. Por

otro lado, al no ser la verdad algo objetivo, a ser descubierto definitivamente, sino algo

intersubjetivo a ser construido provisoriamente, en un ambiente abierto y tolerante, queda

claro que el concepto de justicia debe pasar por semejante actualización, siendo su contenido

determinado por criterios análogos, lo que alejaría la idea de que sería imposible su aprensión

por la ciencia. El ordenamiento jurídico tiene por propósito efectuar la seguridad y la

justicia, pero ésta no debe ser buscada como algo que existe, en si misma y por si misma, en

la naturaleza, en la razón divina o en la razón humana universal, como tampoco puede, por

eso, ser equiparada a todo lo venga a ser impuesto por la autoridad. Así como la verdad,

debe ser construida intersubjetiva, provisoria y democráticamente, bajo los valores de cada

sociedad, tarea para la cual la democracia y la protección de la libertad y de la igualdad son

supuestos indispensables. Con tales premisas, se pueden delinear modelos para juzgar la

corrección de varios ordenamientos existentes en el mundo, viabilizándoles el

perfeccionamiento sin suprimirles la necesidad, que tienen, de reflejar los valores peculiares

de la sociedad a la cual corresponden. Se arrojan luces, incluso, sobre la cuestión de la

multiplicidad cultural, ya que la libertad y la democracia permite a los integrantes de cada

comunidad culturalmente distinta evaluar la adecuación y la rectificación de sus prácticas,

decidiendo cuáles aspectos preservar y cuáles abolir. Y, por fin, estando a la par de aquello en

lo que el ordenamiento jurídico debe fundamentarse, se torna posible indicar medios o

caminos para que el ordenamiento brasileño, en el plan de concretización, se vuelva menos

distante de ese ideal.

Palabras-clave: Libertad. Igualdad. Democracia. Fundamentación. Ordenamiento jurídico.

RIASSUNTO

In questo lavoro vengono esaminate le basi su cui deve essere costituito l’ordinamento

giuridico nell’atualità. Non effetivamente quello che possa rendergli quache efficacia sennò

quello che deva giustificarlo altretanto affinché possa raggiungere con adeguatezza il suo

scopo. Molti di quelli che si occupano del Diritto Costituzionale e della Teoria del Diritto

affermano che sia stata superata le divergenze tra giusnaturisti e positivisti ma di solito non

offrontano la quistione dei fondamenti dell’ ordinamento giuridico oppure si scambiano a

maniera di una o dell’altra delle correnti dicotomiche che dicono essere superata. Perciò, si

analisa in questa tesi, il rapporto tra democrazia, lebertà e ugualtà, l’interdipendenza di questi

istituti e a seconda della sua importanza, per avvicinare il diritto positivo da ciò che le persone

la cui condotta verrà presso di esso disciplinata, sperano che lo sia. In merito alla libertà e

ugualtà che sono indispensabili alla democrazia, si distacca che la sua preservazione non sia

un limite esterno e forse indovuto alla sovranità popolare ma alla condizione necessaria al

proprio esercizio di essa. Si dimostra che la necessita di un regime democratico, con garanzia

di libertà e ugualtà, dicorre dalla natura istituzionale del Diritto e dalla inallontanabile

capacità umana del distinguere il reale ed il possibile, dati che fanno sì che l’ordinamento

giuridico no si possa imporre con efficacia dalla forza, dovendo rincorersi all’accettazione ed

al consenso. Dall’altra parte pur non essendo la verità qualcosa oggettiva da essere scoperto

definitivamente, ma qualcosa intersoggettiva da essere costruito provisoriamente in un

ambiente aperto e tolerante, si dice che il concetto di giustizia deve passare per lo stesso

aggiornamento, purché sai il suo contenuto determinato da simili criteri, allontanando l’idea

di esserne impossibile l’apprensione dalla scienza. L’ordinamento giuridico ha lo scopo di

realizzare la sicurezza e la giustizia, ma questa non deve essere cercata come qualcosa che

esista in sé e per sé, nella natura, nel ragionamento divino o ragionamento umano universale,

ma non può perciò essere tanto meno paragonata a tutto ciò che venga imposto dalla autorità.

Cosi come la verità, deve essere costruita intersoggettiva, provisoria e democraticamente, alla

luce dei valori di ogni società, per il cui dovere, la democrazia e la protezione alla libertà e

all’ugualtà siano pressuposti indispensabili. Su queste premesse, si può definire modelli per

giudicare la correzione dei vari ordinamenti esistenti nel mondo, per agevolargli il

miglioramento senza togliergli la necessità che hanno di far riflettere i valori particolari alla

società a che corrispondono. Si punta anche sulla questione del multiculturalismo poiché la

libertà e la democrazia permettono agli integranti di ogni comunità culturalmente diversa di

valutare l’adeguatezza e la correzione delle loro pratiche, decidendo cosi quali aspetti

vengono preservati e quali aboliti. E finalmente, pur sapendo come l’ordimamento giuridico si

deve fondamentare, si rende possibile indicare i mezzi o strade per i quali l’ordinamento

brasiliano riguardante alla concretezza diventi meno distante di questo ideale

Parole Chiavi: Libertà. Ugualtà. Democrazia. Fondamentazione. Ordinamento giuridico.

RÉSUMÉ

Dans ce travail s’examinent les bases sur lesquelles il doit être construit une hiérarchie des

normes juridique dans l’actualité. Cela ne peut pas, en fait, à l’occasion, lui donner de

l’efficacité, par contre il doit être justifié comme tel, afin de qu’il developpe correctemente

son but. Beaucoup de ceux qui s’occupent du Droit Constitutionnel et de la Théorie du Droit

affirment surmontée la divergence entre les jusnaturalistes et les positivites, mais ils n’ont pas

l’habitude de faire face à la question des fondaments de l’hiérarchie des normes juridique, ou

le font or d’une façon, or d’autre façon des courants dichotomiques qu’on dit avoir été

surmontées. Devant cela, dans cette thèse, on analise la relation qu’il existe entre la

democratie, la liberté et l’égalité, l’interdépendance de ces concepts, et son importance pour

approcher le droit positif de ce que les personnes, dont le comportement sera par lui

discipliné, espèrent qu’il le soit. En considerant que la libeerté et l’égalité sont indispensables

à la démocratie, on renforce que sa preservation n’est pas une limite extérieure et peut-être

indu à la souveraineté populaire, mais condition nécessaire au propre exercice de celle-ci.On

démontre que la nécessité d’un régime democratique, garant de la liberté et de l’égalité,

provient de la nature institutionnelle du Droit, et de l’innée aptitude humaine de distinguer le

réel et le possible, donnés qui font que l’hiérarchie des normes juridique ne peut pas être

imposé efficacement par la force, comme ça, il est obligatoire à traves l’aceptation et le

consensus. D’autre coté, comme la vérité n’est pas quelque chose d’objectif à être découverte

définitivement, mais quelque chose d’intersubjectif à être construit provisoirement, dans une

ambience ouverte et tolérente, on explique que le concept de justice doit passer par la même

mise au point, comme ça son contenu doit être determiné par des critères semblables, en

fuyant de cette façon l’idée de qu’ il serait impossible sa prise par la science. L’ hiérarchie des

normes juridique a pour but réaliser la securité et la justice, mas celle-ci ne doit pas être

recherchée comme quelque chose d’existant en soi-même et par soi-même, dans la nature,

dans la raison divine ou dans la raison humaine universelle, mais ne peut pas non plus, à

cause de cela, comparée à tout ce que vienne à être imposé par l’autorité. Telle comme la

vérité, elle doit être construite intersubjective, provisoire et democratiquement, d’après les

valeurs de chaque société, tache pour laquelle la démocratie et la protection à la liberté et à

l’égalité sont des préssuposés indispensables. Avec telles prémisses, on peut tracer des

modèles pour juger la correction des plusieurs hiérarchie des normes existentes dans le

monde, en leur viabilisant le perfectionnement sans en enlever la nécessité, qui doivent,

réfléchir les valeurs particuliers à la société à laquelle elles correspondent. On jette les

lumières, y compris, sur la quastion du multiculturalisme, car la liberté et la démocratie

permettent aux intégrants de chaque communauté culturallement distinguée d’évaluer

l’adéquation et la correction de ses pratiques, en decidant quels aspects préserver et quels

aspects abolir. Et, finalemente, en sachant où l’hiérarchie des normes juridique doit être

fondé, il devient possible de montrer des moyens ou des chemins pour que l’hiérarchie des

normes juridique brésilienne, en ce qui concerne la concrétion, devienne moins loins de

l’idéal.

Mots clés: Liberté. Égalité. Démacratie. Fondement. normes juridique.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................................... 13

1 COLOCAÇÃO DO PROBLEMA ..................................................................................... 18

1.1 Direito e Estado .......................................................................................................... 19

2 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM TERMOS METAFÍSICOS ..... 31

2.1 As correntes jusnaturalistas ao longo da história e seu elemento comum ..................... 31

2.2 Justiça e jusnaturalismo............................................................................................... 37

2.3 Principais críticas formuladas ao jusnaturalismo ......................................................... 37

2.4 Por que a questão relativa ao direito natural insiste em reaparecer? ............................. 43

3 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA O POSITIVISMO

JURÍDICO........................................................................................................................... 48

3.1 O que se entende por positivismo jurídico? ................................................................. 48

3.2 Positivismo jurídico e justiça....................................................................................... 50

3.3 Positivismo e finalidade do Direito ............................................................................. 51

3.4 A questão do fundamento do direito para as várias correntes positivistas..................... 53

3.5 Positivismo e concepção de ciência............................................................................. 54

3.6 Positivismo e natureza humana ................................................................................... 59

3.7 Tem o positivismo todos os defeitos que lhe atribuem? ............................................... 60

4 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO NO PÓS-POSITIVISMO............... 68

4.1 Pós-positivismo e pós-modernismo............................................................................. 72

4.2 Fundamento do ordenamento jurídico para autores “pós-positivistas” ......................... 79

4.3 Como a dicotomia entre jusnaturalistas e positivistas é resolvida?............................... 80

4.4 Pós-positivismo e ordenamentos jurídicos injustos...................................................... 84

4.5 Pós-positivismo e multiculturalismo............................................................................ 88

5 UMA SOLUÇÃO POSSÍVEL .......................................................................................... 94

5.1 É possível afastar a metafísica?................................................................................... 95

5.2 Natureza humana e o Direito..................................................................................... 105

5.3 Teoria do Direito e concepção de ciência .................................................................. 113

5.4 Pressupostos mínimos para a construção de um ordenamento jurídico justo .............. 126

5.4.1 Liberdade............................................................................................................ 131

5.4.2 Igualdade............................................................................................................ 138

5.4.3 Democracia......................................................................................................... 142

5.4.3.1 Democracia na Grécia antiga ........................................................................ 146

5.4.3.2 Democracia a partir da Idade Moderna.......................................................... 149

5.4.4 Interdependência necessária entre liberdade, igualdade e democracia.................. 159

5.4.5 O problema do fundamento último e o trilema de Fries ....................................... 177

5.4.6 Valores ocidentais como imposição às demais culturas?...................................... 182

6 COMO APROXIMAR O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DE TAIS

PRESSUPOSTOS? ............................................................................................................ 197

6.1 Liberdade, igualdade, democracia, Estado e tributo................................................... 200

6.2 Restrições aos gastos com propaganda governamental .............................................. 202

6.3 Terceirização, gastos públicos e eleições................................................................... 206

6.4 Imunidade às instituições de educação condicionada à oferta de vagas ao poder

público............................................................................................................................ 210

6.5 Redução da regressividade na tributação ................................................................... 215

6.6 Contribuições e direitos sociais e econômicos ........................................................... 221

6.7 Incremento da participação política........................................................................... 229

CONCLUSÃO................................................................................................................... 233

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 237

ÍNDICE REMISSIVO........................................................................................................ 255

ÍNDICE ONOMÁSTICO................................................................................................... 262

INTRODUÇÃO

As sociedades humanas, separadas no tempo e no espaço, adotam padrões valorativos,

morais e jurídicos diferentes. Distinções às vezes não muito relevantes, como pequenas

mudanças na forma de cumprimentar ou de expressar gratidão, e outras vezes marcantes,

capazes de escandalizar os que com elas se deparam. Em algumas comunidades indígenas, por

exemplo, crianças são eventualmente abandonadas na mata para morrer, asfixiadas,

envenenadas ou enterradas vivas por serem portadoras de deficiências físicas ou problemas

congênitos. Para alguém nascido e criado no âmbito da cultura ocidental, trata-se de

comportamento extremamente cruel e repugnante. Não obstante, entre essas sociedades

classificadas genericamente como ocidentais, as mesmas que consideram absurdo o sacrifício

da criança recém-nascida, há pessoas que jogam comida no lixo, todos os dias, em residências

e restaurantes, enquanto bem próximo outras passam fome. Esse fato – que para muitos dos

que o praticam é normal – se avaliado por alguém daquela tribo indígena seria considerado

um contrassenso difícil de ser entendido e aceito, pior que o sacrifício da criança que, muitas

vezes, no juízo da tribo, não seria mesmo apta à sobrevivência.

Tais diferenças culturais tornam explícito um dilema enfrentado pela teoria dos

direitos humanos, tido por Boaventura de Sousa Santos como um dos “debates mais acesos”

em relação ao tema: o da universalização destes. Com efeito, poder-se-ia indagar: exigir que

certos direitos sejam consagrados por todos os povos não consiste, na verdade, em mera

imposição de determinado padrão cultural – dito ocidental, de origem europeia – sobre outros,

preconceituosamente tidos como inferiores só porque diferentes dele? Por outro lado, pode-se

objetar: em nome do respeito à diversidade cultural, deve-se aceitar e justificar toda sorte de

condutas verificadas no âmbito de uma sociedade?

A solução às questões anteriores tem sido apontada como consistindo no seguinte

reconhecimento: o fato de uma cultura não ser melhor que outra não significa que todas,

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3-46, p. 13.

inclusive a genérica e impropriamente chamada de “ocidental”, sejam perfeitas e dispensem

qualquer correção. Isso é verdade, mas apenas transfere ou afasta o problema, sem resolvê-lo:

correção a partir de qual critério? Como saber o que está errado em cada cultura, e o que seria

o correto? Para julgar ordens jurídicas diversas, de povos de culturas díspares, não seria

necessária a existência de um metacritério, tal como um padrão universal de justiça, à luz do

qual todos pudessem ser cotejados? Caso afirmativo, quem o determinaria?

Esses questionamentos – de relevância e atualidade indiscutíveis, majoradas na

medida em que aumenta a interação entre os povos propiciada pelo incremento no processo de

globalização

, – parecem remeter à clássica discussão entre partidários do jusnaturalismo e do

positivismo jurídico. Apesar disso, nas últimas décadas, não tem sido rara, entre os que

escrevem sobre direito constitucional, especialmente sobre direitos fundamentais, a afirmação

de que as várias correntes de pensamento jurídico classificadas como subdivisões ora do

positivismo jurídico, ora do jusnaturalismo, estariam superadas. Desses dois grupos

antitéticos, em que até então se dividiria o pensamento jurídico mundial, teria surgido, numa

síntese dialética, o pós-positivismo, termo que não designa com muita clareza do que se está a

tratar. Não indica no que consistiria essa nova corrente ou linha de pensamento jusfilosófico,

eis que não lhe aponta características. A rigor, explicita apenas, com a preposição “pós”, o

cuidar-se de algo surgido depois de um período de predomínio do positivismo. Não diz o que

a corrente é, mas apenas o que ela supostamente já não é.

Quanto à razão de ser da superação dialética do jusnaturalismo e do positivismo

jurídico, os que cuidam dessa nova forma de pensamento jusfilosófico costumam apontar,

para justificá-la, a positivação de determinados princípios e a teorização em torno de sua

aplicação, aspectos que teriam tornado desnecessária e ultrapassada a discussão entre os

partidários do direito natural e os do positivismo jurídico. Pouco se esclarece, porém, a

respeito de

como jusnaturalismo e juspositivismo teriam sido superados pela positivação de

normas com determinados conteúdo e estrutura. Talvez se ignore que a discussão entre tais

correntes não se desenvolvia tomando como parâmetro um determinado ordenamento

jurídico, de conteúdo considerado satisfatório; vinha sendo travada precisamente em face de

ordenamentos – reais ou imaginários – injustos e iníquos. Afinal, a grande pergunta, central

nos debates entre os partidários das várias subdivisões de uma e de outra corrente, era: um

conjunto de normas flagrantemente injusto pode ser considerado Direito? Caso afirmativo,

como fazer esse julgamento, e quais as suas consequências? Qual o critério de justiça – se é

que existe um – a ser adotado?

Tais perguntas não são respondidas pelo fato de, atualmente, existirem ordenamentos

considerados justos por quem os examina, nos quais se positivam normas que determinam a

promoção e a proteção da dignidade humana.

Tampouco os estudos ditos pós-positivistas

costumam oferecer critérios para o enfrentamento delas. No mais das vezes, cuidam do que

pode ser considerado um importante aprimoramento metodológico em torno de como

interpretar e aplicar o direito positivo, motivo pelo qual talvez pudessem ser intitulados de

neo- e não de pós-positivistas.

Não obstante, as ideias subjacentes ao pós-positivismo têm sido afirmadas e repetidas,

com ressonância cada vez maior, sem que se reflita sobre a sua procedência ou sua

consistência. E quanto mais são repetidas, menos se submetem à crítica, assumindo a

veracidade inerente aos conceitos que se tornam óbvios pela intensa repetição.

Por essa

razão, torna-se necessária uma análise um pouco mais detida em torno dos pressupostos dessa

corrente de pensamento jusfilosófico e, especialmente, do que deve caracterizar e

fundamentar um ordenamento jurídico.

Neste trabalho, buscam-se responder as perguntas feitas três parágrafos acima,

relativas ao fundamento do ordenamento jurídico, de forma a verificar se o pós-positivismo

realmente implicou a superação dialética entre jusnaturalistas e juspositivistas. Reformulando-

as: se determinado ordenamento consagrar normas injustas, como será seu tratamento por

juristas, intérpretes e aplicadores pós-positivistas? Se, em tempo ou lugar diverso do nosso,

existir ordenamento flagrantemente injusto, poderá ele, ainda assim, ser chamado de Direito?

Qual o critério de justiça para fazer esse julgamento?

Com isso, em torno dessa questão central, ligada ao fundamento do ordenamento

A questão está, na verdade, na fundamentação dos direitos humanos, problema que – nas palavras de Luhmann

– “é uma herança que a decadência do antigo Direito Natural europeu nos deixou.” (LUHMANN, Niklas. O

paradoxo dos direitos humanos e três formas de seu desdobramento. Tradução de Paulo Antônio de Menezes

Albuquerque e Ricardo Henrique Arruda de Paula.

Revista Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153-161, 2000, p.

153). Há quem diga, contudo, que a fundamentação dos direitos humanos reside precisamente no Direito Natural

(CHORÃO, Mário Bigotte.

Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 157),

sendo essa controvérsia – em torno de sua fundamentação – uma demonstração eloquente de que o antagonismo

entre jusnaturalistas e positivistas não está tão superado quanto se preconiza.

Talvez se lhes aplique a observação de Becker, crítico mordaz das doutrinas calcadas em fundamentos “óbvios”

que por isso mesmo deixam de ser questionados. Diz ele: “Certas teorias mostram-se facilmente inteligíveis e

simples precisamente porque são edificadas sobre apenas um fragmento das bases integrais; e, quando destruídas

pela análise, resta sempre um truncamento de coluna indestrutível (aquele fragmento) a lançar entre as ruínas a

sua sombra enigmática de meia-verdade.” BECKER, Alfredo Augusto.

Teoria geral do direito tributário. 3.ed.

São Paulo: Lejus, 1998, p. 14.

jurídico, outra, dela decorrente, será inevitavelmente examinada, a saber, a relacionada ao

multiculturalismo e ao possível antagonismo existente entre a preservação de várias e

diferentes culturas e a universalização dos direitos humanos.

Para enfrentar tais questões, cuidar-se-á, primeiro, em capítulo destinado à colocação

do problema e de suas premissas, do que se entende por fundamento, das relações possíveis

entre Direito e Estado, e do papel deste último em relação à identificação e à fundamentação

do primeiro. Em seguida, a fim de se verificar a possibilidade de tal síntese dialética entre

jusnaturalismo e positivismo, tratar-se-á das ideias centrais que inspiram as formas de

pensamento jurídico que buscam fundamento metafísico para o ordenamento jurídico,

notadamente as correntes jusnaturalistas. Depois, capítulo subsequente, proceder-se-á ao

mesmo exame, em relação às correntes que negam esse fundamento metafísico, ligadas, por

isso, ao positivismo jurídico.

No quarto capítulo, tendo já efetuado uma síntese do conceito e do fundamento do

direito para as principais correntes metafísicas e antimetafísicas, proceder-se-á a uma análise

das características do pós-positivismo, tal como o descrevem alguns de seus representantes.

Far-se-á, ainda, uma aferição relativa à possibilidade dessa síntese e às reais limitações do

pós-positivismo na atualidade. Dessas divergências, aqui serão examinadas as que dizem

respeito aos fundamentos do ordenamento jurídico, oportunidade na qual será possível

constatar se realmente houve a apontada superação dialética. Responder-se-ão, neste ponto, as

questões ligadas à existência de um fundamento suprapositivo para o ordenamento jurídico, à

universalização desse critério e às relações dessa universalização com o respeito às várias

manifestações culturais existentes no planeta.

No quinto capítulo, procurar-se-á, partindo de algumas características da criatura

humana, de um adequado conceito do que seja metafísica e do conceito contemporâneo de

ciência, contribuir para com o pensamento que se diz pós-positivista, para lhe suprir, na

medida do possível, algumas deficiências. Pretende-se, nessa parte final, responder às

questões propostas inicialmente, notadamente a central: o que caracteriza o Direito enquanto

tal? O que permite julgar um conjunto de regras de conduta, diferenciando, por exemplo, o

ordenamento jurídico estatal das regras que disciplinam uma organização criminosa?

Lembrando que esse critério de julgamento jamais será inteiramente atendido por um

ordenamento jurídico positivo, que dele apenas infinitamente se pode aproximar, procurar-se-

á, no sexto e último capítulo, apontar soluções concretas para que a ordem jurídica brasileira

se torne mais justa, ou mais adequada ou próxima dos fundamentos apontados neste trabalho.

Fez-se esse exame tendo em mente três premissas de ordem metodológica. A primeira

foi a de não ter o propósito de fazer crítica agressiva, predestinada a encontrar defeitos, mas

tampouco o aplauso irrefletido, comprometido a só destacar virtudes. A ideia é, como

preconiza Boaventura de Sousa Santos, “afirmar sem ser cúmplice, criticar sem desertar.”

A segunda foi a despreocupação em identificar ou alinhar as conclusões deste trabalho

às ideias que compõem a linha de pensamento deste ou daquele autor. Não se teve, pelo

menos conscientemente, o deliberado propósito de adequar ou conformar o que se dizia aos

moldes de escola ou corrente filosófica específica, o que, porém, não significa que não se

tenha sofrido a influência de algumas delas, ou que essa conformação não tenha ocorrido,

nem que não se tenha partido, basicamente, do pensamento de certos autores, cujas ideias

foram, aliás, fartamente referidas e endossadas, naquilo em que se mostraram pertinentes e

não contraditórias com o que se defende aqui. Afinal, a realidade à qual se reportam – e à qual

se reporta esta tese – deve ser a mesma. Por isso, entenda-se: o fato de se fazer alusão ao

pensamento de diversos autores relativamente a

aspectos da questão aqui versada, aderindo-se

a eles

nestes aspectos, não significa que se esteja a endossar todas as demais ideias das

pessoas citadas, que, às vezes, vistas no seu todo, são até antagônicas.

E, finalmente, a terceira foi a de não apenas descrever a realidade, descrição que é tão

necessária quanto insuficiente quando se faz ciência. Em verdade, objetiva-se, a partir de uma

descrição da realidade e de julgamentos feitos em face dela,

prescrever como ela deve ser,

para melhorá-la, seguindo a recomendação de que “nos tempos que correm o importante é não

reduzir a realidade apenas ao que existe.”

A necessidade de que uma teoria científica não

apenas descreva a realidade, mas também sirva ao seu aprimoramento, será demonstrada na

parte final deste trabalho.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice – o social e o político na pós-modernidade. 2.ed. São

Paulo: Cortez, 1996, p. 105.

Não se está dizendo, cumpre insistir, que as ideias de alguns autores em particular não tenham sido importantes

e que não tenham sido adotadas, em linhas gerais, aqui. Seria impossível, para qualquer pessoa, escrever um

trabalho sem partir de ideias de outros. Leitura deste texto revelará, claramente, a subscrição, em larga medida,

de aspectos do pensamento de Dworkin (relativamente ao Direito Natural e às ideias de liberdade e igualdade),

de Habermas (quando à relação entre as esferas pública e privada e ao papel do consenso na legitimação da

ordem jurídica), de Amartya Sen e J. Rawls (quanto ao conceito de liberdade e sua relação com a igualdade), e

de Ernst Cassirer (quando à natureza humana). O que não se pretendeu foi escolher um desses autores para então

seguir quase todas as suas ideias, discutindo-as em vez de discutir a realidade em torno da qual foram

construídas, e ao final justificar longamente um ou outro ponto específico nos quais não fossem adotadas.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.),

op. cit., 2008. p. 3-46, p. 45.

1 COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Os dicionários invariavelmente associam a palavra “fundamento” ao que legitima, dá

suporte ou serve de princípio, base, motivo ou razão a alguma coisa,

ou “aquilo em que se

baseia um pensamento”

, sendo expressivo notar que o verbo “fundamentar” é tido como a

ação de “apresentar justificativa convincente para”

alguma coisa. Exemplificando, os

fundamentos de uma teoria ou de um sistema filosófico são aqueles axiomas ou pensamentos

centrais dos quais as demais proposições poderiam ser extraídas ou deduzidas; o fundamento

de um contrato reside na livre manifestação de vontade das partes contratantes, que lhe dá

origem e lhe justifica a obrigatoriedade, e assim por diante.

Em relação ao Direito, aqui entendido como sistema hierárquico de normas dotadas de

sanção organizada

, a perquirição a respeito de seus fundamentos envolve basicamente a

questão de saber quais razões o justificam

ou lhe conferem obrigatoriedade. Trata-se, em

suma, de saber o que caracteriza um ordenamento jurídico enquanto tal,

de sorte a diferenciá-

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro:

Objetiva, 2001, p. 1404. De forma semelhante: BUENO, Silveira.

Grande dicionário etimológico prosódico da

língua portuguesa

. Saraiva: São Paulo, 1965. v.3, p. 1490; ACADEMIA DE CIÊNCIAS DE LISBOA.

Dicionário da língua portuguesa contemporânea. Lisboa: Verbo, 2001. v.1, p. 1836.

AULETE, Caldas. Minidicionário contemporâneo da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,

2004, p. 390.

Ibid., 2004, p. 389.

A palavra Direito é plurissignificativa, podendo ter o sentido de: (i) o antônimo do torto, ou do esquerdo; (ii)

um modelo ideal de correção ou justiça; (iii) o conjunto de normas que disciplina o comportamento humano em

determinada sociedade;

(iv) o conhecimento que se têm do conjunto de normas antes mencionado, de seu

funcionamento e da realidade que lhe é subjacente;

(v) o resultado da incidência de uma norma sobre um fato

nela previsto (direito subjetivo) etc. Para um exame desses vários sentidos, confiram-se: CHORÃO, Mário

Bigotte.

Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 10; GROPPALI,

Alessandro.

Introdução ao estudo do direito. Tradução de Manuel de Alarcão. 3.ed. Coimbra: Coimbra editora,

1978, p. 23; MACHADO, Hugo de Brito.

Uma introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2004,

p. 24; HERVADA, Javier.

Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução de Elza Maria Gasparotto.

São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 124; GOMES, Nuno de Sá.

Introdução ao estudo do direito. Lisboa: Jvs,

2001, p. 49. No texto, quando se faz referência aos “fundamentos do Direito”, reporta-se à palavra como

sinônimo de “ordenamento jurídico”, “ordem jurídica”, ou, para usar as palavras de H. Hart, como “união de

regras primárias e secundárias” (HART, Herbert L. A.

O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes.

3.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 89), palavras às quais se devem acrescentar, ainda, os princípios.

LUHMANN, Niklas. O paradoxo dos direitos humanos e três formas de seu desdobramento. Tradução de Paulo

Antônio de Menezes Albuquerque e Ricardo Henrique Arruda de Paula.

Revista Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p.

153-161, 2000, p. 154.

A propósito do fundamento dos direitos humanos, Gregório Robles faz afirmação que pode ser estendida ao

fundamento do ordenamento jurídico em geral (que, aliás, não raras vezes, é apontado como tendo fundamento

lo de outras realidades, como a moral, um ordenamento imaginário ou ideal, o conjunto de

regras que disciplina um bando de salteadores etc. Responde-se, com isso, à pergunta: o que é

o Direito? Mas não só. Considerando que o fundamento envolve “não um juízo de realidade

acerca de

como é a coisa, mas um juízo de valor pertinente à razão por que ela se apresenta

deste modo e não de outro qualquer”

, cuida-se, ainda, da razão pela qual a ordem jurídica

posta deve ser aceita enquanto tal, a fim de que se responda à pergunta: por que este Direito, e

não outro? Ambas relacionadas, como se vê, à razão mais radical da sua obrigatoriedade,

inafastáveis, eis que, sendo o direito instrumento da realização de valores, seria mesmo

absurdo “

defender unos valores y no saber por qué.” Aliás, ainda nas palavras de Gregório

Robles, é “

francamente ridículo e inaceptable que nosotros, los teóricos, presentemos teorías

sobre los derechos sin fundamentarlas

.”

Tais indagações não são fáceis de responder, mas, não obstante, são de enfrentamento

indispensável para que se resolvam as questões postas no início desta tese, sendo certo que

“

porque un problema sea de difícil solución no tenemos derecho a abandonarlo o a

calificarlo de pseudoproblema

.”

Dada a sua relevância, antes de se lhes procurar uma

resposta, convém, nos capítulos 2, 3 e 4,

infra, examinar como alguns dos principais teóricos

do direito, recorrendo a elementos metafísicos (

v.g., jusnaturalistas), negando-os

(juspositivistas) ou dizendo-os superados (pós-positivistas), cuidaram delas. Mas, antes ainda,

parece pertinente perquirir alguns aspectos a respeito das origens do Direito e do Estado, e das

relações entre eles, pois um dos pontos mais controversos do tema ora examinado diz respeito

ao papel do Estado na fundamentação (e na própria identificação) de um ordenamento

jurídico.

1.1 Direito e Estado

Não se pode negar a necessidade de que as normas jurídicas, através das quais o

Direito se exprime, sejam (em grande parte) elaboradas e tenham (todas) sua eficácia

nos direitos humanos). Segundo ele, o fundamento delimita materialmente o conteúdo dos direitos, “puesto que

los penetra

.” ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid:

Civitas, 1995, p. 12-13.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio

de Janeiro: Forense, 2003, p. 164.

CHORÃO, Mário Bigotte. Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 137;

VASCONCELOS, Arnaldo.

Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 97.

ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1995, p.

12.

Ibid., 1995, p. 11.

pretensamente garantida por uma entidade organizada, dotada de poder para, em último caso,

impor o cumprimento de suas prescrições com o uso da força. A esse organismo, no mundo

moderno, dá-se o nome de Estado.

Registre-se, contudo, que esse reconhecimento não implica assumir, desde logo, uma

posição relativamente às respostas a serem dadas às questões formuladas no início desta tese,

ou seja, não implica uma posição em torno dos fundamentos de um ordenamento jurídico. A

afirmação de que o Direito, nas sociedades contemporâneas, deve ser garantido, em última

instância, pelo organismo estatal, não sendo suficiente para caracterizá-lo e garantir-lhe a sua

adequação a um padrão de justiça, não significa necessariamente que o fundamento do

ordenamento jurídico seja o poder estatal; nem que Estado e Direito sejam as duas faces de

uma mesma moeda, sendo o Estado, como queria Kelsen, a própria personificação da ordem

jurídica.

Não. Pode-se admitir a necessidade de uma entidade organizada incumbida de

elaborar e tornar efetivas as normas jurídicas, sem com isso eliminar a existência de limites a

serem por ela observados nessa tarefa. Esses limites podem ser tanto materiais como

procedimentais, ligando-se à natureza do Homem e à natureza do Direito, aspectos que serão

examinados no capítulo 5 desta tese.

Por ora, cumpre notar apenas que o Direito, entendido como ordenamento jurídico,

vale dizer, como um “conjunto de normas jurídicas”

, sistema de prescrições

destinadas a

disciplinar a conduta dos integrantes de uma comunidade, é inerente ao ser humano.

Decorre

Conquanto equipare Direito e Estado, explicando os três elementos deste – povo, território e poder – como

sendo também os três elementos daquele – destinatários da ordem jurídica, âmbito espacial de vigência da ordem

jurídica e eficácia da ordem jurídica (KELSEN, Hans.

Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista

Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 317 a 321;

Id. Teoria geral do direito e do Estado.

Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 261 e ss.), criando, no dizer de Herman

Heller, uma “teoria do Estado sem Estado” (HELLER, Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes

da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 78), Kelsen não deixa de admitir a existência de uma ordem jurídica

primitiva, pré-estadual, e de uma supra-estatal, ambas independentes e não confundíveis com a figura do Estado.

Ora, essas ordens jurídicas são a demonstração eloquente de que o Direito, conquanto relacionado com o Estado

no mundo atual, com ele não se confunde. A razão parece estar, nesse ponto, com Nelson Saldanha, para quem a

posição monística de Kelsen é exagerada, “pois o direito é regulação das relações de alcance externo onde quer

que exista organização social enquanto que o Estado surge apenas em certo grau da evolução jurídica das

civilizações.” SALDANHA, Nelson.

O poder constituinte. São Paulo: RT, 1986, p. 33.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 11.

As normas jurídicas, nota Norberto Bobbio, “nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de

normas com relações particulares entre si”, sendo esse contexto que se costuma chamar “ordenamento”. E será

bom observar – prossegue ele - “que a palavra 'direito', entre seus vários sentidos, tem também o de

'ordenamento jurídico', por exemplo, nas expressões 'Direito romano', 'Direito canônico', 'Direito italiano'

['Direito brasileiro'] etc.” BOBBIO, Norberto.

Teoria do ordenamento jurídico. 10.ed. Tradução de Maria

Celeste Cordeiro dos Santos. Brasília: UnB, 1999, p. 19.

Por isso mesmo, parece um contrassenso a cogitação em torno dos “direitos dos animais”. Tampouco – diz

com inteira razão Arthur Kaufmann – “os animais teriam nisso qualquer vantagem significativa. Muito mais

relevantes são os

deveres do homem para com os animais, especialmente, aqueles deveres cuja violação tem

de duas de suas características: a liberdade, e a sociabilidade.

Dotada de uma estrutura neurológica que lhe confere a faculdade de abstrair

representar o futuro

, a criatura humana é o único ser capaz de distinguir o real do possível.

Essa faculdade a diferencia dos animais em geral, pois lhe confere a oportunidade de tentar,

quando lhe parece interessante, transformar a possibilidade em realidade. Miguel Candel

observa que “

esa combinatoria de impulsos que se abre ante la conciencia (ante ciertos tipos

de conciencia constructiva y capaz de anticipar experiencias posibles, como la conciencia

humana) consiste precisamente lo que llamamos libertad

.”

A liberdade, portanto, é a aptidão de fazer escolhas, vale dizer, a aptidão humana de,

diante de várias possibilidades, eleger uma delas e procurar torná-la

real. É isso o que dá ao

ser humano a capacidade de alterar a realidade, pois ele não se limita a escolher entre dois ou

mais caminhos existentes, podendo optar por um caminho ainda não concretizado, mas em

tese

possível. Pode-se dizer, em face disso, que a criatura humana se caracteriza pela aptidão

de sonhar e de concretizar seus sonhos, o que os demais seres animados, até onde se conhece,

não podem fazer. É isso, por igual, o que explica as diferenças existentes entre uma sociedade

atual e uma havida três ou quatro mil anos atrás, diferenças que não são verificadas – pelo

menos não de forma tão sensível – entre as comunidades de formigas, castores ou abelhas

consequências jurídicas.” (KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês.

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 452). É o que explica Arnaldo Vasconcelos, para quem “não há

como falar-se em Direitos de animais e de coisas, porque eles não os têm por sua própria natureza e condição.

Ao homem é que cabe a obrigação de protegê-los.” (VASCONCELOS, Arnaldo.

Teoria da norma jurídica.

5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 151). O homem tem de proteger os animais, a natureza e o planeta terra por

respeito aos outros homens, que vivem no mesmo ambiente, às gerações futuras e em consideração à extrema

raridade representada pela vida e pelo planeta terra, que – até onde se sabe- é o único no universo em condições

para o florescimento de formas de vida. Essa é a verdadeira razão de ser de teorias – e até de ordenamentos

jurídicos – que preconizam a existência de direitos de animais ou mesmo da natureza. A Constituição do

Equador, por exemplo, reconhece expressamente os “direitos da natureza” (arts. 71 e ss.).

TUFAYL, Ibn. O filósofo autodidata. Tradução de Isabel Loureiro. São Paulo: UnESP, 2005, p. 63.

MIRANDA, Pontes de. Garra, mão e dedo. Revisto e prefaciado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas:

Bookseller, 2002, p. 97.

Nas palavras de Ernst Cassirer, “ni para los seres por debajo del hombre ni para los que se hallan por encima

de él existe diferencia entre ‘lo real’ y ‘lo posible’

. Los seres por debajo del hombre se hallan confinados dentro

del mundo de su percepción sensible, son susceptibles a los estímulos físicos presentes y reaccionan a estos

estímulos, pero no pueden formar la idea de cosas ‘posibles’

. Por otra parte, el intelecto sobrehumano, la mente

divina no conoce distinción entre realidad y posibilidad

.” (CASSIRER, Ernst. Antropología filosófica.

Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México: Fondo de Cultura Econômica, 1963, p. 90). No mesmo sentido,

Arnaldo Vasconcelos observa, com apoio em Robert Musil, que, “se existe um senso de realidade, tem de haver

também um senso de possibilidade.” VASCONCELOS, Arnaldo.

Teoria pura do direito – repasse crítico de

seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 177.

CANDEL, Miguel, no prefácio a SEARLE, John R. Libertad y neurobiologia. Traducción de Miguel Candel.

Barcelona: Paidós, 2005, p. 19.

“A abelha de hoje não sabe compor o seu mel com mais habilidade do que a abelha de Virgilio. O caráter

distintivo da associação humana está justamente nessa reação do todo sobre cada uma das partes donde resultam

hoje e as do passado.

Outra característica humana é a sociabilidade, ou a necessidade que o homem tem de

viver entre semelhantes,

evidenciada pelo fato de que “a arqueologia só nos mostra o

homem em sociedade, ainda que essa sociedade se reduza a algumas dezenas de

indivíduos.”

Pimenta Bueno, nesse sentido, registra que “viver em sociedade é uma

condição indeclinável das necessidades intelectuais, morais e físicas do homem; a forma da

associação pode variar, mas a dependência desse estado é providencial e inseparável dele.”

Pode-se dizer, inclusive, que são características intimamente relacionadas, pois foi entre

semelhantes, trocando informações e experiências e desenvolvendo a linguagem, que a

criatura humana desenvolveu a racionalidade responsável por sua liberdade.

Aristóteles, a respeito da relação entre a sociabilidade, a linguagem e as regras de

conduta, observa ser

evidente a razão pela qual o homem é um animal mais político do que as abelhas ou

qualquer outro animal gregário. A natureza, como se diz com freqüência, não faz

nada em vão, e o homem é o único animal que ela dotou com o dom da fala. E

enquanto o mero som é apenas um indicação de prazer ou de dor, sendo por isso

as mudanças e melhoramentos ulteriores.” (BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Campinas: Bookseller,

2000, p. 127). Pode até haver alguma distinção entre abelhas de hoje e abelhas de milênios passados, mas isso

não invalida o que se está a dizer aqui. Primeiro, porque ela será sensivelmente menor que a alteração havida nas

sociedades humanas. Segundo, porque ela com maior probabilidade será produto da seleção natural havida no

período, e não de uma criação

cultural e institucional das abelhas.

Sobre a progressividade como elemento diferenciador das sociedades humanas e das animais (de formigas,

abelhas e castores), e como decorrência da

racionalidade, confira-se ainda: DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de

filosofia do direito

. Tradução de António José Brandão. 5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 463.

A íntima relação entre a sociabilidade e humanidade é registrada por Del Vecchio, que, comentando a

afirmação de Aristóteles de que para viver isolado o homem teria que ser “um bruto ou um Deus”, acrescenta:

“ou seja, qualquer coisa menor ou qualquer coisa maior que o homem.” (

Ibid., 1979, p. 460) Ainda sobre a

sociabilidade e a racionalidade, David Hume afirma que em sociedade o homem adquire força, capacidade e

segurança adicionais, vantagens que tornam natural a busca pela vida entre semelhantes. HUME, David. Tratado

da natureza humana – volume II, livro III. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito.

Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 184-210, p. 192.

ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 42.

BUENO, José Antonio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Brasília:

Serviço de documentação do Ministério da Justiça, 1958, p. 19.

MIRANDA, Pontes de. Garra, mão e dedo. Revisto e prefaciado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas:

Bookseller, 2002, p. 105. Sobre o papel da linguagem no desenvolvimento da espécie humana, sobretudo de sua

racionalidade, confira-se ainda ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de

Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 37 e ss; TAYLOR, Charles.

Multiculturalism.

examining the politics of recognition. Princeton: Princeton University Press, 1994, p. 32 e BARRETO, Tobias.

Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 126-127. Para este último, a sociedade é ao mesmo tempo

causa e efeito da racionalidade humana, assim como, dizia Goethe, o olho é um produto da luz. Daí porque, diz

Arnaldo Vasconcelos, “sua afirmação como indivíduo dá-se sempre diante de alguém e em situação com o seu

mundo. O confronto das presenças o confirma, garantindo-os como seres existentes.” VASCONCELOS,

Arnaldo.

Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense,

2003, p. 31.

encontrado em outros animais...o poder da fala está destinado a expor o conveniente

e o inconveniente, assim como o justo e o injusto. E é uma característica do homem

que só ele possui algum senso do bem e do mal, do justo e do injusto, e a associação

de seres vivos que possuem esse senso faz uma família e um Estado.

Hoje, alguns aspectos da lição aristotélica podem ser questionados, eis que encontram

exceções. Elas residem, contudo, apenas na inexistência de uma distinção estanque – mas sim

gradual – entre o homem e os outros animais, que também conhecem a linguagem e instituem

regras, embora de forma – até onde se conhece – rudimentar.

Seja como for, tanto é através da linguagem que a racionalidade se aprimora que se

pode dizer, como o faz Alain Supiot, que o homem “não nasce racional, ele se torna racional

ao ter acesso a um sentido partilhado com os outros homens.”

E mais: as sociedades

humanas não se caracterizam apenas pela formação de um grupo, e pela cooperação entre seus

membros – como ocorre entre leões, que se ajudam na caça a uma zebra, ou entre abelhas,

cada uma com uma função no âmbito da colméia – mas pela formação, em tais grupos, de

realidades institucionais,

o que só a racionalidade permite.

Isso porque, além de social, o

homem é também um animal capaz de criar instituições que somente existem na medida em

que são reconhecidas pelos demais integrantes do grupo.

ARISTÓTELES. Política – livro I. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução

de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 17-23, p. 18.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. IX.

Fatos brutos são aqueles cuja ocorrência independe da existência do homem e, por conseguinte, da criação de

instituições por parte dele. É o caso da chuva, de uma árvore que cai, de um animal que ataca outro, de um

nascimento ou de uma morte etc. Já os fatos institucionais (que no texto acima chamamos realidades

institucionais) são aqueles cuja existência depende de instituições pré-estabelecidas pelo homem, que os

definam. É o caso de um gol, de um pênalti, de uma cédula de R$ 50,00, de uma jogada de xadrez. Para

aprofundamento no tema, confira-se: SEARLE, John R.

Libertad y neurobiologia. Tradução de Miguel Candel.

Barcelona: Paidós, 2005, p. 99. John Finnis, em termos semelhantes, caracteriza os grupos humanos a partir da

criação de regras destinadas à consecução de objetivos compartilhados por seus membros. FINNIS, John.

Lei

natural e direitos naturais

. Tradução de Leila Mendes. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2007, p. 153.

É verdade que, como já foi apontado no texto, logo em seguida da transcrição de Aristóteles, a própria

distinção entre o homem (racional) e os outros animais (irracionais) não é estanque, mas sim gradual. Isso,

porém, não refuta o que se disse acima. Muito pelo contrário. Como adverte Norbert Rouland, as “sociedades

animais, também elas, souberam inventar regras que não lhes eram dadas e sancioná-las. Mas o homem se

distingue para sempre do animal pela amplitude do que constrói.” (ROULAND, Norbert.

Nos confins do

direito

. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 4).

Rousseau, aliás, já havia escrito que o animal “tem idéias, visto que tem sentidos; chega mesmo a combinar essas

idéias até certo ponto e o homem, a esse respeito, só se diferencia da besta pela intensidade.” (ROUSSEAU, J. J.

Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Tradução de Lourdes Santos

Machado. São Paulo: Nova Cultural, 2000, p. 64). Essa intensidade, a propósito, decorre, para Rousseau,

precisamente do “poder de querer ou, antes, de escolher.”

SEARLE, John R., op. cit., 2005, p. 110; ZIPPELIUS, Reinhold. Introdução ao estudo do direito. Tradução

de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 3; NOZICK, Robert.

Invariances –

the structure of the objective world. Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001, p. 299.

É precisamente da conjunção dessas características que nasce o Direito,

realidade

puramente institucional

consistente em um conjunto de normas de conduta destinado a

viabilizar a convivência dos membros do grupo, conciliando-lhes as liberdades. Daí dizer-se,

com inteiro acerto, que o Direito é um instrumento de

compartição de liberdade

ou, com

Kant, que ele “abrange o todo das condições sob as quais as ações voluntárias de qualquer

pessoa podem ser harmonizadas na realidade com o arbítrio de outra pessoa, de acordo com

uma lei universal da liberdade.”

Dessa forma, sendo tão antigo quanto a criatura humana,

o Direito é anterior à

sedentarização havida com o domínio da agricultura, à escrita e, por conseguinte, ao Estado.

Mesmo assim, não obstante posterior, o surgimento do Estado tem com o Direito íntima

relação.

Com a sedentarização,

as sociedades humanas passaram por significativas

transformações. Aumento da produção de alimentos e possibilidade de estocar recursos

disponíveis, crescimento da população e aumento da complexidade dos grupos sociais,

mudança na noção de território, que assume uma feição inteiramente diferente daquela

inerente aos grupos nômades etc. Esses fatores – diz Norbert Rouland

– levaram a uma

amplitude de novos problemas que, não fosse a

inventividade sociológica do homem, teriam

levado à sua extinção.

RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5.ed. São Paulo: RT, 1999, p. 51.

Sobre as normas como realidades institucionais, que permitem a transformação de um ser em um dever ser

(por conta, é certo, da valoração que a criatura humana faz das realidades a serem normatizadas), confira-se:

SEARLE, John. How to derive 'ought' from 'is'.

The philosophical review, Durham, v. 73, n. 1, p. 43-58, jan.

1964.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 11.

KANT, Immanuel. Primeiros princípios metafísicos da doutrina do direito. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os

grandes filósofos do direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 237-279, p.

240.

As regras de conduta “provêem do fundo de nosso passado evolucionário. Já estavam em nossa linha ancestral

numa época em que ainda não éramos humanos.” (SAGAN, Carl.

Bilhões e bilhões. Tradução de Rosaura

Eichemberg. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 208). E talvez tenha sido a habilidade de criá-las que

deu às sociedades humanas maiores chances de sobrevivência, pelo que racionalidade, sociabilidade, linguagem

e liberdade, bem como o direito enquanto instrumento de compartição desta, estão, provavelmente, intimamente

relacionados e decorrem do processo de seleção natural. Evidentemente, como pôde fazer com as suas demais

características, o homem pôde, ao longo da História, modificar e aperfeiçoar significativamente esse conjunto de

regras, que naturalmente é levado a instituir. Voltar-se-á ao tema no item 5.2,

infra.

Entenda-se por sedentarização a fixação dos grupos humanos, antes nômades, em certos territórios,

invariavelmente próximos de grandes rios (TRUYOL Y SERRA, Antonio.

Historia de la filosofía del derecho

y del Estado -

1. de los orígenes a la baja edad media. 14.ed. Madrid: Alianza, 2004, p. 61), o que se tornou

viável com o domínio da agricultura e da pecuária, levou à especialização do trabalho e viabilizou o surgimento

das primeiras cidades.

ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 55.

Em relação especificamente ao Direito, pode-se dizer que a eficácia de suas normas

era garantida, nas sociedades primitivas, quando necessário, pelo receio à punição pelos

ancestrais e, sobretudo, por conta dos “laços de solidariedade” que unem os membros do

grupo e lhes aumentam a empatia mútua. Esses laços são tanto maiores quanto maior a

proximidade entre os membros, e para verificá-lo basta que se pense o quanto a solução dos

conflitos entre familiares próximos e amigos depende

menos da interferência estatal do que os

conflitos entre pessoas inteiramente desconhecidas e que menos empatia têm umas pelas

outras. É precisamente a maior complexidade dos grupos sociais, havida com a sedentarização

e o surgimento das cidades, que torna insuficientes os laços de solidariedade para garantir a

eficácia das normas de conduta, fazendo necessária a criação de uma instituição que as

garanta.

É quando surge o Estado.

Não que, antes do surgimento do Estado, não houvesse poder político.

Havendo

grupos humanos, havia por certo poder político, mas este era exercido pelos próprios grupos

familiares, no âmbito das relações de parentesco. Com o crescimento das sociedades e a

multiplicação de grupos fundados em outras relações que não as de parentesco, surgem como

opções a dispersão, a implosão do grupo ou o seu fortalecimento em torno de organismo

investido do poder político.

Essa sucessão de fatos é explicada, com propriedade, por

Norbert Rouland, que escreve:

Por diversos processos, os grupos pouco a pouco são substituídos por tribos e

unidades territoriais comandadas por um chefe: aparece um novo tipo de direito, que

denominamos público e regulamenta as atividades políticas e administrativas, ao

passo que a família e parentesco vêem suas funções limitadas aos assuntos

domésticos, sem no entanto desaparecer. Assistimos desde então a um fenômeno

Com apoio em Ibn Khaldûn, Thomas Fleiner-Gerster indica, como um dos ingredientes responsáveis pelo

surgimento do Estado, além de um “forte sentimento de pertencer ao grupo”, o aumento da complexidade dos

grupos e, com ele, “a base de um direito consuetudinário não passível de imposição coercitiva não é mais

suficiente para garantir a ordem.” FLEINER-GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de

Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 26.

A palavra Estado, aqui, é usada em sentido bastante amplo, e não no sentido de Estado Nacional, este surgido

apenas ao cabo da Idade Média. No dizer de Jorge Miranda, “o Estado, que conhecemos hoje, comumente

definido através de três elementos ou condições de existência – povo, território e poder político – é apenas um

dos tipos possíveis de Estado: o Estado nacional soberano que, nascido na Europa, se espalhou recentemente

pelo mundo.” (MIRANDA, Jorge.

Teoria do Estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 19).

Gilberto Bercovici, com bastante precisão, ensina que a noção de Estado que se tem atualmente é oriunda de

elementos surgidos entre os séculos XII e XIII, sendo impossível transplantá-la para períodos anteriores, nos

quais havia uma pluralidade de ordenamentos jurídicos. BERCOVICI, Gilberto.

Soberania e constituição: para

uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 50.

“Existiam” – escreve Herman Heller – “atividades políticas e formas de atividade política antes de haver o

Estado, do mesmo modo que existem ainda hoje, grupos políticos dentro dos Estados e entre os Estados.”

HELLER, Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p.

246.

ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 59.

capital: o nascimento do Estado, condicionado pela criação de um aparelho

especializado de governo.

É a aurora das cidades e dos impérios, que saem da Pré-História e se dotam da

escrita. Nesses vastos conjuntos humanos, prenunciadores, a longo prazo, das

megalópoles e dos Estados contemporâneos, diminuem as relações face a face,

aumentam as distâncias entre os homens que habitam um mesmo território e são

sujeitos a uma mesma autoridade. Cumpre-lhes inventar uma nova forma de

comunicação, memorizar os acontecimentos de que já não são testemunhas diretas;

os dirigentes devem fazer-se obedecer a distância: o escrito atenderá a todas essas

necessidades. Quanto às regras do direito, elas se tornam tão numerosas e

imperativas que nasce a necessidade de fixá-las: começam-se a compor compilações

e codificações.

A Antropologia Jurídica e a História do Direito mostram, portanto, que o Direito é

anterior ao Estado, cuja função essencial não pode ser resumida, de forma simplista e

equivocada, à “preservação da propriedade”

, sendo antes a de “produzir unidade onde os

mecanismos antigos já não asseguram – ou não tão bem – a instituição do social.”

Mostram, também, que não parece ter havido, como defendem certos teóricos do

contrato social, um “estado de natureza” – seja ele composto de homens ingênuos e livres,

seja ele uma guerra de todos contra todos

– o qual teria sido superado com a instituição do

Estado.

Além desse aspecto, aliás admitido por alguns de seus partidários,

a teoria do

contrato social, pelo menos nos moldes em que idealizada por Hobbes e por Rousseau, incorre

em um paralogismo ou em uma petição de princípios, pois pressupõe a capacidade jurídica

Ibid., 2003, p. 59-60.

Como defende, por exemplo, John Locke. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. In: MORRIS,

Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes,

2002. p. 130-155, p. 133.

ROULAND, Norbert, op. cit., 2003, p. 220.

Thomas Fleiner-Gester faz rica análise a respeito dos que teorizaram as origens do Estado, não se limitando

aos autores da tradição ocidental, européia, recorrendo também a chineses e árabes. Estão sempre presentes, diz

ele, duas concepções completamente opostas: “Uns são de opinião de que a situação foi inicialmente de caos,

quer dizer, a luta de todos contra todos (Hobbes, Shang-Kun-Shu, cf. Geng-Wu, p. 49); outros afirmam que no

princípio reinava a paz e a harmonia [Rousseau, Lao-tsé (provavelmente ano 6 a.C), Marsílio de Pádua (1275 –

aproximadamente 1343), Karl Marx (1818-1883)], às quais os homens deveriam retornar (Marx e Lao-tsé).”

FLEINER-GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins

Fontes, 2006, p. 23.

Nesse sentido: DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão.

5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 461; MALBERG, R. Carré de.

Teoría general del Estado. Tradução

de José Lión Depetre. 2.ed. Mexico: Facultad de Derecho/Unam, 1998, p. 65; GOMES, Nuno de Sá.

Introdução

ao estudo do direito

. Lisboa: Jvs, 2001, p. 23-24.

Mas não por todos. Locke, por exemplo, não admite que o estado de natureza e o contrato então firmado sejam

“hipóteses”, insistindo na sua real verificação. E se vale, para tanto, de evidente falácia: “e se pudéssemos supor

que os homens jamais estiveram no estado de natureza, porque pouco sabemos deles em tal estado, também

podemos supor que os exércitos de Salmanasser ou de Xerxes nunca foram crianças, porque pouco sabemos

deles antes que se tornassem homens e se incorporassem em exércitos.” LOCKE, John. Dois tratados sobre o

governo. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São

Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 130-155, p. 146.

das partes contratantes e a existência prévia dos direitos a serem objeto da avença, elementos

que, todavia, segundo essa mesma teoria, somente surgem

depois de celebrado o tal contrato,

como frutos dele.

Não se pode falar, sobretudo no caso de Hobbes, em “transferência de

direitos”

, se estes só passam a existir depois do suposto contrato. Não bastasse isso, a teoria

do contrato social, caso pressuponha um que realmente tenha existido, não resolve a questão

relativa às gerações futuras, que não firmaram o pacto e que, por isso, não se sentiriam

vinculadas por ele.

Por isso, a teoria do contrato social pode ser admitida, quando muito, como mera

hipótese,

reconhecidamente fictícia, usada apenas para justificar, a contrario, a importância

do Estado e das instituições jurídicas criadas por seu intermédio na sociedade contemporânea.

Por outras palavras, o fato de o estado de natureza não ter existido, observa David Hume, não

impede que os filósofos o utilizem em seus raciocínios, “desde que admitam que se trata de

mera ficção, que jamais teve, e jamais poderia ter alguma realidade.”

Mas, mesmo nesse

caso e para esse fim, não pode ser aceita em sua vertente hobbesiana, pois parte da falsa

premissa de que o homem seria essencialmente egoísta,

característica a ser corrigida, ou

controlada, por meio da criação de um Estado dotado de poderes absolutos.

É o que registra

Del Vecchio, para quem o erro

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 124. No mesmo sentido, apontando que antes do

contrato não haveria sequer a norma

pacta sunt servanda: LUHMANN, Niklas. O paradoxo dos direitos

humanos e três formas de seu desdobramento. Tradução de Paulo Antônio de Menezes Albuquerque e Ricardo

Henrique Arruda de Paula.

Revista Themis, Fortaleza, v 3, n. 1, p. 153-161, 2000, p. 157.

HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Nova Cultural, 2000. c. XXI, p. 175.

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão. 5.ed. Coimbra:

Armenio Amado, 1979, p. 461. No mesmo sentido: BARRETO, Tobias.

Estudos de direito. Campinas:

Bookseller, 2000, p. 84. É o que faz, por exemplo, J. Rawls (RAWLS, John.

Uma teoria da justiça. Tradução

de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 14). Confira-se, a respeito, GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire.

São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 14-15.

HUME, David. Tratado da natureza humana – volume II, livro III. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes

filósofos do direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 184-210, p. 195.

A propósito de ter Hobbes dito que “o homem é o lobo do homem”, merece registro a observação feita por Del

Vecchio, segundo a qual “é digno de nota (ainda que geralmente não se saiba) que esta fórmula típica do sistema

de Hobbes deriva de um trecho de Plauto: ‘

Lupus est homo homini, non homo, quem, qualis sit, non novit’

(Asinaria, A. II, Sc. IV, v. 88)” (DEL VECCHIO, Giorgio.

Lições de filosofia do direito. Tradução de António

José Brandão. 5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 593). Faz ele ainda referência, na mesma página, ao uso

da expressão, com algumas variações em sua redação, por Francisco de Vitória, Erasmo de Roterdam, J. Owen e

Bacon.

Na verdade, como nota Hart, “se os homens não são demônios, tão-pouco são anjos; e o facto de que estão a

meio caminho entre estes dois extremos é algo que torna um sistema de abstenções recíprocas simultaneamente

necessário e possível.” HART, Herbert L. A.

O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed.

Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001, p. 212.

de Hobbes encontra-se na própria raiz da sua doutrina e consiste em limitar

arbitrariamente ao egoísmo a natureza humana. Os estudos modernos vieram,

entretanto, mostrar como o altruísmo é pelo menos tão natural como o egoísmo.

Cada vez com maior clareza tem sido provado que, além do instinto de auto-

conservação, em cada ser vivo enraíza igualmente o instinto de conservação da

espécie e da compaixão pelo semelhante.

O Estado, vale insistir, como entidade centralizadora do poder político, parece haver

surgido de forma lenta e gradual, em consequência do aumento das dimensões e da

complexidade dos grupos sociais causado pela sedentarização. Esse aumento, como afirmado,

levou à diminuição da eficácia das normas consuetudinárias, tornando necessária uma

instituição que organizasse a produção do direito e que garantisse, eventualmente com o uso

da força, a sua observância.

Surgiu para garantir a eficácia do Direito, e não para lhe dar um

conteúdo antes inexistente ou impossível. Assim, se o recurso a teorias contratualistas pode

ser admitido, ainda que apenas como forma de justificar ou legitimar o poder do Estado, isso

acontece apenas com teorias como a formulada por Locke, por exemplo, para quem, antes do

contrato, os indivíduos em estado de natureza são dotados de razão, do julgamento moral e de

alguns direitos, oriundos de um reconhecimento recíproco (propriedade e liberdade

), sendo

o papel do Estado o de garantir a preservação desses direitos pré-existentes.

Aliás, embora o homem tenha por característica a vida em sociedade, isso não

significa que seja, por isso, apenas uma parte integrante desta, que teria sobre ele prevalência.

Essas ideias serão examinadas com mais detalhamento ao longo do capítulo 5,

infra, mas de

logo se pode lembrar que, primeiro, caso não se respeite cada indivíduo que integra o grupo

de modo a que estes se possam livremente manifestar, torna-se demasiadamente difícil, ou

mesmo impossível, conhecer os verdadeiros interesses desse grupo, que evidentemente não se

confundem com os daquele indivíduo que circunstancialmente o representa. Além disso, os

DEL VECCHIO, Giorgio, op. cit., 1979, p. 93. Para um exame mais profundo dos equívocos antropológicos

do contratualismo de Hobbes e de Rousseau, confira-se: PINKER, Steven.

La tabla rasa – le negación moderna

de la naturaleza humana. Tradução de Roc Filella Escolà. Barcelona: Paidós, 2003, p. 19 e ss.

É o que defende também, FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene

Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 26.

AUDARD, Catherine, em prefácio a RAWLS, John. Justiça e democracia. Tradução de Irene A Paternot.

São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XXII-XXIII.

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Tradução de Alfredo Fait. São

Paulo: Mandarim, 2000, p. 60-61. Ainda para esse autor, na contrato social hobbesiano, “o Direito natural

desaparece completamente para dar vida ao Direito positivo.” (BOBBIO, Norberto.

Teoria do ordenamento

jurídico

. Tradução de Maria Celeste Cordeiro dos Santos. 10.ed. Brasília: UnB, 1999, p. 43). Não se está

dizendo, naturalmente, que o contratualismo de Locke seja correto em todos os seus aspectos, e que seja o único

admissível. Não é isso. O que se pretende dizer, com a afirmação de que seu contratualismo não incorre no

equívoco do de Hobbes, por exemplo, é apenas que não incorre no equívoco de considerar inexistentes quaisquer

padrões normativos ou mesmo axiológicos antes da celebração do contrato.

indivíduos, embora vivam inseridos em uma sociedade, podem eventualmente migrar e mudar

de grupo, e mesmo dentro de uma mesma sociedade cada indivíduo faz parte de vários grupos

distintos,

o que mostra que o indivíduo, embora esteja sempre no âmbito de um grupo, não é

apenas uma peça componente deste.

Dessa forma, ainda que se admita o relativismo axiológico e a inexistência de um

modelo de justiça universal e absoluto, válido em todos os tempos e lugares

independentemente da criatura humana, não se pode apenas por essas premissas chegar à

conclusão de que tudo o que vier a ser imposto coativamente pelo Estado deve ser

considerado, só por isso, Direito, como se fosse impossível outro padrão ou critério, fora do

Estado, para a determinação do jurídico.

Porque alguma coisa é artificial, observa David

Hume, não quer dizer que é também arbitrária.

Afinal, como se determinava – e como se determina, até hoje, em sociedades

tradicionais autóctones da Amazônia e da África, por exemplo – o conteúdo do Direito

existente

antes da criação do Estado? Essa determinação ocorria, provavelmente, por meio de

uma

democracia anárquica, conduzida pelos chefes das famílias (v.g., conselhos de anciãos

ou de sábios). Somente com o incremento da complexidade e da dimensão do grupo social,

ensejado pela sedentarização, surgiu a necessidade de se escolher (ainda que por meio da tal

democracia anárquica) um líder. A partir de então, de forma lenta e gradual, a figura do líder

– inspirada na tendência natural ao homem de abusar do poder que tem

– procura destruir os

tais conselhos de anciãos e a democracia rudimentar existente, construindo instituições que

Herman Heller registra que a doutrina organicista deve ser rejeitada “porque se revela como absolutamente

incapaz para resolver o problema da unidade do indivíduo e da multiplicidade dos grupos a que pertence como

membro.” HELLER, Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre

Jou, 1968, p. 126.

Cf., v.g., GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de filosofia

política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 8; 139; 154. Esse autor destaca, a

propósito, que os que preconizam o contrário (os comunitaristas) “partem de descrições triviais ('nossas escolhas

mostram-se influenciadas pelo contexto em que vivemos'), ou óbvias ('não podemos sair de nossa realidade')

para chegar a prescrições injustificáveis ('nossas escolhas devem ser influenciadas pelo contexto em que

vivemos')”

Ibid., p. 154.

Usando comparação empregada por Dworkin em contexto que, embora diverso, tem alguma semelhança com

o discutido neste ponto do texto, isso seria como “se um zoólogo tivesse provado que os peixes não são

mamíferos e então concluído que na verdade eles não passam de plantas.” DWORKIN, Ronald.

Levando os

direitos a sério

. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 63.

“Embora as regras de justiça sejam artificiais, elas não são arbitrárias.” HUME, David. Tratado da natureza

humana – volume II, livro III. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de

Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 184-210, p. 192.

MONTESQUIEU, Baron Charles de Secondat. O espírito das leis. Tradução de Cristina Murachco. São

Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 166; e ainda VELLOSO, Carlos Mario da Silva.

Temas de direito público. Belo

Horizonte: Del Rey, 1994, p. 363.

lhe permitam ampliar, manter e transferir hereditariamente o seu poder.

Daí não ser

adequado dizer que tudo que esse líder determinar, e apenas o que ele determinar, é, só por

isso, Direito.

Como observa Arnaldo Vasconcelos, eleger o Estado como produtor único e exclusivo

do Direito violenta

a realidade mesma, que nos oferece o espetáculo da criação diária do Direito por

pessoas individuais e por entes coletivos, tais as instituições. E mais, o que é pior:

atribui-se exagerada dose de politicidade ao Direito, com o que se tenderá a

confundi-lo com o poder, enredando-o nas malhas astuciosas das ideologias

antidemocráticas.

O mesmo pode ser dito em relação ao papel dos órgãos estatais destinados a fazer

cumprir as prescrições jurídicas,

e mostra que não necessariamente está no Estado (ou em

sua força)

o fundamento do ordenamento jurídico, embora, nos dias de hoje, esteja nele, por

certo, uma forma de implementá-lo e garantir sua efetividade. O Estado é um instrumento

encontrado pela sociedade para organizar a criação e a efetivação das normas de conduta, mas

esse instrumento não tem ampla faculdade para definir-lhes o conteúdo. Isso ressalta sua

inegável importância, mas destaca não ser ele absoluto nesse papel.

Em verdade, o direito é

“algo ínsito ao ser do homem, pela razão única e suficiente de sua humana superioridade.

Fora desta situação, todo Direito tenderá a aparecer como uma dádiva, para os bons, ou

castigo, para os maus. Em última instância, uma concessão política, justamente aquilo que ele

não é.”

É preciso seguir, portanto, na investigação em torno dos fundamentos do ordenamento

jurídico, que, como se viu, não estão no Estado. É do que cuidam os capítulos seguintes.

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 38.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 54. No mesmo

sentido: GOMES, Nuno de Sá.

Introdução ao estudo do direito. Lisboa: Jvs, 2001, p. 58-59; HELLER,

Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 225.

Norbert Rouland registra que “[a]ssim como a saúde não se define pela doença, o direito não se reduz ao

contencioso. Vivemos a maioria das relações pessoais e sociais às quais o direito dá uma estrutura sem necessitar

recorrer aos tribunais. A maioria dos desacordos conjugais ou das brigas de vizinhança se extingue bem antes

que o juiz seja solicitado a solucioná-los; a maior parte dos contratos é normalmente executada pelas partes. Isso

quer dizer que o direito mais fornece modelos de conduta do que pune comportamentos.” ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes,

2003, p. 7.

Cf., v.g., ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito – introdução e teoria geral. 2.ed. Brasileira. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001, p. 55.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo:

Dialética, 2001, p. 113.

2 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM TERMOS

METAFÍSICOS

Uma das formas possíveis de explicar os fundamentos de um ordenamento jurídico,

apontando-lhe as origens, os elementos diferenciadores (em relação a outros sistemas

normativos) e a razão de ser de sua obrigatoriedade, é recorrendo a elementos metafísicos,

vale dizer, a elementos que não podem ser apreendidos pelos sentidos, situados como estão

além do mundo físico. É o caso, basicamente, das correntes jusnaturalistas,

que recorrem ao

Direito Natural, conceito dos mais antigos da filosofia, a respeito do qual houve - e ainda há -

muita polêmica e grande evolução semântica.

Não obstante, apesar dessa evolução semântica

e da pluralidade de correntes jusnaturalistas existentes, talvez seja possível apontar-lhes um

elemento comum.

2.1 As correntes jusnaturalistas ao longo da história e seu elemento comum

O jusnaturalismo, no dizer de Kelsen, “sustenta que há um ordenamento das relações

humanas diferente do Direito positivo, mais elevado e absolutamente válido e justo, pois

emana da natureza, da razão humana ou da vontade de Deus.”

A origem e a natureza desse

ordenamento diferente, mais elevado e absolutamente válido e justo, dependem da visão de

mundo adotada pelos partidários de cada divisão do pensamento jusnaturalista, que varia,

paradoxalmente

, de acordo com o tempo e o lugar em que discutida a questão.

Cumpre notar, contudo, com Nelson Saldanha, que o termo jusnaturalismo “não existiu na Grécia antiga, nem

na linguagem dos pensadores romanos. Ele veio com os

ismos que começaram a aparecer no Ocidente

racionalista depois das obras de Grotius, de Locke, de Voltaire.” SALDANHA, Nelson.

Ordem e

hermenêutica

. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 302.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 5. Por essa razão, aliás, Michel Villey afirma que “o termo direito natural, que não

deixou de mudar de sentido ao longo da história, presta-se hoje para designar as idéias mais disparates.”

VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 310.

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins

Fontes, 2000, p. 12.

É um paradoxo o fato de os autores que postulam a existência de um padrão de justiça universal, absolutamente

válido, divergirem no tempo e no espaço quanto à sua fonte e ao seu conteúdo. Entretanto, é sintomático que, em

todos os tempos e lugares, existam pessoas em busca desse padrão. Como nota Nelson Saldanha, as alterações da

No Egito antigo, e nos demais Estados teocráticos da Antiguidade,

ainda não se

colocava claramente o tema de um ordenamento diferente do Direito positivo. O Faraó, por

exemplo, não apenas representava a vontade dos deuses, mas ele próprio era um deles. Assim,

pelo menos no período mais antigo da história egípcia, “

el derecho es simplemente el

mandato del Faraón, expresión de un imperativo divino. Lo justo es ‘aquello que el rey ama’;

lo injusto, ‘aquello que el rey aborrece’. No hay leyes: el rey establece en cada caso lo justo,

según las circunstancias.

”

Não que, por isso, o Faraó pudesse ser absolutamente arbitrário,

contrariando a tudo e a todos e desrespeitando o que aos seus súditos parecesse correto.

Embora isso eventualmente pudesse ocorrer, o temor do homem diante do desconhecido e sua

tendência a recorrer a criações sobrenaturais diante do que não consegue compreender

racionalmente - aspectos que explicam o fato de, à época, a religião tudo permear -,

influenciavam também os soberanos, que temiam abusar do poder que tinham em face de

possíveis castigos divinos.

A questão de um padrão a ser seguido pelo Direito positivo, a partir do qual seria

possível também a sua crítica, aparece de forma mais clara na Antiguidade clássica, o que

parece confirmar a afirmação de Leo Strauss de que onde não há filosofia o direito natural é

desconhecido.

Com efeito, foi na Grécia antiga, também o berço da filosofia, que se passou a

associar a ideia de Direito, em face da qual o ordenamento positivo seria cotejado e criticado,

a leis inseridas na ordem geral do universo,

decorrentes da natureza ou sancionadas pelos

noção de um Direito Natural são “correlatas de contextos histórico-culturais específicos, nos quais ocorre o

predomínio de determinadas formas de pensar.”

Ibid., p. 303.

MARÍN, Rafael Hernández. Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2.ed. Madrid: Marcial Pons,

2002, p. 79.

“Se trata de un principio que, nacido en Egipto, constituirá un bien común de toda Antigüedad pagana.”

(TRUYOL Y SERRA, Antonio.

Historia de la filosofía del derecho y del Estado - 1. de los orígenes a la baja

edad media. 14.ed. Madrid: Alianza, 2004, p. 35. Aliás, também entre os Hebreus considerava-se que o

legislador tinha participação no poder soberano de Deus. CATHREIN, V.

Filosofía del derecho – el derecho

natural y el positivo. Traducción de Alberto Jardon y César Barja. 5.ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1945,

p. 161.

Ibid., 2004, p. 26.

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p 94.

Citada por GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner.

São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 6. No mesmo sentido, Alexy observa que questionar sobre a natureza do

direito é questionar suas propriedades necessárias, e o conceito de necessidade conduz ao coração da filosofia.

Em suas palavras, “questões sobre a natureza do Direito são questões sobre suas propriedades necessárias. O

conceito de necessidade conduz ao coração da filosofia.” (no original: “

questions about the nature of Law are

questions about its necessary properties

. The concept of necessity leads one to the heart of philosophy – tradução

livre - ALEXY, Robert. The nature of legal philosophy.

Ratio juris, [s.l.], v. 17, n.2, p. 156-167, jun. 2004, p.

162). Daí a tentativa do positivismo jurídico, de substituir a filosofia do direito por uma “teoria geral do direito”.

CHORÃO, Mário Bigotte. Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 158.

deuses.

Cite-se, a esse respeito, Sófocles, que celebrizou a ideia através do diálogo entre

Antígona e Creonte em torno das razões que a teriam levado a descumprir as leis que a

proibiriam de enterrar o irmão.

Já no âmbito da Idade Média europeia, em face da influência da Igreja Católica, o

modelo ou ideal de Direito, a servir de paradigma para o julgamento, a crítica e a

fundamentação da ordem jurídica, era a razão divina.

O direito positivo, pelos reis feito,

deveria ser cumprido em qualquer caso, a menos que contrariasse “as leis divinas”, sendo

certo que o poder dos reis tinha fundamento em Deus, que os legitimava através da Igreja.

Como registra Del Vecchio, embora a doutrina cristã não tivesse significado político nem

jurídico, mas tão somente moral, seus efeitos sobre essas esferas foram marcantes. Um

primeiro efeito,

de natureza metodológica, consistiu na aproximação do Direito da Teologia. Se o

Mundo é governado por um Deus pessoal, logo se vem a considerar o Direito como

emanado de uma ordem divida e o Estado como instituição divina. Por sua vez, a

vontade divina conhece-se, não pelo raciocínio, mas pela Revelação: antes de ser

demonstrada, deve ser acreditada ou aceita pela fé.

Subsequentemente, o iluminismo e o antropocentrismo a ele inerente deslocaram a

fonte desse modelo ou ideal de Direito, que passou a ser o homem, sua razão ou sua

dignidade. Seria dele que decorreria um conjunto de normas que deveria servir de fundamento

e de paradigma ao direito positivo, fundamentando-o e permitindo sua análise crítica. Nos

Séculos XVII e XVIII, “dar-se-ia o amplo movimento de secularização do velho Direito

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São

Paulo: Icone, 1995, p. 14.

Não se trata, contudo, de criação da Igreja católica ou de seus filósofos. Foram os hebreus que teorizaram a

distinção entre o governante e Deus, preconizando a necessidade de as práticas (e as leis) do primeiro serem

compatíveis com a vontade do segundo, a ser interpretadas pelos religiosos (no caso, profetas). “

Dios es la única

fuente de poder, y el poder sólo es legítimo en cuanto se somete a los designios de Dios, convirtiéndose, de lo

contrario, en tiránico

. La señal externa de esta sumisión fue la unción del rey por el profeta Samuel,

representante de Yahveh

. Los textos correspondientes del Antiguo Testamento hallarán un eco perdurable en el

pensamiento político cristiano, especialmente el de la Edad Media y la época de la Reforma y Contrarreforma

.”

TRUYOL Y SERRA, Antonio.

Historia de la filosofía del derecho y del Estado - 1. de los orígenes a la baja

edad media. 14.ed. Madrid: Alianza, 2004, p. 54.

Tomás de Aquino, por exemplo, observava que “entre todas as outras, a criatura racional está sujeita à Divina

Providência da maneira mais excelsa, uma vez que participa de uma porção de providência, sendo providente

tanto para si como para outros. Portanto, ela tem uma porção da Razão Eterna, o que lhe dá uma inclinação

natural para seu próprio ato e fim; e essa participação da lei eterna na criatura racional é chamada de lei natural.”

AQUINO, Santo Tomás. Suma teológica – primeira parte da segunda parte – tratado sobre a lei – questão 90. In:

MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins

Fontes, 2002. p. 49-72, p. 54.

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de Antonio José Brandão. 5.ed. Coimbra:

Armênio Amado Editor Sucessor, 1979, p. 60.

Natural escolástico, de feição decididamente ontológica. O novo Direito Natural, saído dessa

revolução desencadeada por Hugo Grócio, fixa sua morada no mundo fenomênico dos

homens, lugar dos relativismos.”

Vale notar, contudo, que mesmo entre autores medievais, que defendem a existência

de uma lei natural invariável, é possível notar a admissão de certa variabilidade. Tomás de

Aquino, por exemplo, conquanto afirme que “a lei natural, no tocante aos princípios gerais, é

a mesma para todos”, e que “não varia de acordo com o tempo, mas permanece imutável”,

admite que

uma mudança na lei natural pode ser admitida de duas maneiras. Primeiro, por meio

da adição. Nesse sentido, nada impede que a lei natural seja modificada, pois muitas

coisas benéficas para a vida humana foram acrescentadas à lei natural, tanto pela lei

divina como pelas leis humanas.

[...]

[...] a lei natural é totalmente inalterável em seus primeiros princípios; mas em seus

princípios secundários, como dissemos (A. 4), são certas conclusões particulares

próximas dos primeiros princípios, a lei natural não é mudada de maneira tal que

aquilo que ela prescreve não seja certo na maioria dos casos. Mas pode ser alterada

em alguns casos particulares de rara ocorrência, por certas causas especiais que

impedem a observância desses preceitos, como já foi declarado (A. 4).

É curioso observar, nesse ponto, que os argumentos invocados por autores positivistas

para demonstrar a inexistência de um padrão de justiça repousam justamente em casos

particulares como aqueles a que se refere Tomás de Aquino.

Sem entrar, aqui, ainda, na

discussão relativa ao equívoco de se pretender, porque algo não é absolutamente válido e

objetivo, que seja, só por isso, completamente subjetivo e de impossível cognição, o certo é

que a preservação da vida humana, por exemplo, parece ser um dos vetores a orientar a feitura

de todo ordenamento jurídico, por mais variáveis que sejam as suas disposições. O fato de, em

“situações-limite” (aborto, eutanásia, pena de morte etc.) a vida não ser absolutamente

preservada em todos os lugares não significa que não seja – na maioria dos casos, como disse

Aquino – protegida.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 31.

AQUINO, Santo Tomás. Suma teológica – primeira parte da segunda parte – tratado sobre a lei – questão 90.

In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo:

Martins Fontes, 2002. p. 49-72, p. 63.

Confira-se, por exemplo, KELSEN, Hans. Que es la justicia? Disponível em:

<http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdf>. Acesso em: 11 nov.

2008,

passim.

Seja como for, mais recentemente, no início e ao cabo da primeira metade do Século

XX, diversos autores passaram a defender, de modo explícito, a existência de um direito

natural variável. Daí a observação de Arnaldo Vasconcelos, a destacar que

[o]s tipos de Direito Natural concebidos pelos jusfilósofos contemporâneos já

ostentam, em suas denominações, vocábulos que demonstram claramente

compromissos sociais de ordem histórica e sociológica. Tem-se, assim, entre outros:

um Direito Natural de conteúdo variável, predicado por Stammler; de conteúdo

progressivo, por Renard; um Direito Natural variável e mutável, formulado por

Coing; flexível e aberto, por Fechner; de conteúdo social, por Leclercq. Dinâmico-

existencial, como postula Dilthey; empírico existencial, na expressão de

Wurtemberger; além de um Direito Natural relativo-existencial, como pretende

Ripollés.

Da mesma forma, depois de registrar que o descrédito em que incorreu o

jusnaturalismo, quase logo depois de seu triunfo histórico, origina-se em sua indiferença para

com o tempo e o espaço, José de Oliveira Ascensão observa que

nas pesquisas de ponta modernas em matéria de Direito natural encontramos uma

tendência comum que deve ser acentuada, e que reconduz o Direito natural à

historicidade que é marca da nossa época: a ligação estreita do fundamento do

direito a uma dada situação histórica.

É o caso de Ronald Dworkin, que se reporta a princípios – que efetivamente

influenciam na interpretação e na aplicação de regras – cuja origem

não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na

compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo

público ao longo do tempo. A continuidade de seu poder depende da manutenção

dessa compreensão do que é apropriado.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 45-46.

Conferir ainda: LIMA, Paulo Jorge de.

Dicionário de filosofia do direito. São Paulo: Sugestões Literárias,

1968, p. 238 e ss; GROPPALI, Alessandro.

Introdução ao estudo do direito. Tradução de Manuel de Alarcão.

3.ed. Coimbra: Coimbra editora, 1978, p. 81. A esse respeito, Palombella frisa que o jusnaturalismo “tem

especificado de modos variados sua própria posição em relação à historicidade, renunciando a proclamações não

essenciais de fixidez e imutabilidade dos princípios naturais de justiça.” PALOMBELLA, Gianluigi.

Filosofia

do direito

. Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 227.

ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito – introdução e teoria geral. 2.ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar,

2001, p. 178-179. No mesmo sentido: MACHADO, Hugo de Brito.

Introdução ao estudo do direito. 2.ed. São

Paulo: Altas, 2004, p. 65. MARÍN, Rafael Hermández.

Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2.ed.

Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 81.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,

2002, p. 64. Para a definição de Dworkin como um expoente do jusnaturalismo contemporâneo, confira-se:

VIGO, Rodolfo. El antipositivismo juridico de Ronald Dworkin.

Anuario jurídico, XV. México (DF):

Universidad Nacional Autonoma de México, 1988, p. 295-332. Disponível em:

<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2104/13.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2008. Herman Heller, muito antes, já

afirmava que princípios morais do direito “constituem a base das normas jurídicas positivas.” HELLER,

Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 266.

Na verdade, a ideia de direito natural eterno e imutável pode ser considerada

decorrente de uma concepção, que durante muito tempo foi predominante, de que o universo

teria sido

criado tal como existe hoje, e seria também eterno e imutável. O natural estava

associado à invariância, à permanência. Atualmente, não só o universo, mas as espécies vivas,

as culturas e tudo o mais que nele está inserido são vistos como algo dinâmico. A própria

natureza muda.

Por que, então, o direito natural, para ser assim considerado, precisaria ser

imutável?

Não é o propósito desta tese, contudo, aprofundar e exaurir o exame das

particularidades de cada corrente ou vertente do jusnaturalismo.

O rápido apanhado que se

acabou de fazer tem o único propósito de destacar que, apesar da evolução apontada, e do fato

de os conceitos antigo e moderno de direito natural serem bastante distintos

, o

jusnaturalismo caracteriza-se pelo recurso à existência de normas não positivadas, as quais

serviriam de modelo e dariam fundamento, quando observadas, ao Direito Positivo.

Em suma, de forma bastante simples, pode-se dizer que, para o jusnaturalismo, o que o

direito é depende de certa forma do que o direito deve ser,

existindo um padrão (sua origem

e sua natureza, mutável ou não, são outras questões) a partir do qual a ordem jurídica positiva,

vigente em determinado tempo e lugar, pode ser julgada.

Não é necessário, insista-se, para caracterizar uma corrente como jusnaturalista, que o

modelo daquilo

que o direito deve ser seja eterno, imutável e invariável, existindo como

realidade independente do homem.

Basta que se trate de modelo normativo pressuposto,

Esse paralelo é feito por Cathrein, para quem “como no hay en la naturaleza especie alguna inmutable, sino

que todo está sometido a mudanza continuada, así tampoco pueden darse em el campo del espiritú conceptos

inmutables y necesarios; tambien ellos están sometidos a un proceso constante de transformación

.”

CATHREIN, V.

Filosofía del derecho – el derecho natural y el positivo. Traducción de Alberto Jardon y César

Barja. 5.ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1945, p. 15.

Para tanto, confira-se: CATHREIN, V., op. cit., 1945, p. 160-195.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 5.

KELSEN, Hans. La fundamentación de la doctrina del derecho natural. Anuario del departamento de

derecho de la Universidad iberoamericana

. Ciudad de México: Escuela de Derecho de la Universidad

Iberoamericana, t. 2, n. 2, p. 251-290, p. 254, 1970.

DWORKIN, Ronald. ´Natural law' revisited. University of Florida law review, Flórida, v. XXXIV, n. 2, p.

165-188, p. 165, winter of 1982. Em suas palavras, “o jusnaturalismo insiste que o que o direito é depende, de

alguma forma, daquilo que o direito deve ser.” (no original: "

natural law insists that what the law is depends in

some way on what the law should be

." - tradução livre).

Em sentido contrário, desprovido de razão porque divergente do que sustentam diversas correntes

jusnaturalistas contemporâneas, e porque contrário ao que preconizam as doutrinas positivistas, Dimitri Dimoulis

associa o jusnaturalismo à defesa do tal sistema ideal de normas eterno, absoluto e imutável, para, com isso,

afirmar ultrapassado não só

essa vertente do jusnaturalismo, mas, em uma indevida generalização, todo ele. Aos

autores que, contemporaneamente, sustentam visões não positivistas do direito, Dimoulis refere-se como

idealizado e distinto do direito posto, a servir-lhe de fundamento e de parâmetro de correção.

2.2 Justiça e jusnaturalismo

Como decorrência do apontado no item anterior, uma ordem jurídica deve

fundamentar-se, para teóricos jusnaturalistas, no direito natural. Este consiste em um conjunto

de normas ideal, atribuído a uma origem que, paradoxalmente, se tem modificado ao longo da

História e ao sabor das alterações havidas na visão de mundo alimentada pelo homem, mas

que, de uma forma ou de outra, corresponde à própria ideia de justiça. Ou, por outras

palavras, para os jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser justo, sendo essa

característica aferível a partir de sua concordância ou aproximação com o ideal de Direito

representado pelo direito natural.

A principal questão, porém, reside em saber:

quem será o juiz dessa concordância ou

aproximação? Se, para o jusnaturalismo, o que o direito é depende, de certa maneira, daquilo

que o direito deve ser, pergunta-se: daquilo que o direito deve ser para quem? A quem cabe

dizer o conteúdo do direito natural, a fim de, com ele, justificar a observância – ou a

inobservância – do direito positivo? Esse o principal problema, que expõe as correntes

jusnaturalistas a duras críticas.

2.3 Principais críticas formuladas ao jusnaturalismo

As correntes jusnaturalistas receberam, e ainda recebem, diversas críticas, que lhes

apontam, basicamente, os seguintes defeitos, todos inter-relacionados:

i) geram insegurança e

incerteza;

ii) são acientíficas; iii) do mesmo modo que permitem a desobediência a uma

ordem jurídica ditatorial, permitem a um ditador desobedecer a uma ordem democrática, para

ele supostamente contrária ao direito natural.

“juspositivistas em sentido amplo”. Confira-se, a propósito, DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico –

introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 78 e

ss. Parece equivocado dizer-se que os defensores de uma influência da moral (ou de um conjunto de valores

relativamente mutável no tempo e no espaço) sobre o direito sejam “positivistas em sentido amplo”, pois valores

– sejam eles relativos ou não – não são apreendidos pelos sentidos, sendo, em verdade, nesse sentido,

metafísicos. Além disso, como bem observa McIntyre, “

understanding the world of morality and changing it are

far from incompatible tasks

. The moral concepts wich are objects for analysis to the philosophers of one age

may sometimes be what they are partly because of the discussions by philosophers of a previous age

.”

McINTYRE, Alasdair.

A short history of ethics. New York: Touchstone, 1996, p. 2-3.

LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra: Almedina, 1974, p. 167.

Esses defeitos decorreriam do fato de não ser supostamente possível determinar, de

forma objetiva, o conteúdo da tal ordem suprapositiva paradigmática ou ideal, vale dizer, do

direito natural. Daí colocar-se a questão apontada no item anterior: quem é autorizado a dizer

o conteúdo do direito natural e julgar o grau de correspondência do direito positivo para com

ele?

Aqui parece acontecer, no âmbito do jusnaturalismo, o mesmo equívoco verificado em

discussões em torno das formas de governo. Na mais clássica delas, Platão defende que o

melhor governo seria aquele liderado por sábios, no que ele até poderia

estar, em tese,

correto. A questão é que sua proposta tangencia o principal problema: quem será considerado

sábio e a quem caberá a determinação dos sábios incumbidos de governar? De igual forma, a

afirmação de que o ordenamento positivo deve fundar-se em um modelo ideal de direito, do

qual depende sua correção, tangencia a questão: quem determinará se o direito positivo está,

ou não, conforme esse modelo ideal?

Portanto, dizer simplesmente que o fundamento do direito positivo reside no direito

natural desloca o problema. E esse deslocamento muitas vezes não contribui para tornar

adequado (diria o leitor: para quem?) o ordenamento jurídico. Afinal, quem, então, tem a

autoridade para determinar o conteúdo do direito natural? Se se diz que a lei humana tem de

compatibilizar-se com a divina, concluir-se-á, não raro, que ela se terá de compatibilizar com

a vontade da igreja.

Se o parâmetro é a “natureza”, o padrão seria a opinião dos cientistas?

Quais? Talvez por isso, o “primeiro Radbruch” dizia, do direito natural eterno e invariável, a

ser descoberto e não criado pelo homem, tratar-se de um equívoco (ainda que, em suas

palavras, o equívoco “mais frutífero que se possa imaginar”), pois

[j]á a mesma época e o mesmo povo apresentaram lado a lado opiniões divergentes

sobre a meta e, desse modo, sobre a configuração da ordem jurídica, opiniões que

Poderia, porque sua proposta pressupõe não apenas a prévia determinação dos sábios (que é o grande

problema, por ela tangenciado), mas igualmente ignora que os sábios, por serem humanos, podem abusar do

poder que lhes for dado. Daí porque Kant defende precisamente o contrário de Platão, afirmando não ser “de se

esperar que reis filosofem ou que filósofos se tornem reis, mas tampouco é de se desejar, porque a posse do

poder corrompe inevitavelmente o livre julgamento da razão.” KANT, Immanuel.

À paz perpétua. Tradução de

Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 56.

“O primeiro legislador é Deus (De Deo legislatore); a suprema lei, a lei divina, da qual a lei natural ‘inserida

em nossos corações’ é uma dependência, e as leis humanas, prolongamentos. O que autoriza os teólogos a

arrogar-se um poder de alta vigilância sobre a ciência do direito (cf. o Prefácio orgulhoso do De legibus).”

(VILLEY, Michel.

O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 132). E isso, nem é preciso lembrar, nem sempre conduziu a resultados

satisfatórios, pois, como lembra Voltaire, “muito frequentemente os teólogos começam por dizer que Deus foi

ultrajado quando não concordamos com eles.” VOLTAIRE.

Cartas filosóficas. Tradução de Márcia Valéria

Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 55.

pareciam todas igualmente ‘naturais’ a seus defensores e entre as quais a ciência não

tem a capacidade de decidir com validade geral – sem falar na transformação

histórica e na diversidade nacional das concepções do direito.

Por outras palavras, muitas das ideias jusnaturalistas não só não resolvem a questão,

mas, às vezes, podem até mesmo agravar os problemas que visam a resolver. Admitir a

possibilidade de se afastar a ordem positiva em face de uma ordem ideal, mais justa, pode ser

muito bom, mas pode também ser muito ruim. Tudo dependerá da qualidade dessa ordem

positiva, da qualidade da tal ordem mais justa e, especialmente, do autor desses julgamentos

todos.

Além disso, a ideia de um ordenamento jurídico dotado de validez universal e eterna é

apontada como um grande equívoco, desmentido pela própria evolução do que se compreende

por justo ao longo da História e pela mudança verificada nesse padrão em sociedades, ainda

que de uma mesma época, situadas em lugares diferentes do planeta.

Quanto a esse último aspecto, as críticas de Tobias Barreto são incisivas. Respondendo

aos que registram os avanços do direito positivo ao longo dos tempos, mas preconizam que

este esteja sempre de acordo com o direito natural, eterno e universal, afirma que ser “eterno e

conjuntamente sujeito às leis do tempo e do espaço é alguma coisa de semelhante a... viva a

república, e o nosso rei também.”

A ironia é divertida, mas revela desconhecimento do que é

a busca por um ideal ou modelo de perfeição. Hegel, a esse respeito, observa que

exigir de um código a perfeição, querer que constitua algo de absolutamente acabado

e não admita qualquer acréscimo [...] são erros que assentam no desconhecimento da

natureza dos objetos finitos, como seja o direito privado, onde a exigida perfeição

constitui uma aproximação perpétua.

Barreto afirma ainda que, de fato, as regras que disciplinam a vida em sociedade não

são dadas pela natureza, de forma independente da ação humana. Com isso, evidentemente,

RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. Tradução de Vera Barkow. São Paulo: Martins

Fontes, 1999, p. 22. Diz-se “primeiro Radbruch” por conta da apontada conversão que teria havido no seu

pensamento, depois da Segunda Guerra Mundial, do positivismo para o jusnaturalismo. Parece, contudo, que se

trata muito mais de uma questão de ênfase. No primeiro Radbruch já estão os elementos que, depois da Guerra,

foram explicitados e aprofundados pelo segundo.

A título de exemplo, Arthur Kaufmann registra que, durante o nazismo, não se perverteu “apenas o

positivismo; também se abusou da idéia do direito natural, ao recusar aplicação a leis vigentes em nome dum

‘direito natural étnico’.” KAUFMANN, Arthur.

Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês.

Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 45.

BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 518.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Tradução de Orlando Vitorino. São

Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 192.

está a insurgir-se contra uma ideia de direito natural imutável, eterno e independente do

homem,

quando diz que um “direito natural tem tanto senso, como uma moral natural, uma

gramática natural, uma ortografia natural, uma civilidade natural, pois que todas estas normas

são efeitos, são inventos culturais.”

Precisamente por isso, prossegue ele,

[...] nunca veio ao espírito de ninguém a singular idéia de uma indústria, uma

cerâmica, uma arte natural, significando um complexo de preceitos, impostos pela

razão, ou inspirados por Deus, para regular as ações do homem, no modo de exercer

o seu trabalho ou de fabricar os seus vasos, ou de construir seus artefatos. Seria esta

uma idéia supinamente ridícula.

É isto mesmo, porém, o que se dá com relação ao direito.

Tobias Barreto não nega, contudo, a presença da razão humana a justificar tais ações e

a definir-lhes as regras. Combate, tão somente, o suposto caráter imutável e apriorístico

tal conjunto de normas ideais,

dado ao homem e não construído por ele:

Assim, para limitar-nos a poucos exemplos, a civilidade tem regras; quem as

descobriu? A dança tem regras, quem as descobriu? Ninguém ousará negar a

presença da razão em todas elas; mas também ninguém ousará afirmar que haja um

conceito a priori de civilidade, nem um conceito a priori da dança, ou de outra

qualquer arte. De onde vem, pois, o apriorismo do direito?

A crítica de Tobias Barreto não atinge a todas as correntes jusnaturalistas, mas apenas

aquelas que veem o direito natural como ente abstrato, imutável e eterno, dado ao homem e

não construído por ele.

Suas observações incorrem no equívoco de considerar antitéticos os

Em suas palavras, dizer “que o direito é um produto da cultura humana importa negar que ele seja, como

ensinava a finada escola racionalista e ainda hoje sustentam seus póstumos sectários, uma entidade metafísica,

anterior e superior ao homem.” BARRETO, Tobias.

Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 132.

Ibid., 2000, p. 32. Por isso, diz-se que o positivismo jurídico – o sociológico, e não o normativo – “vibrou o

golpe mais contundente nos critérios apriorísticos que identificavam o Direito com princípios ideais absolutos.”

(MARQUES NETO, Agostinho Ramalho.

A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 162),

tendo, por outro lado, o grande mérito de não o confundir ou identificar inteiramente com a produção normativa

estatal imposta coativamente.

BARRETO, Tobias, op. cit., 2000, p. 90.

Algum tempo depois, Pontes de Miranda, também da “escola do Recife” fundada por Tobias Barreto, escreve,

nos mesmos termos, que “não há senão a variabilidade das leis, como só existe a mutabilidade dos costumes, das

usanças e das formações proloquiais, que se colorem e se embotam mais tarde, que se desvanecem e se sucedem,

por mercê da mutação perpétua, que é condição mesma da vida.” MIRANDA, Pontes de.

À margem do direito.

Campinas: Bookseller, 2002, p. 104.

BARRETO, Tobias, op. cit., 2000, p. 146.

Essa é também a caricatura do jusnaturalismo que, ainda hoje, alguns de seus opositores desenham, para lhes

facilitar a crítica. É o caso, por exemplo, de Dimitri Dimoulis para quem “o termo jusnaturalismo é insatisfatório,

pois a maioria dos moralistas modernos não acredita na existência de um direito superior, imutável e distinto do

direito positivo.” (DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 86). Na verdade, sem pretender aqui defender uma

ou outra dessas correntes, não se pode deixar de reconhecer a existência de diversas correntes jusnaturalistas que

não preconizam o mencionado caráter superior, eterno e imutável do direito natural (VASCONCELOS, Arnaldo.

conceitos de natureza e de cultura, como se fossem contrários, quando em verdade são

complementares.

Não atingem, por isso, a afirmação de que, para o jusnaturalismo, o que o

direito é depende de certa forma do que o direito deve ser

, ou “que a obrigatoriedade da

norma jurídica decorrerá, necessariamente, da adequação de seus preceitos ao sentimento de

justiça prevalecente em cada época”,

pois direito que deve ser e sentimento de justiça

prevalecente em cada época não precisam necessariamente ser eternos e invariáveis, nem

deixam de ser, pelo fato de não estarem positivados, também decorrentes do elemento

cultural.

Basta que sejam diferentes do direito positivo e lhe sirvam de modelo. Alan

Gewirth, por exemplo, afirma, sobre o jusnaturalismo, que

Natural-law thinkers have been concerned to determine the moral limits which

cannot be transgressed by positive laws if they are to be just, and the factual limits

which cannot be transgressed if they are to be effective.

[…]

Now whenever a legal thinker begins to reflect on the moral purposes for which laws

are instituted or the factual limits which they cannot transgress, he is, in the sense

just presented, a natural-law thinker.

O exemplo das regras de gramática, usado por Tobias Barreto para dizer que uma

gramática natural é tão sem sentido quanto um direito natural, serve perfeitamente para

ilustrar essa ideia. Reconhecer que a gramática é criação humana, com efeito, não significa ser

ela desprovida de finalidade (permitir a comunicação com o uso de determinada língua, o que

deve ser sempre considerado quando de seu exame) e tampouco significa que as pessoas que

Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 31). Talvez, aliás, a divergência entre

jusnaturalistas e positivistas sempre tenha sido menor do que se imagina, pois tanto os partidários de correntes

positivistas como os que se dizem jusnaturalistas acusam-se uns aos outros de criticar uma caricatura da teoria

que defendem, caricatura esta que teria defeitos que a teoria original não teria. Carrió, por exemplo, acusa

Dworkin, no debate deste com Hart, de haver “

creado o inventado su blanco. La modalidad de positivismo

jurídico contra la cual argumenta, no existe

.” CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. 4.ed. Buenos

Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 369.

Nesse sentido, Miguel Reale observa que “entre natureza e cultura não há a antítese, apontada por Tobias

Barreto ainda condicionado pelos parâmetros fisicalistas do século XIX, mas sim complementaridade.” REALE,

Miguel.

Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 15.

DWORKIN, Ronald. ´Natural law' revisited. University of florida law review, Flórida, v. XXXIV, n.2, p.

165-188, winter of 1982, p. 165.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 107.

Por conta disso, Djacir Menezes indaga: “mas o Direito Natural seria isso que Tobias Barreto descrevia?”

MENEZES, Djacir.

Tratado de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 1980, p. 184.

GEWIRTH, Alan. The quest for specificity in jurisprudence. Ethics, Washington, v. 69, n. 3, p. 155-181, p.

171, apr. 1959. Em uma tradução livre: “Os teóricos do direito natural se têm preocupado em determinar limites

morais que não podem ser transgredidos por leis positivas, se se pretender que estas sejam justas, e limites

factuais que não podem ser transgredidos, se se esperar que elas sejam eficazes. [...] Agora, sempre que um

teórico do direito começa a refletir sobre os objetivos morais para os quais as leis são instituídas ou os limites

factuais que elas não podem ultrapassar, ele é, no sentido que se acabou de apresentar, um teórico do direito

natural.”

usam essa língua não possam fazer com que

a gramática que é sofra a influência daquilo que

elas consideram a

gramática que deveria ser.

As evoluções por que passam as gramáticas -

que raramente decorrem da decisão isolada de uma autoridade dotada de poder normativo

sobre as regras pertinentes ao uso da língua – configuram demonstração suficiente do que se

está aqui a dizer.

Tanto é assim que a crítica de Tobias Barreto não consegue afastar, como é próprio

dos positivismos em suas mais variadas correntes, as considerações valorativas do âmbito do

Direito e de sua ciência. Não consegue, por outras palavras, afastar a ideia de que

o que o

direito deve ser

tem sim influência sobre o que o direito é. Para confirmá-lo, basta observar

que Tobias reconhece que “no imenso maquinismo humano, o direito figura também, por

assim dizer, como uma das peças de torcer e ajeitar, em proveito da sociedade, o homem da

natureza.”

Ora, torcer e ajeitar em que sentido? Para que haja “proveito da sociedade”, o

que deve ser torcido, o que deve ser ajeitado e o que deve ser mantido no homem da

natureza?

É evidente que tais julgamentos envolvem juízos de valor, de certo e errado, bom

e ruim, desejável e indesejável, justo e injusto, que a ciência positiva do direito, ainda que em

sua vertente sociológica, supostamente atenta apenas aos fatos, tangencia ou ignora, mas que,

não obstante, continuam presentes.

Para uma comparação entre a língua e a moral, e a variação de ambas no tempo e no espaço, confira-se:

LUKES, Steven.

Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 56 e ss.

A comparação entre a jurisprudência - assim entendido o conhecimento do Direito - e a gramática e a música

já havia sido sugerida por Cícero, conforme se observa em VILLEY, Michel.

O direito e os direitos humanos.

Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 68.

BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 102.

A mesma crítica pode ser dirigida, atualmente, à chamada “análise econômica do direito”, da qual Richard

Posner é um dos mais destacados expoentes. Segundo essa escola, o direito deve ser elaborado, interpretado e

aplicado de sorte a “maximizar a riqueza social”. Não se diz, contudo, por que a maximização da riqueza seria

um objetivo digno de ser perseguido. Para essa crítica, confira-se: DWORKIN, Ronald.

Uma questão de

princípio

. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 356. Na verdade, a riqueza é

apenas um meio (talvez o mais importante deles, mas, ainda assim, um meio) para que se ampliem as liberdades

das pessoas, liberdades com as quais estas poderão perseguir os objetivos que lhes pareçam mais caros. Para uma

crítica à aplicação da “análise econômica” ao campo hermenêutico, confira-se: TÔRRES, Heleno Taveira.

Direito tributário e direito privado – autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p.

213 e ss. Voltar-se-á ao tema no item 5,

infra.

H. Batiffol percebe essa insuficiência do positivismo sociológico com muita propriedade. Em suas palavras,

“[o] próprio Durkheim distinguiu na vida social o normal e o patológico, devendo ser o primeiro protegido e o

último combatido. Ele acreditou poder limitar essa concessão perigosa assimilando, pelo menos ocasionalmente,

o normal ao geral. É demasiadamente claro, entretanto, que costumes ou regras jurídicas que levam a resultados

desastrosos mal podem ser considerados normais, pois mais gerais que sejam. Por exemplo: quando a legislação

relativa às habitações faz cessar a construção, esse fato pode ser normal – não se considerando a sua

generalização depois da primeira guerra, ante a falta de residência – mas seu resultado apresenta um problema

cuja solução depende de uma série de escolhas e não de simples verificação do estado de coisas. Essas escolhas

são feitas em função das idéias sobre o que essa ação legislativa deve procurar obter, ou seja, sobre o que a

sociedade deve tender a tornar-se para que a vida social não apenas exista, mas seja justa e salutar.” BATIFFOL,

Esse

direito que deve ser, quer seja chamado de ideal, natural, moral, de ideia de

justiça, de pretensão de correção, ou de qualquer outro nome ou expressão, é um modelo de

direito situado no plano da possibilidade. É aquele direito que alguém, por ser dotado de

racionalidade, como toda criatura humana, e, por conseguinte, da aptidão de diferenciar o

real

do possível, imagina que poderia ser melhor que o direito vigente. Conquanto esse direito

ideal possa exercer influência sobre o direito positivo, tanto no plano da elaboração, como no

plano da interpretação, da observância e da aplicação de suas disposições, vale ressaltar que

eles – o direito posto e o que lhe serve de modelo -

não se confundem. É um despropósito,

portanto, outra crítica, também dirigida ao direito natural, segundo a qual este “não existe”

apenas porque não pode ser invocado perante os tribunais. Essa afirmação, como parece claro,

além de incorrer no equívoco de reduzir o direito ao direito judicial,

pretende que o direito

ideal, ou natural, só seja direito se tiver todas as características do direito positivo, o que é um

contrassenso. A completa identidade entre ambos, essa sim, faria com que não se pudesse

falar em dois, mas em um só, o positivo. Por outro lado, além de essa impossibilidade de

invocação não ser necessariamente verdadeira (pois aquilo que o

direito deve ser, na visão do

julgador, interfere de algum modo na forma como este vê e aplica o

direito que é), é evidente

que o modelo, situado no plano da idealidade, não pode ter as mesmas características do

produto acabado, situado no plano da concretude e para o qual aquele serviu – e continuará

servindo - de paradigma.

Seria como pretender que um projeto de casa, imaginado por um

arquiteto, tivesse já um quarto no qual se pudesse dormir ou uma cozinha na qual fosse

possível preparar o almoço; ou defender, como é o caso da crítica positivista em questão, que,

por que o projeto não tem essas características, ele não existe em absoluto, devendo ser

ignorado.

2.4 Por que a questão relativa ao direito natural insiste em reaparecer?

Conquanto possam ter sua parcela de procedência, as críticas ao jusnaturalismo

resenhadas no item anterior não fornecem a resposta para as perguntas formuladas no início

H. A filosofia do direito. Tradução de Neide de Faria. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1968, p. 56.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 46 e ss.

A observação de Nelson Saldanha, nesse ponto, é precisa. Diz ele que o Direito Natural não existe como um

sistema a mais, ou como um

outro Direito, duplicado em relação ao positivo, mas sim “como uma construção

provinda de um pensamento, insatisfeito com a imperfeição das normas positivas ou convicto das bases racionais

e ‘universais’ que elas devem ter. Cada uma das grandes formulações do jusnaturalismo corresponde deste modo

a uma visão dessas bases, ou daquela imperfeição.” Essa atitude, diz ele, é “sempre precária mas sempre

significativa, discutível mas necessária.” SALDANHA, Nelson.

Ordem e hermenêutica. Rio de Janeiro:

Renovar, 1992, p. 305-306.

desta tese. Não dizem o que fundamenta a ordem jurídica, limitando-se, quando muito, a

afirmar o que não a fundamenta. E, mesmo assim, não esclarecem um aspecto do problema:

por que, então, o direito natural insiste em reaparecer?

Por outras palavras, por qual razão, sobretudo em períodos de crise, a invocação do

direito natural é verificada, por maiores que sejam as críticas a ele feitas?

Por mais

convencidos que estivessem os juristas da segunda metade do Século XIX a respeito da

decadência do jusnaturalismo,

este ressurgiu pouco tempo depois, ao cabo da Segunda

Guerra Mundial e da verificação de até onde o direito positivo, assim entendido tudo o que é

coativamente imposto por um Estado, pode chegar.

Não por outra razão, aliás, diz-se que,

por mais contundentes que sejam as críticas positivistas, de forma recorrente se assiste “à

ressurreição desse cadáver do direito natural que nunca se termina de enterrar nem de

exumar”.

Arnaldo Vasconcelos, a propósito, observa que, fosse o Direito positivo justificável

em si e por si, como pretendido pelos positivistas, independentemente do chamado Direito

natural, “sem serventia de ordem prática, deixaria este de interessar e, dentro em pouco,

ninguém lhe lembraria a existência passada, nem lhe lamentaria a morte tardia. Não foi o que

se deu, porém.”

Em termos semelhantes, Brian Bix observa que “enquanto algumas correntes

de pensamento feneceram em uma questão de décadas, pelo contrário ao menos uma

Michel Villey registra, a propósito da Escola do direito natural, que “por mais que se a condene, ela renasce

das cinzas. É um 'cadáver que não se cansa de ressuscitar' (H. Batiffol).” VILLEY, Michel.

Filosofia do direito.

definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo:

Martins Fontes, 2003, p. 310.

Windscheid dizia ter-se acabado “o sonho do direito natural” (WINDSCHEID, B. Über Recht und

Rechtswissenschaft (1854).

Gesammelte Abhandlungen. Leipzig: Dunker & Humblot, 1904, p. 9 apud

KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl Schmitt – o político entre a especulação e a positividade. Tradução de

Carolina Huang. Barueri: Manole, 2006, p. XVII), enquanto Karl Bergbohm dizia ser ele uma “erva daninha que

deve ser arrancada sem piedade” (BERGBOHM, Karl. Jurisprudenz und rechtphilosophie. Band 1.

Das

naturrecht der gegenwart

. Leipzig: Dunker & Humblot, 1892, p. 118 apud KERVÉGAN, Jean-François, op.

cit., 2006, p. XVIII). Especificamente sobre a crítica de Bergbohm, Cathrein observa: “no creemos, sin embargo,

que haya alcanzado su intento, sino que más bien su obra pudiera servir de apoyo al derecho natural

. El mismo,

en su guerra contra el derecho natural, ha apoyado el hecho, según ampliamente demuestra, de que aun

aquellos mismos que quieren combatirlo caen siempre de nuevo em sus redes; queriendo destruído, rinden

homenaje inconscientemente; porque el derecho natural ‘se nos mete por todos los poros’

. ¿No es ya esto una

prueba clara de que el derecho natural tiene raíces mucho más profundas e indiscutibles de lo que Bergbohm

parece suponer?”

CATHREIN, V. Filosofía del derecho – el derecho natural y el positivo. Traducción de

Alberto Jardon y César Barja. 5.ed. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1945, p. 195.

VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 4.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 104. Miguel Reale, em termos análogos, já dizia que o direito natural “ressurge

constantemente das cinzas a que seus adversários pensavam tê-lo reduzido.” REALE, Miguel.

Direito

natural/direito positivo

. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 2.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 102.

abordagem da teoria do direito, a teoria do direito natural, tem estado presente literalmente

por milênios, e ainda permanece vibrante.”

Isso acontece por uma razão muito simples, e que não está associada, necessariamente,

à procedência desta ou daquela corrente jusnaturalista, as quais, registre-se, tampouco estão

aqui a ser defendidas.

De fato, como explicado no início desta tese, o homem é animal que se distingue dos

demais pelo fato de diferenciar o

real do possível. Tem a aptidão de conhecer o direito que

existe e de imaginar o direito que poderia existir. Essa sua característica, inafastável por

decorrer de sua natureza de ser racional, confere-lhe a faculdade de julgar. Julgar se existe

alguma possibilidade, a ser implementada, que lhe parece melhor que a realidade atual.

Dessa forma, é impossível suprimir do homem a capacidade de, diante de uma ordem jurídica,

imaginar-lhe um conteúdo diferente; ou de considerar que

o que o direito é depende de certa

forma do que o direito deve ser

, pois o valor dado por cada um ao direito que é depende da

adequação deste

direito que é à ideia que cada um tem do direito que deve ser.

Além de o

direito que deve ser interferir na forma como se compreende o direito que

, no âmbito do processo de interpretação deste, não se pode negar que, quanto maior a

adequação entre o direito real, posto, e o direito ideal, desejável, maior será o empenho para

cumprir e fazer com que se cumpra o primeiro.

E, quanto menor for essa adequação, maior

No original: “While some schools of thought have faded in a matter of decades, by contrast at least one

approach to legal theory, natural law theory, has been around literally for millennia, yet remains vibrant

.”

(BIX, Brian H. Legal Positivism. In: GOLDING, Martin P.; EDMUNDSON, William A.

The blackwell guide

to the philosophy of law and legal theory

. Oxford: Blackwell, 2006. p. 29-49, p. 29). É preciso acrescentar,

contudo, que a teoria do direito natural, por todo esse tempo pelo qual permaneceu vibrante, passou por

transformações importantes, adaptanto-se às críticas que lhes eram desferidas e às novas circunstâncias.

Daí porque, diz Vicente Ráo, dê-se “ao direito natural esta denominação ou aquela, atribua-se-lhe um

fundamento ou outro, amplie-se ou restrinja-se o seu conteúdo, o certo é que um direito natural existe, e a ele,

consciente ou inconscientemente, sempre se recorre, ora quando se investigam o fundamento e a legitimidade da

regra de direito e sua tendência ao aperfeiçoamento, ora quando os direitos inerentes à natureza, à dignidade e à

personalidade do homem periclitam, ameaçados pela força, nos Estados que, em seu poder de editar normas

jurídicas, não se reputam sujeitos a limitação de qualquer espécie.” RÁO, Vicente.

O direito e a vida dos

direitos

. 5.ed. São Paulo: RT, 1999, p. 85.

DWORKIN, Ronald. ´Natural law' revisited. University of florida law review, Flórida, v. XXXIV, n.2, p.

165-188, winter of 1982, p. 165.

Merece registro, aqui, o fato de que H. Hart, conquanto positivista, admite que “para um sistema de regras ser

imposto pela força sobre quaisquer pessoas, deve haver um número suficiente que o aceite voluntariamente. Sem

a cooperação voluntária deles, assim criando

autoridade, o poder coercivo do direito e do governo não pode

estabelecer-se. […] Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de

quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e

será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo

os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça

latente de revolta.” (HART, Herbert L. A.

O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 2001, p. 217-218) Com isso, ele reconhece tanto que o direito não se pode impor

apenas

será o estímulo para se descumprir ou, na melhor das hipóteses, tentar alterar o direito

existente.

Não se trata, destaque-se, de algo próprio do Direito enquanto objeto ou da ciência

jurídica enquanto ramo do conhecimento. Do mesmo modo que, diante de um edifício, o

arquiteto pode imaginar outro mais alto, mais resistente, de construção menos custosa ou mais

seguro; diante de um remédio, o médico ou o farmacêutico podem imaginar outro mais eficaz,

dotado de menores efeitos colaterais ou mais acessível ao consumidor; diante de um

computador, o engenheiro eletrônico pode imaginar outro mais rápido, mais barato e mais

estável; também o jurista (e qualquer cidadão que com ela se depare) pode, diante de uma

ordem jurídica, imaginar outra que, em sua concepção, seria mais adequada à promoção de

seus fins, os quais, por mais subjetivos e imprecisos que possam parecer, sempre serão por

cada um idealizados e alimentados, ainda que com significados não necessariamente

convergentes.

Como toda obra humana, o Direito é examinado à luz de seus fins. Sem entrar, ainda,

na questão de saber quais são eles, o que importa é que, quando o direito posto não realiza os

fins cuja realização as pessoas esperam, distancia-se daquilo que essas pessoas consideram

que ele, o direito posto, deve ser. Essa distância não só faz com que as pessoas não se sintam

impelidas a cumprir as prescrições jurídicas, mas, em grau extremo, faz com que deixem

mesmo de reconhecer aquele objeto como Direito.

E não se trata, mais uma vez, de algo próprio da ciência jurídica, que teria esse

fantasma metafísico a lhe assombrar. Nada disso. Remédios que não curam, facas que não

cortam nem furam, aviões que não voam, carros que não andam, rádios que não emitem sons

e canetas que não riscam, por exemplo, o que são? O mesmo talvez possa ser dito do Direito

que não realiza os fins para os quais se entende que ele foi criado.

Por mais subjetiva que possa ser a ideia de justiça, pode-se dizer que cada indivíduo

alimenta uma e espera sua realização pelo Direito. Dessa forma, diante de ordem jurídica

demasiadamente contrária àquilo que lhe parece que ela deveria ser, o homem passa a ter cada

vez mais elementos de convicção para descumprir os seus preceitos ou pugnar por sua

modificação. Será isso, esse padrão à luz do qual se faz tal julgamento, o direito natural? Pode

com o uso da força, como que sua eficácia depende da concordância de seu conteúdo com “os interesses vitais de

todos aqueles de quem pede obediência”, vale dizer, o conteúdo das normas do direito posto se deve aproximar

do conteúdo que aqueles de quem pede obediência acham que ele

deveria ser.

até existir outra forma de explicar essa realidade, bem como um termo mais apropriado (ideia

de direito, senso de justiça, direito justo, pretensão de correção etc.) para designar esse direito

ideal,

mas não parece possível afastá-lo. O que se faz, quando se tenta, é apenas ignorá-lo,

pois o fato de ele não existir de forma apriorística, objetiva e independente da criatura

humana, não quer dizer que ele não possa existir enquanto ideal por ela imaginado.

Também para Simone Goyard-Fabre, “direito natural e ideal confundem-se.” (GOYARD-FABRE, Simone. Os

fundamentos da ordem jurídica

. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 38). No

mesmo sentido, referindo-se a um ideal de direito (não eterno e não imutável), existente na consciência de todos,

a servir de paradigma para o direito posto: GROPPALI, Alessandro.

Introdução ao estudo do direito. Tradução

de Manuel de Alarcão. 3.ed. Coimbra: Coimbra editora, 1978, p. 79-81.

3 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO PARA O

POSITIVISMO JURÍDICO

É desnecessário explicar que, como forma antitética de dar resposta às mesmas

questões, ligadas à identidade e ao fundamento de um ordenamento jurídico, existem teorias

que preconizam a consideração apenas do direito posto, ou positivado, ausente de

considerações a respeito de como este direito deveria ser ou de qual seria sua finalidade. É o

que se costuma chamar, genericamente, de positivismo jurídico.

Tal como as correntes jusnaturalistas, também as positivistas têm as mais variadas

ramificações e graduações,

havendo, não obstante, um elemento comum, sendo precisamente

este o ponto que as assemelha entre si e as faz diferentes, todas, das ideias jusnaturalistas.

Trata-se da rejeição à “metafísica”. Antes de examinar tais questões, contudo, cumpre fazer o

registro de que, nos itens seguintes, não será feito exame detalhado do positivismo jurídico,

suas correntes, divergências internas, características etc. Essa forma de pensamento será

analisada apenas até onde isso for necessário para demonstrar como o ordenamento jurídico é

fundamentado pelos seus partidários, as razões dessa forma de fundamentação e suas

possíveis deficiências.

3.1 O que se entende por positivismo jurídico?

Em geral, diz-se da abordagem positivista que ela “deve limitar-se ao direito tal como

está ‘estabelecido’ ou dado, e deve abster-se de entrar em valorações éticas ou de ter em conta

as implicações das normas nas realidades sociais.”

Para o juspositivista, diz-se, o único

Por conta disso, Genaro Carrió afirma que a expressão positivismo jurídico “es intolerablemente ambigua”.

CARRIÓ, Genero R.

Notas sobre derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 321.

LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra: Almedina, 1974, p. 151.

No mesmo sentido: BOBBIO, Norberto.

O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e

Carlos Rodrigues. São Paulo: Icone, 1995, p. 131; DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a

uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 67-68. Daí dizer-se

que, para o positivismo, entendido como uma forma de

imanentismo jurídico, só existe um direito, que é o

positivo, e que se justifica pela sua mera existência, “sem possibilidade de apelo a qualquer instância superior.”

CHORÃO, Mário Bigotte.

Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 63.

direito é o direito positivo, ao qual o estudioso deve limitar sua atenção. Interessa apenas

saber como o direito

é, e não como ele deveria ser.

Embora se reconheça, notadamente entre

os positivistas mais moderados, a interferência da moral sobre o direito, não se reconhece a

existência de uma “conexão necessária” entre ambos. Nas palavras de Herbert Hart, “não é

em sentido algum uma verdade necessária que as leis reproduzam ou satisfaçam certas

exigências da moral, embora de facto o tenham frequentemente feito.”

Essa, contudo, é a concepção do positivismo em sua vertente normativista, que,

embora seja a atualmente mais difundida, não é a única. O positivismo se limita ao

dado, ou

posto, vale dizer, à realidade do mundo sensível, realidade que pode ser a normativa ou a

factual.

O que importa, para que o estudo seja considerado positivista,

é que, quer atente

para fatos (positivismo sociológico) ou para normas (positivismo normativo), recuse-se a

considerar os

fins do direito,

pois estes não podem ser apreendidos pelos sentidos. É o que

explica Arthur Kaufmann:

O positivismo jurídico empírico desenvolvido na segunda metade do século XIX

(todo o positivismo quer limitar-se ao ‘positivamente dado’ e sobretudo banir a

metafísica) concebe o Direito como um facto da realidade sensível, seja como facto

do mundo interior (positivismo jurídico psicológico;

Ernst Rudolf Bierling) seja

como facto do mundo exterior (positivismo jurídico sociológico;

Rudolf v. Jhering

no seu período tardio, Max Weber). Este positivismo jurídico empírico considerava-

se como a verdadeira ‘ciência’ do direito e, por certo, precisamente pelo facto de

proceder empiricamente, isto é, do mesmo modo que as ciências da natureza. Ao

invés, na jurisprudência dogmática, que procede de modo normativo (valorativo),

não estaria presente a ciência, mas sim a política (postulado da neutralidade

valorativa da ciência).

Precisamente do lado oposto,

Hans Kelsen (1881-1973), um dos mais importantes

filósofos do direito do nosso século, fundador da ‘teoria pura do direito’ mas

também um notável cultor da lógica das normas.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins

Fontes, 2000, p. 1; BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional

brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luis Roberto (Org.).

A nova

interpretação constitucional

. ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar,

2006. p. 2-47, p. 23; DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p.70; GOYARD-FABRE, Simone.

Os fundamentos

da ordem jurídica

. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XXVII.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2001, p. 202.

Por isso se diz que a diversidade de positivismos “provém das diversas 'realidades positivas' às quais se

vinculam”. BERGEL, Jean-Louis.

Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo:

Martins Fontes, 2001, p. 15.

O positivismo jurídico, convém destacar, até pode ser distinto do positivismo filosófico, mas eles têm,

inegavelmente, bases comuns, como a rejeição da metafísica, o cientificismo, a sobrevalorização da realidade

sensível e o desprezo pelo inteligível. Confira-se, a propósito, GOYARD-FABRE, Simone.

Os fundamentos da

ordem jurídica

. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 73.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 183.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 21.

O que tais correntes têm em comum, como já se adiantou, é o afastamento da

metafísica. Daí porque se pode dizer, apesar da heterogeneidade das diversas doutrinas

positivistas, que se caracterizam “pelo fato de rejeitarem qualquer metafísica jurídica,

qualquer justiça transcendente e qualquer ideia de direito natural, mas se louvam apenas no

conhecimento da realidade positiva, jurídica ou científica.”

O positivismo preconiza o estudo

da realidade tal como ela é, desprezando qualquer consideração a respeito de como ela

poderia ou deveria ser. Daí a separação, feita pelos positivistas em geral, entre o Direito e a

Moral,

e a indiferença que, na análise que pretendem meramente descritiva e objetiva,

invariavelmente têm pela justiça.

3.2 Positivismo jurídico e justiça

Preocupados apenas com a realidade sensível, vale dizer, aquela que pode ser

apreendida através dos sentidos, os positivistas não consideram possível o exame de valores,

que seriam subjetivos, decorrentes de meras emoções etc. Daí não considerarem possível o

estudo da Justiça, afastando-a de suas preocupações científicas.

Para um positivista normativista, por exemplo, justo ou injusto seriam adjetivos

daquilo que estivesse conforme ou desconforme o direito posto, único passível de exame

científico. Ou, então, seriam qualificações decorrentes de juízos de valor puramente

emocionais e pessoais. Não seriam, portanto, adjetivos com os quais se pudesse

adequadamente qualificar o próprio direito existente, fora do qual não haveria padrão de

julgamento possível. Algo como o proposto por Hobbes, para quem “... nada que o soberano

representante faça a um súdito pode, sob nenhum pretexto, ser propriamente chamado de

injustiça ou injúria”

, pois “embora a lei de natureza proíba o roubo, o adultério etc., se for

BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins

Fontes, 2001, p. 15.

LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra: Almedina, 1974, p. 166;

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Introdução. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz

(Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 9-20, p. 13.

HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo:

Nova Cultural, 2000. c. XVIII, p. 147. Norberto Bobbio, contudo, destaca que essa posição de Hobbes seria a de

um positivismo extremado, sendo poucos os positivistas que dela partilhariam; admitiriam a possibilidade de se

afirmar injusta uma ordem estatal, apenas reconhecendo a ausência de cientificidade dessa afirmação. (BOBBIO,

Norberto.

O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo:

Icone, 1995, p. 137). Ainda sobre a posição de Hobbes como sendo a de um importante precursor do positivismo

jurídico, confira-se: BATIFFOL, H.

A filosofia do direito. Tradução de Neide de Faria. São Paulo: Difusão

Européia do Livro, 1968, p. 15; REALE, Miguel.

Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p.

porém a lei civil que nos mandar invadir alguma coisa, essa invasão não constituirá roubo,

adultério etc.”

. A partir de afirmações como essas, pode-se dizer que, “com Hobbes, fica

plenamente estabelecido que o direito nada deve ao Céu, nem à experiência, nem à história:

ele se insere no âmbito do legicentrismo estatal que é obra da razão, e seu valor provém

apenas do poder de decisão do poder público.”

Não se está a dizer, naturalmente, que todos os positivistas partilhem das mesmas

ideias de Hobbes, sobretudo em relação a outros aspectos do pensamento deste, mas não se

pode negar a existência, entre os partidários do pensamento positivista, de um elemento

comum, que é o reconhecimento de que um estudo científico do direito, para ser assim

considerado, deve necessariamente abstrair juízos de valor e, dessa forma, rejeitar qualquer

julgamento a respeito de seu objeto, vale dizer, do ordenamento jurídico a ser examinado. Por

conta disso, as correntes positivistas, sobretudo as de cunho normativista, atraem para si

diversas críticas, das quais se destaca a sua amoralidade e a possibilidade, que abrem, de que

se institua ordem jurídica com qualquer conteúdo, que serão examinadas oportunamente.

3.3 Positivismo e finalidade do Direito

Como já se pôde perceber, o pensamento positivista cinde a realidade e ocupa-se

apenas da parte dela que pode ser aferida através dos sentidos. Apenas o mundo sensível pode

ser estudado cientificamente, porque apenas ele pode ser medido, pesado e experimentado.

Daí a desconsideração dos valores e, com eles, a tudo o que

deveria ser, diversamente do que

é. Desconsideração, em poucas palavras, aos fins.

Por isso mesmo, não preocupa os autores positivistas a questão de saber para que o

Direito serve, quais seriam seus fins ou sua finalidade. A ordem jurídica não precisa de

qualquer justificação além de sua própria existência.

Herbert Hart, por exemplo, admite que,

como outras formas de positivismo, a sua “teoria não apresenta qualquer pretensão de

76 e DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo

jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 69, especialmente as referências da nota de rodapé 18. Ainda

sobre o

ceticismo moral de Hobbes, comum às doutrinas positivistas: COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São

Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 196 e 203.

HOBBES, Thomas. Do cidadão. Tradução de Renato Janine Ribeiro. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 223.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. XXIV e 48-51.

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-

modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: ________ (Org.).

A nova interpretação constitucional.

ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 2-47, p. 25.

identificar o cerne ou a finalidade do direito e das práticas jurídicas enquanto tais”

A questão, contudo, reside em saber se tem grande utilidade, ou mesmo se é

verdadeiramente possível, examinar uma obra humana, qualquer que seja, desprezando-lhe a

finalidade. Gustav Radbruch faz uso de comparação simples, porém eloquente, para

demonstrar a impossibilidade de se definir qualquer obra humana sem se recorrer à sua

finalidade. São suas palavras:

Que o direito é obra dos homens e que, como toda a obra humana, só pode ser

compreendido através da sua idéia, é por si mesmo evidente. Reconheceremos isto

mesmo, se tentarmos definir qualquer obra humana, por mais simples que seja - por

exemplo, uma mesa - sem tomarmos em consideração, primeiro que tudo, o fim para

o qual ela foi feita. Uma mesa pode, sem dúvida, definir-se como uma prancha

assente sobre quatro pernas. E contudo, se dermos esta definição de mesa logo

surgirá a seguinte dificuldade: há mesas que não tem quatro pernas, mas tem três,

duas, uma perna só, e há as até sem pernas, como as dobradiças, por forma que só

vem afinal a constituir elemento essencial do conceito de mesa a idéia de prancha.

Esta, porém, também não se distingue de qualquer outra tábua, ou grupo de tábuas

reunidas, a não ser pela sua finalidade. E assim chegaremos à conclusão de que o

respectivo conceito, o conceito de mesa, por último, só pode definir-se, dizendo que

mesa é um móvel que serve para sobre ele se colocarem quaisquer objetos

destinados às pessoas que em torno dele podem vir a achar-se. Não pode, portanto,

haver uma justa visão de qualquer obra ou produto humano, se abstrairmos do fim

para que serve e do seu valor. Uma consideração cega aos fins, ou cega aos valores,

é pois aqui inadmissível, e assim também a respeito do direito ou de qualquer

fenômeno jurídico. Do mesmo modo, por exemplo, uma ciência natural do crime,

como pretendeu construí-la a antropologia criminal, só é possível depois de se Ter

substituído a um conceito de crime, referido a valores jurídicos, um conceito

naturalístico de crime. Seria um milagre extraordinário - produto duma espécie de

harmonia preestabelecida entre dois modos totalmente diversos de contemplar a

realidade, que ninguém suspeitaria possível - se um conceito formado com

referência a valores, como o de direito ou o de crime, pudesse coincidir com um

conceito naturalístico obtido através duma contemplação não valorativa (

wertblind)

das coisas.

Da mesma forma como uma mesa só pode ser definida a partir de sua finalidade, um

móvel que serve para sobre ele se colocarem quaisquer objetos destinados às pessoas que em

torno dele podem vir a achar-se, o Direito só poderia ser definido, como qualquer outra obra

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2001, p. 310.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1997, p. 44-45. Michel Villey, no mesmo sentido, de forma mais direta, simplesmente afirma: “De que

me serve conhecer os horários dos trens se não tenho a menor idéia do destino da viagem e da estação em que

devo embarcar?” (VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito.

Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 7). Em termos semelhantes,

John Finnis nota que “ações, práticas etc. só podem ser totalmente entendidas por meio do entendimento de seus

propósitos, ou seja, de seus objetivos, valores, alcance ou importância, segundo foram concebidos pelas pessoas

que as realizaram, nelas se engajaram etc.” FINNIS, John.

Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila

Mendes. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2007, p. 17.

humana,

por seus fins.

É essa a razão pela qual o Direito não pode buscar fundamento em

si mesmo, autopoieticamente

, mas, como todo instrumento que existe em função de

objetivos ou finalidades, na razão pela qual esses objetivos e finalidades devem ser atendidos,

razão que evidentemente o transcende. Daí porque o desprezo a esses fins, que, como admite

Hart

, não são em absoluto objeto das preocupações de uma teoria positivista do direito, pode

conduzir a situações nas quais a própria identificação do Direito enquanto tal é dificultada. O

Direito passa a ser identificado, não raro, com a coação.

E não é por outra razão que isso

acontece: se o Direito só existe porque o homem é dotado da aptidão de distinguir

realidade e

possibilidade, que lhe confere a liberdade, o positivismo, ao ignorar o mundo da

possibilidade, não apenas desumaniza o direito, como implica a própria negação deste, que se

passa a confundir com a força.

3.4 A questão do fundamento do direito para as várias correntes positivistas

Como consequência das características do positivismo rapidamente resenhadas nos

itens precedentes, não há nele grande preocupação com o fundamento da ordem jurídica. Esta

é considerada enquanto

fato e, nessa condição, considera-se como direito o que vige enquanto

tal em dada sociedade, sendo imposto pelo uso da força, independentemente de seu

conteúdo.

A razão de ser das normas jurídicas, portanto, é buscada no próprio sistema

Daí porque Gadamer diz quixotesca a pretensão de uma ciência de qualquer aspecto da sociedade humana

alheia a valores. GADAMER, Hans-Georg.

Elogio da teoria. Tradução de João Tiago Proença. Lisboa: Edições

70, 2001, p. 54.

BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins

Fontes, 2001, p. 21.

Em sentido diverso, Gunter Teubner entende que o Direito “não é determinado nem por autoridades terrestres,

nem pela autoridade dos textos, nem tão-pouco pelo direito natural ou pela revelação divina: o Direito

determina-se a ele mesmo por auto-referência, baseando-se na sua própria positividade.” (TEUBNER, Gunter.

direito como sistema autopoiético

. Tradução de José Engrácia Antunes. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 1993, p. 2). É o caso, porém, de indagar: seu conteúdo é determinado aleatoriamente? Como o

próprio Direito pode determinar o conteúdo da Constituição elaborada pelo poder constituinte originário? E

dentro das diversas possibilidades que uma Constituição confere ao legislador (que pode elaborar leis nos mais

variados sentidos sem incorrer em inconstitucionalidade), de que forma o próprio direito positivo lhe estaria a

determinar inteiramente os conteúdos? A teoria dos sistemas até pode explicar o funcionamento do Direito

depois de positivada a Constituição, que serve de filtro entre as influências exteriores e o ordenamento,

determinando como aquelas podem ser transformadas nas normas que compõem este; mas não se presta para

responder a pergunta: por que esta Constituição, e não outra?

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2001, p. 310.

Nesse sentido: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10.ed. Tradução de Maria Celeste

Cordeiro dos Santos, Brasília: UnB, 1999, p. 65. Para uma análise crítica da indicação do uso da força como

característica ou fundamento da ordem jurídica: VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito e força: uma visão

pluridimensional da coação jurídica. São Paulo: Dialética, 2001,

passim.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São

Paulo: Icone, 1995, p. 132; ROSS, Alf.

Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 77.

jurídico (confundindo-se com a validade) ou em elementos que, conquanto sejam externos a

ele, são igualmente positivos,

como ocorre com o positivismo sociológico relativamente à

realidade factual, ou com a admissão de que um mínimo de eficácia social

é necessário para

que a ordem jurídica tenha validade.

Relativamente ao positivismo normativista, que reduz seus estudos ao direito

tal como

, não lhe interessa saber por que o direito é como é. O que importa é que se trata de ordem

jurídica dotada de eficácia. Se tal eficácia é obtida pelo reconhecimento, pelo consenso, pela

força, pelo medo, ou por qualquer outra forma, isso não importa.

Daí porque Pontes de

Miranda afirma que ao erro

de só se quererem princípios eternos à base das instituições políticas e sociais

sucedeu, como se viu, o de se quererem só instituições, ou mesmo só textos, à base

dos princípios.

Acolá, a preocupação de legitimar o que existia. Ali, a de abster-se de qualquer

justificação.

O fundamento do ordenamento jurídico, com efeito, é pressuposto pelo positivismo,

que estuda o direito tal como ele é, sem indagar por que ele é como é, ou por que não é de

outra forma. Renuncia, por outras palavras, “a toda indagação racional do fundamento das

regras jurídicas.”

Tais aspectos caberiam a outros ramos do saber, e não seriam jurídicos.

3.5 Positivismo e concepção de ciência

Uma das principais características do positivismo jurídico é seu compromisso com

determinada concepção de ciência. Isso porque, como se sabe, ele decorre da tentativa de

tratar o Direito cientificamente, partindo de uma concepção de conhecimento científico como

sendo aquele que pode ser submetido à experimentação, a medições e a pesagens, o que

afastaria de suas considerações tudo o que não pudesse ser apreendido pelos sentidos, tal

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Introdução. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz

(Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 9-20, p. 13.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo

jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 120-121.

Por isso mesmo, Alan Gewirth afirma que Kelsen “feels that if the jurist appeals to any even prudential

considerations as criteria for regarding a set of laws as valid, this will introduce alien elements into his

jurisprudence

. But this seems to leave nothing as the basis of de jure validity except the de facto observance of

the law itself

.” GEWIRTH, Alan. The quest for specificity in jurisprudence. Ethics, Washington, v. 69, n. 3, p.

155-181, apr. 1959, p. 165.

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 67.

Ibid., 2001, p. 65.

como os valores,

ou qualquer outra coisa considerada suprassensível ou metafísica.

Associada a essa ideia de ciência está a concepção de que uma verdade objetiva e definitiva é

alcançável, passível de descoberta por intermédio do conhecimento científico. Para isso,

afastam-se os juízos de valor, devendo-se, em nome da objetividade, apenas descrever a

realidade. Explica Norberto Bobbio, a esse respeito, que o positivismo jurídico

nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada

ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas,

naturias e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em

sua

avaloratividade

, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na

rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em

juízos de fato.

[...]

A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um

conhecimento puramente

objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são

sempre

subjetivos (ou pessoais) e conseqüentemente contrários à exigência de

objetividade

Essa concepção de ciência e de objetividade, contudo, não tem mais o crédito que

tinha há um par de séculos. E sua superação, invariavelmente, conduz à superação do

positivismo jurídico, a ela diretamente associado.

Essa é a razão pela qual, com inteira

razão, Jane Reis Gonçalves Pereira afirma que “o positivismo jurídico quebrantou não apenas

em decorrência da mutação das instituições políticas então operada, mas em virtude do abalo

sofrido pelo próprio modelo científico em que se assentava.”

Primeiro, porque a ciência não apenas descreve a realidade. Antes de descrever, o

cientista julga, escolhe e avalia.

E, depois de descrever, propõe. Em todas essas situações,

como é claro, faz juízos de valor. Inicialmente, sobre

o que será descrito. E, por conseguinte,

A concepção científica de Kelsen – escreve Miguel Reale – “é cega para o mundo dos valores, pois ele

pertenceu àquela corrente de teóricos que depositou excessiva confiança na causalidade e na indução.” REALE,

Miguel.

Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 70.

M. Rosental e P. Iudin. registram que, para o positivismo, “o papel da ciência consistiria em descrever (e não

em explicar) os fatos considerados como certos estados da consciência. O positivismo ressuscita o agnosticismo

e Hume e de outros idealistas, e aplica-se em demonstrar que o conhecimento não vai mais além das percepções

e que os problemas da existência do mundo exterior, objetivo, independente das percepções, não podem ser

colocados cientificamente, pois teriam caráter metafísico.” ROSENTAL, M.; IUDIN, P.

Pequeno dicionário

filosófico

. Tradução de Guarany Galo e Rudy Margherito. São Paulo: Exposição do Livro. [s.d.], p. 464.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São

Paulo: Icone, 1995, p. 137.

Nesse sentido: VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998,

p. 10.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro:

Renovar, 2006, p. 27-28.

Por essa razão, Miguel Reale observa que não há “nenhuma ciência assepticamente isenta de pressupostos

axiológicos, o que Kelsen ignorou.” REALE, Miguel,

op. cit., 1984, p. 70.

de forma relacionada a esse primeiro juízo, faz outro, sobre

para que aquilo será descrito.

Afinal, uma pessoa não decide, de forma aleatória e arbitrária, contar a quantidade de grãos de

areia existente no deserto do Saara ou determinar o peso ou as dimensões dos livros existentes

em sua própria biblioteca. De resto, indagaria o leitor, para quê? Ao descrever algo, o cientista

o faz movido por razões, e tem propósitos a atingir, o que demanda juízos de valor que

interferem na descrição a ser feita.

A razão pela qual se considera relevante a parcela da

realidade a ser descrita envolve juízos de valor, podendo-se dizer o mesmo dos motivos que

levam a essa descrição, se ligados à preservação (porque boa) ou à modificação (porque má)

da realidade.

A ciência descreve a realidade, mas não se limita a isso.

Ela descreve para prever.

E para quê? É evidente que para agir sobre a realidade, alterando-a ou preservando-a.

descrição dos fenômenos atmosféricos se presta para que se possam prever catástrofes e assim

adotar medidas que possam minimizar os danos por elas causados. O mesmo se pode dizer

das consequências da emissão de gases poluentes, que são previstas com a finalidade de que

se altere a realidade e se evitem as consequências, consideradas negativas, do aquecimento

global.

Ainda exemplificando, o cientista que procura descrever a forma de reprodução de um

vírus não o faz de forma arbitrária. Valores o movem a isso. Ele espera, em verdade, elaborar

– ou contribuir para que outrem elabore – um medicamento que iniba ou prejudique esse ciclo

reprodutivo, curando o organismo humano eventualmente por ele infectado. Considerar a

infecção algo a ser evitado, ou remediado, envolve um juízo de valor. Mas pode ocorrer,

E isso para não referir a influência da “pré-compreensão” do sujeito na descrição que por ele é feita. Não é por

outra razão que pessoas que apenas “descrevem” certas parcelas da realidade divergem no resultado de suas

descrições. As diferenças de descrição, nota John Finnis, “são derivadas das diferenças de opinião, entre os

teóricos descritivos, a respeito do que é

importante e significativo no campo dos dados e da experiência com a

qual eles todos estão igual e completamente familiarizados.” FINNIS, John.

Lei natural e direitos naturais.

Tradução de Leila Mendes. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2007, p. 22.

A esse respeito, J. Bronowski observa que “em nenhum sentido se poderá qualificar a ciência de mera

descrição de fatos.” BRONOWSKI, J.

O senso comum da ciência. Tradução de Neil Ribeiro da Silva. Belo

Horizonte: Itatiaia; São Paulo: EdUSP, 1977, p. 110.

Como observa John Ziman, “a influência do conhecimento sobre a ação surge de seu poder de previsão.”

(ZIMAN, John.

O conhecimento confiável. Tradução de Tomás R. Bueno. Campinas: Papirus, 1996, p. 145).

Por isso, “nem é preciso dizer que a maneira mais impressionante de validar uma teoria científica é confirmar

suas previsões”, sendo possível afirmar que “o propósito fundamental da ciência é adquirir os meios de fazer

previsões confiáveis.”

Ibid., 1996, p. 50.

Henry Poincaré, a esse respeito, destaca que “a ciência prevê, e é porque prevê que pode ser útil, e servir de

regra de ação”. Por isso mesmo, ainda em suas palavras, “não há meio de escapar a esse dilema; ou bem a

ciência não permite prever, e então não tem valor como regra de ação, ou então permite prever de modo mais ou

menos imperfeito, e então não deixa de ter valor como meio de conhecimento.” POINCARÉ, Henry.

O valor da

ciência

. Tradução de Maria Helena Franco Martins. Rio de Janeiro: Contraponto, 1995, p. 140-141.

também, de o cientista pretender incrementar a reprodução do tal vírus, para torná-lo mais

letal e resistente, viabilizando o seu uso como arma biológica. Aqui, também, seu trabalho é

orientado por valores.

Quando o cientista pretende descrever o movimento de astros (e não das partículas de

poeira soltas dentro de um armário velho), o faz para compreender o funcionamento do

universo, e assim satisfazer a curiosidade, inerente ao homem, a respeito das perguntas

fundamentais sobre de onde viemos e para onde vamos. Almeja, ainda, a construção de naves

que permitam a pessoas ou a sondas a exploração de tais astros.

E, onde há finalidade, há

juízo de valor.

Os valores, em suma, estão sempre presentes, e ocultar a sua existência, ignorá-la ou

afastá-la das considerações do cientista implica, tão somente, permitir que qualquer fim seja

buscado, sem que se tenha de lhe dar uma justificativa ou sem que sejam submetidos os

valores a qualquer juízo crítico.

Em resumo: como é factualmente impossível afastar os

valores de qualquer ação humana voluntária, ignorá-los abre espaço para que não se

submetam a qualquer controle. Abre espaço para que sejam adotados quaisquer valores,

como, aliás, a História mostrou ter ocorrido, inclusive em relação ao próprio positivismo

jurídico.

Autores positivistas se defendem dessa acusação – de que o positivismo permitiria

regimes jurídicos injustos, arbitrários e iníquos – afirmando que a ciência, exatamente porque

apenas (supostamente) descreve a realidade, sem julgá-la, não a afirma boa nem ruim. Dessa

forma,– dizem eles – mesmo ao positivista continua sendo possível julgar a ordem jurídica

que cientificamente apenas descreve, afirmando-a ruim, inadequada, injusta ou antiética, e

lutar contra ela, pugnando por sua mudança. Só não se pode dizer que tais atos de protesto e

os argumentos usados em sua defesa são científicos.

Essa defesa, contudo, não é procedente. Como apontado, a ciência não é meramente

Há sempre uma finalidade, mediata ou imediata, e nunca uma pura e simples descrição. m termos semelhantes,

entrevistado por Guitta Pessis-Pasternak, Pierre Papin destaca que “a grande força do método científico reside

em sua capacidade de prever os fenômenos e, assim, agir sobre a matéria” PAPIN, Pierre. Entrevista concedida a

PESSES-PASTERNAK, Guitta.

A ciência: deus ou o diabo? Tradução de Edgard de Assis Carvalho e Mariza

Perassi Bosco. São Paulo: Unesp, 2001, p. 142.

Nesse sentido, destacando a inexistência de neutralidade mesmo nas ciências ditas exatas: PERELMAN,

Chaïm.

Lógica jurídica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 153.

E se isso ocorre em relação às ciências que têm por objeto parcelas da realidade “bruta”, com mais razão ainda

acontece em relação ao conhecimento que se tem das obras humanas, notadamente quando vistas enquanto tal,

em seu aspecto institucional, sempre ligado a um fim. GADAMER, Hans-Georg.

Elogio da teoria. Tradução de

João Tiago Proença. Lisboa: Edições 70, 2001, p. 54.

descritiva, nem é avalorativa, pelo que, ao afirmá-la apenas descritiva e avalorativa, o

positivismo não impede – nem teria mesmo como impedir – que o cientista descreva o objeto

a partir de seu horizonte e calcado em seus valores e em suas pré-compreensões. Dar as costas

para esse fato, em vez de reduzir, incrementa a subjetividade.

Por outro lado, o argumento

de que os valores são puramente subjetivos e emocionais, relativos e variáveis, se procedente

fosse, retirar-lhes-ia por completo a importância. Tudo poderia ser certo, ou errado, a

depender do ponto de vista, pelo que um juízo axiológico não poderia ser contraposto a uma

afirmação “científica”, supostamente neutra. As críticas, em tal contexto, não teriam qualquer

valor, justamente por decorrerem de emoções meramente subjetivas de quem as fizesse.

Por outro lado, o direito, como toda obra humana, é criado em virtude de valores.

Condutas são proibidas, permitidas ou determinadas por serem consideradas indesejáveis,

desejáveis ou necessárias, conceitos marcadamente axiológicos. Os valores fazem parte do

próprio objeto a ser estudado, sendo a análise avalorativa uma forma de mutilar a realidade

examinada. Daí porque, observa argutamente Michel Villey a respeito do positivismo

jurídico,

apesar do sucesso desta espantosa filosofia nas esferas acadêmicas, é impossível

extrair o direito de uma ciência que zomba do Bem e do Mal. As doutrinas

positivistas só aparentemente os ignoram: mascaram seus princípios. Tanto quanto

as teorias do Contrato Social e da Escola do direito natural, são

ideologias.

Poder-se-ia dizer, em oposição ao que escreveu Villey no trecho citado, que o autor

positivista não ignora a existência de valores; apenas rejeita a possibilidade de serem

estudados cientificamente. Puro seria o método,

e não o objeto por seu intermédio

Prova disso é a teoria da interpretação adotada por muitos dos partidários do positivismo jurídico, segundo a

qual o intérprete tem um “poder discricionário” para decidir as questões, havendo várias decisões

“cientificamente possíveis”. Essa ideia está presente na maior parte dos autores positivistas, sendo célebre, a

propósito, a ideia de “quadro ou moldura” a que alude Kelsen (KELSEN, Hans.

Teoria pura do direito.

Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 369), e o que sobre ela disse

Larenz: “quando Kelsen, para se manter longe de tais juízos de valor, declara que a ciência do Direito é incapaz

de atingir, através da ‘interpretação’ de uma norma, juízos ‘corretos’, ‘deita a criança fora com a água do

banho’” LARENZ, Karl.

Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3.ed. Lisboa: Fundação

Calouste Gulbenkian, 1997, p. 107.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 331-332. Em termos semelhantes: FINNIS,

John.

Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2007, p. 343.

Essa é a visão, por exemplo, de Miguel Reale, para quem “[n]ão existe Direito puro na doutrina de Kelsen. O

que existe é a procura, é a pesquisa de uma pureza metodológica capaz de isolar o estudo do Direito do estudo de

outras ciências sociais, como a História, a Economia, a Psicologia e assim por diante.” (REALE, Miguel.

Direito

natural/direito positivo

. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 63). O mesmo é dito por Simone Goyard-Fabre

GOYARD-FABRE, Simone.

Filosofia crítica e razão jurídica. Tradução de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 234.

examinado. Mas esse argumento também não procede. Purificada a ciência, que é a lente por

meio da qual o objeto será visto pelo sujeito, o objeto será por igual purificado, pois não há

como vê-lo senão através dela. “Na verdade” - observa Richard Palmer - “método e objecto

não podem separar-se: o método já delimitou

o que veremos. Já nos disse o que o objeto é

enquanto objeto.”

Finalmente, a ideia de verdade como algo que pode ser definitivamente alcançado de

forma absoluta pelo homem, através da experiência e da verificação, também tem passado por

revisões no âmbito da teoria do conhecimento. As descobertas havidas no âmbito da física –

talvez a mais “objetiva” das ciências naturais – no final do Século XIX e ao longo do Século

XX, e a epistemologia construída em torno de tais mudanças de paradigma apontam para a

superação de mencionadas visões de ciência e verdade. Atrelado indissociavelmente a elas,

sendo delas fruto e instrumento, o positivismo padece dos mesmos problemas e da mesma

superação. Disso tratará, com maior detalhamento, o capítulo 5.3,

infra.

3.6 Positivismo e natureza humana

Outra característica das correntes de pensamento positivistas é a rejeição à metafísica.

As teorias positivistas dizem ocupar-se apenas da realidade sensível. Entretanto, como o

homem se diferencia dos animais exatamente por diferenciar o

real do possível, o sensível do

inteligível, aprisionar o cientista apenas a um desses mundos é atentar contra a própria

natureza humana. Ignora-se, no estudo, precisamente o que faz o homem diferente dos demais

seres. Ernst Cassirer observa, relativamente ao positivismo comteano, que os

discípulos y seguidores de Comte no estaban inclinados, sin embargo, a aceptar esta

distinción. Negaran la diferencia entre fisiología y sociología, porque temían que

reconociéndola se verían conducidos a un dualismo metafísico; su ambición se

cifraba en establecer una teoría puramente naturalista del mundo social y cultural.

A este fin consideraron necesario negar y destruir todas las barreras que parecen

separar el mundo humano del animal.

PALMER, Richard. Hermeneutica. Tradução de Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Rio de Janeiro: Edições 70,

1989, p. 33. Daí porque, se a visão que se tem do objeto é provisória, o método também deve sê-lo.

(FEYERABEND, Paul.

Against method. 3.ed. London: Verso, 1993, p. 14. Ainda do mesmo autor: On the

limited validity of methodological rules. Translated by Eric M. Oberheim and Daniel Sirtes. In: PRESTON, John

(ed.).

Paul Feyerabend – Knowledge, science and relativism – philosophical papers. Cambridge: Cambridge

University Press, 1999. v.3, p. 120-153, p. 138 e ss.). Ainda sobre o equívoco de se pretender pura a teoria, e não

o direito através dela estudado, confira-se: VASCONCELOS, Arnaldo.

Teoria pura do direito – repasse crítico

de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 109.

CASSIRER, Ernst. Antropología filosófica. Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México: Fondo de Cultura

Econômica, 1963, p. 104. Arnaldo Vasconcelos, também a propósito do positivismo sociológico, registra que “o

fetichismo do fato levou ao fenômeno da reificação, a saber, da degradação da imagem do homem, tomado, para

fins científicos, como sendo coisa, e não como pessoa, na pluralidade de significados espirituais e éticos que se

É inevitável. Como a capacidade de acesso ao mundo suprassensível é o marco

diferenciador da criatura humana, o positivismo, ao rejeitar a análise de toda a parcela supra-

sensível ou metafísica do mundo, termina por atentar contra a própria natureza humana,

amesquinhando-a de uma forma ou de outra. Daí porque Alain Supiot destaca que o erro

profundo – e o irrealismo fundamental – dos juristas que acham realista expulsar as

considerações de justiça da análise do Direito é esquecer que o homem é um ser

bidimensional, cuja vida social se desenvolve a um só tempo no terreno do ser e do

dever-ser. O Direito não é revelado por Deus nem descoberto pela ciência, é uma

obra plenamente humana, da qual participam aqueles que se dedicam a estudá-lo e

não podem interpretá-lo sem levar em consideração os valores por ele veiculados. A

obra jurídica atende à necessidade, vital para toda sociedade, de compartilhar um

mesmo dever-ser que a preserve da guerra civil. As concepções de justiça mudam,

evidentemente, de uma época para outra e de um país para outro, mas a necessidade

de uma representação comum da justiça em certo país e época não muda. O Direito é

o lugar dessa representação, que pode ser desmentida pelos fatos, mas confere um

senso comum à ação dos homens.

Sendo o homem o único ser situado entre o mundo sensível e o mundo inteligível,

determinar que somente as realidades sensíveis sejam objeto da atenção do cientista é,

realmente, atentar contra a própria natureza humana.

Não é por outra razão que, ao

identificar o direito como tudo o que existe de fato enquanto tal e se impõe pela coação,

positivismo não fornece elementos que permitam diferenciá-lo da ordem dada pelo domador

ao animal domado.

3.7 Tem o positivismo todos os defeitos que lhe atribuem?

É preciso cautela, contudo, quando se critica o positivismo, notadamente em sua

contém nessa palavra.” (VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros,

1998, p. 41). No mesmo sentido, Carlos Cossio já observava, a respeito do positivismo sociológico, que “

estuvo haciendo uma teoría jurídica de la que el hombre verdadero estaba ausente o era reemplazado por el

bípedo implume

.” COSSIO, Carlos. Teoría de la verdad jurídica. Buenos Aires: Losada, 1954, p. 38.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XXIV.

Por isso mesmo, diz-se que “esse direito que se reduz à forma decisional do ato do legislador fica ressequido

ao ponto de refletir apenas um anti-humanismo.” GOYARD-FABRE, Simone.

Os fundamentos da ordem

jurídica

. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. XXIX.

Merece referência, neste ponto, a observação de Nelson Saldanha, que registra ser o direito ao mesmo tempo

ideia e realidade, fato e valor,

corpus e animus. Por isso, a relação entre poder e direito é comparada “com a que

existe, entre tudo o que é humano, entre natureza e cultura.” (SALDANHA, Nelson.

O poder constituinte. São

Paulo: RT, 1986, p. 35). Reduzindo o fundamento do direito à coação, à coatividade ou à coercibilidade, o

positivismo quebranta a própria distinção entre direito e poder e, em última análise, entre o natural e o cultural,

bestializando a criatura humana.

feição normativista, por haver permitido o nazismo

ou por admitir um direito com qualquer

conteúdo.

Com efeito, o positivismo normativista, por não ter “qualquer pretensão de identificar

o cerne ou a finalidade do direito e das práticas jurídicas enquanto tais”

, realmente não dá ao

cientista critérios ou ferramentas para

julgar a ordem jurídica que ele apenas supostamente

descreve.

Com sua “desenvoltura sem princípios, no fazer e desfazer leis, o direito

democrático e liberal engendrava a desenvoltura dos ditadores legislantes do terceiro, quarto e

quinto decênios do século XX.”

Esse defeito o positivismo certamente tem, e não foi por outra razão que o

jusnaturalismo experimentou um renascimento

na Alemanha, no período de

redemocratização, após 1945, dada a incapacidade do positivismo jurídico e de sua

neutralidade axiológica de lidarem com o terrorismo estatal praticado no

III Reich.

Seria

ingenuidade, é verdade,

e talvez até mesmo má-fé pensar que Kelsen teve alguma influência ou participação

Michel Villey registra que “os juristas alemães formados no positivismo legalista sentiram então vergonha por

terem servido e aplicado demasiado passivamente as leis de Hitler (

Hitlers argument).” (VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de

Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 312). E, mais adiante (p. 331), arremata: “Kelsen – quaisquer que

fossem as suas convicções democráticas -, subordinando o direito às normas do poder mais 'efetivo', punha os

juristas alemães a serviço da ordem hitleriana”. No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos

teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo.

In: BARROSO, Luis Roberto (Org.).

A nova interpretação constitucional. ponderação, direitos fundamentais e

relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 2-47, p. 26; MARMELSTEIN, George.

Curso de direitos

fundamentais

. São Paulo: Atlas, 2008, p. 4 e ss; BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia

participativa

. Por um direito constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma

repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 122.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2001, p. 310.

Para exame do julgamento feito em Nuremberg, e da defesa usada pelos acusados, que estavam apenas

cumprindo o direito vigente, confira-se: MARMELSTEIN, George.

Curso de direitos fundamentais. São

Paulo: Atlas, 2008, p. 6 e ss.

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 65.

Para o uso dessa expressão, e uma crítica marcadamente positivista a esse renascimento, confira-se ROSS, Alf.

Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 297.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos

Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p.110. Ainda sobre essa renascimento, e a

insuficiência do positivismo, demonstrada pelas ditaduras nazi-fascistas derrotadas na Segunda Guerra Mundial:

VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 312; CHORÃO, Mário Bigotte.

Introdução ao

direito

– o conceito de direito. Coimbra: Almedina, 1994, p. 165; KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl

Schmitt

– o político entre a especulação e a positividade. Tradução de Carolina Huang. Barueri: Manole, 2006,

p. XIX; ASCENSÃO, José de Oliveira.

O direito – introdução e teoria geral. 2.ed. Brasileira. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001, p. 178; FARALLI, Carla.

A filosofia contemporânea do direito – temas e desafios. Tradução

de Candice Premaor Gullo. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 21; PALOMBELLA, Gianluigi.

Filosofia do

direito

. Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 226.

na elaboração das leis nazistas. Longe disso. Kelsen era um democrata e ele próprio

foi perseguido pelo regime de Hitler. Porém, não há como negar que a sua teoria

pura forneceu embasamento jurídico para tentar justificar as atrocidades praticadas

contra judeus e outras minorias. Afinal, o formalismo da teoria pura não dá margem

a discussão em torno do conteúdo da norma. Na ótica de Kelsen, não cabe ao jurista

formular qualquer juízo de valor acerca do direito. Se a norma fosse válida, deveria

ser aplicada sem questionamentos. E foi precisamente essa a questão levantada pelos

advogados nazistas: segundo eles, os comandados de Hitler estavam apenas

cumprindo ordens e, portanto, não poderiam ser responsabilizados por eventuais

crimes contra a humanidade.

Merece transcrição, a propósito, o relato de Gustav Radbruch, professor da

Universidade de Heidelberg e demitido pelo nacional-socialismo:

Ordens são ordens, é a lei do soldado. A lei é a lei, diz o jurista. No entanto, ao

passo que para o soldado a obrigação e o dever de obediência cessam quando ele

souber que a ordem recebida visa a prática dum crime, o jurista, desde que há cerca

de cem anos desapareceram os últimos jusnaturalistas, não conhece excepções deste

gênero à validade das leis nem ao preceito de obediência que os cidadãos lhes

devem. A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na generalidade dos casos,

tiver do seu lado a força para se fazer impor.

Esta concepção de lei e sua validade, a que chamamos

Positivismo, foi a que deixou

sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais

criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e a força, levando a crer

que só onde estiver a segunda estará também o primeiro.

Como se sabe, tal crítica é rebatida por autores positivistas com a afirmação de que

não existe “

una obligación moral de obedecer las reglas jurídicas por el mero hecho de que

sean tales.

”

Ao fazê-lo, contudo, os positivistas terminam por reconhecer, ainda que

indiretamente, que a obrigatoriedade das normas jurídicas, ou a razão que justifica sua

observância,

reside na sua adequação com a moral. Seja como for, o que importa é lembrar

que o jusnaturalismo tampouco é inteiramente imune a uma crítica análoga. Na medida em

que preconiza a necessidade de o direito posto adequar-se a um modelo, fornecido pelo direito

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 11. É o que sustenta,

como se sabe, Simone Goyard-Fabre, para quem Kelsen, como defensor da democracia, não poderia jamais ser

visto como autor de teoria que poderia justificar qualquer regime, até mesmo o nazista. (GOYARD-FABRE,

Simone.

O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia

Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 316-317). Kelsen, com efeito, era um defensor da democracia,

mas, como apontou com precisão Alan Gewirth, “

the way in which he works out his project incurs the danger of

obscuring the very democratic values in which he so sincerely believes

.” Em uma tradução livre: “a maneira pela

qual ele implementa seu projeto incorre no perigo de obscurecer os valores bastante democráticos nos quais ele

tão sinceramente acredita.” GEWIRTH, Alan. The quest for specificity in jurisprudence.

Ethics, Washington, v.

69, n. 3, p. 155-181, apr. 1959, p. 178.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1997, p. 415.

CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 332. Em

sentido semelhante: LATORRE, Angel.

Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra:

Almedina, 1974, p. 154.

natural, o jusnaturalismo coloca nas mãos do detentor da atribuição de interpretar ou revelar

esse direito natural a faculdade de desautorizar o próprio direito positivo, o que, a História

mostra, também pode servir às ditaduras.

Os regimes nazifascistas, instalados na Europa na primeira metade do Século XX, até

podem ter-se valido do positivismo normativista

depois de haverem editado normas jurídicas

com o conteúdo que lhes atendia as necessidades. Normas que tornavam ilimitadas as

possibilidades de revisão de sentenças transitadas em julgado, simplesmente por serem

injustas (sob o ponto de vista do

Führer), a edição de leis retroativas, a desconsideração de

planejamentos tributários praticados por contribuintes, a execução de judeus, homossexuais,

deficientes etc. em campos de concentração e assim por diante. Mas isso depois de alterada –

de forma legítima ou ilegítima, desde que com o uso da força, para muitas correntes

positivistas tanto faz – a ordem jurídica anterior.

Na verdade, enquanto ainda vigoravam as leis editadas anteriormente à ascensão dos

nazistas ao poder,

estes, quando não queriam a elas se submeter, valiam-se do recurso a um

“direito natural étnico”.

Isso porque, no sistema nazista, o Estado não era um fim em si

mesmo, mas um “meio de atualização das exigências do

Volsgeist como expressão dos

valores supremos da raça germânica”

. Dessa forma, vê-se que o jusnaturalismo nem sempre

está associado ao que no presente momento histórico parece justo, e que o respeito ao direito

posto nem sempre é sinônimo de arbitrariedade.

É essa a razão pela qual Martônio

LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra: Almedina, 1974, p. 167.

Sobre o problema da aplicação de leis oriundas de um antigo regime depois de uma revolução ou um golpe

que instaura uma nova ordem jurídica, confira-se: CALAMANDREI, Piero.

Eles, os juízes, vistos por um

advogado

. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 222-223.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 45. Conferir ainda: DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a uma teoria

do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 261.

REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 77-78.

Alf Ross cita ainda outras situações nas quais o direito natural teria sido invocado para fundamentar injustiças,

tal como quando foi utilizado para justificar o domínio do homem sobre a mulher (Carl Ludwig von Haller), a

escravidão nos Estados do sul, nos EUA (Thomas Dew), o poder absoluto (Hobbes), a invalidade de leis que, no

início do Século XX, fixavam salário mínimo (Suprema Corte dos EUA, caso Adkin), para, como conclusão,

dizer que, “como uma prostituta, o Direito Natural está à disposição de todos.” (ROSS, Alf.

Direito e justiça.

Tradução de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 304). O curioso, porém, é que ele escolhe casos que sabe

causarem o descrédito do direito natural, revelando, com isso, a existência de um padrão de correção à luz do

qual essas invocações podem ser julgadas negativamente. Se juízos de valor fossem meras emoções totalmente

subjetivas, por qual razão ele teria escolhido tão minuciosamente os casos que menciona? Seu erro, na verdade,

reside em pretender que juízos de valor sejam “totalmente arbitrários” e que, por essa condição, estariam acima

“de toda força de controle intersubjetivo.” (

Ibid., 2000, p. 305) Essa, aliás, é uma das principais falácias do

positivismo normativista, quando se calca no relativismo axiológico para preconizar a possibilidade de um

direito com qualquer conteúdo. Afinal, “a ordem jurídica não existe como uma finalidade em si mesma, mas

sempre como meio institucional de se concretizarem certos fins sociais, tidos como valiosos. Que esses fins

sociais sejam considerados justos para uma determinada comunidade e injustos para outra não significa que o

Mont´Alverne Barreto Lima sustenta que “na Alemanha, foram exatamente os positivistas que

enfrentaram o partido nazista durante o período da República de Weimar, antes da absoluta

tomada do poder por Hitler em 1933”.

Depois dessa “absoluta tomada do poder”, o nazismo certamente demonstrou a

insuficiência do positivismo jurídico, mas não se pode dizer que tenha sido propiciado por ele.

Uma visão não positivista do direito teria permitido alguma resistência por parte de juristas e

aplicadores do direito,

se estes tivessem o interesse de fazê-lo, diante da edição das

primeiras normas de caráter arbitrário, mas, antes disso, o respeito ao direito positivo, no caso

da Alemanha, teria impedido a própria absoluta tomada do poder que as propiciou.

Mas, - e esse é o aspecto que se almeja destacar aqui - o contrário também pode

ocorrer: diante de leis democraticamente elaboradas, de conteúdo aceito consensualmente pela

sociedade, uma autoridade poderia afirmá-las contrárias ao (que em sua compreensão seria o)

direito natural, para assim (tentar) justificar o seu desrespeito.

Ao positivismo jurídico se deve, não se pode negar, grande avanço no estudo de

aspectos formais da ordem jurídica.

A estrutura da norma; a fenomenologia de sua

incidência; a distinção entre incidência e aplicação; a distinção entre existência, validade e

eficácia (jurídica); a diferença entre vigência e eficácia (social); a questão da relação entre as

normas e a solução de antinomias, entre muitos, mas muitos outros aspectos relacionados à

forma da ordem jurídica e de seu funcionamento foram bastante aprimorados pelo

positivismo. Na verdade, seu grande defeito, ou insuficiência, está em tangenciar os

fins do

direito deva reduzir-se a puras normas abstratas.” COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia

das Letras, 2006, p. 359.

LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Justiça constitucional e democracia: perspectivas para o papel do

poder judiciário.

Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, v. 8, p. 81-101, 1996, p. 95.

Robert Alexy, a esse respeito, faz alusão à natureza “gradativa” como um ordenamento se torna arbitrário e

injusto, apontando ser nesses momentos que as doutrinas não-positivistas prestam maiores serviços à democracia

e aos direitos fundamentais, pois fornecem ao julgador meios de conter o arbítrio quando isso ainda é possível.

(ALEXY, Robert.

El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Tradución de Jorge M. Seña.

Barcelona: Gedisa, 1994, p. 55). Essa natureza gradativa pode ser percebida na maior parte das ditaduras, de

esquerda ou de direita, tanto faz, na Europa, ou América, ou em qualquer outro lugar. Não é por outra razão que

os dois primeiros livros de Elio Gaspari, sobre a ditadura militar instaurada no Brasil em 1964, intitulam-se

ditadura envergonhada

e A ditadura escancarada, respectivamente. É a ideia subjacente ao belo poema “No

caminho com Maiakóvski”, que não é de nenhum Maiakóvski mas sim de Eduardo Alves da Costa: “Na primeira

noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se

escondem; pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra

sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já não

podemos dizer nada.”

O problema, na verdade, foi que ele se ateve, basicamente, apenas a esses aspectos lógico-formais. Não por

outra razão, Comparato afirma, calcado em Hegel, que o positivismo reduziu “a ciência do direito a uma análise

lógica de proposições normativas.” COMPARATO, Fábio Konder,

op. cit., 2006, p. 311.

direito. Esse é também o pensamento de Márcio Monteiro Reis, para quem o modelo

positivista “trouxe grande contribuição ao Direito, deu-lhe sistematicidade, trouxe método

para o seu exame e, consequentemente, segurança para as relações que se desenvolvem sob

sua proteção”, mas que, no entanto, “chegou a um ponto a partir do qual não foi mais capaz

de evoluir.”

Como nada que a criatura humana faz conscientemente é desprovido de finalidade

, o

estudo de uma obra humana, como é o caso do direito, não tem como ser feito em desatenção

aos seus fins. Como estudar uma máquina, por exemplo, sem ter em mente sua finalidade? É

por saber que o avião se presta para voar, mas que deve fazê-lo com segurança e economia, e

sem agredir o meio ambiente, que o engenheiro estuda os modelos existentes e projeta outro,

capaz de atingir tais finalidades com maior eficiência. Os juízos de valor estão sempre

presentes e ignorá-los apenas permite, como já se disse, espaço para maior insegurança e

arbitrariedade, pois cada partícipe da atividade de conhecer e de aplicar o direito sequer

precisa afirmar os fins que o motivam e que pretende sejam alcançados. Aliás, no caso do

direito, que existe necessariamente para o atendimento de certos fins, ignorá-los implica

mutilar o objeto estudado, visualizando-lhe apenas um aspecto, o que contraria a própria

epistemologia positivista. Afinal, como ensina Arnaldo Vasconcelos, “o Direito só existe

para. Não é ele um simples dever ser, puramente lógico, mas um dever ser ético e axiológico,

dever-ser-para-ser justo e legítimo.”

Isso se mostra com clareza, por exemplo, no âmbito do positivismo sociológico, que

confunde o estudo do direito com o estudo dos fatos, dizendo que este “brotaria” daqueles,

quando, na verdade, confundir o direito com o fato é privar o direito de sua função, que é a de

retificar os fatos.

Os positivistas não ignoravam isso, reconhecendo caber à ciência do

REIS, Márcio Monteiro. Moral e direito – a fundamentação dos direitos humanos nas visões de Hart, Peces-

Barba e Dworkin. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.).

Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001. p. 121-156, p. 125.

COSSIO, Carlos. La “causa” y la comprension en Derecho. 4.ed. Buenos Aires: Juarez, 1969, p. 126.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de

Janeiro: Forense, 2003, p. 116.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. Definições e fins do direito. Os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 330. No mesmo sentido, Jean-Louis Bergel

observa que o positivismo sociológico teve o mérito de vincular o direito à realidade social, e não

necessariamente ao que o Estado impõe coativamente, mas incorreu no defeito de torná-lo um “reflexo servil dos

fatos.” BERGEL, Jean-Louis.

Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo:

Martins Fontes, 2001, p. 21.

direito “ajeitar”

a natureza, omitindo apenas qualquer referência explícita ao que seria

“ajeitar”; não dizendo, por exemplo, por que proibir conduta “x” ou permitir conduta “y”, e

não o contrário, seria a maneira de se proceder a essa correção.

E o faziam precisamente

pela tentativa de afastar o componente axiológico, inafastável em qualquer obra humana.

No âmbito do positivismo normativista, de igual modo, a afirmação de que se deve

apenas estudar o direito posto, e não como esse direito deveria ser, inutiliza em grande parte a

ciência jurídica, que passa a ser como uma medicina que busca apenas conhecer as técnicas

cirúrgicas atuais, sem se preocupar em aprimorá-las. Pode-se dizer, por essa razão, que o

positivismo jurídico, com o propósito de estudar o direito de forma científica, vale dizer, de

forma supostamente neutra e objetiva, em verdade atrasou o seu progresso. Enquanto os

demais cientistas, inclusive sociais, “falam dos resultados de suas respectivas ciências, tanto

em termos de elaboração teórica quanto de aplicações práticas” – as palavras são de

Agostinho Ramalho Marques Neto –

o jurista, ao contrário, sob o peso de uma formação dogmática que não o deixa

sequer vislumbrar ciência alguma que constitua o referencial teórico do seu universo

específico, limita-se a falar da lei, a procurar interpretá-la, mas raramente a critica

em seus próprios pressupostos, pois sua formação mesma o induz a considerar a

norma como algo perfeito e acabado, formalmente válido em si mesmo como

produto do sistema de poder constituído.

A maior insuficiência do positivismo, portanto, é epistemológica, vale dizer, situa-se

no âmbito da teoria do conhecimento ou da teoria da ciência. De forma desnecessária e

injustificável, encobre parte do universo cognoscível, situada no âmbito da possibilidade,

precisamente a parte que, por ser acessível pela criatura humana, e até onde se sabe, só por

ela, a diferencia dos outros animais.

Mas, como já salientado, não se pode dizer que o positivismo foi responsável por tudo

o que de ruim se fez em nome do Direito ou da Justiça. O jusnaturalismo, nesse aspecto, tem

também sua parcela de responsabilidade. Afinal, “foi invocando justiça que Hitler, a

Inquisição, as Cruzadas tiveram lugar, bem como a Conquista do Novo Mundo e a conversão

Cf., v.g., BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 102; MIRANDA, Pontes

de.

Sistema de ciência positiva do direito. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São Paulo: Bookseller,

2000. v.1, p. 39.

É contraditória, por isso mesmo, a expressão “positivismo crítico”. Isso porque, para fazer uma crítica a

alguma coisa, é preciso julgá-la, cotejá-la com o que ela

poderia ser, o que envolve juízos de valor, e, por

conseguinte, um exame que vai além do que está posto (e, portanto, não é positivista).

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 214.

dos índios se efetivaram.”

Além disso, colocar de lado o direito posto, em nome de ideais

absolutos de justiça, pode ser muito perigoso, pois a grande questão reside em saber

quem

determinará esse ideal de justiça, julgando a adequação do direito posto para com ele.

mesmo defeito do governo de sábios a que aludia Platão: mesmo sem colocar a questão do

possível abuso de poder por parte dos sábios, o problema está em saber quem os escolheria.

Em suma, da mesma forma como não é adequado ignorar o problema da

fundamentação da ordem jurídica, tendo-a como pressuposta pelo jurista, ao qual apenas cabe

estudar o direito positivo, não parece conveniente situar essa fundamentação, apenas, em um

ideal de justiça, na razão divina, em uma razão humana universal ou na natureza das coisas,

pois o problema está em saber quem será o intérprete de tais fontes, ao qual caberá delas

extrair o tal modelo ao qual o direito posto se deve amoldar.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de filosofia do direito. São Paulo: Atlas,

2001, p. 499. Não é demais lembrar que os fanáticos e intolerantes, que mais mal fizeram à humanidade, não

eram defensores de nenhum relativismo moral ou axiológico, mas sim defensores da existência de um ideal

absoluto de justiça e de verdade. Como destaca Amós Oz, “a semente do fanatismo sempre brota ao se adotar

uma atitude de superioridade moral que não busca o compromisso, a praga de muitos séculos.” OZ, Amós.

Contra o fanatismo. Tradução de Denise Cabral de Oliveira. 3.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 24.

Daí dizer-se que “la identificación entre Derecho y justicia encierra un enorme peligro. Los detentadores del

poder en el Estado pueden invertir los términos: Todo lo que es Derecho es justo – aun cuando repugne a la

idea de justicia -

. Por tanto, quien resista a sus dictados actuará reprensiblemente, antiéticamente, será una

persona de mala índole

. La historia muestra bastantes ejemplos de utilización de esta máxima adecuadísima

para justificar cualquier forma de poder

.” NAWIASKY, Hans. Teoria general del derecho. Tradución de José

Zafra Valverde. Granada: Comares, 2002, p. 29.

Para citar apenas mais um exemplo, Margarida Corbisier, depois de mencionar o jocoso exemplo de prefeito

de uma cidade do nordeste brasileiro que supostamente teria pretendido a revogação da lei da gravidade,

invocada por um engenheiro que se opunha a uma caixa d´água de cuja construção se estava na cidade a cogitar,

arremata: “Quando, em que dia, saberemos rir da pretensão, da ignorância, da insensatez dos Parlamentos que

ousam pôr a votos, e mais além, violentar pelo divórcio e pelo aborto, a lei da gravidade de família?”

(CORBISIER, Margarida. Democracia – Estado de direito? In: SOUZA, José Pedro Galvão (Coord.).

Estado de

direito

– primeiras jornadas brasileiras de direito natural. São Paulo: RT, 1980. p. 247-260, p. 259). Com isso, à

toda evidência, a mencionada autora se opõe a leis democraticamente aprovadas, que permitem o divórcio, por

exemplo, dizendo-as contrárias à “lei natural” (tão natural quanto a da gravidade) que preconiza a proteção da

família.

4 FUNDAMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO NO PÓS-

POSITIVISMO

Depois da Segunda Guerra Mundial, as atrocidades praticadas pelos regimes

totalitários da Europa, especialmente da Alemanha nazista, tornaram explícita a insuficiência

de uma visão puramente formal do direito, produto do positivismo normativista. Viu-se até

que ponto poderia chegar o sistema de normas coativamente imposto por um Estado. Algo

diverso da coação deveria ser invocado como fundamento para o Direito, que não poderia

mais ser visto de forma alheia aos seus fins, nem como tudo o que existe enquanto tal,

independentemente de qualquer consideração de cunho axiológico.

Assim, depois de um renascimento do Direito Natural, sobretudo em Gustav

Radbruch,

que teria supostamente sido efêmero ou episódico,

alguns teóricos do Direito

passaram a se denominar pós-positivistas, corrente que consistiria em uma superação dialética

entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico. Essa superação dialética consistiria,

basicamente, no reconhecimento da positividade de princípios jurídicos

, que permitiria ao

intérprete tomar decisões com base em valores, mas não valores subjetivos, e sim valores

devidamente positivados na ordem jurídica. “Ao positivismo jurídico” - as palavras são de

Michel Villey - “foi necessário um antídodo. Os modernos opuseram-lhe a figura dos 'direitos

humanos', tirada da filosofia da Escola do Direito Natural, cujo desaparecimento muitos

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Armênio Amado,

1997, p. 415 e ss.

Paulo Bonavides defende que o ressurgimento do Direito Natural não foi uma lâmpada, mas um relâmpago.

(BONAVIDES, Paulo.

Teoria constitucional da democracia participativa. Por um direito constitucional de

luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros,

2001, p. 207). Kaufmann, contudo, registra que esse renascimento foi episódico, “mas algo restou”. Serviu de

crítica à ciência e à filosofia do direito, não preparadas “para o fenômeno da 'injustiça legal'.” KAUFMANN,

Arthur.

Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004,

p. 47.

É o caso, por exemplo, de GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo:

Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 169, que associa essa “superação” ao

fato de se admitir atualmente a positividade de normas com estrutura de princípio, pois com isso se estaria

conferindo validade objetiva, ou positividade, aos valores.

teóricos do século XIX erradamente anunciaram.”

Paulo Bonavides, a esse respeito, escreve

que o pós-positivismo

corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século.

As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos

princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício

jurídico dos novos sistemas constitucionais.

É inegável que houve, realmente, especialmente nas últimas décadas do Século XX,

evolução na forma como é interpretado e aplicado o direito positivo, com a teorização em

torno da normatividade, da aplicação e da conciliação de princípios. Assim, nesse contexto,

muitos autores não gostam de se assumirem jusnaturalistas ou juspositivistas.

Além de soar

ultrapassado, podem ser acusados de estar a discutir uma abstração inexistente, no primeiro

caso, ou de se prenderem a um normativismo ultrapassado e amoral, no segundo.

Entretanto, a verdade é que, a partir da segunda metade do Século XX, várias teorias

jurídicas surgiram e convivem, dando explicações diversas para o fenômeno jurídico.

Tal

como na literatura, na música e nas artes plásticas, o período de duração das “escolas” foi-se

tornando cada vez menor e, atualmente, várias delas são contemporâneas e antagônicas. Nesse

contexto, com exceção de alguns autores que são explícitos e diretos em se qualificar como

positivistas

ou como jusnaturalistas,

a maior parte deles ou não se posiciona a respeito da

discussão, rapidamente posta de lado por ser tida como ultrapassada, ou – sobretudo no Brasil

– simplesmente se rotula pós-positivista. E, como dito, o pós-positivismo se caracterizaria

VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 3. Não se está aqui a afirmar, naturalmente, que Villey seja pós-positivista.

De forma alguma. Ele, contudo, aponta como os “direitos humanos” foram usados como antídoto ao positivismo,

atitude da qual ele inclusive é acerbo crítico.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 237.

Ronald Dworkin, a esse respeito, observa que ninguém quer ser chamado de jusnaturalista (“no one wants to be

called a natural lawyer

”). (DWORKIN, Ronald. ´Natural law' revisited. University of florida law review,

Flórida, v. XXXIV, n.2, p. 165-188, winter of 1982, p. 165). No mesmo sentido: VILLEY, Michel.

Filosofia do

direito

. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 333.

Para uma síntese dessas teorias, veja-se: FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito – temas e

desafios. Tradução de Candice Preamor Gulo. São Paulo: Martins Fontes, 2006,

passim. E também:

KAUFMANN, Arthur.

Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 46 e ss.

Cf., v.g., DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 73. LOPES, Ana Maria D'Avila. Proteção

constitucional dos direitos fundamentais culturais das minorias sob a perspectiva do multiculturalismo.

Revista

de informação legislativa

, Brasília: Senado Federal, v. 45, p. 19-29, 2008, p. 20-21.

É o caso de DWORKIN, Ronald, op. cit., 1982, p. 165, para mencionar apenas um autor que, aliás, é

impropriamente qualificado como “pós-positivista”. Sobre o equívoco de enquadrá-lo como “pós-positivista”,

confira-se: DIMOULIS, Dimitri,

op. cit., 2006, p. 50.

pelo reconhecimento da positividade de normas com estrutura de princípios, que veiculariam

direitos fundamentais

. Sobre o antagonismo entre jusnaturalistas e positivistas, nesse

contexto, Paulo Bonavides defende que ele “não poderia sobreviver a um direito

constitucional que já consagrou, em definitivo, a juridicidade dos princípios, transformados

em paradigma e vértice da pirâmide normativa.”

É sempre difícil apontar as características de uma corrente jusfilosófica. A própria

divisão dos autores em correntes ou escolas, como as classificações em geral, é problemática.

A realidade é sempre mais complexa do que os modelos que o homem faz para separá-la em

classes.

Nem todos os autores que se consideram integrantes de uma corrente têm posições

idênticas, divergindo em relação a alguns pontos, o que dificulta a identificação de elementos

em comum. Além disso, algumas das características abaixo apontadas podem ser localizadas

também em autores reconhecidamente jusnaturalistas ou positivistas. De qualquer forma,

talvez seja possível, de forma aproximada e não definitiva, apontar as principais

características do pós-positivismo como as seguintes:

a) a norma jurídica, sendo o

sentido de um ato de linguagem, é necessariamente

determinada pelo intérprete, que “completa” um trabalho iniciado, mas só iniciado, pelo

legislador;

b) na determinação da norma aplicável, o intérprete parte dos textos normativos, mas

considera sobretudo os princípios aplicáveis e as peculiaridades do caso concreto, em face das

quais esses princípios serão ponderados;

c) os princípios são mandamentos que determinam a promoção de determinados

valores ou objetivos com a maior intensidade possível. Estão consagrados, implícita ou

explicitamente, no texto constitucional;

d) na determinação da norma aplicável ao caso, o intérprete há de realizar a

Como se sabe, os direitos fundamentais são definidos como a versão positivada, na ordem jurídica interna, e

no plano constitucional, dos direitos humanos.

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. por um direito constitucional de

luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros,

2001, p. 115.

Pedro Demo registra, a propósito, que “nosso cérebro é máquina dedicada a descobrir, no fluxo da realidade

complexa e muitas vezes pouco inteligível, padrões recorrentes. Como não conseguimos dominar a

complexidade como tal da realidade, reduzimo-la a padrões regulares, até o ponto de identificarmos o

'conhecido' e o 'regular'.” (DEMO, Pedro.

Metodologia do conhecimento científico. São Paulo: Atlas, 2000, p.

16). Esses padrões, contudo, são criações do homem, que neles tenta encaixar a realidade, encaixe que,

precisamente por conta da maior complexidade e variância da realidade, não acontece com perfeição.

conciliação dos princípios aplicáveis, de modo a adotar a solução que os realize de forma

“ótima”, vale dizer, com a maior intensidade possível. Em caso de conflito entre os princípios

implicados, deve haver uma ponderação, de sorte a que se adote a solução que os realize da

forma mais equilibrada possível;

e) os direitos indispensáveis à promoção da dignidade da pessoa humana estão

positivados na Constituição, implícita ou explicitamente, em normas que podem ter estrutura

de princípio. São os direitos fundamentais;

f) os direitos fundamentais, até por serem consagrados em norma com estrutura de

princípio, não têm como ser prestigiados de forma absoluta.

Têm de ser conciliados, ou

“relativizados”, com aplicação do postulado da proporcionalidade, de forma a que seja

possível o controle intersubjetivo e racional da decisão respectiva;

Deve-se reconhecer, contudo, que o termo “pós-positivismo” é demasiadamente vago

e não indica com clareza o conteúdo dessa corrente.

Indica apenas tratar-se de algo surgido

depois do positivismo jurídico, mas mesmo nesse sentido a denominação não é correta, pois

subsistem diversas correntes positivistas na atualidade, que assim se intitulam, e que não são

anteriores às ditas pós-positivistas.

Por outro lado, como toda forma de pensamento ou de

obra humana, o pós-positivismo não será eterno. Depois dele, como será chamada a forma de

pensamento que o suceder? Pós-pós-positivismo? É evidente, como se vê, a necessidade de se

encontrar um nome para essa corrente de pensamento ou simplesmente deixar de utilizar este,

Sem razão, portanto, é a crítica feita por Michel Villey (VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e

fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes,

2003, p. 154 e VILLEY, Michel.

O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 6-8), que desconsidera a natureza relativa dos direitos

fundamentais e ignora a possibilidade de conciliação destes por meio do postulado da proporcionalidade. A

ponderação de metas, fins ou valores é inerente a qualquer atividade racional, e, independentemente do direito, é

feita por cada um de nós diariamente. Basta ver a "ponderação" que um médico faz antes de receitar um remédio,

sopesando se com ele se alcançará a cura (adequação), se não há outro mais barato, ou com menos contra-

indicações (necessidade), e se os efeitos colaterais, se inevitáveis, não são piores que a própria doença

(proporcionalidade em sentido estrito). A questão, que o pós-positivismo não resolve, é se tais metas só podem

ser consideradas e entre si ponderadas porque foram reconhecidas como positivadas, e, nesse caso, o que fazer

diante de um ordenamento no qual as “metas” positivadas são injustas.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo

jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 86.

Por isso mesmo, George Marmelstein, embora a adote, afirma que essa nova corrente jusfilosófica “está sendo

chamada de pós-positivismo” (MARMELSTEIN, George.

Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas,

2008, p. 11). “Está sendo chamada” indica, com propriedade, tratar-se de terminologia provisória, como são as

“pós” de uma maneira geral. Habermas adverte, a esse respeito, que aqueles autores “que se declaram 'pós' não

são apenas oportunistas de fato atilado; temos de levá-los a sério como sismógrafos do espírito de uma época.”

(HABERMAS, Jürgen.

Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1990, p. 12). Mesmo assim a expressão é imprópria, pois há

teorias positivistas posteriores a algumas das tidas como pós-positivistas.

passando-se a teorizar sobre o direito sem a preocupação com o rótulo a ser colocado nas

teorias, como fazem muitos pensadores de outras áreas, lucidamente mais preocupados com

os resultados de suas pesquisas e reflexões do que com a inserção delas dentro desta ou

daquela corrente de pensamento.

Talvez por isso, Arthur Kaufmann não utiliza a expressão. Refere-se à superação da

alternativa

direito natural/positivismo, que atribui à filosofia de Gustav Radbruch, e afirma,

basicamente, que:

(i) os direitos humanos e fundamentais têm o conteúdo que antes se atribuía

ao direito natural;

(ii) não se trata de positivismo, porque se incluem os valores, embora se

reconheça sua relatividade;

(iii) não se está diante de jusnaturalismo, porque não se deduz um

direito 'absultamente justo' a partir da ideia de direito.

Suas ideias parecem apropriadas,

cabendo apenas destacar que tampouco resolvem a questão de saber por que os direitos

humanos e fundamentais têm o conteúdo que têm e por que devem ser adotados.

4.1 Pós-positivismo e pós-modernismo

Não é incomum encontrar quem associe pós-positivismo e pós-modernismo.

Além

da preposição, tais correntes teriam em comum a descrença na existência de uma verdade

absoluta e de uma justiça ou de um bem absolutos. No caso do direito, o critério de correção

não estaria nem no direito posto, nem em um direito natural universalmente válido, mas seria

construído consensualmente em cada sociedade.

É preciso cautela, contudo, com essa associação, pois sob certos aspectos o pós-

modernismo, ao criticar a existência de padrões de verdade ou de correção, mina alicerces

sobre os quais algumas teorias pós-positivistas são construídas, como a ideia de direitos

humanos e de dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, a associação entre as duas

Confira-se: KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 65-66.

Para um exemplo dessa associação, confira-se: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos

do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: _______ (Org.).

A nova interpretação constitucional. ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:

Renovar, 2006. p. 2-47, p. 28 e ss. Em sentido semelhante, embora não use a expressão “pós-positivismo”:

DOUZINAS, Costas. Law and justice in postmodernism. In: CONNOR, Steven (ed.).

The Cambridge

companion to postmodernism

. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 126-223, p. 196 e ss. Sobre o

pós-modernismo, veja-se: LYOTARD, Jean-François.

The postmodern condition: a report on knowledge.

Translated by Geoff Bennington and Brian Massumi. Manchester: Manchester University Press, 1984,

passim.

Gargarella, por exemplo, registra que “o pensamento 'pós-modernista' distingue-se justamente pela rejeição à

pretensão de elaborar uma teoria da justiça.” GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls

formas de pensamento é ainda mais dificultada pela imprecisão tanto do conceito de pós-

positivismo como de pós-modernismo.

Não se sabendo ao certo o que é um e o que é o

outro, torna-se difícil estabelecer a existência, ou não, de pontos em comum.

Quando se cogita de moderno, em oposição a pós-moderno, a palavra não é usada

como sinônimo de contemporâneo, ou de atual, mas como oposição a tradicional. É o que

esclarece Philippe van den Bosch, para quem

a distinção entre moderno e pós-moderno foi operada por um intelectual

contemporâneo, Jean-François Lyotard, em sua obra

La condition postmoderne

(Éditions de Minuit, 1979). Moderno não é sinônimo de contemporâneo, mas opõe-

se a tradicional. É moderno quem pensa que a verdade, o bem e a sabedoria não

residem nas tradições, nas idéias e nos costumes de nossos antepassados, mas no que

nossa mente pode descobrir. Portanto, o moderno rejeita as tradições em nome da

razão, da inovação e do progresso. Desde o Renascimento, nossa civilização é

resolutamente moderna. Mas nossa época, que duvida do progresso e até da

capacidade de encontrar o verdadeiro e o bem, é daí em diante pós-moderna.

Realmente, o moderno se caracteriza pela crença na possibilidade de, com o uso da

razão, se chegar a uma verdade absoluta, seja no campo científico, tecnológico, social ou

político. Contemporaneamente, porém, coloca-se em dúvida a própria existência de verdade

objetiva e de conhecimento absoluto, falando-se, portanto, de pós-modernismo, assim

entendida a superação da visão moderna de mundo.

É preciso reconhecer, contudo, ao se traçar esse tipo de divisão no pensamento

filosófico, que tais períodos e classificações são criações humanas que têm algo de

– um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p.

XXI.

“É difícil” – observa Simone Goyard-Fabre - “dizer segundo quais critérios se define uma 'pós-

modernidade´cujas figuras são múltiplas e fugidias.” (GOYARD-FABRE, Simone.

Filosofia crítica e razão

jurídica

. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 5).

Talvez por isso mesmo Castoriadis afirma que os rótulos “pós”, lançados e utilizados com muito sucesso

contemporaneamente, revelam a patética incapacidade de nossa era de se definir, sendo levada a dizer-se

somente pós alguma coisa. CASTORIADIS, Cornelius.

O mundo fragmentado. Tradução de Rosa Maria

Boaventura. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992. v.1, p. 13.

BOSCH, Philippe van den. A filosofia e a felicidade. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo:

Martins Fontes, 1998, p. 18. O termo, porém, não é empregado com muita precisão. Alan Sokal, a respeito,

observa: “

The term 'postmodernism' is even more diffuse: it has been used to cover an ill-defined galaxy of ideas

in fields ranging from art and architecture to the social sciences and philosophy

. I propose here to use the term

postmodernism much more narrowly, to denote an intellectual current characterized by the more-or-lesss

explicit rejection of the rationalist tradition of the Enlightment, by theoretical discourses disconnected from any

empirical test, and by a cognitive and cultural relativism that regards science as nothing more than a

'narration', a 'mity'or a social construction among many others

.” SOKAL, Alan. Pseudoscience and

postmodernism: antagonists or fellow-travelers? In: FAGAN, Garrett (ed.).

Archaeological fantasies: How

pseudoarchaeology misrepresents the past and misleads the public. New York: Routledge, 2006. p. 286-361, p.

293.

arbitrário,

pois a realidade não respeita as divisões estanques que o homem faz na tentativa

de melhor compreendê-la. Tanto não existem pontos determinados de começo e fim de cada

período, que o pós-modernismo, conquanto tenha suas raízes atribuídas a Nietzsche, tem

muitas de suas características identificadas já em Kant, quando este reconhece os limites da

razão,

e até mesmo em Miguel de Cervantes, na feitura de uma obra em que ficção e

realidade se misturam

- característica atribuída ao pós-modernismo na literatura. Lyotard

considera pós-modernos, por exemplo, os ensaios de Montaigne.

Mas é interessante

observar que o maior problema do pensamento moderno, que ensejou a sua contestação e o

surgimento do que, por enquanto, se tem chamado pós-modernismo, foi o fato de que, não se

conseguindo determinar a verdade, o justo e o certo de modo objetivo, mas tendo-se uma

crença de que isso seria possível, colocou-se a questão de saber

quem determinaria o

verdadeiro, o justo e o certo. Aquele arvorado nessa condição passaria a dominar os demais. E

“Such periods exist more as man-made ways of carving up the past and the present than as real stretches of

time with actual, momentous beginnings and endings

”. WARD, Glenn. Postmodernism. London: Hodder &

Stoughton, 2003, p. 13.

Essa é a interpretação de Habermas, para quem o contra discurso que pretende esclarecer o esclarecimento

sobre suas próprias limitações “tomou como ponto de partida a filosofia kantiana.” HABERMAS, Jürgen.

discurso filosófico da modernidade

. Tradução de Luiz Sérgio Repa e Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins

Fontes, 2002, p. 422.

Diz-se, em relação ao pós-modernismo, que sua influência na literatura pode ser verificada pelo surgimento de

livros que:

(i) misturam vários gêneros ou estilos literários; (ii) comentam outros trabalhos de ficção e (iii)

contêm interrupções externas do "fluxo natural" da trama. No dizer de Glenn Ward, "the postmodernist novel is

concerned with being fiction, and with being about fiction

. It asks, can reality be separated from the stories we

tell about it?

" (WARD, Glenn. Postmodernism. London: Hodder & Stoughton, 2003, p. 31 – tradução livre: "o

romance pós-modernista preocupa-se em ser ficção, e em ser sobre ficção. Ele pergunta: pode a realidade ser

separada das histórias que contamos sobre ela?") Em suma, a literatura pós-moderna não esconde do leitor o fato

de que ele está lendo uma história, e procura confundi-lo em torno da separação entre a realidade e a ficção. Pois

bem. Não obstante escrito há mais de quatro séculos, Dom Quixote usa e abusa desses recursos, revelando que

realmente as separações na realidade, inclusive na História, são problemáticas. Logo em seu início são feitas

remissões à dificuldade de se escrever um livro, sobretudo por conta daqueles que “não se contendo nos limites

de sua ignorância, costumam condenar com mais rigor e menos justiça os trabalhos alheios.” Quanto às citações,

diz: “custa-me muito a andar procurando autores que me digam aquilo que eu muito bem me sei dizer sem eles.”

(CERVANTES, Miguel de.

Dom quixote de la mancha. Tradução dos Viscondes de Castilho e Azevedo. São

Paulo: Nova Cultural, 2002, prólogo, p. 15). O mais interessante, porém, está no capítulo VI, da primeira parte,

que cuida “Do curioso e grande expurgo que o padre-cura e o barbeiro fizeram na livraria do nosso engenhoso

fidalgo”. Nessa parte, Cervantes faz uma análise muito bem humorada e irônica dos principais livros existentes à

época, usando seus personagens para, através deles, exprimir juízos de valor sobre os livros e determinar quais

deveriam ser queimados ou não. Algo semelhante ocorre em outras passagens, até que, no início e no final da

segunda parte, Cervantes faz alusão à primeira parte, à sua notoriedade (a segunda parte, como se sabe, foi

lançada muitos anos depois da primeira), faz alusão a uma cópia que teria sido lançada... Nesse trecho, Cervantes

aproveita inclusive para corrigir alguns lapsos constantes da primeira, como o desaparecimento e o posterior

aparecimento do ruço de Sancho Pança, sem explicação. E afirma: “lendo com vagar obras impressas, facilmente

se lhes descobrem os erros, e tanto mais se esquadrinham, quanto maior é a fama de quem os compôs. Os

homens famosos pelo seu engenho, os grandes poetas, os ilustres historiadores, sempre a maior parte das vezes

são invejados por aqueles que têm por gosto e particular entretenimento o julgar os escritos alheios, sem ter dado

um só à luz do mundo.” Como se vê, claramente, estas são características que, atualmente, são atribuídas a textos

supostamente pós-modernos.

LYOTARD, Jean-François. The postmodern condition: a report on knowledge. Translated by Geoff

Bennington and Brian Massumi. Manchester: Manchester University Press, 1984, p. 81.

isso não apenas no direito, mas em todas as demais áreas da atuação humana. Por conta disso,

Gustavo Just da Costa e Silva observa que a chamada pós-modernidade pode ser enquadrada

“pela perspectiva de uma evolução interna à condição democrática, em que, em dado

momento, a crise viria a afetar precisamente aquela dimensão de preservação do sagrado.”

Nas palavras de Glenn Ward, o problema do modernismo é “que ele se torna

autoritário e dogmático, presumindo dizer para as 'massas' o que é bom para elas, e

pretendendo encaixá-las em sistemas racionais e abstratos”

. Daí o surgimento do

pensamento pós-moderno, que “

allude at once to local traditions, popular culture,

international modernism, and high-technology, yet refuse to let any one of these elements to

become dominant

.”

Em trecho escrito a propósito da distinção entre moderno e pós-moderno na

arquitetura, mas que poderia perfeitamente referir-se ao Direito, Glenn Ward escreveu que

meanings are never absolute or universal. According to this argument, the idea that

there are timeless or universal aesthetic truths which we should all learn to

appreciate is the product of a privileged social group (the modernist ‘taste culture’)

with a specific area of knowledge and a particular agenda. Ideas about purity and

progress and beauty are far from neutral: they are cover-ups for the social,

historical, and political positions of power from which architects draw up their

designs.

A propósito das repercussões da visão moderna de mundo especificamente sobre o

Direito, o mesmo autor prossegue afirmando que

The up side it was an investment in universal human rights that ultimately led to the

French Revolution and the United States’ Declaration of Human Rights. The down

side to it is that, in believing that their values should be universally applied,

Enlightenment thinkers tented arrogantly to see Europe as the most enlightened and

advanced part of the world

SILVA, Gustavo Just da Costa. Teologia política como legado hermenêutico. secularização e democracia

segundo Nelson Saldanha. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.).

Direito e poder – nas instituições e nos

valores do público e do privado contemporâneos – estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri: Manole,

2005. p. 716-725, p. 723.

No original, o problema do modernismo é que “that he became authoritarian and dogmatic, presuming to tell

the ‘masses’ what was good for them, and attempting to fit them into abstract, rational systems

”.

WARD, Glenn. Postmodernism. London: Hodder & Stoughton, 2003, p. 23. Tradução livre: “aludem ao

mesmo tempo às tradições locais, à cultura popular, ao modernismo internacional e à alta tecnologia, mas se

recusam a permitir que qualquer um destes elementos se torne dominante.”

Ibid., 2003, p. 23. Tradução livre: “significados nunca são absolutos ou universais. De acordo com esse

argumento, a idéia de que existem verdades estéticas atemporais ou universais, que devemos todos aprender a

apreciar, é produto de um grupo social privilegiado com uma área específica do conhecimento e uma agenda

particular. Idéias sobre a pureza, o progresso e beleza estão longe de serem neutras: são disfarces para posições

sociais, históricas e políticas de poder a partir das quais os arquitetos traçam seus projetos.”

Ibid., 2003, p. 9. Tradução livre: “O lado bom foi um investimento em direitos humanos universais, que

conduziu à Revolução Francesa e à Declaração dos Direitos Humanos. O lado ruim é que, por acreditarem que

É, vale insistir, sempre difícil traçar divisões na história ou em qualquer outra parcela

da realidade. De fato, é possível identificar uma característica do pensamento moderno no

positivismo: busca pela verdade objetiva.

Mas, da mesma forma, uma característica pós-

moderna: descrença na existência de valores universais, de padrões de correção e de justiça.

Em relação ao jusnaturalismo, há características pré-modernas (sobretudo nas correntes

teológicas), modernas (jusnaturalismo racionalista) ou mesmo pós-modernas (direito natural

de conteúdo variável). O mesmo se pode dizer do pós-positivismo, embora essa relação, como

já afirmado, seja problemática por conta da imprecisão e da vaguidade tanto do rótulo pós-

positivismo como do rótulo pós-modernismo: há aspectos modernos, como a defesa, que

geralmente se faz, da necessidade de se respeitar, de forma universal, a dignidade da pessoa

humana, e também pós-modernos, como a defesa do pluralismo, da tolerância e o fato de que

a verdade é alcançada intersubjetivamente, e não dada objetivamente.

O aprofundamento no pensamento pós-moderno, portanto, não parece necessário aqui,

da mesma forma como não é adequada a sua associação ao pós-positivismo. Como crítica aos

excessos do pensamento moderno, sobretudo em sua fase inicial

, destinada a retificá-lo,

filosofia pós-moderna tem aspectos que devem ser considerados, como a necessidade de

respeito ao pluralismo e à tolerância, e a inexistência (ou a inalcançabilidade, pelo homem) de

verdades absolutas.

Mas é preciso cuidado com as conclusões que às vezes se tiram dessas

seus valores devem ser aplicados universalmente, os pensadores do iluminismo tenderam a ver arrogantemente a

Europa como a parte mais iluminada e avançada do mundo.”

Douzinas, por isso, aponta a abordagem positivista de Hans Kelsen e Herbert Hart como “tipicamente

modernista”. DOUZINAS, Costas. Law and justice in postmodernism. In: CONNOR, Steven (ed.).

The

Cambridge companion to postmodernism

. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. p. 126-223, p. 198.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 48.

Excessos que, diga-se de passagem, já vêm sendo apontados há algum tempo. Podem ser citados, a propósito,

Kant e Rousseau. O primeiro, ao apontar a limitação do conhecimento, incapaz de chegar à verdade absoluta e

objetivamente válida. E, o segundo, ao indicar os defeitos do “progresso”, da “modernidade” e da “civilização”.

É o caso de Canotilho, que afirma: “Apesar da abertura para curiosidades factuais relativamente aos pós-

modernos e para reconhecer que eles, com alguma crueldade, nos colocam imensos problemas de compreensão

do mundo e da vida, eu continuo a afirmar-me como moderno, porque acredito nos projectos, nas

transformações, e nesta idéia de que, através do Direito, se pode formatar melhor uma sociedade.”

CANOTILHO, J. J. Gomes. Videoconferência – 21/2/2 – UFPR. J. J. Gomes Canotilho e grupos das Jornadas da

Fazenda Cainã. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).

Canotilho e a constituição dirigente. Rio

de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23-36, p. 35.

Norbert Rouland, a esse respeito, registra que “a pós-modernidade não consiste em virar a página da

modernidade como se fecha um livro, mas em harmonizar suas aquisições com as da pré-modernidade e com os

novos desafios de poder e de civilização. O tempo e o espaço não cavam intransponíveis abismos entre as

sociedades tradicionais e as nossas, como se acreditava há um século. Ao contrário, percebemos cada vez melhor

os grandes fluxos que unem os diversos territórios nos quais o homem descobre e constrói seu destino, de modo

que o nosso futuro pode iluminar-se com as experiências de culturas remotas ou desaparecida. Cada a nós

continuar a desvelar nossa unidade profunda a partir da diversidade de suas encarnações.” ROULAND, Norbert.

constatações. Afinal, se não se pode confiar na razão e no progresso, qual o motivo para se

confiar nas teorias pós-modernas? Não são elas fruto da razão? Por outro lado, se não existe

um padrão de verdade e de justiça, como se pode defender a justiça (ou a injustiça) ou a

veracidade (ou a falsidade) de uma afirmação ou de uma conduta?

Como registra Simone

Goyard-Fabre, a suposta “ruptura com a modernidade” não deixa de ter suas incoerências,

pois, pelo menos no campo político, “não nega, em absoluto, pouco importa o que se tenha

dito, todas as aquisições da modernidade como, por exemplo, o antiabsolutismo nascido da

Glorious Revolution...”

O que se deve fazer é distinguir, como adverte Ian Shapiro,

o começo do Iluminismo, que é vulnerável aos argumentos dos críticos

antiiluministas, e o Iluminismo maduro, que não é. Os ataques à preocupação do

Iluminismo com a certeza fundadora não depõem contra a visão falibilista de ciência

que compõe o pensamento e a prática mais contemporâneos; e, quaisquer que sejam

as dificuldades contidas na idéia de direitos individuais, não representam quase nada

diante da tentativa de desenvolver uma teoria de legitimidade política sem eles.

Reconhecer que algo é relativo, insuficiente e provisório não é o mesmo que afirmar a

sua inexistência ou a sua imprestabilidade.

Não atentar para essa distinção é o erro do pós-

modernismo.

Erro no qual uma teoria do direito não deve incorrer. O fato de uma afirmação

ser verdadeira de forma provisória, até que sua eventual falsidade seja demonstrada, não

significa que não existam verdades ou, o que é o mesmo, que tudo possa ser verdade.

Karl

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes,

2003, p. 407.

É o que observa WARD, Glenn. Postmodernism. London: Hodder & Stoughton, 2003, p. 180.

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 41.

SHAPIRO, Ian. Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes,

2006, p. 7. Uma crítica equilibrada aos excessos do iluminismo, verificados nesse período inicial (e não no

“maduro”), pode ser encontrada na reabilitação que Gadamer procura fazer do pré-conceito, da tradição e da

autoridade na busca pelo conhecimento: GADAMER, Hans-Georg.

Verdade e método – traços fundamentais de

uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2008. v.1, p. 373.

Laurence Tribe e Michael Dorf, com propriedade, pontuam que “uma coisa é reconhecer os limites da

objetividade humana, e outra muito diferente é abandonar o esforço de melhorá-la.” (TRIBE, Laurence; DORF,

Michael.

Hermenêutica constitucional. Tradução de Amarílis de Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey,

2007, p. 86). No mesmo sentido: SHAPIRO, Ian.

Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando

Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 205.

Daí porque Steven Lukes destaca que “a crítica pós-modernista pode dar margem a desafios ainda mais

amplos à autoridade da ciência, desafios que nenhum dos lados da disputa está disposto a endossar.” No original:

“

The postmodernist critique could lend support to wider challenges to scientific authority, challenges that

neither side in the science wars was disposed to endorse

.” (LUKES, Steven. Moral relativism. New York:

Picador, 2008, p. 14). Muitos dos autores pós-modernistas afirmam não pretender essa completa falta de

fundamentos, defendendo, no mais das vezes, uma posição social-democrata com tendências de esquerda. Não

indicam, contudo, os fundamentos para essas conclusões, que seriam calcadas apenas em um suposto dever de

tolerância. Esquecem, contudo, como nota Shapiro, que essa tolerância, sem uma fundamentação antecedente,

pode levar a que se abracem posições como a fascista. SHAPIRO, Ian,

op. cit., 2006, p. 218.

Como destaca Popper, “a ausência de um critério de verdade não torna sem significação a noção de verdade,

da mesma forma que a ausência de um critério de saúde não torna sem significado a noção de saúde. Uma pessoa

enferma pode procurar a saúde ainda que não tenha critério para ela. Uma pessoa que erra pode buscar a verdade

Popper, a propósito, observa que

há um cerne de verdade no ceticismo e no relativismo. O cerne de verdade é

justamente o de que não existe qualquer critério geral de verdade. Mas isto não

abona a conclusão de que a escolha entre teorias concorrentes seja arbitrária.

Significa meramente, muito simplesmente, que podemos errar em nossa escolha –

que podemos sempre não dar com a verdade, ou não atingir a verdade; que para nós

não há certeza ....; que somos falíveis.

Admitir o contrário seria tão absurdo quanto pretender que, porque a física e a

astronomia cometeram erros no passado, suas afirmações atuais não devem apenas ser vistas

como verdades passíveis de refutação (e, por isso, provisórias), mas como algo que não é

verdade e que tem o mesmo valor que qualquer outra afirmação, por mais arbitrária,

irresponsável e infundada que seja. Dever-se-ia, nesse caso, preconizar a possibilidade de se

acreditar em qualquer coisa, não importando o quanto sejam absurdas e despropositadas em

face do estágio atual do conhecimento: astrologia, tarô, duendes, papai noel e até mesmo uma

teoria que afirme estar a terra suspensa nos ombros de um gigante seriam admissíveis. O

absurdo dispensa considerações adicionais e parece suficiente para demonstrar até onde as

ideias “pós-modernas” podem validamente corrigir eventuais excessos de uma visão moderna

de mundo, e a partir de onde começam a incorrer em disparates.

Esses disparates, em última

instância, terminam por fazer com que as ideias pós-modernas retirem por completo a

credibilidade de qualquer obra humana, inclusive, paradoxalmente, delas próprias

, não

ainda que não tenha critério para ela.” POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton

Amado. Belo Horizonte/São Paulo: Itatiaia/EdUSP, 1974. v.2, p. 393.

POPPER, Karl, op. cit., 1974. v.2, p. 394.

E mesmo quem acredita (ou diz acreditar) em tais disparates, no fundo, não duvida de muitos dos resultados

obtidos pela ciência. A esse respeito, com fina ironia, Lukes observa que “criacionistas e fundamentalistas

religiosos tomam vacinas contra a gripe cujo desenvolvimento pressupõe o acerto do darwinianismo, voam em

aviões e navegam na internet com seus computadores.” (no original: “

Creationists and religious fundamentalists

take flu vaccines whose development presupposes the truth of Darwinianism, fly in airplanes, and surf the Web

on computers

.”) LUKES, Steven. Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 15.

Confira-se, a esse respeito, o registro de Alda Judith a respeito da crítica radical da crença na ciência, que

termina por incorrer no paradoxo de ser – ela, a crítica – auto-refutadora. (ALVES-MAZZOTTI, Alda Judith;

GEWANSDSZNAYDER, F .

O método nas ciências naturais e sociais: pesquisa quantitativa e qualitativa. São

Paulo: Pioneira, 2001, p. 115). Essa crítica deve ser vista como um reconhecimento de que as verdades

científicas são relativas, provisórias e intersubjetivas, mas não como a própria negação da possibilidade de tais

verdades. No mesmo sentido: LUKES, Steven.

Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 14. Aliás, Alan

Sokal destaca a contradição de muitos autores pós-modernos, que apontam o caráter relativo e provisório do

conhecimento científico para desacreditá-lo, mas inexplicavelmente dedicam fé bastante forte em outras formas

de conhecimento que, além de não serem dotadas de maior certeza que o científico, são completamente

desprovidas de evidências que as tornem plausíveis, como a astrologia, por exemplo. Em suas palavras, trata-se

de um “cetiscismo seletivo”, que paradoxalmente decide ser mais cético justamente com a forma de

conhecimento cujos enunciados estão amparados em alguma evidência experimental, capaz de tornar

racionalmente justificável o consenso intersubjetivo em torno das afirmações feitas. (SOKAL, Alan.

Pseudoscience and postmodernism: antagonists or fellow-travelers? In: FAGAN, Garrett (ed.).

Archaeological

fantasies

: How pseudoarchaeology misrepresents the past and misleads the public. York: Routledge, 2006. p.

286-361,

passim.

havendo, como afirma Popper, “qualquer base para tirar conclusões tão desesperadas.”

4.2 Fundamento do ordenamento jurídico para autores “pós-positivistas”

Embora se considerem oriundos de uma síntese dialética entre positivismo e

jusnaturalismo, autores pós-positivistas geralmente não se ocupam do tema relacionado ao

fundamento da ordem jurídica. Teorizam aperfeiçoamentos e inovações na forma de

interpretar e aplicar o direito posto, mas não se ocupam a respeito do que lhe serve de

fundamento.

Para manter a coerência com a afirmação de que o embate entre positivistas e

jusnaturalistas estaria inteiramente superado com a positivação de certas normas na

Constituição, teriam de dizer que o fundamento do ordenamento jurídico, pelo menos no

Brasil, reside na soberania popular, a teor do art. 1.º da CF/88.

Essa definição, contudo, padeceria de problemas que não poderiam ser simplesmente

tangenciados. Não se pode dizer que o fundamento do direito posto é esse ou aquele por

conta do que ele próprio, o direito posto, determina. Aliás, sequer se pode dizer que um

documento é uma constituição apenas porque isso nele se acha escrito. Laurence Tribe, a esse

respeito, lembra que “

the fact that a text proclaims its own supremacy, while displaying

confidence on the part of its own authors and ratifiers, can´t in itself establish that text as

legitimate, much less as 'supreme'”.

Assim, o fundamento da ordem jurídica brasileira pode ser a soberania popular, mas

não porque assim está disposto no art. 1.º da CF/88. Por outro lado, uma grande parte do povo

brasileiro sequer conhece a Constituição Federal de 1988. Desprovidos de condições mínimas

de subsistência, não sabem ler, nem têm a mais mínima consciência de seus direitos. Não se

pode dizer, portanto, que escolheram conscientemente constituintes em 1988 ou que

aprovaram o texto da Constituição por eles promulgada.

Pode-se dizer, na verdade, a teor do art. 1.º da Constituição brasileira, que o Estado

POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton Amado. Belo Horizonte/São Paulo:

Itatiaia/EdUSP, 1974. v.2, p. 401.

A esse respeito, Gilberto Bercovici observa, com inteira propriedade, que “a maior parte da doutrina jurídica

neglicencia o poder constituinte.” (BERCOVICI, Gilberto.

Soberania e constituição: para uma crítica do

constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 37), postura que seria esperada de autores positivistas,

mas que, não obstante, é adotada inclusive por aqueles que se intitulam “pós-positivistas”.

TRIBE, Laurence. The invisible constitucion. New York: Oxford Press, 2008, p. 6.

brasileiro deve orientar-se pelo princípio democrático e que o ordenamento jurídico

deve

buscar legitimidade na aprovação popular. Mas, pode-se perguntar: e se tal artigo não

existisse? Se atribuísse a soberania a outra fonte? Poderia a Constituição escolher seu próprio

fundamento? Parece claro que não, sendo o artigo, a rigor, uma consequência, mero

reconhecimento, e não a causa, da fundamentação do poder político na soberania popular.

4.3 Como a dicotomia entre jusnaturalistas e positivistas é resolvida?

Como se está percebendo do que foi explicado nos itens anteriores, muitas das

soluções dadas para os problemas em torno dos quais jusnaturalistas e positivistas discutiam

não parecem autorizar a afirmação de que o antagonismo entre tais correntes filosóficas está

superado.

A esse respeito, autores pós-positivistas invariavelmente afirmam superado o

jusnaturalismo referindo-se, nesses momentos, ao direito natural de fundamentação divina

ou, ainda quando se reportam ao direito natural fundado na razão humana, àquele cujo

conteúdo seria eterno, universal e invariável. Esses podem até estar superados, mas isso não

significa, como já foi visto, que todas as correntes jusnaturalistas se submetam à mesma

crítica. Há as que preconizam a existência de um direito natural de conteúdo variável.

Também não se pode dizer que o positivismo está superado apenas porque o

normativismo kelseniano teve suas insuficiências demonstradas historicamente, pois existem

correntes mais recentes e aperfeiçoadas do positivismo que procuram aprimorá-lo.

Aliás, certas teorias pós-positivistas, apegadas ao fato de que os princípios podem ser

aplicados e teorizados porque positivados, ou reconhecidos como normas jurídicas, nada mais

fazem do que dar novas vestes ao positivismo jurídico. Afinal, para ter alguma serventia, o

princípio precisou, para seus partidários, ser considerado como norma jurídica positiva.

Teorias que preconizam excessiva atenção à linguagem, que seria o substrato de tudo, sem

atentar a conteúdos ou valores, do mesmo modo, podem ser consideradas o “retorno sob

Ainda sobre o fato de a Constituição não ser a fonte da soberania, e sim o contrário, confira-se a lição de

Gilberto Bercovici, para quem “o princípio da soberania popular significa que a constituição é fruto da soberania

popular, e não o contrário.” BERCOVICI, Gilberto.

Soberania e constituição: para uma crítica do

constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 20.

“A tentativa de reduzi-lo à versão teológica parece-nos, antes, uma tática de apresentá-lo na estreiteza de

forma única e simples, como se ela representasse todo o Direito Natural, a fim de melhor dar-lhe combate.”

VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 32.

novas vestes do positivismo.”

Chega-se mesmo a dizer que a Constituição Federal de 1988 seria pós-positivista,

confundindo-se o objeto (a Constituição) com o modo de estudá-la (positivista, pós-positivista

etc.), e tudo porque nela teriam sido positivados princípios à luz dos quais as regras legais

teriam de ser compatibilizadas.

Na verdade, desde a primeira Constituição brasileira,

outorgada em 1824, existem disposições semelhantes às que hoje constam do art. 5.º da

Constituição promulgada em 1988. O art. 179 da Constituição de 1824, por exemplo, já

veiculava rol de “direitos fundamentais” a partir do qual seria possível afirmar a existência de

diversos “mandamentos de otimização” destinados a preservar valores inerentes à dignidade

da pessoa humana, tal como hoje se diz das Constituições contemporâneas.

Não é novidade, portanto, inerente a Constituições surgidas depois da Segunda Guerra

Mundial, supostamente pós-positivistas, a consagração de princípios. Já existia, em 1824,

além do princípio da legalidade, e da irretroatividade, a exigência de que a lei tivesse

“utilidade pública” (art. 179, II). No âmbito tributário, já se previa o que hoje se conhece por

princípio da capacidade contributiva (inciso XV). Basta ler o mencionado artigo 179 da Carta

de 1824 para nele localizar disposições semelhantes às que hoje veiculam os princípios da

proteção à coisa julgada (XII), o direito à saúde (XXXI), à educação (XXXII), o sigilo de

correspondência (XXVII), o direito de petição (XXX), a liberdade profissional (XXIV) etc.

Constava, até mesmo, a exigência de que o Código Civil e o Código Comercial se fundassem

justiça e na equidade (XVIII). Não obstante tudo isso, em disposições com status

constitucional, havia a escravidão, só abolida em 1888.

Daí se pode concluir que, na segunda metade do Século XX, o que se modificou e se

aprimorou foi a maneira de interpretar e de aplicar tais disposições. Não é o texto da

Constituição de 1988 que é “pós-positivista”, mas a maneira de interpretá-lo, numa

demonstração eloquente de que o método molda a forma como se vê o objeto e de que texto e

ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito – introdução e teoria geral. 2.ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar,

2001, p. 179. No mesmo sentido: VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios

do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 31. A razão

parece estar, nesse caso, com Goyard-Fabre, quando observa que “[e]mbora a linguagem seja para o direito um

auxiliar indispensável, é ao campo do ilocutório – extralinguístico – que pertence sua essência. É certo que o

direito precisa do locutório para ser dito e comunicado; sem ele, a qualificação jurídica dos fatos seria até

impossível. Mas a essência do direito não reside na linguagem jurídica; encontra-se 'acima dos elementos

linguísticos'; oculta-se na 'extraordinária engenharia subterrânea, inaparante, que está por trás de nossos

procedimentos e de nossa vida social.' (P. Amselek).” GOYARD-FABRE, Simone.

Os fundamentos da ordem

jurídica

. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 293.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1.ª T, REsp 834.678/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.6.2007. Diário

de Justiça

, Brasília, DF, 23 ago. 2007, p. 216.

norma são coisas distintas, sendo esta o

sentido daquele, dado pelo intérprete.

Nesse contexto, em procedimento contraditório, autores pós-positivistas ora afirmam

que os princípios podem ser invocados por haverem sido (supostamente só agora) positivados

na Constituição, tendo

status de norma jurídica,

ora afirmam que existem princípios que,

independentemente de terem ou não sido positivados, estão “incorporados ao patrimônio da

humanidade”

, e que “toda cultura, enquanto não viole a dignidade humana, é válida e

valiosa, e, como tal, deve ser respeitada e protegida.”

Oscila-se entre um evidente

neopositivismo (dando importância aos princípios porque eles

agora são vistos como normas

positivas, previstas no ordenamento positivo

), e um claro – embora inconfesso - apelo

jusnaturalista (aludindo-se a um princípio suprapositivo que seria “patrimônio da

humanidade”, independentemente de estar positivado ou não),

revelando com isso o acerto

de Gregório Robles, quando afirma que “

en materia de derechos humanos es fácil, y también

habitual, quedarse en la pátina de las palabras biensonantes, sin especificar los contenidos

concretos que tan bellas palabras implican.

”

Na verdade, não se pode confundir positivismo com positividade. A positivação de

normas cujo conteúdo corresponde ao que se conhece por direitos humanos, os quais podem

ser associados ao direito natural

, além de não representar, como visto, grande novidade, não

significa que tenha desaparecido a possibilidade de o ordenamento existente ser criticado à luz

de um ordenamento jurídico possível.

Além disso, o fato de se reconhecer a positividade dos princípios, a supremacia da

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-

modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luis Roberto (Org.).

A nova interpretação

constitucional

. ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 2-47, p.

29.

Ibid., 2006, p. 38.

LOPES, Ana Maria D´Ávila. Proteção constitucional dos direitos fundamentais culturais das minorias sob a

perspectiva do multiculturalismo.

Revista de informação legislativa, Brasília: Senado Federal, v. 45, p. 19-29,

p. 26, 2008.

Quando, por exemplo, John Rawls e Roberto Gargarella (GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça

depois de Rawls

– um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins

Fontes, 2008, p. 11) afirmam que o utilitarismo, usado como critério para determinação do direito positivo, é

insatisfatório porque suprime os direitos da minoria, pressupõem, embora não o reconheçam expressamente, a

existência de direitos

anteriores àqueles reconhecidos e positivados pela maioria em desfavor da minoria. Em

suma, reconhecem a existência de padrões de julgamento do direito positivo que estão além dele, precisamente

os padrões que usam para afirmar que o utilitarismo não é adequado.

ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1995, p.

11.

No dizer de Miguel Reale, “os direitos humanos, mais do que nunca na ordem do dia, estão sempre ligados a

esta ou àquela outra forma de jusnaturalismo” (REALE, Miguel.

Direito natural/direito positivo. São Paulo:

Saraiva, 1984, p. IX). No mesmo sentido: HERVADA, Javier.

Lições propedêuticas de filosofia do direito.

Tradução de Elza Maria Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 405.

Constituição sobre as leis e de se haver construído toda uma teorização sobre a interpretação e

a aplicação dos princípios, embora tenha trazido notáveis avanços ao estudo do direito

positivo, não foi responsável pela “objetivação de valores”.

O que se aprimorou foi a forma

de lidar com eles, que já poderiam ser considerados objetivados em qualquer norma jurídica.

Como se sabe, toda norma jurídica, e até toda norma de conduta, decorre da valoração

de um fato. Quem elabora uma norma, seja um rei, um faraó, legisladores democraticamente

eleitos ou a própria sociedade (pela via consuetudinária), o faz de modo a permitir, obrigar ou

proibir condutas a partir de algum critério. Observa-se um fato (

v.g., o fato de que algumas

pessoas matam seus desafetos),

valora-se esse fato (v.g, considera-se indesejável que isso

ocorra) e, a partir de tais premissas,

normatiza-se um tratamento jurídico para ele. As normas,

evidentemente, não são feitas a partir de considerações aleatórias a respeito da conveniência

de se proibirem ou não certas condutas. Alguma valoração as antecede. Por isso mesmo, o

próprio Kelsen, que não parece ser classificável como “pós-positivista”, admitia a figura do

valor objetivo (objetivado nas normas). Em sua concepção, os valores podem ser de duas

espécies, a saber, os subjetivos ou

axiológicos e os objetivo ou lógicos. Os da primeira

espécie são presentes em cada intérprete, ou aplicador, que em face dos mesmos pode

considerar que a norma é injusta ou deveria dispor de maneira diferente. Os da segunda são

consagrados nas próprias normas, objetivamente. Por isto podem ser aferidos

independentemente da postura subjetiva do intérprete. Os da primeira espécie na relação de

uma conduta com o dever ser segundo a concepção de cada um. Os da segunda espécie

situam-se “na relação de uma conduta com uma norma objetivamente válida”.

A questão, portanto, não reside em saber se o ordenamento X objetiva valores através

das normas que o compõem. Isso é comum a todos os ordenamentos, que, como dito, não

permitem ou proíbem comportamentos de forma aleatória. Por isso, a admissão da

positividade de princípios, assim entendidas as normas que têm estrutura de mandamento de

otimização, ou que preconizam a promoção de um estado ideal de coisas sem indicar os meios

ou as condutas a tanto necessárias, em nada resolve a questão posta, e que divide

É o que afirma, por exemplo, Willis Santiago Guerra Filho, para quem a positivação de valores, que os

tornaria objetivos, teria sido a forma encontrada pelo “pós-positivismo” para superar o antagonismo entre

positivismo jurídico e jusnaturalismo. GUERRA FILHO, Willis Santiago.

Teoria processual da constituição.

São Paulo: Celso Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000, p. 169.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de J. Batista Machado. 3.ed. Coimbra: Arménio Amado,

1974, p. 43.

jusnaturalistas e juspositivistas.

Pode haver, quando muito, a superação de alguns aspectos do problema, relativos, por

exemplo, a uma suposta discricionariedade do intérprete na determinação do sentido das

normas, ao reconhecimento da existência de normas jurídicas com estrutura de mandamento

de otimização

e aos aprimoramentos de ordem hermenêutica que daí decorrem.

Mas a

questão fundamental que separava as correntes não se resumia a isso, reportando-se em

verdade aos fundamentos da ordem jurídica. Afinal, o que deve ocorrer se as tais normas

houverem objetivado valores considerados (saber

por quem é outra questão) injustos?

4.4 Pós-positivismo e ordenamentos jurídicos injustos

A premissa de que partem os textos que se intitulam pós-positivistas, não raro, é a

Constituição, os direitos fundamentais nela positivados e o reconhecimento de sua

positividade. Construiu-se – isso é inegável – uma aperfeiçoada e notável teoria dos direitos

fundamentais e da interpretação constitucional, com a qual se reconhece o papel criador do

intérprete, a relevância das circunstâncias do caso concreto e dos princípios pertinentes ao

problema, e sobretudo a importância de uma fundamentação racional, que vise a conter o

arbítrio dos julgadores e permitir o controle intersubjetivo da racionalidade de seus juízos.

Nesse aspecto, deve-se reconhecer que houve certa superação do antagonismo entre

jusnaturalismo e positivismo, quando se cogita da função do intérprete e do aplicador da lei.

Nem se preconiza que o intérprete deva simplesmente adequar a norma ao direito natural, mas

Daí porque Javier Hervada afirma, referindo-se ao pós-positivismo, que “essa tentativa está de antemão

condenada ao fracasso – apesar do brilhante sucesso que está tendo – pois não só não resolve os problemas que o

positivismo propôs à ciência jurídica, como os agrava, porque, mais que pós-positivismo, é uma forma de

ultrapositivismo. A Teoria do Direito – em suas atuais versões – é, na realidade, um dos últimos estertores da

decadente e quase fenecida

modernidade.” HERVADA, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito.

Tradução de Elza Maria Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 350.

A incapacidade da doutrina positivista normativista tradicional, pelo menos nos moldes da Teoria Pura do

Direito de Hans Kelsen, de lidar com normas com estrutura de princípio pode ser observada de diversas

passagens da própria Teoria Pura, nas quais se afirma que “a graduação do valor no sentido objetivo não é

possível, visto uma conduta somente poder ser conforme ou não ser conforme uma norma objetivamente válida,

contrariá-la ou não a contrariar – mas não ser-lhe conforme ou contrariá-la em maior ou menor grau.” (KELSEN,

Hans.

Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.

22). Pode-se dizer, nesse ponto, que o reconhecimento de normas positivas com estrutura diversa, que

comportam aplicação em maior ou menor grau, é um aprimoramento da doutrina positivista, mas que não deixa,

só por isso, de ser – ou de poder ser – igualmente considerada positivista.

Esses aprimoramentos, no âmbito da hermenêutica e da argumentação, decorrem, na observação de Villey, do

reconhecimento de que o direito não se restringe à lei. VILLEY, Michel.

Filosofia do direito. definições e fins

do direito. os meios do direito. Tradução de Maria Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003,

p. 441.

tampouco se exclui toda a análise a respeito dos elementos que influenciam sua inafastável

parcela criadora na aplicação da norma, por suposta acientificidade. Não é o propósito deste

texto, entretanto, aprofundar tais aspectos hermenêuticos, pois, não obstante sua importância,

não são relevantes para a solução do problema que se coloca aqui. Afinal, a questão é: e se a

ordem jurídica, em vez de positivar princípios que consubstanciam o reconhecimento dos

direitos humanos, positiva normas (regras e princípios) injustas? Imagine-se, por hipótese,

um ordenamento jurídico que consagre, em sua Constituição, o seguinte artigo:

Art. 1.º O Estado XXX rege-se pelos seguintes princípios:

I – superioridade da raça ariana;

II – proteção ao meio ambiente;

III - inferioridade do sexo feminino;

IV – proteção à livre-iniciativa.

Dos quatro incisos acima transcritos, seria possível dizer que contêm mandamentos de

otimização. Ou, na definição de Humberto Ávila, normas

imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de

complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação

da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da

conduta havida como necessária à sua promoção.

Poder-se-ia até teorizar, adicionalmente, que, em face do princípio da livre iniciativa,

indivíduos não arianos poderiam exercer atividade econômica, mas não teriam as mesmas

vantagens que os indivíduos arianos, pois seria necessário conciliar o princípio contido no

inciso IV com o veiculado pelo inciso I. Uma empresa de um não ariano, por exemplo,

sofreria mais restrições de natureza ambiental do que a empresa de um ariano, pois com isso

se conciliariam de forma otimizada os mandamentos dos incisos I, II e VI.

O exemplo mostra, a toda evidência, que a teorização construída em torno dos

princípios, fundada naqueles que efetivamente foram positivados nas Constituições, não

O exemplo pode parecer toscamente caricaturesco, mas não está assim tão distante de outras constituições que

existem (China) ou já existiram (África do Sul). Na Constituição chinesa vigente, de 1982, por exemplo,

constam como princípios fundamentais “1.º) o socialismo; 2.º) a ditadura democrático-popular; 3.º) o marxismo-

leninismo e o pensamento de Mao Zedong; 4.º) a direcção do partido comunista chinês.” MIRANDA, Jorge.

Teoria do Estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 121.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70.

supera o antagonismo entre jusnaturalismo e positivismo jurídico.

Isso porque não oferece

elementos que permitam julgar, ou não, o tal artigo. Teorizam a ponderação de princípios,

mas em função de sua forma, ou estrutura normativa, não tendo maior relevo o seu

conteúdo.

Mostra, ainda, o acerto de Gregório Robles, quando este afirma que, ao tangenciar o

problema do fundamento dos direitos em geral e dos direitos humanos, em particular, omite-

se a questão de saber

por que a realização de tais direitos é boa. Não se podem defender

valores sem saber por que, pelo que, quando se afirma que o ordenamento jurídico deve

fundar-se nos direitos humanos, se está a defender “

no cualquier cosa, sino determinados

ideales y valores. La determinación de estos exige partir precisamente de su fundamento.

”

O pós-positivismo, em suma, não é um sinal do fracasso do jusnaturalismo. O que

houve, em verdade, foi que a maior parte das ordens jurídicas positivou normas, com estrutura

de princípio,

que têm conteúdo que se diz correspondente ao que antes se atribuía ao direito

natural.

Entretanto, o fato de o direito positivo estar, circunstancialmente, de acordo com o

Demonstrando a compatibilidade do positivismo jurídico com os princípios jurídicos, assim entendidas as

normas dotadas de elevado grau de generalidade e abstração, confira-se: DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI,

Soraya Gasparetto. O positivismo jurídico diante da principiologia. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio

Oto (Coord.).

Teoria do direito neoconstitucional – superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São

Paulo: Método, 2008. p. 179-197, p. 179 e ss.; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves.

Interpretação constitucional e

direitos fundamentais

. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 96-97.

É a observação de Dimitri Dimoulis a respeito, por exemplo, de Ana Paula Barcellos, autora que, para ele, não

oferece critérios para solução do problema surgido na hipótese de serem injustos os princípios positivados, a

serem objeto de ponderação. DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e

defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006, p. 91.

ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Civitas, 1995, p.

13.

O positivismo se aprimorou para lidar com elas, não porque admita realidades não-positivadas, mas sim

porque eles, os princípios, foram positivados. É o que reconhece Luis Roberto Barroso, ao afirmar que “os

princípios tiveram de conquistar o

status de norma jurídica, superando a crença de que teriam uma dimensão

puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta e imediata.” (BARROSO, Luís

Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria

crítica e pós-positivismo. In: ________ (Org.).

A nova interpretação constitucional. ponderação, direitos

fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 2-47, p. 30). Continuou-se, por conseguinte,

no positivismo.

Afirmando de modo claro e explícito a fundamentação moral dos direitos fundamentais, Dworkin registra que

esse fundamento moral faz com que sejam oponíveis às deliberações da maioria. Em suas palavras, “

most

legitimate acts of any government involve trade-offs of different people’s interests; these acts benefit some

citizens and disadvantage others in order to improve the community’s well-being on the whole

. When Congress

stipulates a tariff on particular imports, a tax on particular luxuries, or a subsidy for farmers growing a

particular crop, or when a state or city decides to build an airport, a sports stadium, or a new highway in one

place rather than another, that decision helps some citizens and harm others

. It is justified if its overhall effect,

taking account of the gains to some citizens and losses to others, is beneficial

. If it really is best for everyone

overall to build the airport near my house rather than yours, I have no legitimate complaint against that

decision

. But certain interests of particular are so important that it would be wrong – morally wrong – for the

community to sacrifice those interests just to secure an overall benefit

. Political rights mark off and protect these

que se considera ser o direito natural não significa que o antagonismo nas correntes filosóficas

tenha desaparecido. Afinal, e se a correspondência desaparecer? Se se estiver diante de norma

jurídica injusta? Qual seria o fator que justificaria – e legitimaria – uma revolução com a

finalidade de estabelecer uma nova ordem jurídica, coerente com os valores cultivados pelas

pessoas cuja conduta a ela se submete? A resposta, para um jusnaturalista, seria fácil: o direito

natural.

Aliás, mesmo sem se estar diante de cenário inusitado de uma Constituição com o

conteúdo imaginado parágrafos acima, a questão do fundamento do ordenamento – não

respondida satisfatoriamente ou simplesmente omitida pela maior parte dos autores o pós-

positivistas – subsiste importante para que se justifique o cumprimento à ordem jurídica atual.

Mas isso restabelece o problema das doutrinas jusnaturalistas: dada a relatividade dos

valores e a variabilidade do conteúdo do direito natural, reconhecida por seus teóricos

contemporâneos,

quem pode determinar-lhe o conteúdo e julgar a adequação do direito

positivo para com ele?

Essa questão mostra-se bastante atual, estando longe de ser uma discussão acadêmica

sem sentido, se se considerar que, embora pareça improvável a edição de uma Constituição

com artigo semelhante ao imaginado alguns parágrafos acima, é comum o estarrecimento de

pessoas de uma cultura para com as práticas consideradas normais por pessoas de outra.

multiculturalismo,

com efeito, restabelece, com toda a ênfase, a discussão entre positivistas

e jusnaturalistas, e revela que não é o fato de em algumas Constituições terem sido

positivadas normas relativas aos direitos humanos, com estrutura de princípio, que resolve o

antagonismo. Afinal, e nos ordenamentos em que tais normas não se encontram positivadas?

particularly important interest.” DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new

political debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 31.

Por isso se diz que o Direito Natural não fracassou. O que ocorreu foi que o Direito Positivo acolheu a maioria

de seus princípios, tendo a doutrina aperfeiçoado a metodologia de interpretação e aplicação das normas, para

manejar os princípios. Mas isso não significa o fim do Direito Natural. De modo algum. Onde quer que venha a

ser positivada uma ordem jurídica injusta, com o qual a respectiva sociedade (as pessoas individualmente, e o

todo por elas formado) não se conforme, o Direito Natural retorna e legitima uma revolução. Se em pequena

intensidade, pela via exegética. E a necessidade de correção for maior, pela via revolucionária. ORTEGA,

Manuel Segura.

La racionalidad jurídica. Madrid: Tecnos, 1998, p. 29.

Além disso, com que direito podemos exigir que se creia na bondade do que defendemos, ou mesmo nas

virtudes da Constituição atualmente em vigor, “

si no somos capaces de fundamentarlo? Me cuesta trabajo

aceptar que el gran filósofo del derecho Norberto Bobbio se haya quedado tan tranquilo diciendo que el

problema de los derechos humanos no es el de su fundamentación sino el de su realización

. ¿Para qué entonces

elaborar teorías sobre los derechos?

” ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética en la

sociedad actual

. Madrid: Civitas, 1995, p. 14.

A diversidade seria, para alguns, a demonstração de que não existe um padrão universal de justiça,

possibilitando a adoção de qualquer padrão. ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 234.

4.5 Pós-positivismo e multiculturalismo

A deficiência das teorias que se intitulam pós-positivistas, no que diz respeito à

fundamentação do ordenamento jurídico, emerge, com clareza, quando se enfrenta a questão

do multiculturalismo, especialmente no âmbito internacional.

Com efeito, no âmbito de um mesmo Estado nacional, em cuja Constituição direitos

fundamentais são consagrados, pode-se dizer que o direito à própria cultura existe, mas deve

ser conciliado proporcionalmente com os direitos dos demais membros da sociedade,

inclusive dos integrantes do grupo de cuja peculiaridade cultural se cogita.

Foi o que se fez,

no Brasil, em relação ao julgamento “raposa serra do sol”, no qual o STF entendeu que uma

reserva indígena deveria ser demarcada de forma contínua, mas ressalvou a presença do

Estado (monitoramento da União) em toda ela, fazendo com que não representasse a criação

de uma “nação indígena” perante a comunidade internacional.

Seguiu-se a observação de

Jürgen Habermas, segundo a qual “a compreensão moderna do direito proíbe certamente um

‘Estado dentro do Estado’.”

Não é o que ocorre, evidentemente, quando o integrante de uma cultura examina a

ordem jurídica de um Estado composto de pessoas que adotam outro padrão cultural, não

havendo critério jurídico-positivo que permita dizer o que é “o certo” em cada uma delas. Em

tais casos, nos quais os princípios constitucionais de uma determinada ordem jurídica não

servem necessariamente de paradigma, como julgar a correção de um ordenamento jurídico

diverso

do nosso? Preconizar-se que todos os Estados devem respeitar os direitos humanos

não resolve a questão, pois continua sendo possível indagar: por quê?

MCGOLDRICK, Dominic. Multiculturalism and its discontents. In: GHANEA, Nazila; SANTHAKI,

Alexandra.

Minorities, peoples and self-determination. Leiden: Martinus Nijhoff, 2005. p. 211-235, p. 233.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno, AC 2009, item 69 do voto do Min. Carlos Ayres de Britto, relator.

HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião – estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 339.

Norbert Rouland observa que “a maior parte da humanidade não compartilha a visão ocidental do direito e de

sua sanção. O recurso aos advogados e aos juízes para solucionar um conflito é tão natural para um americano

quanto parece incongruente a um chinês; o muçulmano junta o direito à religião com tanta resolução quanto o

ocidental tem de afastá-lo dela.” (ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina

de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 31). Sua avaliação, contudo, embora correta ao

apontar a existência de alguma variação nos padrões axiológicos ou éticos no espaço e no tempo, peca pelo

excessivo simplismo, quando trata todos os membros de um grupo como se tivessem os mesmos valores. Há

“ocidentais” que juntam direito e religião, como se observa, por exemplo, da atuação da bancada evangélica na

Câmara dos Deputados no Brasil, ou de George W. Bush, nos Estados Unidos, que afirmou ser “santa” a guerra

que iniciava contra países do oriente médio. E, do mesmo modo, há “orientais” que pugnam essa separação,

como é o caso de Gandhi. Tais exemplos serão adiante retomados.

De fato, é o aparente antagonismo existente entre a universalização dos direitos

humanos, de um lado, e o respeito às diferenças culturais, de outro, incrementado pela

aceleração

no processo de globalização

, que escancara, para quem quiser ver, o fato de que

a positivação de certos direitos em constituições e tratados não é suficiente para superar a

divergência entre positivistas e jusnaturalistas.

Voltando ao exemplo apontado na introdução, há tribos nativas da América do Sul nas

quais crianças são eventualmente abandonadas na mata para morrer, asfixiadas, envenenadas

ou enterradas vivas por serem portadoras de deficiências físicas ou problemas congênitos.

Algo que parece grotesco e desumano, mas que para muitos dos que o praticam é normal.

Diz-se aceleração porque, a rigor, “nunca deixou de haver globalização, antes e depois da era cristã”

(BONAVIDES, Paulo.

Do país constitucional ao país neocolonial. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 15). Trata-se

de algo natural e inerente às organizações humanas, como adverte Pontes de Miranda: “A História, a Etnologia e,

até certo ponto, a Pré-História mostram-nos que as organizações humanas surgem e se sucedem no sentido de

círculos cada vez mais largos e no sentido de cada vez maior integração dos grupos sociais. Etnólogos falam de

lei de aglutinação crescente; moralistas, de expansão e desenvolvimento da solidariedade; sociólogos, se só

interessados no fenômeno político, de crescimento dos imperialismos e da absorção estatal; economistas, de

progressiva interpenetração dos interesses e consequente federalismo econômico; antropogeógrafos, de lei dos

espaços crescentes; e até teólogos e sociólogos das religiões, em expansibilidade aglutinante das crenças. São,

evidentemente, visões parciais, enunciados insuficientes. Em todos os processos sociais (que nós podemos

representar como dimensões dos corpos coletivos) observa-se a mesma tendência à expansão” (MIRANDA,

Pontes de.

Comentários à constituição de 1967. São Paulo: RT, 1968. v. 1, p. 47). No mesmo sentido, Alain

Supiot destaca que “isso a que chamamos a 'globalização' não é um fenômeno radicalmente novo, mas a última

etapa de um processo plurissecular de mundialização.” SUPIOT, Alain.

Homo juridicus – ensaio sobre a função

antropológica do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes,

2007, p. 231.

Sobre a relação entre multiculturalismo e globalização, confira-se: MCGOLDRICK, Dominic.

Multiculturalism and its discontents. In: GHANEA, Nazila; SANTHAKI, Alexandra.

Minorities, peoples and

self-determination

. Leiden: Martinus Nijhoff, 2005. p. 211-235, p. 213. E ainda: CARBONELL, Miguel.

Constitucionalismo y multiculturalismo. Disponível em:

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derycul/cont/13/ens/ens3.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2006, que

aponta o maior contato entre as culturas como motivador também de “

un redescobrimiente del valor de lo

propio, de lo distinto e de lo antiguo

”. Vale dizer, a globalização propicia a maior influência de umas culturas

sobre outras, mas, também, como movimento antitético, à maior valorização das particularidades culturais.

Há relatos da prática tradicional por parte de técnicos da Funai e da Funasa, e até um projeto de lei a tramitar

no Congresso Nacional com o qual se procura combater o problema (PL 1057/07, do Deputado Henrique

Afonso, do PT do Acre). As crianças são mortas não só quanto portadoras de deficiência, mas também quando

há discrepância entre o número de homens e mulheres (servindo o sacrifício para “igualar” o número de

indivíduos de cada sexo), quando nascem gêmeos, ou quando nasce uma criança enquanto sua mãe ainda

amamenta a nascida anteriormente. Há uma diversidade de causas, não sendo nosso propósito elencar todas aqui.

Nesse sentido: AMAZÔNIA.

Projeto proíbe infanticídio em tribos indígenas. Disponível em:

<http://www.amazonia.org.br/noticias/noticia.cfm?id=259036>. Acesso em: 6 jun. 2008 e PORTAL SESC.

Bebês indígenas, marcados para morrer – crianças indesejadas são sacrificadas nas aldeias. Disponível em:

<http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=276&breadcrumb=1&Artigo_ID=4340&

IDCategoria=4948&reftype=1>. Acesso em: 7 jun. 2008. O infanticídio, aliás, tem sido adotado por grupos

humanos para o controle do número de seus integrantes desde o surgimento do

homo habilis, entre dois a um

milhão e meio de anos antes de nossa época. A prática consistiria – juntamente com outras, como a criação de

certos tabus sexuais – em mecanismo de defesa dos grupos, que do contrário teriam crescido descontroladamente

tão logo dominadas as ferramentas que lhes permitiram proteger-se das feras e reduzir a mortalidade entre os

adultos. ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 43-44.

Por sua vez, muitas das práticas que nos parecem normais são igualmente

incompreensíveis para pessoas oriundas de outras culturas.

Os próprios nativos da América

do Sul, por exemplo, conforme o relato feito por Montaigne das impressões que três deles

tiveram quando visitaram Ruão, encontrando-se com Carlos IX,

[d]isseram antes de tudo que lhes parecia estranho tão grande número de homens de

alta estatura e barba na cara, robustos e armados e que se achavam junto do rei

(provavelmente se referiam aos suíços da guarda) se sujeitassem em obedecer a uma

criança e que fora mais natural se escolhessem um deles para o comando. Em

segundo lugar observaram que há entre nós gente bem alimentada, gozando as

comodidades da vida, enquanto metades de homens emagrecidos, esfaimados,

miseráveis mendigam às portas dos outros (em sua linguagem metafórica a tais

infelizes chamavam ‘metades’); e acham extraordinário que essas metades de

homens suportem tanta injustiça sem se revoltarem e incendiarem as casas dos

demais.

O que geralmente se afirma, diante de tais discrepâncias culturais, é que uma cultura

não deve julgar a outra a partir de seus próprios valores, mas que todas devem

aprender umas

com as outras,

buscando corrigir defeitos e incorporar qualidades.

Afinal, todas as culturas –

observa Boaventura de Sousa Santos –

são incompletas e problemáticas nas suas concepções de dignidade humana. A

incompletude provém da própria existência de uma pluralidade de culturas, pois se

cada cultura fosse tão completa como se julga, existiria apenas uma só cultura. A

idéia de completude está na origem de um excesso de sentido de que parecem

enfermar todas as culturas e é por isso que a incompletude é mais facilmente

perceptível do exterior, a partir da perspectiva de outra cultura.

Daí dizer-se que “la existencia de otras culturas permite observar modelos

alternativos de organización de los cuales pueden tomarse elementos útiles para la reforma y

mejoramiento de las organizaciones sociales

.”

Tais afirmações são acertadas, mas não resolvem a questão relativa ao fundamento da

Revelando ideias altamente avançadas para a sua época, Montaigne, depois de admitir não ver nada de bárbaro

nos povos nativos da América do Sul, observa que “cada qual considera bárbaro o que não se pratica em sua

terra.” MONTAIGNE, Michel de.

Ensaios. Tradução de Sérgio Milliet. São Paulo: Nova Cultural, 2000. v. 1, p.

195.

MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. Tradução de Sérgio Milliet. São Paulo: Nova Cultural, 2000. v. 1, p. 203.

ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 234.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3-46, p. 18.

CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo y multiculturalismo. Disponível em:

<http://www.juridicas.unam. mx/publica/librev/rev/derycul/cont/13/ens/ens3.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2006, p.

10.

ordem jurídica. Com efeito, por que uma cultura deve aprender com a outra? O que uma

cultura deve aprender com a outra? Qual o padrão de julgamento ou o critério para que se

identifiquem, em cada cultura, os defeitos a serem corrigidos e as qualidades a serem

incorporadas? E mais: por que se deve assegurar a diversidade cultural? A resposta a essas

questões exige julgamentos, juízos de valor, e estes não podem ser feitos à luz do direito posto

ou no âmbito de uma teoria positivista que se diz alheia aos valores.

É nesse ponto, quando se busca resposta para essas perguntas, que se percebe que a

apontada superação entre jusnaturalismo e juspositivismo não é alcançada com o uso dos

métodos apontados pelo pós-positivismo. O dualismo reaparece. Há autores, como Jack

Donnely, que apontam na moral, ligada à natureza humana, o fundamento dos direitos

humanos e, por conseguinte, do ordenamento jurídico estatal, que deve no respeito a tais

direitos buscar apoio.

Outros sustentam que inexiste padrão axiológico universal e pré-

existente, sendo ele

criado em cada sociedade, o que tornaria absolutamente impossível a uma

julgar as outras.

É verdade que o direito, enquanto realidade institucional, não pode ser simplesmente

transplantado de uma sociedade para outra. Como uma moeda, ou uma expressão idiomática,

as normas só têm sentido no ambiente em que foram criadas, na medida em que são

reconhecidas pelos demais. Por isso, Alain Supiot observa que, conquanto o trabalho infantil

seja algo altamente reprovável nas grandes cidades do mundo ocidental, o mesmo raciocínio

talvez não se aplique a certas comunidades da África Subsaariana, em relação às quais proibir

“o trabalho das crianças em sociedades sem escola é proibir-lhes qualquer possibilidade de

aprendizado de sua cultura.”

Essa dificuldade já era percebida há muito, com agudeza, por Montaigne, que advertia,

a respeito dos alegados defeitos (especialmente a antropofagia) das comunidades nativas

americanas, que

o fato de condenar tais defeitos não nos leve à cegueira acerca dos nossos. Estimo

que é mais bárbaro comer um homem vivo do que o comer depois de morto; e é pior

DONNELY, Jack. Human rights, individual rights and collective rights. In: BERTING, Jan et al. (ed.).

Human rights in a pluralist world. Individuals and collectivities. London: Westport, 1989. p. 39-62, p. 40 e

41. Em termos semelhantes, Habermas afirma que “uma ordem jurídica só pode ser legítima, quando não

contrariar princípios morais.” (HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre facticidade e validade.

Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 141).

Cf., v.g., WALZER, M. Spheres of justice. Oxford: Blackwell, 1983, passim.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 258.

esquartejar um homem vivo entre suplícios e tormentos e o queimar aos poucos, ou

entregá-lo a cães e porcos, a pretexto de devoção e fé, como não somente o lemos

mas vimos ocorrer entre vizinhos nossos conterrâneos; e isso em verdade é bem mais

grave do que assar e comer um homem previamente executado.

Como, então, saber o que deve ser preservado de cada cultura e o que não deve? Isso,

como afirmado, envolve um juízo de valor, pelo que a tentativa de afastar a metafísica não

tem como ser bem sucedida. Charles Taylor, por exemplo, afirma que a ideia de que todo ser

humano tem igual valor e merece igual respeito é “metafísica”, devendo ser afastada.

seu lugar, contudo, preconiza que todo ser humano tem potencialidades, que lhes são dadas

pela racionalidade. Esses dados, potencialidades e racionalidade, seriam concretos, e não

metafísicos. E, em virtude disso, pretende que a afirmação segundo a qual todos têm que ter o

direito de desenvolver essas potencialidades não seja metafísica. Entretanto, é evidente que a

afirmação de que as pessoas devem ter o direito de desenvolver suas potencialidades envolve

um juízo de valor, sendo, nesse sentido, metafísica. Afinal, por que as pessoas têm de ter a

oportunidade de desenvolver suas potencialidades? Por que isso deve ser incentivado e

viabilizado, e não reprimido ou evitado? E por que todas têm de ter esse direito, e não só

algumas, os homens, por exemplo?

Na verdade, tanto os que preconizam a necessidade de respeito às particularidades das

várias culturas, como os que preconizam que todas elas devem – em maior ou menor grau –

preservar os direitos humanos, o fazem a partir de juízos de valor, e, logo, de considerações

metafísicas, pois eles, os juízos de valor, não podem ser apreendidos pelos sentidos, não

pertencendo ao mundo físico. A diferença é que os primeiros geralmente admitem isso, de

uma forma ou de outra, ainda que com o uso de palavras diferentes para designar o que aqui

se chama de “considerações metafísicas”, enquanto os segundos o rejeitam expressamente.

Mesmo o mais cético multiculturalista

defende ser desejável a existência de

diversidade cultural e de tolerância e que, por conta da ausência de um padrão absoluto, uma

cultura

não deve procurar impor suas práticas às demais. Faz isso para evitar juízos de valor a

MONTAIGNE, Michel de. Ensaios. Tradução de Sérgio Milliet. São Paulo: Nova Cultural, 2000. v. 1, p. 199.

TAYLOR, Charles. Multiculturalism. Examining the politics of recognition. Princeton: Princeton University

Press, 1994, p. 41: “devemos tentar nos afastar desse pano de fundo metafísico. [...] Desse modo, o que é colhido

como valioso aqui é um

potencial humano universal, uma capacidade que todos os humanos compartilham. Essa

potencialidade, mais do que qualquer coisa que se possa fazer com ela, é o que assegura que todas as pessoas

merecem respeito.” (no original: “

we may try to shy away from this 'metaphysical' background. [...] Thus, what

is picked out as of worth here is a universal human potential, a capacity that all humans share

. This potential,

rather than anything a person may have made of it, is what ensures that each person deserves respect

.”).

Também conhecidos como partidários do ceticismo moral ou do relativismo moral, por calcarem-se na visão

pós-moderna de que

não existe padrão de bem ou de justiça externo a cada sociedade, que o constrói.

respeito das culturas, dada a relatividade destes, mas não percebe que essas frases são, em si

mesmas, juízos de valor

ou julgamentos morais substantivos, como observa Álvaro de

Vita

, que acrescenta: se as diferentes manifestações culturais devem ser respeitadas, não

podendo uma cultura intervir sobre outra para impor os seus valores, à míngua de um padrão

universal de julgamento, o nazismo e o genocídio devem ser protegidos ou não devem

motivar intervenção externa, por fazerem parte da cultura do povo que os adota?

Uma

cultura que tenha como peculiaridade a pretensão de ser universal e intolerante deve ser

respeitada?

Se se diz que não, por defender-se que se deve assegurar o pluralismo e a

tolerância, de sorte a que as várias culturas possam conviver, isso não é o reconhecimento de

que uma cultura que consagra o pluralismo e a tolerância é superior a uma outra, que não o

faz?

Parece claro que sim, da mesma forma como parece possível traçar padrões mínimos

que

devem ser seguidos por todas as sociedades humanas, independentemente de suas

diferenças culturais. O próprio multiculturalismo o faz, quando preconiza a universalização do

pluralismo e da tolerância.

A questão é saber se não há algo de mais substancial do que isso

para ser defendido. É o que se propõe a seguir, quando se procurará responder as questões

formuladas na introdução deste trabalho.

“Se todas as culturas se equivalem, o que criticar na cultura dos colonizadores ou dos colonialistas?” COMTE-

SPONVILLE, André.

Valor e verdade – estudos cínicos. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins

Fontes, 2008, p. 345.

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 199.

Como aponta Gargarella, há autores que se recusam a classificar como injustas práticas como a escravidão e o

estabelecimento de castas, em defesa do relativismo cultural. (GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça

depois de Rawls

– um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins

Fontes, 2008, p. 157). Redfield, no mesmo sentido, registra que igual benevolência (para com todas as

manifestações culturais) “é mais difícil de ser mantida quando se é chamado a antropologizar os nazistas”. No

original: “

the equal benevolence is harder to maintain when one is asked to anthropologize the Nazis.”

REDFIELD, Robert.

The primitive world and its transformation. New York: [s.n.], 1953, p. 145.

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 201.

Ibid., 2008, p. 201-202. Precisamente por isso, Alain Supiot registra que “o relativismo costuma ornar-se dos

adereços da tolerância universal, mas repousa sempre na crença de que, se todas as culturas são equivalentes, a

que garante essa equivalência vale necessariamente mais que as outras.” SUPIOT, Alain.

Homo juridicus –

ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 246.

Por isso Steven Lukes afirma, com razão, que há uma flagrante incoerência “em afirmar o relativismo de todos

os princípios morais e em seguida proclamar o princípio moral da tolerância como um princípio universal.” No

original, “

there is a striking inconsistency in asserting the relativity of all moral principles and then proclaiming

the moral principle of tolerance as universal principle

.” LUKES, Steven. Moral relativism. New York:

Picador, 2008, p. 40.

5 UMA SOLUÇÃO POSSÍVEL

A crítica, embora importante por permitir que se descubra o que não é satisfatório e

deve ser aperfeiçoado, é insuficiente se desacompanhada de sugestões sobre como esse

aperfeiçoamento deve acontecer. Não basta, portanto, apontar os problemas das teorias

jusnaturalistas, positivistas e pós-positivistas na teorização a respeito de qual deve ser o

fundamento da ordem jurídica. É preciso contribuir para corrigi-los. É dessa contribuição que

cuida este capítulo 5.

Alguém poderá considerá-la, esta contribuição, pós-positivista. E é, em certo sentido,

pois reconhece a superação do positivismo, ao qual não se pretende filiar. Mas alguém

também pode atribuir-lhe o rótulo de jusnaturalista, embora aqui não se defenda a existência

de um sistema de valores independente da criatura humana, objetivamente posto na natureza,

eterno e invariável, nem a necessária e total correspondência entre os conceitos de direito e de

justiça, ou entre o direito que é e o direito que deveria ser. Preconiza-se que o

direito que

deveria ser

, que toda criatura humana é capaz de imaginar,

não pode ser ignorado quando se

cogita da criação, da interpretação, da observância e da aplicação do direito vigente, mas não

se defende, como adiante será visto, que um e outro se confundam.

A definição ou a rotulação, a rigor, é o que menos importa. O que interessa é buscar

um fundamento para o ordenamento jurídico que não seja um sistema de normas ideal e

previamente gravado na natureza em virtude da razão divina, da ordem das coisas ou de uma

razão humana universal, mas que tampouco seja a mera coação estatal; fundamento que seja

compatível com a diversidade cultural, mas que não por isso seja conivente com qualquer

coisa que se faça sob a justificativa multiculturalista.

Como registram Laurence Tribe e Michael Dorf, “grande parte das pessoas já perdeu a fé nas idéias de eterno,

universal e verdade inquestionável. Mas de alguma forma, na sua maneira comum de viver, ainda conseguem

distinguir entre o que parece um argumento bom e o que parece um sofisma: sabem que a escravidão e o

assassinato são errados, mesmo que não saibam extrair essas verdades dos princípios fundamentais.” (TRIBE,

Laurence; DORF, Michael.

Hermenêutica constitucional. Tradução de Amarílis de Souza Birchal. Belo

Horizonte: Del Rey, 2007, p. 18). É a essa capacidade, que cada pessoa tem, de distinguir o que parece um

argumento bom, que se faz referência no texto, quando se alude à noção, que cada um tem, de como o direito

deveria ser.

5.1 É possível afastar a metafísica?

O principal ponto de discórdia entre positivistas, jusnaturalistas e pós-positivistas

reside na consideração, que têm (ou não), pelo metafísico. Pode-se dizer, aliás, que se

diferenciam precisamente pelo tratamento que dão à metafísica: as teorias jusnaturalistas se

dizem metafísicas, as positivistas antimetafísicas e as pós-positivistas

pós-metafísicas.

Para avaliar-lhes o acerto e examinar se é mesmo possível afastar, ou superar, a

metafísica, é indispensável, primeiro, definir o que é metafísica. As pessoas discutem em

torno da palavra, sem antes precisar-lhe o sentido; com isso, no mais das vezes, passam a

defender ou a atacar coisas diferentes.

Breve consulta ao dicionário revela os inúmeros – e

diversos – sentidos da palavra, a depender de quem a utiliza, se um filósofo grego do Século I

a.C, um teólogo medieval, um positivista ou um filósofo contemporâneo. A oposição à

metafísica – pontua Ferrater Mora – assim como o reconhecimento

de sua legitimidade ou de seu interesse, dizem muito pouco acerca do que se entende

em cada caso por ‘metafísica’. Com efeito, um autor como Carnap opôs-se

geralmente à metafísica. O mesmo fez um autor como Heidegger. Mas as tendências

filosóficas de cada um desses pensadores são tão distintas que se pode duvidar de

que o que cada um entende por ‘metafísica’ seja o mesmo.

Atribui-se o emprego do termo metafísica a Andronico de Rodes

, que viveu no

Século I a.C. Trata-se da referência (

metà tà physiká

) aos tratados de Aristóteles situados, em

sua obra, depois daqueles dedicados à física.

Em seu sentido mais comum, designa o ramo da

MENEZES, Djacir. Hegel e a filosofia soviética. Rio de Janeiro: Zahar, [s.d], p. 183.

MORA, José Ferrater. Dicionário de filosofia. Tradução de Roberto Leal Ferreira e Álvaro Cabral. São Paulo:

Martins Fontes, 2001, p. 476.

“Do gr. tardio ‘depois da física’ <assim se designaram os livros de Filosofia Primeira de

Aristóteles, que não apresentavam título por aparecerem a seguir à Física na compilação de Andrónico de

Rodes>.” ACADEMIA DAS CIÊNCIAS DE LISBOA.

Dicionário da língua portuguesa contemporânea.

Lisboa: Verbo, 2001. v. 2, p. 2452.

“[M]etaphysica, deriv. do gr. Méd. metaphysiká, da expressão tà metà physiká ‘além da física’, título atribuído

no séc. I aos treze livros de Aristóteles, que tratam de questões que transcendem o domínio da física.” CUNHA,

Antônio Geraldo da.

Dicionário etimológico nova fronteira da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova

Fronteira, 1982, p. 516.

Hans Reiner critica essa ideia, bastante difundida, por entender que “na realidade, Andrônico de Rodes seguiu

Eudemo – e, com ele, o próprio ‘espírito aristotélico’ – ao empregar o nome ‘metafísica’, já que ‘filosofia

primeira’, embora mais adequado em si, é inadequado na ordem dos conhecimentos.” (MORA, José Ferrater.

Dicionário de filosofia. Tradução de Roberto Leal Ferreira e Álvaro Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.

467). A crítica, contudo, reside apenas na discussão relativa à origem “bibliotecária” do termo, havendo quem,

como Reiner, credite a origem ao próprio pensamento aristotélico, e quem, como Franciscus Patricius (1413-

1494), e a maior parte dos autores atuais, mantenha a versão de que a posição das obras e o termo se devem a

Andrônico.

filosofia que investiga realidades que transcendem a experiência sensível.

Entre os

positivistas, a expressão é propositalmente usada em sentido pejorativo, designando “qualquer

teoria destituída de sentido, verificabilidade, operacionalidade pragmática ou concretude,

apresentando consequentemente tendências dogmáticas, irrealistas ou ideológicas.”

Entretanto, a maior parte dos autores que se insurgem contra a metafísica, quando

argumentam contra ela, o fazem tendo em vista uma “metafísica que existiria em si e por si.”

O problema é que estendem a crítica – e a consequente rejeição ao que criticam - a toda e

qualquer realidade suprassensível,

mesmo àquelas em relação às quais não se diz existirem

em si e por si, independentemente de uma inteligência que as pense, suprimindo ou

ignorando, com isso, a própria distinção existente entre o homem e os outros animais.

Neste trabalho, o termo metafísica será utilizado para designar a realidade

suprassensível (e, por extensão, o que se diz a respeito dela). Metafísico é o que está além do

físico, não sendo apreensível pelos órgãos dos sentidos

, ou, por outras palavras, o que “vai

além dos limites da experiência física;

transcendente.”

No dizer de Kant, trata-se do “o

inventário de tudo o que possuímos pela razão pura”,

vale dizer, independentemente dos

sentidos ou da experiência.

Existe um mundo sensível, de fatos “brutos” ou realidades físicas, como uma pedra na

praia, o sol a brilhar, um trovão. Esse mundo, que existe independentemente do homem, pode

ser por ele apreendido pelos sentidos. Pela visão e pelo tato percebe a pedra e sua

consistência, a luz do sol e o seu calor. Pela audição, percebe o trovão. Karl Popper designa o

HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro:

Objetiva, 2001, p. 1.907.

Ibid., 2001, p. 1.907. Em passagem que confirma o acerto da definição de Houaiss, Karl Popper observa que

para os positivistas, Metafísica não é só “não empírica”, mas também absurda e sem sentido, razão pela qual

querem eles acabar com ela inteiramente. POPPER, Karl.

A lógica da pesquisa científica. Tradução de

Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 36.

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus, 1998, p. 62.

Depois de mencionar os diversos sentidos que à palavra “metafísica” já se atribuíram, Ferrater Mora observa

que “a metafísica continua sendo, em grande medida, a ciência do 'transcendente', mas essa transcendência

apóia-se, em muitos casos, na absoluta imediação e na imanência do eu pensante.” MORA, José Ferrater.

Dicionário de filosofia. Tradução de Roberto Leal Ferreira e Álvaro Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.

472.

Feyerabend, tendo definido o termo “metafísico” de sorte a abranger tudo o que não é empírico, observa que a

interpretação de toda teoria física tem elementos metafísicos. FEYERABEND, Paul.

Realism, rationalism and

scientific method

. Cambridge: Cambridge University Press, 1981. v.1, p. 42 e ss.

AULETE, Caldas. Minidicionário contemporâneo da lingua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,

2004, p. 532.

“[...] it is nothing but the inventory of all we possess through pure reason.” KANT, Immanuel. Critique of

pure reason

. Translated by Paul Guyer and Allen W. Wood. Cambridge: Cambridge University Press, 1998 p.

104.

mundo físico, composto pelos tais fatos brutos, de “Mundo 1”.

Os processos mentais, a consciência, o pensamento e a memória, desenvolvidos pelo

Homem, inclusive a respeito das realidades do “Mundo 1” (

v.g., a imagem do sol formada no

cérebro de quem o vê), fariam parte do que Popper chama “Mundo 2”.

Por sua vez, o mundo composto pelas ideias e realidades institucionais criadas pela

mente humana, mas que passam a existir independentemente da mente criadora, é designado

por ele como “Mundo 3”.

Esses três mundos fazem parte, todos, de um conceito amplo de realidade (composta

de uma parcela

sensível e de outra inteligível, estando o homem situado entre as duas ou nas

duas), e estão em constante interação. O homem está no mundo dos sentidos, pois é animal;

mas tem acesso à abstração e à ideia, enquanto ser racional. O cérebro, estrutura biológica

composta de átomos de carbono, hidrogênio, oxigênio etc., situa-se no “Mundo 1”. O

pensamento de alguém, no momento em que faz reflexões recorrendo às suas sensações e às

suas memórias, ocorre no âmbito do “Mundo 2”. Finalmente, quando o cérebro, depois de

algum período de atividade, cria uma poesia, uma música ou a fórmula para fabricar um

remédio ou um explosivo, tais criações – que não se confundem com a atividade pensante que

as originou, nem com a realidade concreta que a partir dela poderá ser construída ou

modificada – situam-se no Mundo 3. Com elas, naturalmente, os fatos do Mundo 1 poderão

ser alterados, alteração que pode ir desde a impressão, em um papel, dos símbolos em face

dos quais outras consciências

poderão ter acesso à mesma ideia, até a execução de atos (o

uso da fórmula medicinal em um doente ou a explosão da bomba sobre uma cidade)

decorrentes da execução dessa ideia.

Não se pode dizer, em oposição, que a fórmula do explosivo ou do remédio é

representada em símbolos postos em um papel, fazendo assim parte do Mundo 1, único

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 43 e ss.

O “mundo 1” é o mundo composto de fatos brutos, mas, é de se observar, à ele o homem nunca tem acesso

diretamente. Isso porque é ele intermediado por seus sentidos, que lhe fornecem informações interpretadas por

seu cérebro, e sua estrutura neural, na qual já existem – até como fruto da evolução das espécies – modelos ou

padrões pré-concebidos de como aquelas informações devem ser entendidas. Nesse sentido: NOZICK, Robert.

Invariances – the structure of the objective world. Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001, p.

108.

Isso mostra que os símbolos efetivamente são, como destaca Marcelo Neves, calcado em Lacan, “uma forma

de intermediação entre o sujeito e o outro.” NEVES, Marcelo.

A constitucionalização simbólica. São Paulo:

Martins Fontes, 2007, p. 11.

existente, sendo os demais fantasias de Karl Popper.

Em verdade, os símbolos no papel – ou

na tela de um computador –

representam a fórmula, que não se confunde com eles. O que se

usa na representação não se confunde com o que é representado. A fórmula é o

sentido de tais

símbolos, e esse sentido só pode ser atribuído a eles por uma consciência dotada de

inteligência, vale dizer, por uma consciência que tenha acesso ao que se está aqui chamando

de Mundo 3.

O Mundo 3, nem é preciso dizer, é metafísico, pois aquilo que nele está situado não

pode ser apreendido pelos sentidos, estando além da física, no mundo da transcendência.

Aliás, além de ser metafísico o Mundo 3, o homem, por ter na criação desse mundo e no

acesso a ele o seu traço característico e diferenciador dos demais seres, pode ser assim

definido como um

animal metafísico ou como um animal simbólico, que tem uma inteligência

e uma imaginação simbólicas, elementos indispensáveis para que possa distinguir o atual e o

possível, o sensível e o inteligível.

Alain Supiot sintetiza essas ideias dizendo que o homem

é um animal metafísico. Ser biológico, está antes de tudo no mundo por seus órgãos

dos sentidos. No entanto, sua vida se desenvolve não só no universo das coisas, mas

também num universo de signos. Esse universo se estende, para além da linguagem,

a tudo o que materializa uma idéia e deixa assim, presente no espírito, o que está

fisicamente ausente. Esse é o caso de todas as coisas nas quais está inscrito um

sentido e mormente dos objetos fabricados que, dos mais humildes (uma pedra

talhada, um lenço), aos mais sagrados (

A Gioconda, o Panteão), incorporam a idéia

que lhes presidiu a fabricação, distinguindo-se assim do mundo das coisas naturais.

O mesmo autor prossegue a demonstração da natureza essencialmente metafísica da

criatura humana recordando que,

Para Habermas, “essa doutrina dos três mundos, elaborada pelos 'platônicos do significado', não é menos

metafísica do que a ‘doutrina dos dois reinos’ do idealismo subjetivo. Pois não soluciona o enigma da

comunicação entre esses três mundos: Frege opina que o elemento ‘atemporal tem que estar entrelaçado de

alguma maneira com o temporal’” (HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia – entre facticidade e validade.

Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 30). Entretanto, mesmo

ele admite a distinção entre o ato de pensar e o produto desse ato, “pensamentos que ultrapassam os limites de

uma consciência individual.” (

Ibid., 1997. v.1, p. 28). Ora, o mundo 2 é precisamente a consciência do indivíduo,

e o mundo 3 é formado pelos pensamentos que ultrapassam essa consciência. Com relação à comunicação entre

os três mundos, ela é explicada em POPPER, Karl.

A vida é aprendizagem – epistemologia evolutiva e

sociedade aberta. Tradução de Paula Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 49-56. A existência de certas

ideias, como a dos números primos, por exemplo, por certo depende de uma mente racional que as apreenda,

mas não se pode dizer que dependa dessa mente individualizada para existir. Exemplificando, se toda a espécie

humana fosse extinta, mas outra forma de vida inteligente surgisse posteriormente, continuariam existindo, para

essa nova espécie, os números primos.

CASSIRER, Ernst. Antropología filosófica. Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México: Fondo de Cultura

Econômica, 1963

, p. 91. No mesmo sentido, Arnaldo Vasconcelos observa que “pertence só ao homem a

capacidade de pensar por meio de imagens e símbolos.” VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito, humanismo e

democracia

. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 31.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. VII.

como todo animal vivo, de início o homem está no mundo por seus sentidos, mas,

diferentemente dos outros, tem acesso, mediante a linguagem, a um universo que

transcende o aqui e o agora dessa experiência sensível. À finitude de sua vida

orgânica e visceral subrepõe-se o mundo sem limite de suas representações mentais.

A criança faz bolos de areia, mas é uma fortaleza que ela constrói, sobre a qual reina

e povoa de criaturas inventadas por ela. Ela está ali na praia, mas, pela história que

conta a si, está muito longe, no tempo dos cavaleiros, numa profunda floresta, ou

então transportada por um foguete para outro planeta. Pelas palavras que cochicha a

si mesma, ou que troca com seus colegas de brincadeira, conhece a embriaguez de

uma liberdade que nenhum animal jamais conheceu, a de reconstruir a seu bel-

prazer um outro mundo possível, onde ela pode voar no ar, desdobrar-se, ficar

invisível, ou ogre, ou gigante... Um mundo onde ela confere sentido aos objetos que

modela ou aos desenhos que traça e que se tornam a marca visível de seu espírito.

Uma vez que entramos nesse mundo simbólico, apenas a morte cerebral pode fazer-

nos sair dele.

Essas ideias, como se sabe, estão presentes na filosofia de Kant. São a base de sua

célebre afirmação de que duas coisas lhe enchem a alma de admiração, o céu estrelado sobre

ele e a lei moral dentro dele.

Em suas palavras,

La primera arranca del sitio que yo ocupo en el mundo sensible externo, y ensancha

el enlace en que yo estoy hacia lo inmensamente grande con mundos y más mundos

y sistemas de sistemas, y además su principio y duración hacia los tiempos

ilimitados de su movimiento periódico. La segunda arranca de mi yo invisible, de mi

personalidad y me expone en un mundo que tiene verdadera infinidad, pero sólo es

captable por el entendimiento, y con el cual (y, en consecuencia, al mismo tiempo

también con todos los demás mundos visibles) me reconozco enlazado no de modo

puramente contingente como aquél, sino universal y necesario. La primera visión de

una innumerable multitud de mundo aniquila, por así decir, mi importancia como

siendo criatura animal que debe devolver al planeta (solo un punto en el universo)

la materia de donde salió después de haber estado provisto por breve tiempo de

energía vital (no se sabe cómo). La segunda, en cambio, eleva mi valor como

inteligencia infinitamente, en virtud de mi personalidad, en la cual la ley moral me

revela una vida independiente de la animalidad y aun de todo el mundo sensible,

por lo menos en la medida en que pueda inferirse de la destinación finalista de mi

existencia en virtud de esta ley, destinación que no está limitada a las condiciones y

límites de esta vida.

Dessa forma, a conclusão é a de que simplesmente não é possível afastar tudo o que

for metafísico do âmbito da ciência ou de qualquer outra obra, ação ou atividade humana.

Ibid., 2007, p. 5. Precisamente por isso, Carlos Cossio afirma: “no quiero decir que me desligo de la

Metafísica, porque esto es imposible para el hombre, siendo el hombre mismo un animal metafísico

.” COSSIO,

Carlos.

Teoría de la verdad jurídica. Buenos Aires: Losada, 1954, p. 9.

Na versão espanhola: “Dos cosas llenan el ánimo de admiración y respeto, siempre nuevos y crecientes cuanto

más reiterada y persistentemente se ocupa de ellas la reflexión: el cielo estrellado que está sobre mí y la ley

moral que hay en mí

.” KANT, Immanuel. Critica de la razón practica. Traducción de J. Rovira Armengol.

Buenos Aires: La Página/Losada, 2003, p. 135.

Ibid., 2003, p. 135.

Por isso, Djacir Meneses observa, calcado em Mondolfo, que a pretensão marxista de reduzir a existência

humana “ao conjunto de relações sociais parece que ameaça resolver totalmente a interioridade espiritual

humana na exterioridade das relações sociais e suprimir, por conseguinte, o princípio da atividade pessoal do

100

Tanto que autores positivistas, quando dizem ter se afastado de qualquer consideração

metafísica, o que fazem, na verdade, é apenas deixar de referi-la expressamente. Para

demonstrá-lo, para lembrar dos positivistas da escola sociológica, que diziam estar atentos

apenas aos fatos, mas preconizavam caber à ciência “corrigi-los” ou “melhorá-los”

... Seria o

caso, contudo, de indagar a eles: corrigir e melhorar em qual sentido? À luz de qual critério?

Seria, por acaso, um critério colhido a partir dos sentidos, do mundo físico? É evidente que

corrigir, melhorar e ajeitar pressupõem juízos de valor, e estes são inegavelmente metafísicos.

Afinal, na feliz observação de Kant, a experiência diz aquilo que é, mas não que aquilo tem

que ser necessariamente como é e não de outra forma.

Daí dizer-se, com acerto, que “juízos

de fato não podem dar origem a juízos de valor”

ou, do mesmo modo, que “as normas não

podem nascer dos fatos; é, ao contrário, o sentido dos fatos ou dos acontecimentos entre os

quais nos movemos que lhes vem das normas ou das exigências principais, sem o que os

homens não passariam de animais regidos por uma causalidade física.”

Javier Hervada

destaca, nesse sentido, que o

conhecimento metafísico faz parte do modo comum e corriqueiro de conhecer do

próprio homem, cuja inteligência funciona metafisicamente de maneira constante,

como mostra a mais simples análise da linguagem. Toda vez que utilizamos um

conceito, estamos agindo metafisicamente; toda vez que estabelecemos a diferença

entre o normal e o imperfeito – e não entre o geral ou comum e o minoritário ou

particular – acontece a mesma coisa etc., de modo que o conhecimento metafísico é

algo conatural para nós. Por isso, quando no âmbito dos saberes cultos ocorre uma

rejeição absoluta – não só metodológica como no caso das ciências fenomênicas –

do conhecimento metafísico e uma redução consciente e voluntária ao conhecimento

fenomênico ou empírico, é produzido um abandono incorreto de uma parte

fundamental de nosso saber, que torna opaca uma dimensão essencial da realidade.

Aliás, a própria premissa positivista de afastar necessariamente toda a metafísica é, ela

própria, metafísica,

“visto que não se baseia nos puros fatos.”

Com efeito, por que a

homem, reduzindo-o a puro produto passivo ou reflexo da sociedade.” MENEZES, Djacir. Hegel e a filosofia

soviética

. Rio de Janeiro: Zahar, [s.d.], p. 217.

MIRANDA, Pontes de. Sistema de ciência positiva do direito. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. São

Paulo: Bookseller, 2000. v.1, p. 39.

“Experience teaches us, to be sure, that something is constituted thus and so, but not that it could not be

otherwise

.” KANT, Immanuel. Critique of pure reason. Translated by Paul Guyer and Allen W. Wood.

Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 137.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo:

Dialética, 2001, p. 76.

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 360.

HERVADA, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução de Elza Maria Gasparotto. São

Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 44.

“Como preocupação metodológica geral, o positivismo parte de uma premissa que em si é de natureza

metafísica – a condenação ou o repúdio de toda a metafísica.” (ASCENSÃO, José de Oliveira.

O direito –

101

metafísica teria que ser afastada? Esse afastamento não decorre da experiência, mas de um

juízo de valor

, que é ele próprio metafísico. E, especificamente em relação ao positivismo

normativista, é igualmente metafísica a pretensão de reconhecer como direito apenas o direito

posto, e fazê-lo de forma supostamente alheia aos valores, pois isso é feito em prol de uma

maior

segurança que seria assim supostamente obtida, que é também um valor

aprioristicamente considerado.

Poder-se-ia dizer, em oposição, que os juízos de valor seriam construídos pelo homem

a partir da realidade física, sendo esta a “prova” de sua natureza não metafísica. Tal objeção,

contudo, não teria procedência, pois, como observa Radbruch, não se defende

que as valorações, os juízos de valor, como todos os juízos, não sejam influenciados

pelos factos do mundo do 'ser'. Nenhuma dúvida de que as nossas valorações sejam

o produto causal, a superestrutura ideológica de determinados factores do domínio

do ser, como, por exemplo, o meio social em que vivemos. A 'sociologia do saber' aí

está a instruir-nos acerca do condicionamento local das ideologias. Porém, não se

trata aqui da relação

causal entre certas circunstâncias existentes e certos juízos

valorativos, mas de relação

lógica entre Ser e Valor. Ninguém afirma que as

valorações sejam independentes dos fatos, mas sim que os fatos não podem servir de

fundamento às valorações.

Os fatos, em si e por si, independentemente do homem, não devem ser coisa nenhuma.

Eles simplesmente

são. É o homem que, observando-os, valora-os, tendo-os por convenientes

ou inconvenientes, desejáveis ou repelíveis, bons ou ruins, a demandarem esforços para que

se repitam ou para que não mais aconteçam. E essa valoração, que dá origem ao

ter que e ao

dever ser, é inafastavelmente metafísica.

Tanto é assim que Jean-François Kervégan, depois de afirmar a necessidade de se

renunciar “a toda fundamentação metafísica, antropológica ou mesmo moral dos direitos do

homem”, afirma que estes devem contar com “fundamentação estritamente política, ou seja,

apoiada no único princípio da igualdade política (e não natural, pois nada é menos igualitário

introdução e teoria geral. 2.ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 171). No mesmo sentido:

KAUFMANN, Arthur.

Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 497. Isso explica a afirmação de Popper, para quem “em vez de afastar a Metafísica das

ciências empíricas, os positivistas levam à invasão do reino científico, pela Metafísica.” POPPER, Karl.

A lógica

da pesquisa científica

. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix,

2006, p. 38.

HERVADA, Javier, op. cit., 2008, p. 44. Especificamente a respeito da Teoria Pura do Direito, demonstrando

o seu caráter não puramente descritivo, confira-se: VASCONCELOS, Arnaldo.

Teoria pura do direito –

repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 173.

FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. Rio Grande do Sul: Unisinos,

2007, p. 344.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Tradução de Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1997, p. 50.

102

do que a natureza) dos indivíduos-cidadãos.”

O que o mencionado autor não explica, nem

poderia explicar sem recorrer a aspectos metafísicos, é

de onde extraiu a necessidade de que

se rejeitem fundamentações metafísicas, antropológicas ou morais, e se recorra a uma

“fundamentação política”, que deveria apoiar-se “no único princípio da igualdade política”.

Quando se diz que algo

tem que ser, deve ser, merece ser, deveria ser, enfim, quando se

recorre ao mundo da possibilidade, para com dados extraídos dele julgar o mundo da

realidade e fazer escolhas, recorre-se à metafísica.

Precisamente por isso, é a metafísica que faz a ciência – como os produtos da criação

humana em geral – evoluir. Afinal, “as descobertas científicas não poderiam ser feitas sem fé

em ideias de cunho puramente especulativo e, por vezes, assaz nebulosas, fé que, sob o ponto

de vista científico, é completamente destituída de base e, em tal medida, ‘Metafísica’”

sendo certo que, nos dias de hoje, sabe-se que o cientista não realiza experimentos aleatórios

para, induzindo a partir de seus resultados, produzir teorias desinteressadas, neutras e

objetivas.

Ao revés, a ciência progride por meio de conjecturas e refutações: o conhecimento

não se forma da indução pela experiência do real; formula-se a hipótese – metafísica!

– e,

em seguida, verifica-se se ela, hipótese, corresponde à realidade (falseamento)

. Enquanto a

teoria, mera hipótese, resistir aos testes ou às tentativas de refutação, será tida (sempre

provisoriamente) por verdadeira. Assim funciona e progride a ciência, que depende, embora

muitos não o consigam admitir, de elementos metafísicos.

KERVÉGAN, Jean-François. Democracia e direitos humanos. Tradução de Tito Lívio Cruz Romão. In:

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 115-

125, p. 123.

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da

Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 40.

“Foi realizada uma pesquisa que verificou que estudantes do sexo masculino tendem a carregar seus livros

junto aos quadris, seguros por apenas uma das mãos. Já as mulheres levam-nos com ambas as mãos, cingidos

junto ao peito. Original e viável essa pesquisa pode ser. Sua relevância, contudo, está por ser demonstrada.”

(CASTRO, Cláudio Moura. Memórias de um orientador de tese. In: NUNES, Edson de Oliveira (Org.).

aventura sociológica

: objetividade, paixão, improviso e método na pesquisa social. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.

304-323, p. 315). Saber se uma pesquisa é

relevante ou não envolve um juízo de valor, pelo que é impossível

afastá-los do âmbito da ciência.

“It is now granted that metaphysical considerations may be of importance when the task is to invent a new

physical theory

.” FEYERABEND, Paul. Knowledge, science and relativism. Cambridge: Cambridge

University Press, 1999. v.3, p. 99 - “É agora admitido que considerações metafísicas podem ser importantes

quando se trata de inventar uma nova teoria física.” - tradução livre.

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 71. Kant, a propósito, muito antes de Popper, tornou claras as limitações

do processo indutivo na formação do conhecimento. Em suas palavras,

“experience never gives its judgments

true or strict but only assumed and comparative universality (through induction), so properly it must be said: as

far as we have yet perceived, there is no exception to this or that rule

.” KANT, Immanuel. Critique of pure

reason

. Translated by Paul Guyer and Allen W. Wood. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 137 –

“a experiência não concede nunca aos seus juízos uma universalidade verdadeira ou estrita, mas apenas uma

universalidade suposta e comparativa – por indução -, de tal sorte que, mais adequadamente, se deveria dizer:

tanto quanto até agora nos foi dado verificar, não se encontram exceções a esta ou àquela regra.” - tradução livre.

103

Esses fatos demonstram o acerto da afirmação de Kant, para quem é inútil demonstrar

indiferença perante investigações metafísicas. Os que o tentam, “esses pretensos insensíveis,

por mais que queiram ser reconhecidos, substituindo a terminologia da Escola por uma

linguagem popular, não são capazes de pensar qualquer coisa sem recair, inevitavelmente, em

afirmações metafísicas.”

Não se desconhece, por certo, a existência de um pensamento que se diz “pós-

metafísico”, fundado, em suma, na afirmação de que teria sido superado o paradigma da

filosofia da consciência, substituído pelo paradigma da linguagem. Com isso, a construção do

mundo não seria feita por uma subjetividade transcendente, mas sim por estruturas

gramaticais.

Entretanto, não parece que tal mudança de paradigma, aqui não discutida,

tenha o efeito de afastar a metafísica, fazendo-a superada, pelo menos dentro do sentido que

atribuímos à expressão neste texto

. Muito pelo contrário. Afinal, o significado das tais

estruturas gramaticais não é aferível apenas a partir dos sentidos, nem pertence ao mundo

destes. Para demonstrá-lo, basta pedir a alguém com a visão perfeita, mas que nada sabe do

idioma japonês, para que se manifeste sobre o conteúdo de um livro escrito exclusivamente

nessa língua. No mundo físico estão as folhas de papel e os pigmentos de tinta, as vibrações

sonoras, os movimentos braçais, os pontos iluminados na tela de um computador. Mas só no

mundo metassensível, ou metafísico, ao qual o homem tem acesso por meio do intelecto,

estão os sentidos que essas realidades fáticas representam. Além disso, não está claro como,

da linguagem, nasce a obrigatoriedade do direito. Afinal, por que uma prescrição linguística é

tida como obrigatória? Certamente a razão de ser dessa obrigatoriedade é exterior à própria

linguagem, razão pela qual Goyard-Fabre observa que, como “a grade conceitual da 'virada

linguística' não foi suficientemente aprofundada para dar conta das exigências específicas da

“[...] much they may think to make themselves unrecognizable by exchanging the language of the schools for a

popular style, these so-called indifferentists, to the extent that they think anything at all, always unavoidably fall

back into metaphysical assertions, which they yet professed so much to despise

.” KANT, Immanuel. Critique of

pure reason

. Translated by Paul Guyer and Allen W. Wood. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p.

100.

HABERMAS, Jürgen. Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1990, p. 15.

Pode-se entender que a “metafísica” que se diz superada, no tal pensamento “pós-metafísico”, é a que

representaria um mundo supra-sensível (

v.g., um “paraíso”) existente por si independentemente da criatura

humana, e não toda e qualquer realidade supra-sensível. No âmbito do direito, a metafísica que teria sido

superada seria representada por aquele direito natural absoluto, eterno e invariável, independente de quaisquer

construções humanas, e não aquele direito considerado ideal por cada sujeito, ainda que de forma variável no

tempo e no espaço. Daí porque Steven Lukes afirma que “nós vivemos, frequentemente se diz, em uma idade

'pós-metafísica' na qual nossas concepções morais são desprovidas de fundamentos. Ou melhor (o que quer dizer

o mesmo) existem em demasia fundamentos diferentes.” No original: “

We live, it is often said, in a 'post-

metaphysical age' in which our moral views are 'without foundations'

. Or rather (which is to say the same thing)

there are too many foundations

.” LUKES, Steven. Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 132.

104

regulação jurídica, não se compreende o que, na linguagem, é gerador da normatividade do

direito.”

Em verdade, a metafísica não é algo relacionado à religião, a um mundo ideal que

existiria por si e em si, independentemente da criatura humana. Não é isso. Trata-se apenas de

algo que não tem existência física ou concreta, e que não se confunde com o que é apreendido

pelos sentidos, embora através dos sentidos se possa ter acesso aos sinais que servem de

transporte

a essa realidade. É o caso, por exemplo, dos números. Só se tem acesso a ela por

conta da racionalidade, sendo esse o motivo pelo qual Kant afirma que negá-la seria “o

mesmo de alguém pretender demonstrar por meio da razão que não há razão.”

As conclusões que a esse respeito Ernst Cassirer extrai da biografia de Helen Keller

são bastante expressivas. Helen Keller, como se sabe, foi uma

cega-surda-muda que, com a

ajuda de métodos especiais, aprendeu a se comunicar utilizando apenas o tato, desenvolvendo,

não obstante, extraordinária capacidade intelectual. Isso mostra que a cultura não deriva o seu

caráter específico da matéria que a compõe, podendo ser expressada

con cualquier material sensible. El lenguaje verbal posee una ventaja técnica muy

grande comparado con el lenguaje táctil, pero los defectos técnicos de este último

no destruyen su uso esencial. El libre desarrollo del pensamiento simbólico y de la

expresión simbólica no se halla obstruido por el mero empleo de signos táctiles en

lugar de los verbales. Si el niño ha conseguido captar el 'sentido' del lenguaje

humano, ya no importa tanto el material particular en el que este 'sentido' se hace

accesible. Como lo prueba el caso de Helen Keller, el hombre construye su mundo

simbólico sirviéndose de los materiales más pobres y escasos. Lo que vitalmente

importa no son los ladrillos y las piedras concretos sino su función general como

forma arquitectónica. En el reino del lenguaje, su función simbólica general es la

que vivifica los signos materiales y los 'hace hablar'; sin este principio vivificador el

mundo de una criatura sordomuda y ciega puede llegar a ser incomparablemente

más ancho y rico que el mundo del animal más desarrollado.

A ideia, portanto, pode ser construída a partir do sensível, mas evidentemente não se

confunde com ele. E o acesso que a criança cega-surda-muda tem ao “mundo 3”, acesso que o

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 328.

Os computadores fornecem excelente campo para pesquisa da interconexão entre os mundos sensível e

inteligível, pois com eles se tornou possível separar, completamente, as ideias daquilo que lhes serve de suporte

físico, sem que isso aconteça, necessariamente, dentro da consciência de uma criatura humana. Livros, músicas e

figuras não dependem mais do papel no qual estão impressos, e tampouco se confundem com o disco rígido, o

disco óptico ou o

pen-drive no qual estão gravados. O aprofundamento dessa questão, contudo, não se

comportaria nos limites desta tese, nem seria relevante para as suas conclusões.

“Sería como si alguien pretendiera demostrar con la razón que no hay razón.” KANT, Immanuel. Critica de

la razón practica

. Traducción de J. Rovira Armengol. Buenos Aires: La Página/Losada, 2003, p. 11.

CASSIRER, Ernst. Antropología filosófica. Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México: Fondo de Cultura

Econômica, 1963

, p. 63.

105

felino dotado dos mais aguçados sentidos não tem, é demonstração suficiente dessa verdade.

Por isso, um estudo que se volte apenas para as realidades sensíveis, ignorando ou dizendo

ignorar as suprassensíveis ou ideais, é não apenas inadequado, sobretudo nas ciências ditas

humanas ou sociais, mas verdadeiramente impossível. Em vez de caracterizar-se como

científico, como no mais das vezes é a sua pretensão, terminará ostentando as características

de seu antônimo,

dogmaticamente afastando de suas considerações, por razões apriorísticas,

metade do mundo, precisamente aquela que caracteriza a criatura humana enquanto tal.

5.2 Natureza humana e o Direito

Verificado que o homem é um animal metafísico, eis que dotado da capacidade de

abstração, de apreensão e criação de realidades suprassensíveis, é o caso de aferir quais

repercussões essa sua natureza tem sobre o direito

, a forma de tratá-lo, de considerá-lo e de

fundamentá-lo.

Antes disso, contudo, é preciso registrar que não se defende, aqui, a existência de uma

natureza humana absoluta. Aliás, não parece existir nada absoluto além da relatividade. O

homem ao qual se faz referência aqui é a criatura humana

na atualidade, surgida em

momento muito recente se considerado o período compreendido desde a origem do universo

até os dias de hoje, e que certamente passará por modificações (naturais ou artificiais) no

Justamente por isso, Álvaro Ricardo de Souza Cruz refuta a ideia de que Popper seria positivista, dizendo: “ele

não concordava com a visão de que a única e privilegiada forma de conhecimento pudesse ser a experiência

sensível, uma vez que seria tão-somente pela lógica que o homem seria capaz de perceber as regularidades no

conjunto de suas observações e, a partir daí, então tirar conclusões e conceitos sistemáticos. [...] Popper jamais

concordou com a desconsideração que o Círculo fazia da metafísica, pois para ele grandes descobertas e avanços

científicos derivavam de concepções estritamente metafísicas.” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.

O discurso

científico na modernidade

: o conceito de paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,

p. 25).

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmática jurídica? Rio de Janeiro: Forense, 2008,

passim.

Como reconhece Miguel Reale, “quando está em causa o problema do homem, põe-se, concomitantemente,

com mais urgência, a indagação dos fundamentos do Direito, e vice-versa.” REALE, Miguel.

Direito

natural/direito positivo

. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 3.

E, mesmo em relação à criatura humana na atualidade, não é o propósito desta tese aprofundar o exame de sua

natureza. Até porque, como observa Matt Ridley, embora tenha havido grande evolução nessa área da ciência e

da filosofia, nós nunca atingiremos essa meta, e talvez seja melhor mesmo se nunca o fizermos. Mas enquanto

pudermos continuar perguntando

por que, teremos um nobre propósito.” (no original: “we will never quite reach

that goal, and it would perhaps be better if we never did

. But as long as we can keep asking why, we have a

noble purpose

.” - tradução livre - RIDLEY, Matt. The red queen – sex and the evolution of the human nature.

New York: Perennial, 2003, p. 349). O que importa, no momento, é apenas perquirir em torno de características

humanas relevantes para o surgimento do Direito, aspectos nos quais se centra este trabalho.

106

futuro, próximo ou distante.

O que importa é que, como mencionado, o homem, em face de

uma estrutura neurológica mais desenvolvida, tem a aptidão de abstrair e, assim, pensar em

coisas que não estão à sua frente, nem são acessíveis aos seus sentidos. Com isso, pode

distinguir o

real do possível (cf. itens 1 e 5.1, supra) e ainda “apontar para algo que se

recomenda ou que se quer avisar.”

Desenvolveu também, como algo necessário e intrínseco

ao exercício dessas faculdades, a linguagem.

É provável que essa capacidade neurológica seja fruto da seleção natural, pois por

conta dela o homem desenvolveu um sofisticado sistema de cooperação mútua, fundado na

empatia que se sente pelo semelhante, sistema esse que facilita a sobrevivência dos indivíduos

que o adotam, facilitando-lhes a perpetuação dos genes. O processo de seleção natural

desenvolveu no homem – como, aliás, também em outros animais – não apenas o senso de

preservação do próprio indivíduo, mas o sentimento de preservação em relação ao grupo, ao

semelhante.

O que a racionalidade viabilizou, e nisso distanciou o homem dos outros

animais, foi o aprimoramento desse sentimento, com a criação de complexos sistemas de

normas de conduta.

Em pósfácio ao

Genealogia da moral, de Nietzsche, Paulo César de Souza esclarece

que “no que toca a uma genealogia dos sentimentos e atitudes morais, os desenvolvimentos

mais fascinantes, nos dias de hoje, decorrem de um pensador que foi mal compreendido e

Como observa Nozick, “não existem pontos fixos em filosofia, ou mesmo no desenvolvimento humano”, ou,

em uma tradução livre, “

there are no fixed points in philosophy, or in human development either. What is human

may change

.” NOZICK, Robert. Invariances – the structure of the objective world. Massachusetts/London:

Harvard University Press, 2001, p. 300.

GADAMER, Hans-Georg. Elogio da teoria. Tradução de João Tiago Proença. Lisboa: Edições 70, 2001, p.

13. Note-se que, para

recomendar ou avisar, a criatura humana há de fazer juízos de valor. E, também, há de

representar, por símbolos, o que está a recomendar, ou a avisar, e a razão de ser disso.

Id., Verdade e método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo

Meurer. Petrópolis: Vozes, 2008. v.1, p. 576. Para um exame da relação entre linguagem, símbolo e

racionalidade: CASSIRER, Ernst.

Antropología filosófica. Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México: Fondo

de Cultura Econômica, 1963

, p. 91.

“Animais são capazes de assumir um comportamento cooperativo, mas a orientação normativa torna possível

uma cooperação mais próxima e mais adaptável a novas situações, em benefício mútuo para as partes. A

capacidade de ter consciência da própria existência, e a estrutura neurológica a tanto subjacente, talvez tenham

sido selecionadas precisamente porque permitem e facilitam tais beneficiamentos mútuos e tais comportamentos

de incremento mútuo da adaptação.” (no original: “

Animals are able to engage in cooperative behavior, but

normative guidance makes possible closer and more adaptable cooperation in novel situations, to the parties´

mutual benefit

. The capacity for conscious self-awareness, and its underlying neural basis, might well have been

selected for precisely because it does enable and facilitate such mutually beneficial and mutual fitness-

enhancing behavior

.” - tradução livre - NOZICK, Robert. Invariances – the structure of the objective world.

Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001, p. 299). Em termos semelhantes: WRIGHT, R.

Nonzero: the logic of human destiny. New York: Pantheon books, 2000, passim; MATT, Ridley. The origins of

virtue

– human instincts and the evolution of cooperation. New York: Penguin books, 1998, passim;

DAWKINS, Richard. O gene egoísta. Tradução de Geraldo H. M. Florsheim. São Paulo: Itatiaia, 2001, passim.

107

subestimado por Nietzsche: Charles Darwin.”

A racionalidade, a liberdade, a linguagem, a

sociabilidade e a aptidão de elaborar regras de conduta, por conseguinte, são elementos não só

caracterizadores da criatura humana, mas também interdependentes, que se pressupõem, não

sendo possível dizer, do ponto de vista evolutivo, qual surgiu primeiro. Estão, homem,

racionalidade, liberdade, linguagem e direito - para usar as palavras de Pontes de Miranda em

torno do animal e do instinto - demasiado associados, solidários, para que se possa conhecer-

lhes separadamente a gênese. O animal a que servem tais características naturalmente

selecionadas sobrevive graças a elas e de certo modo foi feito por elas.

Por conta dessas suas características, o homem tem sua conduta disciplinada por um

conjunto de normas jurídicas, normas que somente existem e vinculam na medida em que

assim são reconhecidas e aceitas pelos membros do grupo que por elas têm a conduta

disciplinada. Toda essa estrutura neurológica e a capacidade de abstrair e de diferenciar o real

do possível não seriam necessárias, sendo de resto perfeitamente prescindíveis, se o

fundamento da observância de uma ordem jurídica fosse a ameaça, a força ou o medo. Não

haveria distinção, nessa hipótese, entre o homem e qualquer outro animal.

É uma questão não só ética, mas biológica e até lógica. A racionalidade humana e a

estrutura neurológica a ela correspondente são

causas da criação de um sofisticado conjunto

de normas de conduta.

Esse conjunto de normas, por sua vez, propicia uma maior

cooperação entre os membros do grupo e lhes confere, como

consequência, melhores

condições de sobrevivência, permitindo a transmissão, às gerações futuras, das apontadas

racionalidade e estrutura biológica, que são assim naturalmente selecionadas, incrementando

o círculo virtuoso.

Nesse contexto, um conjunto de normas que se caracteriza pela

SOUZA, Paulo César de. Posfácio. In: NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da moral. Tradução de Paulo

César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 169-172, p. 172.

MIRANDA, Pontes de. O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller, 1999, p. 31.

Por isso mesmo, a aspiração à Justiça não é “o vestígio de um pensamento pré-científico, mas representa, em

todas as situações, um dado antropológico fundamental.” SUPIOT, Alain.

Homo juridicus – ensaio sobre a

função antropológica do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins

Fontes, 2007, p. IX.

Como observa John Searle, os animais também são capazes de usar instrumentos, mas somente aqueles que

podem ter alguma função em virtude de sua estrutura física. Uma pedra para quebrar amêndoas, ou um pedaço

de pau para manipular objetos. Só o homem, entretanto, consegue atribuir a objetos funções que nada têm a ver

com sua estrutura física, mas que depende do de uma forma de

aceitação coletiva baseada na construção de um

estatuto

em torno daquele objeto. É o caso, já mencionado nesta tese, do dinheiro. SEARLE, John R. Libertad y

neurobiologia

. Traducción de Miguel Candel. Barcelona: Paidós, 2005, p. 98.

Por isso, considerada a natureza destrutiva da inveja e de outros sentimentos que se opõem ao altruísmo, à

solidariedade e à cooperação entre os membros do grupo, os valores éticos teriam sua origem na seleção natural.

Diz-se, assim, que as regras éticas não foram “inventadas por um legislador humano iluminado. Elas provêem do

fundo de nosso passado evolucionário. Já estavam em nossa linha ancestral numa época em que ainda não

éramos humanos.” (SAGAN, Carl.

Bilhões e bilhões. Tradução de Rosaura Eichemberg. São Paulo: Companhia

108

imposição forçada, e não pelo fato de ser reconhecido pelos membros do grupo como uma

realidade institucional que viabiliza a cooperação mútua, sequer pode ser chamado de

ordenamento jurídico. E, ainda que possa, será como um mero jogo de palavras, assim como

se cogita de uma faca que não corta, de um carro que não anda ou de um avião que não voa.

Mas não só. Além de a cooperação mútua, fundada no reconhecimento e na aceitação,

ser fruto da própria seleção natural (por ser favorável à perpetuação da espécie)

, a ordem

jurídica não se poderia impor pela força, de qualquer modo, por conta da capacidade humana

de diferenciar o

real do possível. Vale dizer, ainda que não se pudesse apontar a origem do

direito na evolução das espécies e na seleção natural, a condição humana tornaria inviável a

ordem jurídica calcada apenas na coação subjacente às suas disposições.

Ao examinar qualquer parcela da

realidade, o homem tem a capacidade de imaginá-la

de forma diferente, e de julgar, ou valorar, se essa forma diferente seria melhor, ou pior, do

que a forma real. Exemplificando, se uma criatura humana examina uma televisão, é capaz de

imaginar uma mais leve, mais barata, mais econômica ou de imagem mais nítida. Não é outra,

aliás, a razão pela qual o televisor disponível para o consumidor em 2009 é bem diferente e,

para a maior parte das pessoas, melhor que aquele disponível em 1969.

O mesmo ocorre com o ordenamento jurídico. Diante de uma norma que é, é natural a

consideração, por parte de quem a examina, em torno de como essa norma

deveria ser.

Havendo concordância – e a questão, aqui, é de grau

– entre a norma que é e aquela que,

das Letras, 1998, p. 208). Às palavras de Sagan acrescentamos que essa até pode ser sua origem remota, mas,

seguramente, a racionalidade humana os ampliou significativamente, tanto em sentido como em abrangência,

não se podendo creditar a existência de todos os valores morais e éticos apenas a essa origem biológica.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 449.

A empatia verificada entre semelhantes, tanto maior quanto maior a semelhança, é provavelmente decorrência

direta do proceso de seleção natural. É ela que faz com que um homem dê mais atenção e cuidados ao seu filho

que ao filho de um estranho, mas que passe a ter por estes maior sensibilidade quando imagina que poderia se

tratar do seu. É essa empatia, ainda, de origem darwiniana, que torna solidários os membros de qualquer grupo

(músicos, evangélicos, professores, advogados, pais de crianças excepcionais, imigrantes...).

E mesmo esse, fabricado em 2008, tem ainda aspectos passíveis de melhora. Poderia ser ainda mais leve, fino

e barato, consumir menos energia, ter imagens tridimensionais ou mesmo sensíveis ao toque... O leitor que

passar por estas linhas em 2020, ou 2030, certamente rirá deste exemplo, diante dos equipamentos que estarão à

sua disposição para esse mesmo fim. E eles existirão, melhores, porque é sempre possível, ao homem, julgar a

realidade em face da possibilidade, com o propósito de alterá-la ou de preservá-la.

Herman Heller, em termos semelhantes, afirma que “o homem é essencialmente utópico, isto é, capaz de

contrapor ao ser um dever ser e valorizar o poder atual segundo uma idéia do direito.” HELLER, Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 264.

Precisamente por isso, a legitimidade da ordem jurídica é também medida em graus, e não sob a forma de um

absoluto tudo ou nada. São as palavras de Ronald Dworkin, para quem “

political legitimacy is not an all-or-

nothing matter but a matter of degree

.” (DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a

new political debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 97). Por isso se diz que “a ordem jurídica e

109

para a pessoa cuja conduta por ela é disciplinada,

deveria ser, será essa uma forte razão para o

cumprimento da norma. Esse o motivo da afirmação de Arnaldo Vasconcelos, para quem

“ninguém se obriga juridicamente senão por si, impelido por essa motivação. Sem medo, sem

ameaça. Porque a obrigação há de ser responsável, isto é, assumida livremente.”

Aliás, é precisamente a correspondência entre a norma que é e a norma que deveria ser

que faz com que se reconheça, ou não, na norma que é, uma norma jurídica, válida e

obrigatória. A normatividade – escreve Pablo Lucas Verdu - “

se acepta porque es conveniente

y buena para la integración social

”.

Caso não haja em absoluto essa correspondência, nada,

além da força, poderá fazer com que a norma posta seja observada. Nenhuma diferença,

também nesse caso, haverá entre o homem que cumpre essa determinação – que não

reconhece como realidade institucional – e o animal que entra na jaula por medo do chicote

que estala à sua frente. Não se pode – diz Arnaldo Vasconcelos - “confundir o homem com o

jumento do verdureiro, que para andar, ou parar, ou retroceder no caminho tem de ver o

movimento do chicote ou ouvir o silvar dele em sua proximidade.”

Daí porque, como o que

caracteriza a norma é o reconhecimento e a aceitação, que fazem dela uma

realidade

institucional,

já não se poderá chamar de norma jurídica aquela não reconhecida nem aceita,

cuja observância decorre simplesmente do medo.

Além disso, como a força não pode ser

exercida contra todos, em todos os lugares e para sempre, a “ordem jurídica” que nela busca o

seu fundamento não subsiste por muito tempo.

Por isso se diz que o consentimento dos

governados é, ao mesmo tempo, “a origem e o limite do poder.”

Santiago Nino, nesse

sentido, e pela mesma razão, reconhece que

el grado en que se consiga obtener conformidad con las directivas y decisiones

jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los órganos que las dictaron,

dependerá de hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurren en

considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la población esté dispuesta a

a ordem estatal podem ser, sem dúvida, mais ou menos legítimas.” MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz.

Introdução. In: _________ (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 9-20, p. 10).

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2000, p. 258.

VERDU, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional – aproximacion al estudio del sentir constitucional

como modo de integración política. Madrid: Reus, 1985, p. 5.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo:

Dialética, 2001, p. 93.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.

241.

SEARLE, John R. Libertad y neurobiologia. Traducción de Miguel Candel. Barcelona: Paidós, 2005, p. 108.

A violência até pode, eventualmente, participar na instituição de uma nova ordem jurídica (sendo necessária

para destituir as bases da anterior), mas não a alimenta. “Toda pressão que dura é indício certo de revolução que

se retarda.” MIRANDA, F.C. Pontes de.

Sistema de ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000. v.

3, p. 116.

COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 594. Konder ampara-se, na

passagem citada, nas lições de Claude Lévi-Strauss.

110

observar lo prescripto por autoridades que considera legítimas.

Trata-se, ainda no dizer de Nino, de

una condición necesaria para que éste (el orden jurídico) se mantenga y alcance

cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más

cínicos, de apelar al sentido de justicia da la comunidad en apoyo de su autoridad y

del contenido de sus mandatos

Como animal racional, que distingue o real do possível, o homem é ser em constante

realização. É contraditório por natureza. Age por instinto, mas também guiado pela razão. É

animal, mas dotado de um espírito.

Está no mundo sensível, mas é capaz de aceder ou

adentrar no mundo inteligível. É finito em sua existência individual, mas infinito em suas

possibilidades.

Compreende o que é, mas também o que deve ser.

É, em suma,

um ser de contradições, isto é, um ser de possibilidades que oscilam entre extremos,

dos quais ele representa a síntese. Um ser que se situa entre finitude/infinitude,

natureza/cultura, animalidade/moralidade, matéria/espírito, ser/dever-ser,

inconsciência/consciência, fraqueza/força, pequenez/grandeza, paixão/razão,

maldade/bondade etc. Nietzsche, entre outros, falou sobre esta situação do homem

com profunda sabedoria.

Está no Zaratustra:

‘O homem é uma corda estendida entre o animal e o super-homem – uma corda por

cima de um abismo.

Perigoso é atravessar o abismo – perigoso seguir este caminho – perigoso olhar para

trás – perigoso ser tomado de pavor e parar!

A grandeza do homem está em ser ele uma ponte e não um final; o que podemos

amar no Homem, é ser ele transição e naufrágio.’ (A, 14)

O homem é ponte lançada entre extremos e transição rumo a sua ultrapassagem. É e

está sendo, projetando-se e autoproduzindo-se. Mas, não perde a identidade

enquanto se transforma, de vez que a mudança, nele, significa aperfeiçoamento.

Por isso é capaz de atos bons e de atos maus, e sobretudo de julgá-los bons e maus,

NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2.ed. Buenos Aires: Astrea, 2003, p. 4.

Ibid., 2003, p. 4.

A expressão, aqui, é usada em sentido evidentemente não-religioso, relativo à parte imaterial do ser humano.

Hannah Arendt, a esse respeito, observa que “a tarefa e a grandeza potencial dos mortais têm a ver com sua

capacidade de produzir coisas – obras, feitos e palavras – que mereceriam pertencer e, pelo menos até certo

ponto, pertencem à eternidade, de sorte que, através delas, os mortais possam encontrar o seu lugar num cosmo

onde tudo é imortal exceto eles próprios. Por sua capacidade de feitos imortais, por poderem deixar atrás de si

vestígios imorredouros, os homens, a despeito de sua mortalidade individual, atingem o seu próprio tipo de

imortalidade e demonstram sua natureza 'divina'.” ARENDT, Hannah.

A condição humana. Tradução de

Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008, p. 28.

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 12.

Id. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 29-30. É por essa razão que, depois de

reproduzir a idéia de Hegel segundo a qual o homem é aquilo que ele próprio faz de si mesmo, mediante a sua

atividade, Comparato afirma que “nisso ele se opõe radicalmente aos animais.” COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 324.

111

sendo essa sua natureza contraditória também inafastável quando se cogita do disciplinamento

de sua conduta pelo Direito, o qual seria inútil, se ele fosse inteiramente mal, ou

desnecessário, se ele fosse inteiramente bom. Daí a afirmação de Alain Supiot, segundo a qual

o Direito vincula as dimensões biológica e simbólica constitutivas do ser humano. Em suas

palavras,

O Direito liga a infinitude de nosso universo mental à finitude de nossa experiência

física, cumprindo em nós uma função antropológica de instituição da razão. A

loucura espreita, tão logo se negue uma ou outra das duas dimensões do ser humano,

quer para tratá-lo como animal, quer para tratá-lo como um puro espírito, livre de

qualquer limite afora os que ele confere a si mesmo. [...] Olhar o homem como um

puro objeto ou olhá-lo como um puro espírito são as duas faces de um mesmo

delírio.

De outro lado, a correspondência entre norma posta, ou positivada, e norma possível,

ou pressuposta, é aferida não apenas na avaliação da ordem jurídica como um todo,

em tese,

mas também quando da aplicação, em cada caso, de suas prescrições, momento em que o

intérprete – e suas noções em torno de realidade e possibilidade – exerce papel relevante.

Com efeito, a norma jurídica não se confunde com o texto, com um sinal gráfico ou

com uma série de condutas repetidamente praticadas, realidades captadas através dos sentidos.

A norma é, na verdade, o

sentido do texto, do sinal gráfico ou das condutas repetidamente

praticadas. Esse sentido, que não faz parte da realidade sensível, é metafísico. Faz parte do

“mundo 3” a que alude Karl Popper.

O leitor mais atento, a esta altura, pode estar se indagando: e o que diferenciaria,

então, direito real e direito ideal, ou direito posto e direito apenas imaginado? Afinal, tal como

a fórmula matemática e o poema, a norma jurídica não está no mundo físico, embora possa ser

expressa por símbolos que, estes sim, fazem parte da realidade sensível, precisamente a parte

dessa realidade sensível que estabelece uma ligação, como uma ponte, à realidade inteligível.

Entretanto, o que diferencia o direito positivo e um direito possível mas não positivado

é precisamente a circunstância de o direito posto ser determinado a partir de realidades

sensíveis que lhe servem de suporte, pois a elas se atribuiu, de modo intersubjetivo,

determinado sentido, precisamente o sentido de determinar, proibir ou facultar condutas. O

direito posto foi convencionado, é realidade institucional e, por isso, pode ser mais facilmente

identificado de forma epistemicamente objetiva ou, a rigor, intersubjetiva. O pressuposto não.

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. X.

112

Tem utilidade, aqui, a distinção entre

objetividade ontológica e objetividade

epistêmica

Diz-se ontologicamente objetivo aquilo que existe independentemente de uma

experiência subjetiva, vale dizer, independentemente de um observador. É o caso de uma

montanha e de uma praia. Ontologicamente subjetivo, por sua vez, é aquilo que depende da

existência de um sujeito observador. Nesse sentido ontológico, é subjetiva a existência de

uma cédula de 20 reais, pois sem sujeitos que atribuam a um pedaço de papel essa qualidade,

ele não será assim considerado.

Já a objetividade e a subjetividade epistêmicas são propriedades das afirmações. A

afirmação de que as obras de Goya são mais bonitas que as de Picasso tem sua procedência a

depender das preferências de quem a faz e de quem a interpreta. É subjetiva do ponto de vista

epistêmico. Não é o que acontece com a afirmação de que Diego Velásquez foi um pintor

espanhol, que é epistemicamente objetiva vez que sua veracidade pode ser aferida

independentemente das preferências de quem a faz ou ouve ou lê.

O direito positivo, enquanto realidade institucional, vale dizer, enquanto sentido

atribuído a certas coisas ou símbolos, é ontologicamente subjetivo, pois depende do homem (e

de seu “Mundo 3”) para existir, mas é possível fazer afirmações epistemicamente objetivas

em torno dele. Exemplificando, sem alguém para reconhecer nos símbolos constantes de uma

página de um livro o art. 1.º da Constituição brasileira, este sequer poderia ser considerado

como tal. Entretanto, a afirmação de que esse dispositivo determina que o Brasil se organize

sob a forma de uma República federativa e não de um Estado monárquico unitário pode ter

sua procedência aferida – dentro de certos limites – independentemente das preferências de

quem a faz.

Por mais objetividade epistêmica que exista em torno do sentido dos símbolos

gráficos, que se convencionou serem normas jurídicas, a determinação desse sentido, em cada

caso, será também determinada – aqui até em maior grau – pelo que o intérprete dos tais

símbolos considera que o direito deveria ser. É evidente que essa influência sofrerá limites

impostos pelos próprios símbolos interpretados e pelas demais normas constantes do

ordenamento com aquela relacionadas. Mas, não se pode negar, essa influência existe.

Dessa forma, parece certo dizer que

o que o direito é sofre influência, em certa

medida, daquilo que

o direito deveria ser. Examinado em sua globalidade, em tese, enquanto

SEARLE, John R. Libertad y neurobiologia. Traducción de Miguel Candel. Barcelona: Paidós, 2005, p. 92-

93.

113

ordenamento jurídico, dessa correspondência depende sua eficácia e, em último caso (a

questão é de grau), sua própria caracterização enquanto Direito. Do contrário, observada

unicamente porque imposta pela força, e não porque reconhecida como realidade

institucional, uma ordem jurídica sequer pode ser entendida como tal.

E, em sua aplicação

concreta, à luz de cada caso, essa correspondência interfere na própria determinação de seu

sentido, pelo intérprete. É precisamente por isso que Miguel Reale observa, a propósito do

antagonismo entre direito positivo e direito natural, que

se são infinitos os conteúdos ou formas do Direito Natural, há nessas variações uma

nota comum, que consiste na ineliminável enunciação de algo que se valora

positivamente – e se quer seja preservado, a todo custo, pela legislação positiva – e

algo que se aprecia negativamente, e se deseja ver repudiado pelas normas legais.

Se se quer chamar esse direito ideal de direito natural, porque “obra humana, projeção

de sua natureza”

, de ética,

de moral, de pretensão de correção, de ideia de direito, ou de

qualquer outro nome, isso não é relevante. A grande questão reside em saber qual é o

conteúdo desse

direito que deveria ser e a quem cabe determinar o quantum de sua influência

sobre o

direito que é. Essa a grande questão, sendo o pressuposto para que se assegurem,

conforme será adiante demonstrado, liberdade, igualdade e democracia.

5.3 Teoria do Direito e concepção de ciência

Verificou-se, nos itens precedentes, que o homem é um animal metafísico, capaz de

distinguir o real do possível. Constatou-se, ainda, que aquilo que o Direito

é depende, de

alguma forma, daquilo que ele

deve ser. Subsiste, contudo, a questão de saber se seria

científica essa visão do Direito. Ou, por outras palavras: para ser considerado científico, o

“The operation of constitutive rules presupposes acceptance of these rules. For a brute fact to become an

institutional fact, the transformation must find support in the attitudes of those for whom the institutional fact

resonates as true

. If no one accepts that ‘X counts as Y in C’, it would be difficult to assert the existence of the

rule

. [...] Authority is not sufficient to change the rule if the people who apply the rule in their daily lives are not

convinced that they should make the shift

.” (FLETCHER, George P. Law. In: SMITH, Barry (ed.). John searle.

contemporary philosophy in focus. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 85-101, p. 98-99). Em uma

tradução livre: “O funcionamento de regras constitutivas pressupõe a aceitação destas regras. Para um fato bruto

tornar-se um fato institucional, a transformação deve encontrar apoio na conduta daquelas pessoas para quem o

fato institucional ressoa como verdade. Se não se admitisse que um ‘X conta como Y em C’, seria difícil afirmar

a existência da regra. [...] Autoridade não é suficiente para alterar uma regra se as pessoas que a aplicam em seu

quotidiano não estão convencidas de que devem fazer a mudança.”

REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 4.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 31.

A rigor, ética parece ser conceito mais amplo, o mesmo podendo ser dito da moral, pois envolve também

normas de conduta inerentes a situações das quais o direito sequer trata. Mas pode-se dizer que seu conteúdo se

confunde com o do chamado direito natural quando funcionam de paradigma para julgamento do direito posto.

114

conhecimento não deve restringir-se ao que o direito

é, afastando qualquer consideração

valorativa ou axiológica em torno do que ele

deveria ser?

Isso conduz a outra gama de questionamentos, a começar por estes: o que é ciência?

Quando um conhecimento pode ser considerado científico?

Quando se perquire a respeito de ciência, cogita-se de uma espécie ou modalidade do

conhecimento humano. Este, como se sabe, é geralmente dividido em conhecimento comum,

e em conhecimento científico. Pode-se falar, ainda, em conhecimento filosófico e em

conhecimento religioso.

O conhecimento comum é aquele que orienta as práticas humanas diárias. Decorre do

chamado senso comum, é eminentemente prático e assistemático e, em regra, não tem caráter

autoquestionador. Já o conhecimento científico é dotado de maior sistematicidade,

consistência teórica e caráter autoquestionador.

É tênue a separação entre este último e o

conhecimento filosófico,

que também é sistemático, consistente e autoquestionador: a

distinção entre ambos reside na maior universalidade do conhecimento filosófico, em

oposição a uma maior especialidade do conhecimento científico.

Finalmente, o

conhecimento religioso se diferencia dos demais pelo seu caráter dogmático, eis que alheio à

possibilidade de questionamentos.

Como toda classificação, esta que se resumiu linhas acima não é dotada de linhas

divisórias precisas e claras. Essa falta de clareza, já foi apontado, está presente na divisão

entre ciência e filosofia. E, de certa forma, embora em muito menor intensidade, também

entre o conhecimento científico e o conhecimento comum, ou popular: algo antes situado

apenas no âmbito do conhecimento científico passa, depois de algum tempo, ao campo do

senso comum,

do mesmo modo que um enunciado extraído do âmbito do conhecimento

comum pode ensejar pesquisas científicas e, com isso, inserir-se no âmbito do conhecimento

científico.

Distinção nítida existe, contudo, entre o conhecimento científico e o dogmático,

podendo-se dizer que são antônimos, embora muitos pretensos cientistas adotem posturas, em

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 44-47.

E, para alguns autores, até mesmo inexistente.

Nesse sentido: DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão.

5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979, p. 304; HERKENHOFF, João Baptista.

Carta de iniciação para gostar

do Direito

. 2.ed. São Paulo: Acadêmica, 1995, p. 16.

DEMO, Pedro. Metodologia do conhecimento científico. São Paulo: Atlas, 2000, p. 22.

É o que acontece quando um farmacêutico ou um químico, observando o costume popular de preparar chás de

certas ervas para combater determinadas doenças, passa a pesquisá-las a fim de extrair-lhes o princípio ativo e,

com isso, fabricar medicamentos com o mesmo propósito.

115

nome da ciência, inteiramente dogmáticas.

Não é o propósito deste item, contudo, aprofundar a discussão a respeito das

características dos conhecimentos popular, filosófico e religioso. Interessam, por ora, as

características do conhecimento tido por científico, pois é sob a justificativa de serem ou não

científicas que giram algumas das discussões entre juspositivistas e jusnaturalistas. Mas note-

se: não se está dizendo que

este estudo, aqui desenvolvido, seja científico. Embora o limite

entre ciência e filosofia, já se disse, seja nos dias de hoje problemático, admitindo a distinção

classicamente apontada este trabalho seria de Filosofia do Direito, e não de Ciência do

Direito. Ainda assim, importam aqui as características do conhecimento científico porque é

em nome dele que positivistas tangenciam a questão dos fundamentos do ordenamento

jurídico.

A epistemologia contemporânea não mais considera como características do

conhecimento científico a objetividade, a neutralidade, a clareza e a certeza. De fato, hoje se

entende que a ciência é essencialmente provisória, composta de teorias e enunciados

considerados verdadeiros até que se demonstre o contrário. As mudanças pelas quais

passaram as principais teorias científicas nos Séculos XIX e XX são testemunhos disso.

E nem poderia ser diferente, pois o conhecimento, inclusive o científico, se estabelece

no âmbito de uma

relação entre o sujeito que conhece, ou cognoscente, e o objeto a ser

conhecido.

Segundo Agostinho Ramalho Marques Neto, Kant teria sido o primeiro a

ressaltar a importância, no processo de conhecimento, não do sujeito ou do objeto, “tomados

isoladamente como fazem o empirismo e o idealismo tradicionais, mas da

relação que entre

eles se processa no ato de conhecer.”

E, realmente, é Kant quem observa que “permanece

inteiramente desconhecido a nós o que os objetos podem ser por si mesmos e separadamente

da receptividade de nossos sentidos.”

Em face do conhecimento, forma-se, na consciência do sujeito, uma imagem do

objeto.

Não se trata do próprio objeto, mas apenas de uma imagem dele, sempre passível de

aperfeiçoamento. A imagem do objeto é distinta deste e se encontra “de certo modo entre o

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Tradução de Antonio Correia. 7.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1978, p. 26.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.

“What the objects may be in themselves would still never be known through the most enlightened cognition of

their appearance, which alone is given to us

.” KANT, Immanuel. Critique of pure reason. Translated by Paul

Guyer and Allen W. Wood. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 185

116

sujeito e o objeto. Constitui o instrumento pelo qual a consciência cognoscente apreende o seu

objecto.”

Daí a advertência de Pontes de Miranda, segundo a qual “quando percebemos

algum objeto, não o percebemos como o ser, que é, e tal como é. A fruta, que vemos, só a

vemos por fora; o salão, que vemos, só o vemos por dentro.”

Sendo o conhecimento construído a partir de imagem do objeto, formada na

consciência do sujeito em face do exame que este faz daquele, não é preciso maior esforço

intelectual para concluir pela sua

provisoriedade e pela sua imperfeição. Com efeito, será

sempre possível, mediante novo exame do objeto, por outro enfoque, apreender-lhe

características novas, aperfeiçoando a imagem que dele tem o sujeito. E será sempre possível,

em tese, nesse novo exame, ver-se que a imagem até então construída é equivocada,

merecendo retificações. Afinal, diz Agostinho Ramalho Marques Neto, o objeto do

conhecimento é o objeto tal como o conhecemos, “isto é, o objeto

construído, sobre o qual se

estabelecem os processos cognitivos”

, de modo que “o ato de conhecer é um ato de

construir, ou melhor, de

reconstruir, de aprimorar os conhecimentos anteriores.”

Assentado o conceito de verdade na correspondência entre uma afirmação sobre a

realidade e essa realidade mesma, e sendo certo que a imagem que se tem da realidade é

sempre imperfeita e provisória, conclui-se, também, que o que se considera verdade é sempre

provisório

e relativo, pois essa imagem é sempre passível de aperfeiçoamentos e

retificações. A verdade está, ademais, além do objeto que, como conclui Hessen, “não pode

ser verdadeiro nem falso”, encontrando-se “de certo modo, mais além da verdade e da

falsidade.”

Na mesma esteira, partindo da premissa de que o objeto do conhecimento não é

simplesmente dado e sim

construído pelo sujeito, Marques Neto conclui que “todas as

verdades, inclusive as científicas, são aproximadas e relativas; são parcialmente verdade e

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Tradução de Antonio Correia. 7.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1978, p. 27. Em termos análogos: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho.

A ciência do direito. 2.ed.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 14.

MIRANDA, Pontes de. O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller, 1999, p. 86.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 14.

Ibid., 2001, p. 14.

JAPIASSU, Hilton. Questões epistemológicas. Rio de Janeiro: Imago, 1981, p. 37. Ainda que se insista, aqui,

na distinção entre conhecimento (que seria relativo) e verdade (que poderia ser absoluta), não se faz mais do que

um jogo de palavras, pois é apenas do conhecimento que a criatura humana dispõe para avaliar se algo é

verdadeiro ou não.

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. Tradução de Antonio Correia. 7.ed. Coimbra: Armênio

Amado, 1978, p. 30. Realmente, fatos não são verdadeiros nem falsos. Essas qualidades são pertinentes às

afirmações que se fazem a respeito deles.

117

parcialmente erro.”

Se para se afirmar a veracidade do conhecimento é preciso demonstrar a identidade

entre o objeto conhecido e a imagem que se faz dele,

e se essa imagem é imperfeita e

imprecisa, nunca podendo ser integralmente idêntica ao próprio objeto, não será jamais

possível dizer-se, de modo definitivo, que uma afirmação é verdadeira. Pode-se, quando

muito, dizer-se que não se descobriu ainda a sua falsidade. Isso porque, como bem observa

Marques Neto, “só poderíamos falar de conhecimentos definitivos, se o objeto de

conhecimento correspondesse

exatamente ao objeto real, ou seja, se fosse possível formular a

equação O.C = O.R. Mas não possuímos meios que nos permitam verificar essa

correspondência.”

Essa, como se sabe, é teoria de Karl Popper, que inclusive encontra, assim, explicação

natural para o conhecimento humano e para como se dá sua construção e evolução. Trata-se,

em última análise, da maneira

racional de aprender e transmitir a experiência aprendida com

os erros.

O que os seres vivos de formação menos complexa fazem com o sacrifício de alguns

indivíduos, para o proveito da espécie em face da seleção natural, o homem faz com a

eliminação de ideias que se mostram errôneas ou ineficazes. O processo é análogo,

sendo

certo que

os organismos superiores são capazes de aprender por tentativa e erro como deve ser

resolvido determinado problema. Podemos dizer que também eles fazem

movimentos de experimentação – experimentações mentais – e que aprender é

essencialmente testar, um após outro, movimentos de experimentação até encontrar

um que resolva o problema.

100

Como anotam Aftalión, Vilanova e Raffo, o genoma constitui o verdadeiro

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho, op. cit., 2001, p. 15.

Desde Aristóteles, os pensadores têm definido a verdade, com ligeiras variações na forma de dizer, como a

adequação de um pensamento, ou de um enunciado, com a realidade a respeito da qual se pensa ou enuncia.

Diante disso, a realidade não é verdadeira. O que pode ser verdadeiro, ou não, é o que se diz dela. E essa

correspondência – entre a realidade e o que se diz dela – nunca terá como ser, pela criatura humana, inteira e

absolutamente verificada. Por isso, Comte-Sponville afirma que “pode haver verdade em nossos conhecimentos,

mas nossos conhecimentos não são a verdade, nem poderiam identificar-se com ela.” COMTE-SPONVILLE,

André.

Valor e verdade – estudos cínicos. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p.

358.

Ibid., 2001, p. 15.

Análogo, vale dizer, semelhante, mas não idêntico. “É preciso anotar” – as palavras são de Álvaro Ricardo de

Souza Cruz – “que Popper, a despeito da influência marcante do trabalho de Charles Darwin, procura desde

sempre evitar a chamada falácia naturalista, eis que percebe e anota não uma identidade entre os processos acima

assinalados, mas apenas semelhanças.” CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.

O discurso científico na

modernidade

: o conceito de paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 37.

100

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 17.

118

protagonista “

del proceso de aquisición y transmisión de conocimiento (vía herencia). La

información que él contiene determina la formación de cada nueva célula y de cada nuevo

órgano del organismo vivo – fenotipo - , que es su portador

.”

101

Na sequência, o homem,

adquirindo consciência de si, passa a adquirir conhecimento também desse processo de

adaptação ao meio, lembrando de tentativas anteriores e imaginando tentativas futuras. Não é

necessário o sacrifício do indivíduo autor da tentativa fracassada, para que a melhor maneira

de enfrentar o problema fique registrada nos genes dos que subsistem, pois “

mientras que em

el conocimiento innato el protagonista del proceso es el replicador ADN constitutivo del

genoma

” – prosseguem Aftalión, Vilanova e Raffo – “en el aprendizaje el protagonista es el

individuo o los indivíduos mismos.

”

102

A relação entre conhecimento, evolução e adaptação do ser vivo ao meio e aos

problemas que este lhe oferece é notável. “O instinto” – as palavras são de Pontes de Miranda

– “responde a perguntas que se puseram antes da existência do animal que pratica o ato ou os

atos instintivos. Se o problema é novo, se tem de ser apresentado ao indivíduo, à geração, ao

‘animal que é’, o instinto não lhe basta: só a inteligência lhe pode servir.”

103

Torna-se possível

aplicar, a partir daí, o método da seleção natural às ideias. Quando se reconhece isso, e por

conseguinte também a imperfeição e a provisoriedade do que se considera ser a verdade, diz-

se que se está fazendo

ciência. Por isso é que o verdadeiro cientista, observa Popper, “formula

enunciados, ou sistemas de enunciados, e verifica-os um a um”

104

, tendo por trabalho

“elaborar teorias e pô-las a prova.”

105

Quando a teoria é posta à prova e resiste, decide-se

positivamente pela sua manutenção. “Se se descobrir um motivo para rejeitá-la, contudo” –

prossegue Popper – “se a decisão for negativa, ou em outras palavras, se as conclusões

tiverem sido

falseadas, esse resultado falseará também a teoria da qual as conclusões foram

logicamente deduzidas.”

106

A comprovação do acerto de uma teoria é sempre provisória, pois

“subsequentes decisões negativas sempre poderão constituir-se em motivo para rejeitá-la.”

107

Partindo dessa ideia de ciência, e voltando-se para a forma como essa evolução

101

AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José; RAFFO, Julio. Introducción al derecho. 4.ed. Buenos Aires:

Abeledo Perrot, 2004, p. 43.

102

Ibid., 2004, p. 45.

103

MIRANDA, Pontes de. O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller, 1999, p. 31.

104

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da

Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 27.

105

Ibid., 2006, p. 31.

106

Ibid., 2006, p. 34

107

Ibid., 2006, p. 34. No mesmo sentido: SAGAN, Carl. O mundo assombrado pelos demônios – a ciência

vista como uma vela no escuro. Tradução de Rosaura Eichemberg. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p.

36.

119

acontece (e para os seus sobressaltos), Thomas Kuhn procura ratificá-la, destacando o caráter

revolucionário do conhecimento científico, formado por um conjunto de ideias que, sendo

colocado em dúvida (

v.g., quando não mais explica satisfatoriamente a realidade, fazendo-o

de forma contraditória ou falha), leva a uma superação do modelo em torno (ou a partir) do

qual as ideias são construídas, conhecido como

paradigma.

108

Nesse caso, prossegue Kuhn,

o novo candidato a paradigma poderá ter poucos adeptos e em determinadas

ocasiões os motivos destes poderão ser considerados suspeitos. Não obstante, se eles

são competentes aperfeiçoarão o paradigma, explorando suas possibilidades e

mostrando o que seria pertencer a uma comunidade guiada por ele. Na medida em

que esse processo avança, se o paradigma estiver destinado a vencer sua luta, o

número e força de seus argumentos persuasivos aumentará. [...] Mais cientistas,

convencidos da fecundidade da nova concepção, adotarão a nova maneira de praticar

a ciência normal, até que restem apenas alguns poucos opositores mais velhos.

109

Em relação a estes, não se poderá dizer, propriamente, que estão errados. Quando

muito, dir-se-á que “o homem que continua a resistir após a conversão de toda a sua profissão

deixou

ipso facto de ser um cientista.”

110

Daí dizer-se que “o jogo da ciência é, em princípio,

interminável. Quem decida, um dia, que os enunciados científicos não exigem prova, e podem

ser vistos como definitivamente verificados, retira-se do jogo.”

111

Pelo mesmo motivo, não é

tão importante o método seguido pelo cientista, o qual, por moldar de modo apriorístico a

forma como o sujeito visualiza o objeto, deve ser por igual visto como algo relativo, não

108

A respeito do paradigma em Kuhn, Álvaro Ricardo de Souza Cruz ensina que “paradigma deve ser

compreendido como uma estrutura mental apta a classificar o objeto pesquisado, de modo a conceber não só a

natureza metodológica da mesma, mas também suas dimensões psicológica, antropológica, moral e ética. Desse

modo, mais do que um modelo, o paradigma conforma os problemas e as formas de solução de uma questão

dada.” CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.

O discurso científico na modernidade: o conceito de paradigma é

aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 4.

109

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira e Nelson

Boeira. 9.ed. São Paulo: Perspectiva, 2005, p. 202.

110

Ibid., 2005, p. 202. Talvez haja certo exagero na afirmação, algo simplista, de que as revoluções científicas

operam-se sempre e necessariamente da forma como descrita por Kuhn. A rigor, a superação de um paradigma

nem sempre o afasta por completo, embora isso possa eventualmente ocorrer. Nem sempre há

substituição,

havendo, não raro, apenas complementação de um paradigma por outro. Em relação ao geocentrismo, pode-se

dizer que se trata de paradigma ultrapassado por completo. Entretanto, no que pertine à física newtoniana, por

exemplo, as teorias subsequentes, da relatividade, e a quântica, servem-lhe de complemento, sobretudo na esfera

do muito grande e do muito pequeno. Tanto que, no plano da maior parte das ações humanas (

v.g.,

funcionamento de aviões), a mecânica newtoniana continua explicando satisfatoriamente muitas coisas.

111

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. 12. ed. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira

da Mota. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 56. Com essas referências feitas a Thomas Kuhn e a Popper,

evidentemente, não se está a dizer que o pensamento desses dois autores seja em tudo equivalente. Isso é claro, e

na introdução deste trabalho já se disse que a subscrição de algumas ideias de certos autores não implica a

adoção de toda a sua filosofia, considerada globalmente. O que se quis evidenciar, tão somente, foi que ambos

salientam a

provisoriedade da verdade científica. No dizer de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, “uma análise

epistemológica dessa concepção de ciência em torno do choque de paradigmas permite caracterizar o

conhecimento científico a partir do conceito de provisoriedade. Isso porque nenhuma proposição científica pode

pretender assumir o

status de verdade revelada, absoluta, com valor de eternidade.” CRUZ, Álvaro Ricardo de

Souza.

O discurso científico na modernidade: o conceito de paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2009, p. 6.

120

dogmático e, por isso, passível de modificações.

112

Portanto, é essencial a que se possa cogitar de “conhecimento científico” o

reconhecimento da provisoriedade de suas verdades

113

e a possibilidade de serem testadas ou

terem sua veracidade (ou falsidade) posta à prova continuamente. Não importa tanto o método

utilizado pelo estudioso ou a neutralidade de suas afirmações. O que interessa, para que suas

afirmações sejam consideradas científicas, é que possam ser testadas e falseadas. E, no plano

das ciências sociais, que possam ser criticadas. Se podem, são verdades científicas, pelo

menos até que essa falsificação ou esse falseamento aconteça.

Sendo o conhecimento humano uma continuação espontânea – decorrente de sua

racionalidade – do processo de seleção natural, é fácil compreender que, da mesma forma

como não se pode afirmar o estacionamento da evolução das espécies, também não há

estacionamento de ideias. Sobretudo se se considerar que a mente humana é infinitamente

criativa e fecunda. Novos problemas, e maneiras diferentes de abordar problemas antigos,

podem sempre surgir. E, o que é mais relevante, opera-se constantemente o aperfeiçoamento

imagem que se tem dos mais variados objetos.

Talvez por isso J. M. Resina Rodrigues, ao cuidar do verbete

Ciência na Enciclopédia

Polis (Verbo), tenha dito que o homem

da rua imagina talvez que o sábio conta com princípios indiscutíveis e recebe da

experiência a prova cabal das suas leis. Não é bem assim.

Há enunciados praticamente definitivos; mas são vagos. Quando se quer grande

rigor, cai-se na situação da física contemporânea: não há nela um só princípio que se

considere como indiscutivelmente evidente, nem uma só lei experimental que se

considere como definitivamente estabelecida. Em física só há

hipóteses, embora

hipóteses que merecem uma confiança muito grande.

114

Confiança muito grande, porque todas as tentativas de falsificação ou falseamento

falharam, mas que não se converte jamais em certeza, porquanto não deixaram de ser

hipóteses, e o falseamento continua, em tese, possível. E isso não apenas na física – exemplo

talvez colhido por Resina Rodrigues por sua até então suposta objetividade – mas em todos os

ramos do conhecimento que pretenda ser definido como científico, sendo a razão pela qual

112

FEYERABEND, Paul. Against method. 3.ed. London: Verso, 1993, p. 14.

113

Como observa Habermas, “we could not take truth to be a property of propositions that they 'cannot lose.'

Even the arguments that here and now irresistibly convince us of the truth of ‘p’ can turn out to be false in a

different epistemic context

.” HABERMAS, Jürgen. Truth and justification. Translated by Barbara Fultner.

Massachusetts: MIT Press, 2003, p. 38.

114

RODRIGUES, J. M. Resina. verbete ciência. In: Polis - enciclopédia verbo da sociedade e do Estado.

Lisboa/São Paulo: Verbo, 1983. v. 1, p. 841-843, p. 842.

121

Marques Neto define a

objetividade da ciência como sendo apenas “um processo infinito de

aproximação.”

115

A ciência adulta “do século XX teve de renunciar a duas pretensões, que a

qualificaram como conhecimento superior a todos os demais, quais sejam, de apresentar

exatidão em seus resultados e de resolver definitivamente os grandes problemas do

homem.”

116

Aliás, além da circunstância de que mesmo a realidade sensível nos é intermediada

pelos sentidos, não se podendo ter acesso a ela de forma absoluta e direta, há outro fator que

não pode ser ignorado: o tratamento que as informações, trazidas pelos sentidos, recebem na

consciência do sujeito que examina a realidade. As informações trazidas pelos sentidos não

são simplesmente acumuladas no intelecto. Este já possui, moldado por informações

anteriores, e, antes mesmo delas, pela própria seleção natural, rotinas ou instruções a respeito

de como as interpretar.

117

Isso explica a retificação de Leibniz à frase de Locke, segundo a

qual “nada há no intelecto exceto o que existiu primeiro nos sentidos”. A retificação foi:

“nada, exceto o próprio intelecto”.

118

Por outro lado, essas informações são necessariamente interpretadas no intelecto, o

que é feito a partir do

horizonte hermenêutico no qual se encontra o intérprete, vale dizer, a

sua posição no tempo e no espaço

119

, suas ideias prévias, seus pré-conceitos e todo o conjunto

115

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 15.

116

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35.

117

Por isso se disse, no item 5.1, supra, ser impossível ao homem ter acesso direto ao “mundo 1” a que alude

Karl Popper. Confira-se, a propósito: NOZICK, Robert.

Invariances – the structure of the objective world.

Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001, p. 108.

118

DURANT, Will. A filosofia de Emanuel Kant ao seu alcance. Tradução de Maria Theresa Miranda. Rio de

Janeiro: Edições de ouro, [s.d.], p. 46. Mais recentemente, como observa Antonio Cavalcanti Maia, Noam

Chomsky destacou, nesse mesmo sentido, que “a rapidez com a qual a criança consegue galgar estágios no uso

da linguagem só pode ser justificada com base na idéia de que existe algum tipo de dotação inata que nos

permite, a nós, seres humanos, lidarmos com essa difícil tarefa de dominar complexas competências gramaticais:

a nossa mente não pode funcionar como uma

tabula rasa, em face da aquisição da linguagem.” MAIA, Antonio

Cavalcanti.

Jürgen Habermas – filósofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 69.

119

Nesse sentido: FEYERABEND, Paul. Realism, rationalism and scientific method. Cambridge: Cambridge

University Press, 1981. v.1, p. 37-38. Um fato pitoresco que vivi deu-me prova suficiente disso. Em um

determinado dia de sábado, depois do almoço, distraía-me com a leitura de Robert Nozick (NOZICK, Robert.

Invariances – the structure of the objective world. Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001),

quando meus filhos vieram me pedir ajuda para colocar para voar umas pipas que o meu pai havia feito para eles.

Interrompi a leitura de Nozick, precisamente no capítulo em que ele discute a existência, ou não, de verdades

absolutas e de realidades objetivas, e fui ajudá-los com as pipas. Fomos ao jardim, e, com o vento forte de

Fortaleza nos meses do "B-R-O" (setembro, outubro...), as pipas alçaram vôo. Foi uma felicidade. Muitas

aventuras, lanceios, pousos forçados no telhado da casa... Até que, terminada a brincadeira, fomos guardar as

pipas. Foi quando minha filha veio-me com o seguinte questionamento: “- Pai, lá fora, no sol, minha pipa era

cor-de-rosa, mas bem clarinha. Aqui dentro de casa, ela fica mais escura. Quase roxa. Qual é a cor

verdadeira da

minha pipa? A que ela tem lá fora, ou a cor aqui dentro?” Esse fato revela que mesmo a realidade sensível,

supostamente objetiva porque mensurável, é relativa. Ou melhor, não a realidade, propriamente, mas a imagem

que fazemos dela, que é necessariamente intermediada por nossos imperfeitos sentidos. Ou seria possível dizer,

122

de elementos que Gadamer define como

pré-compreensão.

120

É por isso que duas pessoas,

com os mesmos sentidos, quando examinam um objeto, dele fazem descrições diferentes,

sendo certo que também Gadamer, em termos semelhantes aos apontados nos parágrafos

anteriores, ressalta a limitação de toda compreensão humana.

121

Com isso não se está querendo dizer, é importante destacar, que a verdade seja algo

inteiramente subjetivo, que depende da vontade arbitrária de cada sujeito para acreditar ou

deixar de acreditar em qualquer coisa. Não é isso. Existem sim parâmetros para a

determinação da verdade de afirmações, os quais independem da subjetividade de quem as

examina. Apenas não são universais, relacionando-se com o momento histórico e com os

demais paradigmas em face dos quais são traçados. Não se tem como saber, de forma

definitiva, se as afirmações científicas atualmente feitas são verdades objetivas. Sabe-se,

quando muito, que são assim consideradas, de forma intersubjetiva.

122

Daí porque uma teoria deixa de ser verdadeira quando a comunidade científica deixa

de considerá-la como tal, conforme apontado por Thomas Kuhn no trecho citado

anteriormente. Alguém até poderia discordar do que se está a dizer, afirmando que o fato de

não sabermos qual é a verdade, de forma definitiva e absoluta, não significa que ela não

exista. Até pode ser assim mesmo, mas não se pode saber, senão através do consenso

intersubjetivo (e provisório), que algo é verdadeiro.

123

Não se pode, por outro lado, proibir

qualquer pessoa de discordar dessa verdade consensualmente aceita e de tentar demonstrar o

contrário, sendo essa a característica do conhecimento científico.

A conclusão que se pretende extrair de tudo isso é a de que, se mesmo em relação à

no caso, a cor verdadeira (ela deu bastante ênfase a essa palavra) da pipa, sem recorrer a algum ambiente - e à

luz nele presente e ao sujeito nele inserido -

em relação ao qual (logo, relativo ao qual) essa cor seria

determinada?

120

GRONDIN, Jean. Gadamer’s Basic Understanding of Understanding. In: DOSTAL, Robert J. (Org.). The

cambridge companion to Gadamer

. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p. 36-51, p. 41.

121

Daí dizer-se que “[t]he simplest, quickest way to say what Gadamer’s hermeneutics hopes to teach us is that

all human understanding is 'finite

.'” And that “finite points to a dependency of knowledge on conditions that the

human knower can never fully know

.” WACHTERHAUSER, Brice. Getting it right: relativism, realism and

truth. In: DOSTAL, Robert J. (Org.).

The cambridge companion to Gadamer. Cambridge: Cambridge

University Press, 2002. p. 52-78, p. 56.

122

Essa relatividade, decorrente da “processualidade do saber”, “de forma alguma vem denegrir a ciência e a

filosofia. Pelo contrário, vem reconhecer seu verdadeiro estatuto. Só se sentem denegridos os cientistas e

filósofos obtusos e dogmáticos. Porque, no fundo, não querem ver morrer seus ídolos.” JAPIASSU, Hilton.

Questões epistemológicas. Rio de Janeiro: Imago, 1981, p. 35.

123

Com efeito, poder-se-ia afirmar, em oposição, que existe sim uma verdade objetiva, e a existência de um

consenso intersubjetivo seria uma

decorrência dela, não devendo, contudo, ser confundido com ela. Isso até

pode ser correto, mas o homem nunca terá como saber, pois só através do consenso chega – de forma sempre

provisória – ao que se

considera ser verdade objetiva. Confira-se, a propósito: NOZICK, Robert. Invariances –

the structure of the objective world. Massachusetts/London: Harvard University Press, 2001, p. 90-91.

123

realidade sensível, da qual se ocupam as chamadas ciências naturais, a verdade é relativa,

provisória, intersubjetiva e consensual, sendo obtida apenas em ambiente orientado pelos

princípios da liberdade e da tolerância, não há porque rejeitar essas mesmas características no

que pertine à verdade relativamente ao que é ideal e transcendente, como é o caso dos

valores

124

. Se as características da cientificidade, hoje, decorrem da possibilidade de

falseamento

125

ou do caráter não dogmático do conhecimento, consistindo na relatividade e na

provisoriedade das teorias, que pressupõem a liberdade e a tolerância, não há porque rejeitar

essas mesmas características em relação ao estudo do direito. Pelo menos, não se pode fazer

isso em nome da defesa da cientificidade, a menos que se esteja a defender modelo

ultrapassado de ciência.

Mas, além de demonstrar a precariedade das bases epistemológicas do positivismo e a

carência de razão dos que se recusam a examinar valores em face de sua falta de objetividade

e pela suposta incerteza daí decorrente, exame da epistemologia atual fornece algumas pistas

adicionais a respeito de como deve ser fundamentada a ordem jurídica.

A ciência, viu-se nos parágrafos anteriores, precisamente por ter a característica da

provisoriedade de seus enunciados, que podem constantemente ser aperfeiçoados,

modificados ou retificados, não se compatibiliza com o dogmatismo. São inerentes ao seu

progresso e à busca pela verdade, liberdade, igualdade, democracia e tolerância. Todos devem

ter igual oportunidade de se manifestar a respeito das teorias existentes, para sugerir

reformulações e aperfeiçoamentos ou para defendê-las de sugestões que consideram

equivocadas. Uma ideia, por sua vez, é considerada verdadeira na medida em que é aceita

pela maioria dos que compõem a comunidade dos que se ocupam daquele assunto, sempre

124

NOZICK, Robert, op. cit., 2001, p. 237. É esse autor, ainda, quem observa que o mundo dos fatos brutos não

é imutável, e que não existe critério

a priori para determinar quais modificações são possíveis, e quais não o são.

Elas são descobertas no curso do processo de formação do conhecimento. Algo semelhante, em suas palavras, se

dá com a ética, sendo certo que esta, conquanto não seja igual em todos os tempos e lugares, tem uma função

invariável e diretamente ligada à natureza humana: pode-se dizer que a ética, o cérebro mais desenvolvido, a

linguagem e o sistema de cooperação mútua daí decorrente são fruto da seleção natural, sendo uma das causas da

sobrevivência da espécie humana. Essa sua

função pode ser considerada um dado objetivo, a partir do qual seus

enunciados podem ser julgados e discutidos com razoável grau de intersubjetividade (

Ibid., p. 290 e ss.). Nesse

sentido, Habermas observa que “

moral beliefs do guide (normatively) rule-governed social interactions in a

similar way that empirical beliefs guide goaloriented interventions in the objective world

. However, they

are implicitly corroborated in a different way—not by successfully manipulating otherwise independently

occurring processes, but by consensually resolving conflicts of interaction

. And that can occur only against

the background of intersubjectively shared normative beliefs

.” HABERMAS, Jürgen. Truth and

justification

. Translated by Barbara Fultner. Massachusetts: MIT Press, 2003, p. 256.

125

Esse falseamento, no campo das ciências sociais, não pressupõe necessariamente a experimentação, como nas

ciências naturais, mas sobretudo a possibilidade de

crítica. Confira-se, a propósito, CRUZ, Álvaro Ricardo de

Souza.

O discurso científico na modernidade: o conceito de paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2009, p. 41.

124

existindo, contudo, o direito de alguém, perante essa mesma comunidade, de demonstrar suas

falhas.

Não existe razão para que, no âmbito da construção das normas que regem a vida em

sociedade, não se seguirem os mesmos princípios. Carl Sagan, aliás, registra ser

un hecho de la vida en nuestro pequeño planeta asediado que la tortura, el hambre y

la irresponsabilidad criminal gubernamental son mucho más fáciles de encontrar en

gobiernos tiránicos que en los democráticos. ¿Por qué? Porque los gobernantes de

los segundos tienen muchas más probabilidades de ser echados del cargo por sus

errores que los de los primeros. Es un mecanismo de corrección de errores en

política.

Los métodos de la ciencia —con todas sus imperfecciones— se pueden usar para

mejorar los sistemas sociales, políticos y económicos, y creo que eso es cierto

cualquiera que sea el criterio de mejora que se adopte. ¿Cómo puede ser así si la

ciencia se basa en el experimento? Los humanos no son electrones o ratas de

laboratorio. Pero todas las actas del Congreso, todas las decisiones del Tribunal

Supremo, todas las directrices presidenciales de seguridad nacional, todos los

cambios en el tipo de interés son un experimento. Cualquier cambio en política

económica, el aumento o reducción de financiación del programa

Head Start, el endurecimiento de las sentencias penales, es un experimento.

Establecer el cambio de jeringuillas usadas, poner condones a disposición del

público o despenalizar la marihuana son experimentos. No hacer nada para ayudar

a Abisinia contra Italia, o para impedir que la Alemania nazi invadiera la tierra del

Rin, fue un experimento. El comunismo en la Europa del Este, la Unión Soviética y

China fue un experimento. La privatización de la atención de la salud mental o de

las cárceles es un experimento. La considerable inversión de Japón y Alemania

Occidental en ciencia y tecnología y casi nada en defensa —y como resultado el

auge de sus economías— fue un experimento.

126

A associação entre ciência, verdade e justiça, feita de sorte a preconizar que o

ambiente propício ao florescimento das duas primeiras seja também o da última, pode ser

verificada, de forma mais clara e explícita, em Hans Kelsen, que, não obstante todo o seu

ceticismo em relação aos valores e à justiça – ou talvez por conta dele – observa:

Dado que la democracia es por naturaleza profunda libertad y libertad significa

tolerancia, no existe forma alguna de gobierno más favorecedora de la ciencia que

la democracia, la ciencia sólo puede desarrollarse cuando es libre. Ser libre quiere

decir no sólo no estar sometida a influencias externas, esto es, políticas, sino ser

libre interiormente: que impere una total libertad en su juego de argumentos y

objeciones. No existe doctrina que pueda ser eliminada en nombre de la ciencia,

pues el alma de la ciencia es la tolerancia.

127

126

SAGAN, Carl. El mundo y sus demonios - la ciencia como una luz en la oscuridad. Traducción de Dolors

Üdina. Barcelona: Planeta, 1997, p. 406.

127

KELSEN, Hans. Que es la justicia? Disponível em:

<http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdf>. Acesso em: 11 nov.

2008. A demonstrar a falta de divisões claras nas classificações feitas na realidade, inclusive nas teorias e escolas

de pensamento, Lyotard defende, por igual, a possibilidade de um paralelo entre a verdade no âmbito da ciência

e a justiça no âmbito da política (e, pode-se acrescentar, do Direito). Confira-se: LYOTARD, Jean-François.

The

postmodern condition

: a report on knowledge. Translated by Geoff Bennington and Brian Massumi.

Manchester: Manchester University Press, 1984, p. 8. Não que, por isso, verdade e consenso sejam a mesma

125

Em seguida, admite:

Puesto que la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más importante de mi vida,

la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y, junto

con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de

la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.

128

Conquanto não seja partidário do mesmo relativismo axiológico de Kelsen, Karl

Popper faz associação semelhante. Para ele,

assim como podemos procurar proposições absolutamente verdadeiras no domínio

dos fatos, ou pelo menos proposições que cheguem mais perto da verdade, assim

também podemos

procurar propostas absolutamente corretas e válidas no domínio

dos padrões, ou pelo menos propostas melhores ou de maior validade.

129

Vale observar que o itálico na palavra “procurar” consta do original e decorre da

intenção de Popper de frisar que a natureza inalcançável da verdade absoluta não impede que

se proceda a uma constante busca por ela, em um infinito processo de aproximação,

aplicando-se a mesma ideia para os “padrões” de correção e de validade, ou seja, os padrões

de certo e errado. E esse infinito processo de aproximação, tanto no caso da verdade como da

justiça, só é possível em um ambiente livre, democrático e plural, precisamente pelo fato de

que nunca se terá absoluta certeza quanto à perfeição do resultado encontrado. Com efeito,

seria um erro – as palavras são ainda de Karl Popper,

estender esta atitude além do procurar para o encontrar. Pois, embora procuremos

propostas absolutamente corretas e válidas, nunca nos persuadiremos de que as

encontramos definitivamente; porquanto, claramente, não pode haver um

critério de

coisa, ou que qualquer consenso intersubjetivo seja equivalente à verdade. Isso não ocorre, como já explicado, e

o próprio Lyotard admite que nem sempre quando há consenso existe verdade, mas a verdade

leva ao consenso

(

Ibid., p. 24). Karl Popper faz algo semelhante, a partir do relato de Herótodo sobre a discussão entre Dario I e os

gregos (que queimavam seus mortos) e os indianos (que os comiam) que viviam em território persa, cada um

horrorizado com os costumes do outro. “Popper percebe no exemplo de Herótodo a necessária tolerância e

respeito pelos costumes alheios como algo a se aplicar analogicamente no debate científico [...]” CRUZ, Álvaro

Ricardo de Souza.

O discurso científico na modernidade: o conceito de paradigma é aplicável ao direito? Rio

de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 44.

128

Ibid. Norberto Bobbio, em termos semelhantes, registra que “governo democrático e ciência livre não podem

existir um sem o outro. A democracia permite o livre desenvolvimento do conhecimento da sociedade, mas o

livre conhecimento da sociedade é necessário à existência e à consolidação da democracia por uma razão

fundamental. John Stuart Mill escreveu que enquanto a autocracia precisa de cidadãos passivgos, a democracia

sobrevive apenas se pode contar com um número cada vez maior de cidadãos ativos.” BOBBIO, Norberto.

Teoria geral da política – a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani.

São Paulo: Campus, 2000, p. 398-399.

129

POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton Amado. Belo Horizonte/São Paulo:

Itatiaia/EdUSP, 1974. v.2, p. 406. Em termos análogos, Ian Shapiro observa que “na aventura acumulativa e

experimental de fazer retroceder as fronteiras da ignorância, a democracia é o aliado mais confiável da verdade.

A postura democrática e a postura científica reforçam-se mutuamente, apenas porque ambas precisam do debate

público.” SHAPIRO, Ian.

Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins

Fontes, 2006, p. 266.

126

correção absoluta - menos ainda do que um critério de verdade absoluta.

[…]

Mas, embora não tenhamos qualquer critério de correção absoluta, certamente

podemos fazer progressos neste domínio. Como no domínio dos fatos, podemos

fazer descoberta. Que a crueldade é sempre “má”; que deve sempre ser evitada onde

for possível; que a regra áurea é um bom padrão, que talvez possa até ser melhorado,

fazendo-se aos outros, onde possível, como

eles querem que lhes seja feito; eis

exemplos elementares e extremamente importantes de descobertas no domínio dos

padrões.

130

É preciso, contudo, atentar para uma distinção. Embora a busca pela verdade científica

pressuponha liberdade e tolerância, assim como a busca pela justiça, pode haver diferença

entre os propósitos dos que debatem na comunidade científica e os propósitos dos debatem no

âmbito da elaboração das leis. Pode-se dizer que os primeiros têm maior preocupação com a

busca pela verdade, enquanto os segundos podem estar mais preocupados com a busca pelo

poder.

131

Essa distinção faz com que se torne ainda mais importante o estabelecimento de

regras do jogo para o exercício da democracia e para o seu controle. Isso conduz à verificação

sobre

por que um ordenamento jurídico deve fundar-se na liberdade, na igualdade e na

democracia, sendo isso o que se faz a seguir.

5.4 Pressupostos mínimos para a construção de um ordenamento jurídico

justo

Viu-se, reiteradamente, que o homem é um animal que se caracteriza pela aptidão de

diferenciar a realidade da possibilidade. Essa sua característica lhe confere a liberdade, e faz

com que seja o centro de inúmeras contradições, porquanto finito em sua existência mas

infinito em suas possibilidades.

Observou-se, também, que essa liberdade, porque surgida no âmbito da convivência

humana, vale dizer, no âmbito do grupo, há de ser conciliada ou compartilhada. A absoluta

liberdade de um membro do grupo implicaria a absoluta sujeição dos demais. Daí a

necessidade de um instrumento que, regrando a conduta de todos, tornasse possível a

convivência de suas liberdades. O direito, portanto, está direta e necessariamente relacionado

130

Ibid., 1974, v.2, p. 406-407.

131

Essa distinção, contudo, deve ser vista com cautela, eis que diz respeito ao que geralmente acontece. Não

sendo viável o traçado de uma linha muito nítida, sendo possível verificar a sincera busca pela verdade (ou pela

justiça) entre políticos, e a mera busca pelo poder (inclusive com a deliberada distorção da verdade) entre

cientistas.

127

com a liberdade humana, sendo a sua finalidade a de propiciar a sua compartição.

Essa compartição, por definição, há de dividir as liberdades em parcelas iguais, ou

semelhantes. Dar absoluta liberdade a um ou a uns, e negá-la inteiramente a outro ou a outros,

não é proceder à sua compartição. Para isso, aliás, o direito seria inteiramente prescindível.

A principal questão, todavia, é como fazer com que essa compartição ocorra de forma

equitativa. Por outro lado, poder-se-ia afirmar que liberdade e igualdade, nos moldes em que

acima sumariamente defendidas, são conceitos metafísicos, que não têm qualquer importância

ou densidade antes de reconhecidos e protegidos por normas positivadas por um aparelho

dotado do monopólio da força.

As respostas a essas duas objeções estão intimamente relacionadas. O direito é

realidade institucional. Como tal, só existe na medida em que assim é reconhecido pelos seres

pensantes de um grupo. É o mesmo que uma cédula de R$ 100,00 ou um gol, que só existem

para os que reconhecem o pedaço de papel como dinheiro ou a passagem do objeto esférico

por entre duas traves e abaixo do travessão de um dos lados de um campo de futebol como

ponto para o time situado no lado contrário do campo. Só quando uma norma jurídica é

reconhecida como tal, por aqueles que por ela têm a conduta disciplinada, é que pode ser

considerada como o veículo através do qual o Direito se exprime. Algo que é cumprido não

por conta desse reconhecimento, mas

exclusivamente por força da coação, do medo ou da

ameaça, desprezando completamente a estrutura racional do ser humano e sua capacidade de

criar realidades institucionais, equiparando-o ao animal irracional, definitivamente não é

direito, independentemente de qualquer juízo de valor ou consideração subjetiva a respeito da

justiça.

Para que haja esse reconhecimento, que se opera de forma gradual, à base do mais ou

do menos, e não do tudo ou do nada, é preciso que o conteúdo da norma jurídica que existe

seja correspondente àquele conteúdo que a pessoa de quem se espera o reconhecimento

pretenderia que fosse. Como toda criatura humana é capaz desse julgamento, que coteja

realidade e possibilidade, toda criatura humana, diante de algo que é, pensa em como esse

algo poderia ser. E pensa também em como seria melhor que esse algo fosse.

Dessa forma, diante de uma norma posta, as pessoas que a examinam pensam,

inevitavelmente, em todas as outras normas possíveis. Pensam, por igual, qual delas – a real

ou as várias possíveis – seria a melhor.

128

Essa

norma possível considerada melhor é o que os jusnaturalistas, de todos os tempos

e lugares, chamam direito natural. Atribuem a fontes diversas, é verdade, mas a realidade à

qual se referem é a mesma. E é inafastável, eis que é da natureza humana, ao lado do senso de

realidade, o senso de possibilidade.

132

Por essa razão, Arnaldo Vasconcelos afirma que o

direito obriga quando seus preceitos são capazes “de realizar, em cada época e de acordo com

a sua específica mundividência, aquilo que se entende por justiça. Se essa falha em grau

intolerável, como ensina Tomás de Aquino, o Direito positivo cede lugar ao Direito de

resistência, não positivo.”

133

Em semelhantes termos, Goyard-Fabre defende que o direito só

pode ser assim considerado porque “participa de um horizonte de idealidade que lhe confere

sua essência e sua normatividade.”

134

Vale dizer, ele é o instrumento real através do qual se

procura implementar aquilo tido por

ideal.

Como a norma jurídica não existe em si, de forma ontologicamente objetiva, sendo em

verdade o sentido – atribuído por alguém – a textos, sinais, sons, práticas reiteradas etc., o

direito que deve ser, ou a norma possível, interfere inegavelmente na compreensão do direito

que é, real, podendo levar até mesmo à tomada de decisões algo distantes do sentido literal do

texto normativo. Isso é inevitável, e o pós-positivismo tem, neste ponto, dado notáveis

colaborações na teorização do ato de interpretar e aplicar o direito posto. Por essa razão, diz-

se que alguns autores pós-positivistas são, na verdade, neopositivistas, tendo aperfeiçoado a

teoria positivista para adequá-la a uma espécie de norma jurídica dotada de estrutura

diferente, que preconiza a promoção de um estado ideal de coisas e não a prática de uma

conduta específica, vale dizer, os princípios jurídicos.

Mas, em relação à produção normativa, à elaboração da ordem jurídica, no plano

hipotético, as contribuições do pós-positivismo, viu-se no capítulo anterior, não são assim tão

úteis. Como fazer com que os textos normativos editados, a partir dos quais os intérpretes

(re)construirão, em cada caso, as normas jurídicas pertinentes, aproximem-se daquele

conteúdo que os seus intérpretes considerariam ideal? Ou, para usar a terminologia

tradicional, como fazer com que o direito posto, ou positivo, seja elaborado de forma a

corresponder ao pressuposto, ideal ou natural, sendo assim mais amplamente

reconhecido

pelos que por ele são disciplinados e, assim, seja dotado de maior eficácia?

132

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de

Janeiro: Forense, 2004, p. 176-177.

133

Id. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 97.

134

GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São Paulo:

Martins Fontes, 2002, p. 38.

129

Neste ponto, a teoria dos direitos fundamentais pode dar colaboração importante. Não

porque eles estão, circunstancialmente, positivados nesta ou naquela Constituição, mas

porque, com ela, teorizou-se a existência de uma quarta dimensão de direitos,

135

através da

qual os direitos fundamentais possibilitam que o conteúdo do ordenamento jurídico não seja

necessariamente aquele (qualquer um) determinado coativamente pelo Estado ou por alguém

que se considere intérprete da razão humana ou da razão divina, mas pela sociedade

emancipada, que decide, ela própria, o que entende ser mais justo. O direito à informação

destina-se a dar meios àqueles que farão as escolhas, e o direito ao pluralismo visa a proteger

as minorias em face de eventuais deliberações discriminatórias da maioria, preservando a

própria liberdade que é pressuposto do direito e da democracia. Há uma aproximação, com

isso, do conceito de verdade (e de justiça) contemporâneo: não é algo objetivamente existente

e cognoscível, mas

intersubjetivamente aceito, de forma consensual e provisória.

São indispensáveis à adequada fundamentação da ordem jurídica, portanto, fazendo

com que ela se assemelhe ao que as pessoas por ela disciplinadas consideram ideal, a

promoção da liberdade, da igualdade e da democracia, nos moldes em que se explicará a

seguir.

136

Poder-se-ia dizer, com isso, que esta tese está a preconizar um direito que deve ser,

dizendo como a ordem jurídica

deve ser fundamentada. E é isso mesmo o que se está fazendo.

A partir de uma descrição de alguns aspectos da realidade, vale dizer, da natureza humana, do

caráter institucional do direito, da ineficiência e da inadequação de uma ordem jurídica

135

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 524 e ss.

136

Tanto que mesmo autores de inspiração luhmaniana, que sustentam a natureza autopoiética do Direito, vale

dizer, sustentam que o Direito se fundamenta em suas próprias disposições, são forçados a admitir,

contraditoriamente, a necessidade de um conteúdo mínimo, ou de estruturas institucionais mínimas, que

permitam essa “autopoiese”. É o caso de Marcelo Neves, para quem “[n]o nível constitucional, a prestação

jurídica relativa à solução de conflitos não resolvidos nos outros sistemas é assegurada com o estabelecimento

dos procedimentos constitucionais de resolução de conflitos, o

due process of law. Como prestação específica do

direito perante o sistema político, a Constituição regulamenta o procedimento eleitoral, estabelece a 'divisão de

poderes' e a distinção entre política (em sentido estrito) e administração, com uma semântica orientada para a

imunização do ‘Estado de direito’ perante interesses de dominação particularistas.” (NEVES, Marcelo.

constitucionalização simbólica

. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 160). Em outro trecho, de forma mais

explícita e direta, o mesmo autor afirma que “o direito só poderá exercer satisfatoriamente sua função de

congruente generalização de expectativas normativas de comportamento enquanto forem institucionalizados

constitucionalmente os princípios da inclusão e da diferenciação funcional e, por conseguinte, os direitos

fundamentais sociais (Estado de bem-estar) e os concernentes à liberdade civil e à participação política.” (

Ibid.,

2007, p. 78). Na verdade, ao preconizar um conteúdo para o Direito, que deve consagrar determinados

princípios, que

deve atingir determinadas finalidades (não postas), o mencionado autor contradiz a tese

autopoiética. Afinal, se a Constituição, para “substituir o direito natural” (

Ibid., 2007, p. 70), precisa ter um

determinado conteúdo, a fim de viabilizar a interferência de “apoios externos” no âmbito do Direito, isso

significa que ele, o Direito, não encontra fundamento em si. Afinal, por que é necessário viabilizar essa

interferência externa? Por que viabilizar a interferência de certas influências, e não de outras? Tais perguntas

demandam o recurso a conceitos metajurídicos, e orientados a valores, para serem respondidas.

130

fundada apenas na coação, parte-se para a prescrição a respeito de como, a partir desses

aspectos descritivos, pode-se promover alguma alteração na realidade. Isso é feito com

amparo na lição de Arnaldo Vasconcelos, para quem a ciência, inicialmente descritiva, e em

seguida compreensiva e explicativa, é hoje

prescritiva.

137

Não tem o propósito apenas de

descrever a realidade, mas de alterá-la:

O tempo da ciência puramente descritiva passou, faz séculos. Foi a época de

Aristóteles e da Escolástica, da Antiguidade e da Idade Média. Depois veio o

renascimento e Galileu, e com eles, a ciência explicativa, que esquadrinhou os céus a

fim de torná-los inteligíveis através de seus esquemas matemáticos. Com Bacon e a

Modernidade, surge a ciência construtiva que, a partir de Kant, vê-se autorizada a

criar seu próprio objeto. Exige-se-lhe que seja fértil e eficaz.

[...]

A ciência contemporânea já não se coloca como objetivo principal a descrição da

realidade, embora necessidade de antemão conhecê-la. Há de ter-se em conta, como

acertadamente lembrou Robert Musil, um dos distintos contemporâneos de Kelsen,

que, se existe um senso de realidade, tem de haver também um senso de

possibilidade.

138

Pode-se dizer que o remédio existe para curar moléstias que assolam o organismo e

que o farmacêutico estuda as reações químicas (plano da realidade) para com elas tentar

alterar o equilíbrio do organismo ou o ciclo de reprodução de uma bactéria, ou de células

neoplásicas, para com isso combater uma doença, que considera indesejável (plano da

possibilidade). Existem remédios melhores que outros, mas, apesar disso, se se descobre que

uma determinada substância não produz qualquer efeito sobre a doença, ou mesmo que a

agrava, essa substância sequer pode ser considerada, pelo menos para aquela doença, um

remédio. Não é digna desse nome.

É o caso de dizer o mesmo do Direito e das teorias construídas em torno dele. Por

mais que os fins do direito não sejam tão precisos quanto os da medicina, eles existem, e ele

será tanto mais digno desse nome quando quanto mais eficaz for na promoção de seus fins.

139

137

Não parece ser outra a razão, a propósito, pela qual Habermas constrói uma teoria que propõe. Do contrário,

diz que “deveria escolher um outro gênero literário – talvez o do diário de um escritor helenista, preocupado

apenas em documentar para a posteridade as promessas não cumpridas de sua cultura decadente.”

(HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 14). O autor reitera essa ideia na p. 113 do mesmo

livro. Bem antes dele, aliás, Marx assinalava que “os filósofos têm apenas interpretado o mundo de maneiras

diferentes; a questão, porém, é

transformá-lo.” (MARX, Karl. Tese sobre Feuerbach n.º 11).

138

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de

Janeiro: Forense, 2004, p. 176-177.

139

Até porque a pergunta “acerca da origem das normas jurídicas é a indagação sobre qual deverá ser a fonte, de

onde o Direito, sobre cuja definição formal praticamente existe um consenso, deverá extrair sua substância.”

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Introdução. In: __________ (Org.).

Direito e legitimidade. São

Paulo: Landy, 2003. p. 9-20, p. 12.

131

A questão aqui, também, é de grau. Por isso, não basta descrevê-lo como é, embora isso seja

imprescindível. Há que se perquirir como deve ser, e procurar fazer com que o direito que

é se

aproxime o tanto quanto possível do direito que

deve ser.

5.4.1 Liberdade

Para a construção de uma ordem jurídica adequada, deve-se prestigiar, em primeiro

lugar, a liberdade. Não porque seja essa a vontade de Deus ou decorrência da natureza das

coisas. Não por conta do lema da Revolução Francesa ou por ser a base dos direitos

fundamentais ditos de primeira dimensão. A liberdade deve ser prestigiada por uma simples

razão, que subjaz às duas últimas que foram apontadas: é o que caracteriza o homem enquanto

tal, viabilizando a própria existência do direito, que sem ela seria impensável.

Liberdade é, cumpre estabelecer aqui a definição, a faculdade, que a criatura humana

tem, por ser capaz de distinguir o real do possível, de eleger uma das várias possibilidades que

racionalmente consegue vislumbrar e de implementá-la, ou transformá-la em realidade.

140

Diante de uma situação concreta, que pode ser mantida ou alterada de várias formas

diferentes, a possibilidade de se escolher uma dessas alternativas, ou nenhuma delas

(mantendo inalterada a realidade), é o que se chama liberdade, que consiste, portanto, na

possibilidade do indivíduo de escolher e de efetivamente implementar sua escolha, em relação

a tudo o que sua racionalidade lhe mostra ser possível.

Exercida de forma plena por um indivíduo, a liberdade poderia implicar a completa

supressão dessa mesma liberdade por parte de outros indivíduos. Assegurar a um o direito de

fazer tudo o que quiser pode significar não assegurar a outros o direito à vida e à própria

liberdade ou, nas palavras de Popper, “se eu for livre de fazer tudo o que quiser, então

também sou livre para privar os outros da liberdade.”

141

Daí a necessidade do direito para

proceder à sua compartição. Afinal,

se não se compartir a liberdade, não haverá exercício possível da liberdade. Esta só

140

É exatamente porque a liberdade consiste na possibilidade de a criatura humana expandir e realizar suas

potencialidades, e porque estas são

infinitas, que nada distinto da promoção da liberdades também a outras

pessoas justifica o sacrifício da liberdade. Daí o poema de William Cowper, citado por Amartya Sen: “

Freedom

has a thousand charms to show / That slaves, howe´er contented, never know

.” SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000,

p. 337.

141

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 123.

132

existe com a condição de ser limitada para cada um, em proveito de todos. A

liberdade absoluta é também a absoluta impossibilidade de seu exercício. Donde

resulta que, sendo a liberdade termo relacional, ninguém pode ser livre sozinho.

142

E sendo, como é, o direito uma decorrência da liberdade, que todas as criaturas

humanas têm, existindo em virtude dela, e tendo como fim proceder à sua compartição, não

pode ele atentar ou permitir que se atente contra ela.

É relevante estabelecer, portanto, quando uma limitação à liberdade é necessária à sua

compartição, vale dizer, ao gozo de iguais liberdades pelos demais membros da sociedade,

143

e quando é um atentado contra ela: somente são admissíveis restrições à liberdade quando

essas restrições tiverem por finalidade resguardar a própria liberdade de outras pessoas,

144

eis

que “a única razão para restringir as liberdades fundamentais e torná-las menos extensas é

que, se isso não fosse feito, interfeririam umas com as outras”.

145

Trata-se da ideia, já

explorada por Stuart Mill, segundo a qual “o único propósito para o qual o poder pode ser

legitimamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua

própria vontade, é impedir que se faça dano a outros.”

146

Esse, portanto, é o fim a ser atingido

com as restrições, que devem, por conseguinte, ser

adequadas, necessárias e proporcionais

em sentido estrito

para alcançá-lo.

Ser meio adequado, como se sabe, significa conduzir, de fato, ao resultado pretendido.

Desse modo, é adequada a limitação à liberdade que efetivamente trouxer maior prestígio ou

proteção à liberdade das outras pessoas. Necessário, por sua vez, é o meio que, além de

adequado, é também a forma menos gravosa de fazê-lo. Em se tratando de limitação à

liberdade, a sua necessidade advém da inexistência de outros meios, menos gravosos à

liberdade de cuja restrição se cogita, para prestigiar ou promover igual liberdade em favor de

terceiros. Finalmente, é proporcional em sentido estrito a limitação que, adequada e

142

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo:

Dialética, 2001, p. 54.

143

Essa ideia está presente, por exemplo, no art. 4.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do

Cidadão, que prescreve: “A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o

exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros

membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.”

144

O uso do direito para limitar o exercício da liberdade “só se justifica quando ‘elimina empecilhos à

liberdade’, portanto, quando se opõe a abusos na liberdade de cada um.” (HABERMAS, Jürgen.

Direito e

democracia

: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1997. v.1, p. 49). E, para saber quando a liberdade de um está sendo exercida de forma “abusiva”, o

recurso ao princípio da proporcionalidade é indispensável.

145

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 77.

146

MILL, Stuart. A liberdade. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução de

Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 364-399, p. 385.

133

necessária, traz ainda mais benefícios que malefícios, implicando maior prestígio e promoção

à igual liberdade dos demais membros do grupo à custa da menor diminuição na liberdade do

membro cuja liberdade sofre a restrição.

Pode-se dizer, em suma, que as limitações à liberdade somente se justificam quando

forem meio

proporcional

147

para a consecução do fim de torná-la compatível com iguais

liberdades para os demais membros da sociedade.

Acrescente-se a isso, ainda, que, como consequência da igualdade entre as criaturas

humanas, que será examinada no tópico seguinte, a liberdade de um não tem maior valor do

que a liberdade de outro, pelo que as limitações recíprocas, que sofrem para que convivam,

devem ser equivalentes.

148

Essa é uma das diversas razões pelas quais existe íntima relação entre liberdade e

democracia. Como observa Popper, exigir que o Estado limite a liberdade individual apenas

na medida necessária para a coexistência humana indica que o problema da liberdade política

é, em tese, solúvel, mas não oferece critérios para tanto. Porque, diz ele,

muitas vezes, em casos individuais, não conseguimos determinar se uma certa

limitação de liberdade é realmente necessária, nem se é um fardo imposto a todos os

cidadãos por igual. Necessitamos pois de outro critério que possa ser mais

facilmente aplicado. A minha proposta de critério é a seguinte.

Um estado é

politicamente livre se na prática as suas instituições políticas derem aos cidadãos a

possibilidade de mudar de governo sem derramamento de sangue caso haja uma

maioria que o deseje.

Ou, mais sucintamente: somos livres se pudermos ver-nos

livres dos nossos governantes sem derramamento de sangue.

149

Por outro lado, a liberdade tem como consequência direta a responsabilidade pelas

147

Na verdade, proporcionalidade, ponderação, fórmula do peso, são apenas tentativas de teorizar o bom senso

que orienta inconscientemente nossas escolhas em torno de objetivos, metas ou valores, a cada passo. Basta ver a

"ponderação" que um médico faz antes de receitar um remédio, sopesando se com ele se alcançará a cura

(adequação), se não há outro mais barato, ou com menos contra-indicações (necessidade), e se os efeitos

colaterais, se inevitáveis, não são piores que a própria doença (proporcionalidade em sentido estrito).

148

Com efeito, “tendo sido o Direito chamado a realizar a compartição das liberdades, a fim de possibilitar-lhe a

convivência, nunca se poderia admitir que a parcela atribuída a um fosse maior ou melhor do que a parte

destinada ao outro. A intervenção do Direito só se deu para que a compartição obedecesse ao princípio da

igualdade dos homens. Não fosse assim, seria inteiramente prescindível.” (VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito,

humanismo e democracia

. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 23). No mesmo sentido, a evidenciar a intrínseca

relação entre

liberdade e igualdade, Vicente Ráo registra que não existe liberdade entre os homens se não

houver reciprocidade entre as faculdades e as obrigações a eles atribuídas. RÁO, Vicente.

O direito e a vida dos

direitos

. 5.ed. São Paulo: RT, 1999, p. 53.

149

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 123.

134

escolhas livremente feitas.

150

Assim, a preservação da igualdade, que visa a garantir a todos o

exercício da liberdade, não pode ter como consequência a supressão da responsabilidade pelas

escolhas livremente feitas por cada indivíduo,

151

pois isso implicaria, em nome de uma

suposta ampliação da liberdade, a sua completa supressão. É o que observa Amartya Sen, para

quem “[h]á uma diferença entre 'pajear' as escolhas de um indivíduo e criar mais

oportunidades de escolha e decisões substantivas para as pessoas, que então poderão agir de

modo responsável sustentando-se nessa base.”

152

Essa é a finalidade maior de uma ordem jurídica, sua principal e essencial razão de ser.

Caso não a preserve em absoluto - não a reconhecendo ou não reconhecendo a necessidade de

proteção àquilo que lhe serve de evidente pressuposto, como a vida e a integridade física -,

nem a reparta em termos minimamente equitativos, já não é propriamente de direito que se

está a tratar.

153

Cuida-se de dominação, de submissão ou de imposição. Estará o direito, nesse

caso, distante daquilo que as pessoas a ele submetidas consideram que ele deve ser, pois é

inerente à criatura humana o exercício da liberdade, ainda que esse exercício se dê de forma

diferente no tempo e no espaço.

E, o que é mais importante, assegurando a liberdade, a ordem jurídica propicia a que,

conforme será explicado mais adiante, seja implementada a democracia e, com ela,

incremente-se a aproximação entre o direito posto e o direito pressuposto por aqueles que pelo

primeiro têm a conduta disciplinada. Por outras palavras, a proteção da liberdade permite aos

sujeitos a interferência no processo de criação das normas jurídicas, a fim de que o seu

conteúdo se aproxime daquilo que esses mesmos sujeitos consideram que ele deve ser.

De outro lado, quando se diz que do direito à liberdade decorrem os demais direitos,

150

Sobre a relação direta e necessária entre liberdade e responsabilidade, confira-se: PETTIT, Philip. Teoria da

liberdade

. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 26.

151

Calcado em John Rawls, Gargarella pontua que “uma sociedade justa deve, na medida do possível, tender a

igualar as pessoas em suas circunstâncias, de tal modo que o que ocorra com suas vidas fique sob sua própria

responsabilidade.” GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de

filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 27.

152

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo:

Companhia das Letras, 2000, p. 322. O relevante não é saber se as pessoas estão efetivamente nas mesmas

posições, mas se têm liberdade (em sentido positivo e negativo) para estar na posição que desejam. Cf.,

v.g.,

GARGARELLA, Roberto,

op. cit., 2008, p. 76.

153

Poder-se-ia objetar que o sistema de regras da Alemanha nazista era direito, embora pudesse ser considerado

direito injusto, ou cruel. Para algumas pessoas, como os alemães não-judeus, sim. Afinal, uma faca que não corta

nem fura também pode continuar sendo chamada de faca. Observe-se, contudo, que para os judeus, como para

quaiquer pessoas que sejam por um ordenamento tratadas como

coisas e não como sujeitos de direitos, não

existe nada que as motive a

reconhecê-lo como jurídico, nem nada, além do medo, que as leve a observá-lo.

Confira-se, nesse sentido, DWORKIN, Ronald.

Is democracy possible here? (principles for a new political

debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 96.

135

toma-se por consideração um conceito amplo de liberdade. Ser livre não é apenas não ser

impedido de fazer o que se deseja. Ser livre é, como já foi dito, ter a faculdade de vislumbrar

possibilidades, fazer escolhas entre elas e promover sua concretização, tornando-as realidade.

Por outras palavras, é livre a criatura humana que tem condições de

ser tudo aquilo que ela

pode ser, cabendo a ela simplesmente escolher quais de suas potencialidades quer

implementar, e como. Para que isso seja factível, não basta que não sejam colocados

obstáculos. É preciso que sejam retirados os acaso já existentes. É preciso que se amplie a

capacidade das pessoas de vislumbrar possibilidades, e que se viabilize a partilha, entre todos

os membros do grupo, das possibilidades que cada um consegue visualizar, e dos motivos

pelos quais consideram que devem ser buscadas ou repelidas.

Daí ser possível dizer - tal como Amartya Sen

154

em relação ao desenvolvimento - que

o Direito pressupõe a liberdade e tem por finalidade protegê-la e expandi-la. Ela é meio para a

construção do Direito e também o seu objetivo último, sendo possível definir como justa a

ordem jurídica que trata as pessoas por ela disciplinadas de sorte a lhes assegurar, a todas, a

maior liberdade possível, assim entendida a maior expansão possível de suas potencialidades.

Sobre a importância da liberdade, inclusive no âmbito econômico, cumpre observar

que ser

genericamente contra os mercados seria quase tão estapafúrdio quanto ser

genericamente contra a conversa entre pessoas (ainda que certas conversas sejam

claramente infames e causem problemas a terceiros – ou até mesmo aos próprios

interlocutores). A liberdade de trocar palavras, bens ou presentes não necessita de

justificação defensiva com relação a seus efeitos favoráveis mais distantes; essas

trocas fazem parte do modo como os seres humanos vivem e interagem na sociedade

(a menos que sejam impedidos por regulamentação ou decreto).

155

Deve-se tratar da necessidade de se preservarem as liberdades, no plural, pois a

antecipação de experiências possíveis (com a eleição de uma delas), que é inerente à criatura

humana, pode ocorrer nos mais diversos setores da vida social. Por isso fala-se em liberdade

de locomoção, de manifestação do pensamento, de crença, de cátedra e, no plano das relações

econômicas, em

liberdade econômica. Como aponta Amartya Sen,

o argumento mais imediato em favor da liberdade de transações de mercado baseia-

se na importância fundamental da própria liberdade. Temos boas razões para

comprar e vender, para trocar e para buscar um tipo de vida que possa prosperar com

base nas transações. Negar essa liberdade seria, em si, uma grande falha da

154

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo:

Companhia das Letras, 2000, p. 52.

155

Ibid., 2000, p. 21.

136

sociedade.

156

Quando se cogita de liberdade, sobretudo quando à palavra se dá um sentido mais

amplo, como faz corretamente Amartya Sen, de sorte a abranger a criação de oportunidades

para que as escolhas que caracterizam a liberdade sejam feitas, têm-se em mente tanto o

conceito negativo como o conceito positivo de liberdade.

Por liberdade em sentido negativo entende-se não ser o sujeito que a detém obstruído

por outros para fazer o que pode desejar fazer. É o caso, por exemplo, da liberdade de

expressão, e da proibição de censura. Já por liberdade em sentido positivo, ou liberdade

positiva, entende-se a possibilidade de escolher entre os diversos modos de conduta, o que

inclui a participação das decisões públicas,

inclusive das decisões sobre quanto reduzir a

liberdade negativa

, para viabilizar sua compartição entre os membros da sociedade.

157

Quando se postula a necessidade de sua preservação, aqui, isso é feito tendo em vista esses

dois sentidos, que se complementam. Realmente, de nada adianta garantir a alguém que não

haverá interferência em suas escolhas, se estão ausentes os pressupostos que viabilizariam

qualquer escolha. É importante que todos tenham

condições de exercer essa liberdade.

158

meramente ornamental, por exemplo, a liberdade profissional que se assegura a uma pessoa

pobre, analfabeta e faminta, se entendida no sentido meramente negativo. Poderá ela escolher

a advocacia, a medicina ou a engenharia como profissão?

Diversos juízos de valor poderiam ser feitos para justificar a importância de se

prestigiar a liberdade. E poderiam ser todos, por igual, questionados, dizendo-se que o fato de

o homem tê-la como característica não significa que ela deva ser protegida. Afinal, o homem

também é, em certa medida, naturalmente agressivo e egoísta, mas não é por isso que se

poderá defender uma ordem jurídica que prestigie tais traços.

156

Ibid., 2000, p. 136.

157

DWORKIN, Ronald. Pornografia, feminismo y libertad. Traducción de María Pía Lara. Debate feminista,

[s.l.], p. 91-103, mar. 1994, v. 9 Issue 5, p. 92. Ou, por outras palavras, pode-se dizer que no sentido negativo, a

liberdade pressupõe “a ausência de coerção externa, quer dizer, o poder arbitrário do Estado, e, no sentido

positivo, a liberdade implica a possibilidade de escolher entre os diversos modos de conduta.” (FLEINER-

GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes,

2006, p. 172). Os conceitos de liberdade em sentido negativo e em sentido positivo, com o uso dessa

terminologia, são atribuídos a Isaiah Berlin. Diz-se, com base neles, que o liberalismo igualitário – aqui acolhido

em suas linhas gerais - “preocupa-se com o Estado tanto em seus abusos (em suas ações violadoras de direitos)

quanto em seu mau uso (entendendo desse modo as omissões do Estado no fornecimento de certos bens.”

GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de filosofia política.

Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 215.

158

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights – why liberty depends on taxes. New York:

W.W Norton & Company, 1999, p. 35-36.

137

A importância de se proteger a liberdade, contudo, reside no fato de que ela é, como já

explicado, o elemento que diferencia o homem de qualquer outro animal, o que não acontece

com o egoísmo, a agressividade ou outras características que são humanas apenas porque o

homem é

também animal.

Por outro lado, a proteção à liberdade é um dos pressupostos para que o conteúdo do

direito posto aproxime-se, na medida do possível, daquilo que se considera que seu conteúdo

deve ser. E essa aproximação é necessária para que o direito seja mais

eficaz, vale dizer,

atinja, com maior proveito, a finalidade para a qual foi criado. Se o “direito natural” é

exatamente aquilo que cada criatura humana considera que o direito deve ser, a aproximação

entre o direito positivo e o direito natural depende da liberdade de cada criatura humana para

influenciar na feitura e na interpretação das normas jurídicas.

Diretamente ligada à liberdade está a tolerância. É condição para que alguém exerça

sua liberdade que os demais membros da sociedade respeitem as escolhas, feitas no âmbito

dessa liberdade, sempre que delas não advier qualquer consequência sobre a liberdade desses

demais membros. E não só respeitem, mas permitam ao autor da escolha de manifestar

livremente as razões pelas quais a fez.

Dentro das ideias de verdade e de ciência exploradas anteriormente (item 5.3,

supra), é

preciso lembrar que a liberdade e a tolerância são os pressupostos para a obtenção da verdade,

motivo pelo qual se ressalta a natureza

democrática da ciência. Como observa Arthur

Kaufmann,

justamente porque a liberdade serve a verdade e a verdade serve a liberdade, a

tolerância não é em si uma opção prejudicial à verdade, mas antes a possibilita

precisamente porque e condição de possibilidade da liberdade e por isso também, em

última instância, da verdade.

159

E nem se diga, em oposição, que a tolerância seria prejudicial, e não benéfica, à

determinação da verdade, por permitir que ideias erradas sejam divulgadas e defendidas. Isso

porque o problema reside em saber

quem determinaria quais as ideias erradas que não

poderiam, por isso, ser divulgadas e defendidas. Se a ciência se caracteriza pela

provisoriedade e pela refutabilidade de seus preceitos, pode-se mesmo dizer que ela pressupõe

a tolerância. Daí Kaufmann insistir que não existe “verdadeira convicção de verdade sem

159

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 500.

138

verdadeira tolerância”, pois “também a convicção de verdade, caso pretenda ser autêntica, tem

que se realizar em liberdade e não se realiza pelo medo.”

160

Para que exista liberdade, enfim, deve haver também tolerância, a qual implica a

admissão de todas

161

as formas de pensamento, ainda que antagônicas, que devem conviver

pacificamente.

5.4.2 Igualdade

O ordenamento jurídico deve fundar-se, também, na igualdade entre as pessoas cuja

conduta é por ele disciplinada. Além de livres, os sujeitos cuja conduta é disciplinada pelo

direito devem ser considerados iguais.

É complexo, contudo, determinar o significado da palavra igualdade. E, mais ainda,

suas repercussões e as consequências de sua proteção. Antes de se examinar algo de seu

sentido e das consequências de sua promoção, até como forma de simplificar esse exame, é

preciso analisar, primeiro, a razão de ser de sua promoção ou proteção. Por que uma ordem

jurídica deve fundar-se na igualdade dos sujeitos por ela disciplinados?

A razão, aqui, é a mesma da liberdade: o senso de possibilidade, que só a criatura

humana tem. Esse senso, porque confere à criatura humana liberdade, é detido por toda

criatura humana. Logo, todas, sem exceção, têm infinitas possibilidades. Se se decidiu que

essas possibilidades devem ser expandidas e realizadas, não existe motivo para que não o

sejam em relação a todos que as detêm. Daí a necessidade de que as criaturas livres sejam,

porque todas são livres, submetidas ao mesmo tratamento.

Além disso, trata-se de exigência igualmente (assim como a liberdade) indispensável a

que o conteúdo do direito posto aproxime-se, o mais possível, daquilo que os sujeitos por ele

disciplinados consideram que ele deveria ser, correspondência essa necessária a que a ordem

jurídica seja considerada

justa e, também, para que seja dotada de maiores estabilidade e

eficácia.

160

Ibid., 2004, p. 500.

161

Todas, menos aquelas cuja admissão implique a admissão da própria intolerância. (SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000,

p. 268). No mesmo sentido: ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de

Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 220-221.

139

O que significa, contudo, a afirmação de que a ordem jurídica deve fundar-se na

igualdade? Significa que todos devem receber, sempre e necessariamente, o mesmo

tratamento? A resposta a essa última pergunta é negativa, pois o direito é, por definição, um

instrumento destinado a fazer distinções. As normas jurídicas são produto da valoração de

fatos e, por isso mesmo, através delas se procura evitar que alguns fatos aconteçam, do

mesmo modo como se tenta fazer com que outros não aconteçam. Tratá-los todos igualmente

é incompatível com isso.

Um homem que matou três pessoas friamente e sem qualquer justificativa não pode

ter, pela ordem jurídica, prescrito o mesmo tratamento daquele prescrito a outro que matou

uma pessoa em legítima defesa. Mais exemplos não são necessários, nem qualquer

alongamento aqui é preciso, para demonstrar que igualdade não significa um mesmo

tratamento em termos absolutos. A igualdade é sempre relativa, eis que sua aferição liga-se a

um critério. Um critério para o estabelecimento de diferenças.

162

Aliás, a questão não é apenas

saber qual critério pode ser colhido para estabelecer as diferenças, mas também saber qual

tratamento deve ser dado a elas a partir desse critério, e com qual finalidade. A afirmação de

que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, e desigualmente os

desiguais, na medida em que se desigualam, diz muito pouco quando não se sabe qual a

medida de desigualdade a ser colhida nem para que essa medida deve ser escolhida.

No plano constitucional, pode-se dizer que os critérios são aqueles que a Constituição

determina sejam adotados ou quaisquer outros que não os contrariem. No plano suprapositivo,

do qual se está tratando aqui, o que se exige é que a ordem jurídica seja construída sob o

pressuposto de uma igual preocupação ou um igual interesse em relação a todos os que por ela

serão disciplinados.

163

Todos têm de ter o mesmo valor,

164

o que significa que, como seres

livres, as diferenças entre suas posições deve decorrer das consequências de suas escolhas e

não de fatores inteiramente alheios a estas. No dizer de Álvaro de Vita, isso se dá quando

162

Como observa Zippelius, “sempre surge a questão sobre o que deve ser considerado, do ponto de vista da

regulamentação respectiva, como essencialmente igual ou desigual, ou seja, qual diferença poderia justificar ou

até mesmo exigir um tratamento diferente. Aquele que quer tratar pessoas ou fatos de formas diferentes, deve

procurar justificar essa decisão com razões capazes de obter um consenso.” ZIPPELIUS, Reinhold.

Introdução

ao estudo do direito

. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Del Rey: Belo Horizonte, 2006, p. 47.

163

Todos os homens – observa Comparato - “são absolutamente iguais na partilha da comum dignidade de

pessoas, merecendo, portanto, rigorosamente o mesmo respeito, não obstante as diferenças biológicas e culturais

que os distinguem entre si, e apesar da enorme desproporção patrimonial que apresentam as famílias, classes

sociais ou povos, quando comparados uns com os outros.” COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo:

Companhia das Letras, 2006, p. 570.

164

DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 96-97.

140

as instituições básicas se organizam de maneira a impedir que o quinhão distributivo

de cada um – o acesso que cada pessoa tem a uma parcela de bens, recursos e

oportunidades sociais – seja determinado por fatores que [...] estão fora do alcance

de escolhas individuais genuínas.

165

Igualdade, portanto, deve ser aqui definida como a consideração de cada indivíduo

como titular do mesmo valor, de modo a que eventuais diferenças entre a posição ou os bens

detidos por uns e outros decorram de suas escolhas, como consequências destas.

Tal como ocorre com a liberdade – e, adiante será visto, também com a democracia –

essa é uma definição de um ideal, sendo, por isso, em parte descritiva, mas em parte

prescritiva, pois é impossível fazer com que as posições e os bens detidos por cada indivíduo

decorram

exclusivamente de suas escolhas. Primeiro, porque um mínimo há de ser

assegurado, apesar das escolhas, a fim de que outras escolhas possam continuar sendo feitas.

Segundo, mas não menos importante, porque diversos fatores que não apenas as escolhas

influenciam, de uma forma ou de outra, na posição ocupada e nos bens detidos pelas pessoas,

a exemplo da sorte. O que se pode dizer, sobre isso, é que a

busca pela igualdade consiste na

tentativa de se

minimizarem os efeitos de fatores diversos das escolhas do indivíduo.

Trata-se, aqui, do que Dworkin classifica como igualdade

ex ante, e não igualdade ex

post

. Isso porque a igualdade ex post, além de suprimir a liberdade, que envolve a aptidão de

fazer escolhas que podem conduzir a resultados diferentes, em verdade reside em um

tratamento

desigual, eis que despreza, como elemento de descrímen, o mérito das escolhas

feitas. Tratar da mesma forma – pretendendo, por exemplo, que tenham a mesma casa e o

mesmo emprego, com a mesma remuneração - José, que durante muitos anos trabalhou

durante o dia e estudou durante a noite, e Pedro, que preferiu trabalhar apenas meio-

expediente e assistir a telenovelas durante o tempo livre, é tratá-los de forma desigual,

porquanto incompatível com a situação distinta representada pelo maior esforço de um em

relação à comodidade escolhida pelo outro.

166

165

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 37.

166

Dworkin oferece, a esse respeito, o seguinte exemplo: “Suponha que duas pessoas tenham contas bancárias

muito diferentes, no meio de suas carreiras, porque uma decidiu não trabalhar, ou não trabalhar no emprego mais

lucrativo que poderia ter encontrado, ao passo que a outra trabalhou unicamente por ganho. Ou porque uma

tomou para si um trabalho cheio de responsabilidade ou exigências especiais, por exemplo, que a outra recusou.

Ou porque uma assumiu mais riscos, que poderiam ter sido desastrosos mas que, na verdade, foram bem

sucedidos, ao passo que a outra investiu de maneira conservadora. O princípio de que as pessoas devem ser

tratadas como iguais não oferece nenhuma boa razão para a redistribuição nessas circunstâncias; pelo contrário,

141

Aliás, Ronald Dworkin destaca que liberdade e igualdade

167

são decorrências diretas

da dignidade humana, sendo em seu respeito, e não em um suposto consenso, que deve ser

buscado o fundamento de legitimidade de uma ordem jurídica. A busca da legitimidade no

consenso, segundo ele, é falha porque a unanimidade é, pragmaticamente, impossível.

Existem divergências em todas as comunidades políticas. O recurso a uma aceitação tácita,

baseada, por exemplo, no fato de a pessoa continuar pertencendo àquela comunidade, é

igualmente falho, pois muitos não têm condições para emigrar, não se podendo dizer que sua

permanência em um local significa sua aquiescência com tudo o que nele se pratica.

168

Recorrer a um consenso que seria obtido em uma situação ideal é igualmente falho, pois, se

essa situação ideal é de impossível implementação prática, igual impossibilidade mina o

consenso a ser através dela obtido. Por isso, diz ele, uma teoria da legitimidade, para ser

plausível,

must proceed without any assumption of real or hypothetical unanimous consent. It

must proceed on the different assumption that when citizens are born into a political

community, or join the community later, they just have obligations to that

community, including the obligation to respect it laws whether or not they explicitly

or even tacitly accept those obligations. But they assume these political obligations

only if and so long as the community´s government respects their human dignity.

Only so long, that is, as it accepts the equal importance of their lives and their

personal responsibility for their own lives and tries to govern them in accordance

with its sincere judgment of what those dimensions of dignity require. I can have no

obligation to a community that treats me as a second-class citizen; the apartheid

government of South Africa had no legitimate authority over blacks, and the

governments of antebellum American states had no legitimate over the slaves they

treated as only property.

A legitimate government must treat all those over whom it claims dominion not just

with a measure of concern but with equal concern.

169

Suas críticas à busca pela legitimação da ordem jurídica em um acordo unânime ou

hipotético procedem, mas não se pode deixar de observar que as pessoas se sentem obrigadas

por uma ordem jurídica que respeita sua liberdade e as trata com igual respeito precisamente

porque tendem a aceitá-la, o que não ocorre em relação à ordem jurídica que não atenda a tais

pressupostos básicos. Assim, em vez de propriamente criticar a necessidade de consenso, o

oferece uma boa razão contra ela.” DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos

Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 307.

167

Sobre a necessidade de a liberdade e a igualdade deverem fundar a constituição de um estado, para que com

isso se obtenha a paz, confira-se: KANT, Immanuel.

À paz perpétua. Tradução de Marco Zingano. Porto

Alegre: L&PM, 2008, p. 24-25. Em termos semelhantes, embora referindo-se à legitimidade e não propriamente

à paz: HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 52; 157; 162.

168

DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 95-96.

169

Ibid., 2006, p. 96-97.

142

que Dworkin faz é recorrer às suas bases ou àquilo que o provoca ou o enseja.

Além disso, o consenso que se deve buscar, para legitimar uma ordem jurídica, não é a

unanimidade ideal, mas a maioria possível. E isso conduz ao terceiro fundamento sobre o qual

se deve apoiar uma ordem jurídica, que é a democracia.

5.4.3 Democracia

Como explicado em itens anteriores (5.1 e 5.2, supra), o direito natural não existe por

si, de forma objetiva e acabada, como algo eterno e invariável, na natureza. Ele é, em verdade,

fruto da capacidade humana de discernir o

real do possível e de, diante dessa capacidade,

julgar a realidade concreta em face de uma possibilidade ideal. Esse julgamento, no caso do

Direito, pode basear-se em uma diversidade de fatores, inclusive em padrões éticos que

parecem ser originários biologicamente do processo de seleção natural, os quais, como as

demais características biológicas do homem, passaram, e ainda passam, por modificações que

lhes aumentam a complexidade, no âmbito da cultura.

O que importa, porém, é reconhecer que, da mesma forma como o homem examina o

quadro que é, e imagina como ele poderia ser, para ser mais bonito; da mesma forma como

examina o livro, que é, e pondera como ele poderia ser, para ser mais claro; avalia a música

que é, e pensa em como ela deveria ser, para ser mais melodiosa; ele também pode examinar o

direito, que é, e pensar em como ele poderia ser, para ser mais justo. Daí porque Michel

Villey afirma que

[o]s jusnaturalistas se gabam de possuir o direito natural sob a forma de máximas

escritas; mas o escrito é o resultado positivo do trabalho dos homens; o direito

natural não é resultado. É causa inicial a partir da qual se discute, da qual os juristas

se esforçam para extrair o direito positivo.

170

A noção do justo, portanto, pode variar, e certamente varia, de acordo com a pessoa, o

lugar, a época, a cultura. Mas isso não significa que ela não exista

171

ou que não possa ser

170

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 361.

171

Diz-se, com acerto, que “toda sociedade tem sua idéia sobre o Bem e o Mal: o que não impede que alguns de

seus membros tenham outras e que as outras sociedades não compartilhem necessariamente a sua.” (ROULAND,

Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins

Fontes, 2003, p. 20). Tanto é assim que, em relação à ideia de que o direito visa à realização da justiça, o mesmo

autor adverte que “se nos empenhamos, há tantos séculos, em descobrir suas regras, é porque ela corresponde em

143

formulada, de sorte a servir de parâmetro para o julgamento do direito posto. Pode,

seguramente; e o direito posto, à medida em que dela diverge, perde eficácia, até chegar ao

ponto de deixar de ser reconhecido como tal, passando a ser considerado uma anomalia

imposta pela força e pelo medo.

Diante disso, a forma possível de fazer com que o direito que é aproxime-se daquilo

que as pessoas por ele disciplinadas consideram que ele deve ser é permitindo a elas que

participem do processo de sua elaboração. A forma de fazê-lo é através do regime

democrático, até porque “os argumentos aceitos pela maioria são, via de regra, muito mais

convincentes.”

172

Como observa Goyard-Fabre, a democracia “sempre foi desejável”, pois é a forma

possível de conciliar liberdades, para que a liberdade de um termine “onde começa a dos

outros”. Ela “faz parte do horizonte da natureza humana, ao mesmo tempo cheio de luz e

carregado de nuvens.”

173

Isso é reconhecido, de forma notável, por Kelsen, injustamente lembrado apenas por

sua Teoria Pura do Direito, e esquecido em relação a tudo o que defendeu sobre a necessidade

de o Direito fundar-se na democracia para que se respeite a liberdade humana.

Para Kelsen, a liberdade possível, em uma sociedade, é aquela na qual a liberdade de

um se concilia com a dos demais. Pressupõe, portanto, ordem e respeito, sendo a

democracia

a forma de conciliar a liberdade com as necessidades inerentes à coexistência social. Em suas

palavras,

[a] liberdade possível dentro da sociedade, e especialmente dentro do Estado, não

pode ser a liberdade de qualquer compromisso, pode ser apenas a de um tipo

particular de compromisso. O problema da liberdade política é: como é possível estar

sujeito a uma ordem social e permanecer livre? Assim Rousseau formulou a questão

cuja resposta é a democracia. Um sujeito é politicamente livre na medida em que a

sua vontade individual esteja em harmonia com a vontade 'coletiva' (ou 'geral')

expressa na ordem social. Tal harmonia da vontade 'coletiva' com a individual é

garantida apenas se a ordem social for criada pelos indivíduos cuja conduta ela

regula.

174

nós a uma necessidade que, provavelmente, nunca se esgotará, opondo-se continuamente a essa lei do mais forte,

a nossa parte maldita.” (

Ibid., p. 29).

172

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 435.

173

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 348-349.

174

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins

Fontes, 2000, p. 408.

144

Esse é um Kelsen que, diz Miguel Reale, “anda esquecido.”

175

Um Kelsen que

defendeu, é certo, a possibilidade de o Direito ter qualquer conteúdo, sem deixar de ser, por

isso, Direito; mas que defendeu, precisamente por conta da impossibilidade de se afirmar a

existência de um conteúdo correto, de forma científica,

176

objetiva e neutra, dada a

subjetividade e a relatividade dos valores, que estes, os valores, deveriam ser conciliados

democraticamente. É o que explica, ainda, Reale:

A democracia não significa, dizia Kelsen, não crer em valores. Mas a democracia

significa reconhecer que o valor, no qual eu ponho a minha fé, não exclui o valor

admitido por outrem. A tolerância, dizia Kelsen, é o gérmen e o fundamento da

democracia. A democracia é a ordem política que tem por base a equivalência dos

valores e a tolerância no exercício do conhecimento teórico e da vida prática.

Talvez uma das teses liberais fundamentais esteja nesta formulação kelseniana, de

que resultava algo de muito importante, que era a preservação das minorias. A

democracia existe para que haja minoria. A democracia não existe para que haja

maioria, porque a maioria existe também nos regimes ditatoriais. A democracia

existe para que haja minoria, porque esta significa a presença de tolerância. Onde

não há minoria não há tolerância.

177

Aliás, considerando que se trata da conciliação de valores, interesses e visões

subjetivas, é possível perceber, nesse particular, alguma (e certamente pontual) semelhança

entre o que defende Kelsen, no trecho antes transcrito, e o que preconiza Michel Villey,

jusnaturalista de cunho aristotélico-tomista, que defende a natureza

dialética do direito, a qual

encontra na democracia a melhor forma de realização. Afinal,

[a] solução nasce do choque dos discursos contraditórios, não do raciocínio solitário

de um cientista em seu gabinete.

Por quê? Porque o

objeto buscado é relação entre vários homens; não poderia ser

apreendido do ponto de vista unilateral que é o do indivíduo, ele nasce do

diálogo.

178

Nesse contexto, e sendo reconhecido hoje, até mesmo no campo das ciências naturais,

que a única “maneira de obter um conhecimento menos incompleto das coisas é olhá-las a

partir de uma multiplicidade de

pontos de vista”

179

, a democracia mostra-se o meio adequado

175

REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 67.

176

Considerada, nesse particular, a concepção que Kelsen tinha de ciência, a qual foi examinada no item 3.5,

supra.

177

Ibid., 1984, p. 67.

178

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 205. Não se está, evidentemente, a dizer que

Villey e Kelsen tenham pensamento semelhante, considerado o conjunto da obra de ambos. É claro que não. A

citação, aqui, foi proposital, para deixar claro que,

apesar da abissal distância entre o pensamento jusnaturalista

do primeiro e do pensamento juspositivista do segundo,

no ponto indicado suas ideias convergem, na defesa do

debate e do consenso como instrumentos para a construção de um melhor direito.

179

Ibid., 2003, p. 269.

145

para que a multiplicidade de pontos de vista se possa manifestar. Evidencia-se, ainda, o

quanto ela, a democracia, depende do respeito à liberdade e à igualdade. Liberdade, para que

as pessoas possam manifestar seus pontos de vista, das mais diversas formas, a fim de que os

demais deles tenham conhecimento e por eles sejam influenciados. E igualdade, para que

todos tenham oportunidades de adquirir a informação e o conhecimento necessários à

formação de seus pontos de vista e iguais oportunidades de manifestá-los.

A importância da multiplicidade de pontos de vista ressalta, ainda, a necessidade de se

prestigiar – também como pressuposto da liberdade, da igualdade e da democracia – a

tolerância,

180

já apontada por Kelsen e referida por Reale nos trechos transcritos

anteriormente.

Parece necessário, ainda, dedicar algumas linhas ao sentido e ao alcance da afirmação

segundo a qual uma ordem jurídica, para aproximar-se, em seu conteúdo, daquilo que ela

deve ser, há de fundar-se na democracia. Isso porque, atualmente, quase todas as comunidades

do mundo se dizem democráticas,

181

revelando com isso o acerto de MacCormick quando

afirma que, no debate jurídico, “a insinceridade é ainda mais reveladora que a sinceridade”.

182

Mas não só. Esse fato mostra, ainda, que “a democracia se transformou numa palavra

180

Destacando o papel da tolerância e a sua relação com a aceitação de uma pluralidade de visões, Voltaire

registra, com a ironia que lhe é peculiar, que “[s]e houvesse na Inglaterra apenas uma religião, seu despotismo

seria temível; se houvesse apenas duas, elas se degolariam; mas existem trinta e elas vivem em paz e felizes.”

VOLTAIRE.

Cartas filosóficas. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes,

2007, p. 25.

181

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 197.

182

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa Barcellos. São

Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 19. A natureza “reveladora” a que se refere MacCormick diz respeito à

cientificidade do estudo do direito. Com efeito, por mais que não se tenha a “objetividade” das ciências exatas,

não se pode falar que a resolução de problemas jurídicos seja completamente subjetiva, a tornar inviável o debate

racional. Tanto que o defensor de uma postura arbitrária não poder dizer, simplesmente, que “para ele” aquilo é

justo, e assim encerrar a questão. Tem de valer-se da insinceridade na exposição de seus motivos, cabendo aos

seus opositores, então, demonstrar a improcedência dos motivos (aparentes) invocados. E a experiência mostra

que isso realmente ocorre, não só no debate jurídico, mas em todos aqueles em que se questionam valores e, por

isso mesmo, se aplica a lógica

dialética, e não a lógica formal. Dificilmente alguém adota uma postura arbitrária

sem procurar, de alguma forma, dar a ela uma justificativa aparente, para tentar torná-la legítima. É preciso obter

a aceitação do grupo, nem que seja com o uso de um pretexto. Ao proibir a mulher de trabalhar, o marido

machista e ciumento alega, de forma muito gentil, que assim é melhor para as crianças, que ficarão próximas da

mãe, e quem sabe para ela própria, que viverá mais descansada. Em tom grave, diz aceitar o sacrifício de

sustentar a família, por ser muito bom e generoso. Não admite, naturalmente, que terá ciúmes de eventuais

colegas de trabalho. Tampouco confessa que se sentirá diminuído diante o sucesso profissional de sua

companheira, e que entrará em crise se a remuneração dela tornar-se maior que a sua. Da mesma forma, ao

promover a invasão de um país no oriente médio, representante de superpotência ocidental não afirma estar

disposto a sacrificar vidas, a soberania do país e todo o Direito Internacional apenas para se apropriar do petróleo

ali situado. Não. Em tom bondoso e até de sacrifício, alega estar protegendo o povo do local, estabelecendo a

democracia e afastando um ditador cruel.

146

universalmente honorífica”,

183

sendo certo que, para os inimigos da democracia, “a melhor

forma de evitá-la é fazê-lo em seu nome e com seu próprio nome”.

184

A esse respeito, aliás,

Pontes de Miranda adverte que

os inimigos da democracia, certos, no íntimo, de que ela é tendência mesma da vida

humana, tomam às vezes o caminho, não de negá-la – de deformá-la. Servem-se, não

raro, do conceito de democracia para os seus obscuros propósitos; e forjam

definições, ampliações, confusões. Hitler e Mussolini, como outros, usaram e

abusaram disso, no começo; depois, golpearam-na. Hipocritamente, porém,

continuaram a empregar o termo, quando lhes era útil.

185

Semelhantes são as palavras de Djacir Menezes. Para ele,

[h]omens e partidos rotulam-se convictamente com o apelido de democráticos e

crêem nele. Quase todo ajuntamento ou parcialidade de opinião insere na sua

tabuleta ou no seu programa ou na sua fé, a declaração de ‘democratismo’. Pôr em

dúvida a exatidão é quase insultá-los. Como nem sempre a coisa coincide com os

propósitos, passam a corrigi-la com adjetivos. O fascismo italiano, e seus rebentos

noutras terras, pretendeu ser democracia

orgânica. Houve e há democracias

populares, autoritárias, consentidas, marxistas etc. Só não apareceu a democracia

democrática.

186

É preciso, portanto, explicar o que se entende por democracia, no contexto deste

trabalho. Isso será feito nos itens seguintes. O primeiro, dedicado à democracia na Grécia

antiga, quando de seu surgimento. E, o segundo, no qual se examina a democracia na

atualidade, notadamente suas semelhanças e diferenças em relação ao modelo grego. Isso é

necessário porque a democracia não tem essência imutável e eterna, mas o exame de sua

aparição ao longo da História pode revelar a presença de alguns elementos comuns.

5.4.3.1 Democracia na Grécia antiga

Embora não se pretenda aprofundar, aqui, o exame em torno das origens da

democracia, dos aspectos geográficos, sociais e políticos que levaram ao seu surgimento na

183

SARTORI, Giovanni. A Teoria da democracia revisitada – O debate contemporâneo. Tradução de Dinah

de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 1994. v. 1, p. 18.

184

Ibid., 1994, p. 19.

185

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 190.

186

MENEZES, Djacir. Tratado de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 1980, p. 152. Na mesma esteira, Paulo

Bonavides registra que “democracia é palavra, e a palavra, associada à verdade, é veículo de pensamento que

tem vida, poder e expressão. Associada, porém, ao embuste e à mentira passa a ser um bloqueio. Assim tem

acontecido com a palavra democracia, enquanto narcótico da classe dominante.” BONAVIDES, Paulo. A

democracia participativa e os bloqueios da classe dominante. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.).

Direito e

poder –

nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos – estudos em homenagem a

Nelson Saldanha. Barueri: Manole, 2005. p. 426-442, p. 422.

147

Grécia do Século IV a.C.

187

, é necessário relembrar, em linhas gerais, suas características

centrais. Sobretudo suas deficiências e suas qualidades. Isso é importante, principalmente,

porque – como observa Del Vecchio – o estudo da história fornece material, reflexões e

experiências que “a um homem só, no decurso da vida, seria impossível ocorrer.”

188

Desprezá-la, continua Del Vecchio, conduz à mesma situação que a do “artífice actual que,

agora, seria incapaz de ser o inventor de todos os instrumentos da sua arte.”

189

A democracia ateniense se orientava por três premissas básicas: a igualdade, a

liberdade e o respeito pela lei. A todos do povo – conceito bastante restrito, é certo, eis que

não abrangia mulheres, escravos e estrangeiros (metecos) – era lícito participar dos assuntos

de interesse da coletividade. Aliás, não apenas lícito, mas verdadeiramente necessário. Vale

lembrar que, embora o conceito de povo, na Grécia antiga, fosse restrito, englobando apenas

atenienses homens livres e adultos, não se pode julgar esse seu aspecto à luz dos critérios ou

dos padrões da atualidade. A democracia grega deve ser comparada, em verdade, com os

demais regimes de sua época, comparação que ressalta suas inegáveis qualidades. Como

registrado nas célebres palavras de Tucídes, a respeito da democracia ateniense, “

our

constitution does not copy the laws of neighbouring states; we are rather a pattern to others

than imitator ourselves. Its administration favours the many instead of the few; this is why it

is called democracy.

”

190

Não havia ainda, então, uma ideia de indivíduo, oponível ao Estado, algo verificado

apenas na Idade Moderna. O cidadão ateniense tinha direitos e obrigações; mas estes direitos

não eram atributos de indivíduos privados e estas obrigações não eram forçadas por um estado

dedicado à manutenção de uma estrutura que visava a proteger os fins privados de certos

indivíduos.

191

As ideias de “indivíduo” e “sociedade” em face do “estado” só surgiram na

187

Confira-se, a propósito, HELD, David. Modelos de democracia. Tradução de Alexandre Sobreira Martins.

Belo Horizonte: Paidéia, 1987, p. 13 e ss. E ainda GOYARD-FABRE, Simone.

O que é democracia? A

genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins

Fontes, 2003, p. 9 e ss.

188

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de Antonio José Brandão. 5.ed. Coimbra:

Armênio Amado Editor Sucessor, 1979, p. 31.

189

Ibid., 1979, p. 31. Aliás, “sem a ajuda da história não há filosofia verdadeira, mas atolamento conformista nas

modas do dia.” VILLEY, Michel.

O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 12.

190

THUCYDIDES. The history of the peloponnesian war. Translated by Richard Crawley. London:

Encyclopaedia Britannica, 1978, book II, [37], p. 396.

191

HELD, David. Modelos de democracia. Tradução de Alexandre Sobreira Martins. Belo Horizonte: Paidéia,

1987, p. 17. No mesmo sentido: GOYARD-FABRE, Simone.

O que é democracia? A genealogia filosófica de

uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 56.

148

idade moderna, com teóricos como Maquiavel e Hobbes.

192

Tais noções não existiam na

Grécia do Século IV a.C, até porque o que havia, na época, era um “autogoverno”. As

decisões eram tomadas e as leis feitas com a participação de todos, à luz do melhor

argumento, e não em face de costumes ou da força bruta. O ateniense não se via livre de

qualquer restrição, mas traçava a distinção entre a restrição decorrente de sua sujeição à

arbitrariedade de outro homem, e a decorrente da lei, em cuja feitura ele participou, e cuja

necessidade de respeito ele reconhece, podendo considerar, nesse sentido, autoimposta.

193

Questões difíceis, em face das quais seria difícil obter consenso, eram resolvidas à luz

da opinião da maioria, no âmbito de processo no qual todos os interessados tinham

oportunidade de participar.

194

Pode-se dizer, pois, que o Estado de Direito e o devido processo

legal teriam seus germes aqui.

Havia dois critérios ou formas de manifestação da liberdade:

i) viver como escolher;

ii) governar e ser governado.

195

O exercício da segunda forma de liberdade, em tese, pode

mitigar a primeira, mas se todos participam

igualmente das decisões do governo (governar e

ser governado), essa mitigação não ocorre de forma significativa, pois ter-se-ia o “ser

governado como se escolheu”.

196

Liberdade e igualdade, portanto, estavam umbilicalmente

ligadas, somente sendo possível o exercício de uma porque se assegurava, também, a outra.

Realmente não há como “governar e ser governado” se não houver igualdade na participação

192

Para Michel Villey, o individualismo teria seu germe em Santo Tomás de Aquino. (VILLEY, Michel.

Filosofia do direito – definições e fins do direito. Os meios do direito. Tradução de Márcia Valéria Martinez de

Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 127). No mesmo sentido: COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São

Paulo: Companhia das Letras, 2006,

passim. Arnaldo Vasconcelos, a esse respeito, também registra que “os

gregos não tiveram vida privada.” Isso porque “não se encontrava o ateniense do século V na situação histórica

de afirmar sua liberdade contra alguém ou contra algum estado de coisas, como ocorreu no Liberalismo

moderno.” (VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 80-

81). Conferir ainda: MIRANDA, Pontes de.

Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas:

Bookseller, 2001, p. 142. Liberdade, para o ateniense, era ter a possibilidade de participar do governo da cidade.

BERLIN, Isaiah. Liberty. In: HARDY, Henry (ed.).

Isaiah Berlin - liberty. Oxford: Oxford University Press,

2008. p. 283-286, p. 283.

193

HELD, David. Modelos de democracia. Tradução de Alexandre Sobreira Martins. Belo Horizonte: Paidéia,

1987, p. 17.

194

Em certo sentido, não é isso o que preconizam os contemporâneos teóricos do pós-positivismo, relativamente

ao conceito de verdade pós-moderno, à legitimação pelo procedimento etc.?

195

Ibid., 1987, p. 19.

196

É exatamente o que, em relação à sociedade atual, preconiza Habermas, quando afirma mutuamente

implicadas a autonomia privada e a autonomia pública dos indivíduos (HABERMAS, Jürgen.

Direito e

democracia

: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo

Brasileiro, 1997. v.1, p. 127). Tobias Barreto, aliás, antes dele já dizia que “o conceito da vida privada não pode

surgir senão por meio da consciência de uma vida pública.” BARRETO, Tobias.

Estudos de direito. Campinas:

Bookseller, 2000, p. 59.

149

das deliberações relativas aos assuntos da

polis.

197

Nas deliberações, buscava-se a unanimidade, que nem sempre era obtida. Em relação

às questões mais difíceis, nas quais havia profunda divergência entre os atenienses, a

Assembleia era uma forma de dar uma solução ao problema, pois a decisão tomada

encontrava legitimidade tanto por haver sido acolhida pela maioria como por permitir a

participação (por meio da argumentação) de todos os interessados.

Mas a Assembleia, composta de um número tão grande de pessoas, não tinha

condições de administrar seu próprio funcionamento, decidir quando e como os assuntos

seriam a ela submetidos, esboçar a legislação que depois seria submetida à sua aprovação,

elaborar sua agenda etc. Para isso, existia um “Conselho de 500”, que era auxiliado nesse

mister por um “Comitê de 50”, que tinha um presidente como líder. Tal presidente, contudo,

só poderia ocupar o cargo por um dia.

É importante observar que quase todos os servidores eram eleitos para um período não

renovável de um ano. Para evitar os vícios e os problemas decorrentes da eleição direta (

v.g.,

clientelismos), existiam mecanismos para preservar a responsabilidade de prestação de contas

dos administradores, e os servidores eram designados para o desempenho de tarefas por meio

de sorteio,

198

havendo rotatividade no exercício das mesmas.

Com a invasão de Atenas por Filipe da Macedônia, a democracia na Grécia

desapareceu. Durante o Império Romano, e, em seguida, na Idade Média, permaneceu

esquecida. Até que, com o advento da Idade Moderna, a ideia foi resgatada,

199

mas com

algumas diferenças. Apesar delas, contudo, é possível observar a presença – na democracia

antiga e na moderna – de elementos comuns.

5.4.3.2 Democracia a partir da Idade Moderna

A principal distinção da democracia antiga, em relação à democracia moderna, surgida

197

Nesse sentido: COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 473.

198

A designação de cidadãos pelo sorteio, e não por eleição, “procedimento que hoje nos causa o maior espanto

– a razão política era, evidentemente, impedir a ascensão, acima do povo, de personalidades individuais muito

marcadas; procurava-se impedir no nascedouro o estabelecimento de tiranias.”

Ibid., 2006, p. 569.

199

É preciso notar, contudo, que “na história das idéias nunca existe um corte abrupto, mas sempre uma mistura

de restos antigos que perduram e instituições novas mais ou menos audaciosas.” GOYARD-FABRE, Simone.

que é democracia?

A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger.

São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 98.

150

com o advento das revoluções burguesas entre os Séculos XVII e XVIII, reside no fato de que

aquela era predominantemente

direta, enquanto esta é precipuamente representativa.

200

Isso

porque a maior dimensão das cidades e a maior complexidade das populações tornaram

inviáveis as deliberações diretas a respeito de cada assunto a ser resolvido, tornando-se

necessário, como aponta Hobbes, “confiar a alguém a administração do governo”

201

durante

os recessos das deliberações populares. Outra distinção observável reside no fato de que, na

Grécia, o conceito de liberdade estava mais diretamente ligado à participação no governo da

cidade, enquanto na democracia moderna, calcada em uma mais marcante distinção entre o

público e o privado, essa liberdade reside na proteção do indivíduo em face de avanços do

Poder Público.

202

Em ambas, contudo, pode-se apontar a presença de um elemento comum,

representado pelo prestígio de duas metas fundamentais:

i) liberdade de o povo designar

aqueles que o governam; e

ii) dever dos governantes de trabalhar “sem se afastar da

preocupação constante com a igualdade e com a justiça.”

203

De fato, embora na democracia representativa os direitos do povo consistam

basicamente em controlar os governantes, isso faz com que estes procurem atender aos

interesses daquele. Durante sua passagem pelo governo, “o partido majoritário tenta realizar

um programa que também possa ser aceito pelo povo nas próximas eleições.”

204

Por outro lado, a democracia moderna procurou corrigir alguns dos principais defeitos

costumeiramente apontados na antiga. Um deles era o fato, já anteriormente salientado, de

que em Atenas apenas eram considerados cidadãos os homens atenienses maiores, excluindo-

se do conceito mulheres, escravos e estrangeiros (metecos).

205

Essa deficiência, aos poucos,

os modernos corrigiram, podendo-se dizer que hoje o conceito de povo é bem mais

200

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 21.

201

HOBBES, Thomas. Do cidadão. Tradução de Renato Janine Ribeiro. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.

124.

202

Como observa Isaiah Berlin, em passagem anteriormente mencionada, “in the ancient world, particularly

among the Greeks, to be free was to be able to participate in the government of one’s city.” (BERLIN, Isaiah.

Liberty. In: HARDY, Henry (ed.).

Isaiah Berlin - liberty. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. 283-286, p.

284). O que se procura demonstrar aqui, sobretudo no item 5.4.4,

infra, é que não há como assegurar essa

“liberdade dos modernos” de forma eficaz sem que haja a participação que os gregos dela não conseguiam

dissociar.

203

GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003, p. 341.

204

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 460.

205

GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003, p. 50. No mesmo sentido: MIRANDA, Pontes de. Democracia,

liberdade, igualdade, os três caminhos

. Campinas: Bookseller, 2001, p. 191.

151

abrangente.

206

Outros defeitos foram apontados por Platão, grande crítico do regime, para

quem os principais problemas da democracia são:

i) os governantes, preocupados em obter e

manter

popularidade, não tomam as decisões nem adotam as posturas corretas, em situações

difíceis, quando isso é necessário;

ii) a maioria pode tomar decisões precipitadas, movida pela

paixão ou influenciada por uma retórica falaciosa,

207

em relação às quais ela própria pode

arrepender-se depois;

iii) a maioria pode vir a adotar decisões ou posturas contrárias à lei e,

portanto, arbitrárias.

208

Aristóteles fez crítica semelhante.

209

Quanto ao perigo de decisões precipitadas, que poderiam levar a uma ditadura da

maioria, talvez esse seja um dos pontos (juntamente com o federalismo e a tripartição de

poderes)

210

em que se pode afirmar que os teóricos modernos e contemporâneos criaram ou

inovaram em relação aos gregos, aperfeiçoando-lhe as ideias destes,

211

e não apenas repetiram

o que já teria sido por eles descoberto ou anunciado.

212

Mesmo na democracia representativa,

o perigo de a democracia conduzir à tirania está presente,

213

e mostra a necessidade de

instituições rígidas, pré-estabelecidas, as quais nem a maioria deve poder modificar, o que se

obtém precisamente através de uma

constituição rígida, para tornar mais difícil ou mesmo

206

“Se é certo que nem todos votam, a alusão à totalidade não é errada, porque, eventualmente, os excluídos

poderiam votar (e.g., os loucos, os condenados), ou poderão votar (e.g., os menores).” MIRANDA, Pontes de,

op. cit., 2001, p. 191.

207

Observação análoga é feita por HOBBES, Thomas. Do cidadão. Tradução de Renato Janine Ribeiro. São

Paulo: Martins Fontes, 1998, p.166.

208

HELD, David. Modelos de democracia. Tradução de Alexandre Sobreira Martins. Belo Horizonte: Paidéia,

1987, p. 29.

209

Para uma análise dessas críticas, confira-se: COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das

Letras, 2006, p. 123.

210

A respeito da inovação, nesse ponto, havida na idade moderna, Paulo Bonavides observa que a “Federação

propriamente dita não a conheceram nem a praticaram os antigos, visto que a mesma, tanto quanto o sistema

representativo ou a separação de poderes, é das poucas idéias novas que a moderna ciência política inseriu em

suas páginas nos três últimos séculos de desenvolvimento.” BONAVIDES, Paulo.

Ciência política. 10.ed. São

Paulo: Malheiros, 1995, p. 180.

211

Embora, não se deve esquecer, a própria politéia ateniense tenha, aos poucos, incorporado “várias instituições

destinadas a evitar o abuso do poder popular.” COMPARATO, Fábio Konder,

op. cit., 2006, p. 643.

212

Não se pode esquecer, contudo, que os germes dessas ideias também podem ser apontados na antiguidade,

grega ou romana. Nesse caso, Políbio, por exemplo, já preconizava um regime que mantivesse o equilíbrio pelo

jogo das forças contrárias, combinando em sua Constituição “a exigência democrática dos direitos do povo, a

competência aristocrática de um Senado e o poder quase real dos cônsules.” (GOYARD-FABRE, Simone.

que é democracia?

A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger.

São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 35). Ainda sobre a origem da tripartição de poderes, não só em Aristóteles,

mas também entre teóricos chineses (

v.g., Han Fei), confira-se: FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do

Estado

. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 476.

213

Thomas Fleiner-Gerster lembra que “Robespierre, ao interpretar a soberania popular de Rousseau, mostrou

até onde esta pode conduzir: à tirania despótica. Uma vez eleito pelo povo, todas as decisões do governo – no

sentido da

volonté générale – são justas, verdadeiras e para o bem do povo, não sendo portanto mais passíveis de

controle. Tanto quanto a legitimação religiosa, a legitimação popular também pode levar à tirania.” (FLEINER-

GERSTER, Thomas,

op. cit., 2006, p. 440) A própria democracia, aliás, “pode suicidar-se, resignar-se,

entregando-se ao autocrata. É o caso da Alemanha de 1933. Da Itália de 1923.” (MIRANDA, Pontes de.

Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001, p. 190). A preservação da

liberdade, e da igualdade, impede que isso aconteça.

152

impossível, sob sua vigência, a supressão de certos direitos, sobretudo daqueles que servem

de base e premissa para a existência da própria democracia. Por conta disso, Pontes de

Miranda, depois de apontar a importância do surgimento das constituições rígidas para o

aperfeiçoamento da democracia

214

, observa que elas

protegem a liberdade, a democracia e a maior igualdade contra o impulso puxante

para o remoto, contra o impulso de descida à horda, que se produz na multidão-povo,

que é a multidão passageira, acidental, e na multidão-religião, ou, ainda, na

multidão-exército.

215

De fato, uma constituição rígida é responsável pela conexão entre política e direito,

determinando

como e até que ponto a primeira pode influenciar no segundo. Isso é necessário,

mesmo em uma democracia, não só para que se preserve a própria democracia (protegendo-se

os seus pressupostos, que são a liberdade e a igualdade), mas porque a função do direito não é

apenas a de preservar a justiça (cujo conteúdo é determinado democraticamente, em razão de

sua variabilidade no tempo e no espaço), mas também a segurança

. E, onde não há

Constituição rígida a filtrar as interferências da política no jurídico, a relação entre aquela e

este é hierárquica, de subordinação.

216

Por motivos semelhantes, Ronald Dworkin destaca que a igual consideração que todo

ser humano merece é protegida de forma mais eficiente “

by embedding certain individual

rights in a constitution that is to be interpreted by judges rather than by elected

representatives, an then providing that the constitution can be amended only by

supermajorities.

”

217

Ainda sobre os limites que eventualmente devem ser impostos à (às vezes irracional)

vontade da maioria – até para que se preserve a própria democracia – Reinhold Zippelius

observa que nos políticos, influências irracionais

encontram-se com as fraquezas humanas comuns. Muitos deles negam-se a trilhar o

caminho da mínima resistência. É bem conhecido o medo que eles têm de se chocar

contra associações e grupos influentes, o esforço que fazem para ganhar o apoio

desses, o temor de agressões públicas, o desejo de serem apresentados pela imprensa

e pela televisão de forma favorável e, principalmente, o empenho em melhorar as

oportunidades em benefício de sua própria carreira e em consolidar a sua própria

214

Ibid., 2001, p. 43.

215

Ibid., 2001, p. 43. Pela mesma razão, Djacir Menezes observa que a rigidez constitucional, “que resguarda a

esfera dos direitos fundamentais contra as incursões arbitrárias do Poder, é uma das notas do ‘Estado de

Direito’.” MENEZES, Djacir.

Tratado de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 1980, p. 203.

216

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 66.

217

DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 144.

153

posição no poder.

Por essas e outras experiências, o otimismo antropológico, bem como a idéia do

homem como 'animale racionale', foi, sem cessar, suplantado por outras noções.

[...]

As restrições contra esperanças demasiadamente otimistas sobre uma democracia

direta são especialmente determinadas pela noção de homem que Le Bon evidenciou

em seu ‘Psicologia das Massas’ (1895). Segundo ele, os homens, quando em massa,

estariam mais suscetíveis às sugestões dos demagogos, diminuídos na sua

capacidade de crítica e de julgamento e desceriam alguns degraus na escala da

cultura. Trata-se de noção de homem que encontrou na bem sucedida demagogia de

Hitler e de outros uma confirmação demasiadamente palpável.

São noções de homem desse gênero que sugerem à prática política que não se deve

confiar demais na razão, mas, também, harmonizar as regras comportamentais com

as fontes irracionais da conduta. Se o homem é movido também pela vontade de

poder, então é mais importante instituir controles de poder suficientes no Estado, do

que radicalizar o princípio democrático.

218

É preciso muito cuidado, portanto, quando se fala, hoje, em “nova constituinte”

219

quando se critica a Constituição vigente e suas cláusulas de imodificabilidade

220

com suposto

amparo no que seriam os “interesses do povo”. Mesmo que as premissas fossem verdadeiras –

muitas vezes não são

221

– por elas não se poderia abdicar da rigidez constitucional, sob pena

de se incorrerem nos mesmos vícios da democracia grega, de cujas consequências a História

já deu seu testemunho. Corre-se o risco, até, de supressão da própria democracia, caso se

suprimam os Direitos Fundamentais minimamente exigíveis para o seu regular exercício. Essa

ideia é bem sintetizada por George Marmelstein, para quem

a premissa majoritária é apenas um dos componentes da democracia e não o único.

O princípio democrático exige, antes de tudo, que as decisões coletivas dediquem a

todos os membros da comunidade, enquanto seres humanos, a mesma consideração

e o mesmo respeito, daí porque a petrificação dos direitos fundamentais não é

necessariamente antidemocrática, já que eles visam justamente permitir o respeito da

218

ZIPPELIUS, Reinhold. Introdução ao estudo do direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes.

Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 54-55.

219

Confira-se, a propósito: STRECK, Lenio Luiz; et al. Revisão é golpe! Porque ser contra a proposta de revisão

constitucional.

Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 985, 13 mar. 2006. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8093>. Acesso em: 28 nov. 2008.

220

CF/88, art. 60.

221

No mais das vezes, as críticas – e a realidade que lhes justifica – não procedem porque não devem ser

dirigidas contra o texto constitucional, mas contra a sua falta de eficácia. Em vez disso, coloca-se a solução para

todos os problemas na reforma constitucional, o que é inteiramente inadequado. Como observa Marcelo Neves,

“a responsabilidade pelos graves problemas sociais e políticos é, então, atribuída à Constituição, como se eles

pudessem ser solucionados mediante as respectivas emendas ou revisões constitucionais. Dessa maneira, não

apenas se desconhece que leis constitucionais não podem resolver imediatamente os problemas da sociedade,

mas também se oculta o fato de que os problemas jurídicos e políticos que frequentemente se encontram na

ordem do dia estão associados à deficiente concretização normativo-jurídica do texto constitucional existente, ou

seja, residem antes na falta das condições sociais para a realização de uma Constituição inerente à democracia e

ao Estado de direito do que nos próprios dispositivos constitucionais.” NEVES, Marcelo.

constitucionalização simbólica

. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 187.

154

dignidade da pessoa humana, impedindo que a maioria do povo despreze os

legítimos interesses de grupos sociais minoritários.

222

Não se trata propriamente, convém insistir, de estabelecer limites à democracia, mas

de reconhecer a necessidade de premissas necessárias ao seu exercício, as quais, se afastadas,

inviabilizam a própria democracia. No dizer de Günter Maluschke, as normas constitucionais,

nesse caso, funcionam como

as regras de um jogo que só podem exercer a sua função se não estiverem na

disponibilidade dos jogadores. Para ficar dentro da metáfora, podemos dizer que isto

é válido também para o 'jogo político' da democracia, no qual competição e conflitos

são formalmente institucionalizados pelas leis constitucionais, que também não

podem ficar à disposição imediata dos membros da sociedade civil.

223

Para que essa necessária rigidez constitucional seja assegurada, faz-se indispensável a

existência de instrumentos de controle da constitucionalidade das leis democraticamente

elaboradas, a fim de que se verifique a compatibilidade destas com o disposto na

Constituição. Daí decorrem a tripartição de poderes e o

judicial review, que não devem ser

vistos como limites à soberania popular, antidemocráticos e conservadores,

224

mas

salvaguardas necessárias à preservação da própria faculdade da população de exprimir suas

vontades, ou, nas palavras de Günter Maluschke, para preservar as regras de um jogo que só

podem exercer a sua função se não estiverem na disponibilidade dos jogadores.

Quanto à crítica fundamental, da qual, a rigor, as outras são meras decorrências, de

que a democracia seria defeituosa porque trata todos os homens como iguais, sejam eles

iguais ou não, Platão a faz dizendo que, assim como um barco deve ser liderado por seu

comandante, e não pelo que decidir a maioria dos marinheiros ignorantes,

225

a Polis deve ser

governada por sábios. Para ele, a melhor forma de governo seria aquela em que os filósofos

tivessem o poder e decidissem a respeito dos assuntos de interesse coletivo. Essa visão está

muito claramente delineada em

A República, embora, em obras de sua maturidade (O Político

222

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 274.

223

MALUSCHKE, Günter. Democracia representativa vs. Democracia direta. Pensar – revista do curso de

direito da Universidade de Fortaleza, Fortaleza: Unifor, p. 69-74, abr. 2007. Edição Especial, p. 72. Disponível

em: <http://www.unifor.br/notitia/file/1616.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2008.

224

Não parece acertada, por isso, a postura que nesse ponto adota LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto.

Justiça constitucional e democracia: perspectivas para o papel do poder judiciário.

Revista da Procuradoria

Geral da República

, São Paulo, v. 8, p. 81-101, 1996. Para ele, o Judiciário ter a aptidão de considerar

inconstitucionais leis feitas democraticamente pelo parlamento representaria um retrocesso e não um

aperfeiçoamento da democracia.

225

No mesmo sentido, Hobbes afirma que “é infeliz confiar as deliberações políticas às grandes assembléias,

devido à inexperiência da maior parte dos homens.” HOBBES, Thomas.

Do cidadão. Tradução de Renato Janine

Ribeiro. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 165.

155

As Leis), Platão tenha admitido a necessidade de alguma forma de consenso e participação

populares para manter o governo.

226

Em verdade, a História é rica em exemplos de formas de governo que não consagram a

igualdade entre governantes e governados, e que atribuem a um governante supostamente

iluminado o comando do Estado. Numa demonstração de que não há linearidade na História e

para não alongar muito o texto, é possível resumir os exemplos às monarquias absolutistas da

Europa do final da Idade Média e aos regimes totalitaristas da primeira metade do Século XX.

Tais exemplos mostram a magnitude do problema e o acerto da célebre frase proferida

por Winston Churchill em discurso na Casa dos Comuns, em 11 de novembro de 1947, de que

a democracia é a pior forma de governo, salvo todas as demais formas que têm sido

experimentadas de tempos em tempos

227

, tendo, por isso, Pontes de Miranda afirmado, em

livro publicado inicialmente em 1944, que “o remédio contra a democracia que não funciona

bem é outra melhor.”

228

É verdade que as pessoas não são iguais, que umas são mais preparadas que outras, e

que não seria adequado deixar-se que a opinião das despreparadas, que talvez sejam maioria,

determine os destinos da coletividade. Tais premissas são corretas, e realmente seria muito

bom um governo de sábios, filósofos assaz preparados. A questão, contudo, está em saber:

(i)

quem determinaria quem são os sábios? (ii) quem imporia limites aos sábios? (iii) que tipo de

“sabedoria” qualificaria alguém a ser considerado sábio?

229

A imprestabilidade da afirmação de que um governo de sábios seria melhor que uma

democracia é análoga à da afirmação de que justiça é o ideal de “dar a cada um o que é seu”,

eis que o ponto questionado é justamente “o que é de cada um”.

226

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão. 5.ed. Coimbra:

Armenio Amado, 1979, p. 43.

227

“Democracy is the worst form of government except from all those other forms that have been tried from time

to time

.” (HILTON, Ronald. Democracy: democracy and Churchill. Disponível em:

<http://wais.stanford.edu/Democracy/democracy_DemocracyAndChurchill(090503) .html>. Acesso em: 26 nov.

2008). E isso se deve ao fato de que o Estado democrático é o único “que pode reinvidicar a proteção do povo

contra o domínio, sem se tornar um instrumento de dominação.” PETTIT, Philip.

Teoria da liberdade.

Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 240.

228

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 265.

229

Isso porque existem diversos tipos de habilidade intelectual que permitem considerar “sábia” a pessoa que as

detém, mas nem todas são úteis ou desejáveis ao governante. Há pessoas culturalmente instruídas que não têm

qualquer domínio de administração pública, sociabilidade ou empatia, enquanto outras, com menor bagagem

cultural, são muito bem dotadas nas habilidades necessárias ao gerenciamento da coisa pública.

156

Para que a ideia de um governo de sábios fosse boa, ou pelo menos factível, seria

necessário que tais sábios fossem infalíveis, que fosse possível diferenciá-los em meio à

coletividade e que a pessoa incumbida de os escolher e indicar fosse ainda mais sábia e

também infalível, o que, já se vê, conduz a um regresso ao infinito.

Não se pode esquecer que a liberdade de expressão, a possibilidade de se criticar o

governante, a maior transparência da administração pública e a consequente maior facilidade

de serem fiscalizados os atos dos governantes dão a falsa impressão de existirem mais

numerosos defeitos nas democracias. Entretanto, se

observarmos isentamente as ditaduras, facilmente perceberemos que os males são os

mesmos e maiores, pela falta dos freios da crítica e pela ausência ou dificuldade de

responsabilização. As autocracias são arbitrárias, por definição e eliminam as

liberdades, exatamente porque precisam disso para viver. Mais vivem, mais coragem

têm. Mais riscos correm, mais comprimem.

230

Outro aspecto que não pode ser tangenciado é o de que, para alguém tomar decisões

relevantes, não precisa conhecer profundamente de questões técnicas. O povo, um rei ou uma

oligarquia

consultam aqueles considerados sábios na matéria, e com os elementos deles

hauridos tomam a decisão. E, em uma democracia, os sábios, como todos os demais cidadãos,

têm liberdade para discordar uns dos outros, para manifestar suas opiniões e tentar convencer

os demais de seu acerto. Pontes de Miranda, a respeito disso, destaca que para

se resolver quanto à construção de uma ponte, ou o asfaltamento de uma rua, ou o

serviço de esgotos de uma cidade ou de um povoado, certamente não se precisa de

grande saber: todo o mundo sente, percebe e observa as necessidades. Tampouco,

para a construção de escolas e de hospitais, ou extensas ou intensas plantações. À

técnica, executar o que se resolveu e, antes mesmo, sugerir. Os fins, todos são aptos

a conhecê-los; técnica é escolha de meios. Os fins do Estado contemporâneo são

claros, perceptíveis por todo ente humano. Nem as coisas de ciência e de técnica, nas

aplicações de utilidade geral, são tais que não possam expor às assembléias ou às

câmaras dos municípios.

231

A crítica de que a democracia é ruim, por permitir que despreparados sejam tratados

de forma igual aos sábios, portanto, não procede. Não porque o defeito não seja

eventualmente verdadeiro, mas porque para ele não há melhor remédio. Talvez até existam

remédios, mas todos de efeitos colaterais muito, mas muito piores que a doença. Não se deve

esquecer a advertência de Popper, relativamente à democracia, segundo a qual “qualquer

governo passível de ser derrubado tem um forte incentivo para agir de um modo que agrade

230

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 267.

231

Ibid., 2001, p. 141.

157

ao povo. E este incentivo perde-se se o governo souber que não pode ser expulso com essa

facilidade.”

232

Assegurando-se a igualdade na participação no processo democrático,

233

será o tempo

e a própria democracia que selecionarão as propostas e os representantes, fazendo com que

permaneçam no poder os sábios – pelo menos os que assim são considerados pela maioria – e

não os ineptos. Não é por outra razão, aliás, que Pontes de Miranda destaca que a “escolha de

homens de caráter faz-se mais facilmente nas democracias. Há a crítica, a responsabilização.

Onde não há responsabilidade, há a impunidade, livre jogo dos instintos e da maldade. Nem

os bons reis conseguem conter as camarilhas.”

234

Por isso, a democracia será tanto mais perfeita (ou menos imperfeita) quanto mais for

exercitada, sendo relevante lembrar a advertência de Paulo Bonavides, segundo a qual exigir

que primeiro as pessoas sejam “preparadas” para depois se implantar a democracia é tão

absurdo quanto se pretender que a criança não ande para não cair, devendo primeiro ter aulas

teóricas sobre como caminhar para só depois ensaiar seus primeiros passos.

235

Como se percebe, a democracia moderna, ainda que diferente em muitos aspectos da

grega verificada na antiguidade, tem, com ela, um elemento comum: a participação, direta ou

indireta, do povo nas decisões relativas aos interesses da coletividade. Pode-se dizer, a esse

respeito, que os antigos “abriram, ainda que imperfeitamente, a estrada que os 'modernos'

percorrerão, procurando aperfeiçoar o seu traçado.”

236

Em ambas as formas de democracia, é

verdade, existem imperfeições. É natural que seja assim, pois se trata de uma obra humana.

237

Cabe ao homem, ao longo da História, aprendendo com seus erros, aprimorá-la.

Para que o direito realize aquilo que se entende por justiça, não chegando à falha em

grau intolerável que justificaria o recurso ao “Direito não positivo de resistência”, o seu

232

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 128.

233

O que, aliás, é essencial, pois democracia, liberdade e igualdade estão intimamente ligadas, conforme será

explicado no item subsequente. Pode-se dizer, aliás, que “a consequência lógica desse princípio republicano é

que nenhum dos comunheiros pode ser excluído do exercício do poder político, pois todos têm o direito e o

dever de participar das decisões que dizem respeito ao bem comum. A democracia constitui, pois, o

complemento necessário da república.” COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras,

2006, p. 636.

234

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 265.

235

BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 20.

236

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 43.

237

BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 37.

158

conteúdo há de ser determinado democraticamente. A insuficiência do direito, e da

democracia, vale insistir, “decorre da própria incapacidade do homem de produzir coisas

acabadas e perfeitas.”

238

A questão, portanto, está em saber quem terá a atribuição de

aperfeiçoar o Direito, o que envolve não apenas saber quem será dotado da atribuição formal

de levar o aperfeiçoamento a cabo, como quem determinará o parâmetro para determinar a

perfeição, vale dizer, que seria mais próximo e o que seria mais distante do perfeito. O melhor

meio para que isso não se dê de forma arbitrária é através da democracia.

Não que não exista direito injusto, ilegítimo ou antidemocrático. Isso, como toda

deturpação, pode acontecer, sendo importante ressalvar, com Arnaldo Vasconcelos, que não

se pretende aqui “confundir, como fez o Jusnaturalismo, Direito com Direito justo. Direito

injusto também é Direito, Direito válido. Outra coisa bem diferente é afirmar-se que o direito

injusto não pode subsistir, como efetivamente não deve prevalecer.”

239

De tudo isso, pode-se definir democracia, para os fins deste trabalho, como a forma de

governo na qual todos aqueles que se acham sob sua disciplina têm iguais oportunidades de,

livremente, interferir na sua formação e na sua condução, podendo dele participar ou

escolher, fiscalizar e criticar os que dele participam

.240

Trata-se de um conceito que, além de

interligado ao de liberdade, e ao de igualdade, conforme adiante será explicado, é ao mesmo

tempo descritivo e ideal, pois diz respeito a um estado ideal que jamais será integralmente

atingido

241

conquanto deva sempre ser incansavelmente buscado. Pode-se dizer, como se faz

em relação a todo ideal, que o seu atendimento se dá de modo gradual, e não sob a forma de

um tudo ou nada. Um governo pode sempre ser mais democrático do que já é. Uma sociedade

na qual “os que têm direito ao voto são os cidadãos masculinos maiores de idade” –

exemplifica Norberto Bobbio – “é mais democrática do que aquela na qual votam apenas

os proprietários e é menos democrática do que aquela em que têm direito ao voto

238

VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 159.

239

Ibid., 2000, p. 232.

240

Ou, como define Pinto Ferreira, “o governo constitucional das maiorias, que, sobre a base da liberdade e

igualdade, concede às minorias o direito de representação, fiscalização e crítica no Parlamento.” FERREIRA,

Luiz Pinto.

Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989. v.1, p. 37.

241

Rousseau, a esse respeito, admite que “se tormarmos o termo no sentido estrito, nunca houve uma verdadeira

democracia, e jamais haverá.” (ROUSSEAU, J. J. Contrato social. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes

filósofos do direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 211-234, p. 228).

Somente a título exemplificativo, Bobbio lembra que mesmo a mais perfeita democracia imaginável teria de

prever um limite de idade abaixo do qual os cidadãos não poderiam participar do processo de escolha de

representantes ou de tomada de decisões. BOBBIO, Norberto.

O futuro da democracia – uma defesa das regras

do jogo. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 19.

159

também as mulheres.”

242

Por essa razão, Giovani Sartori afirma que “o que a democracia

é não pode ser separado do que a democracia deve ser.

”243

5.4.4 Interdependência necessária entre liberdade, igualdade e democracia

Como se procurou demonstrar nos itens anteriores, liberdade, igualdade e democracia

são conceitos interdependentes, que se pressupõem e se complementam. Não faz sentido

assegurar a liberdade senão através de sua igual repartição, razão pela qual a igualdade

consiste na atribuição de

iguais liberdades para todos,

244

destinando-se não a suprimir ou a

relativizar a liberdade, mas a estendê-la ao maior número de pessoas possível.

245

Afinal, para

se preocupar com a defesa da liberdade, “precisa-se primeiro estar seguro de um mínimo de

segurança física e econômica e não estar às voltas com as agressões, com a fome, com o frio

ou com a doença.”

246

Em todas as sociedades surgidas sobre o planeta, aliás, desde o aparecimento da

criatura humana, existiram pessoas cuja liberdade era plenamente assegurada,

independentemente da forma de organização política adotada.

247

Desse modo, quando se

cogita de uma comunidade na qual se preconiza a preservação da liberdade, está

evidentemente implícito que se trata da preservação da liberdade de

todos, e não apenas de

alguns, pois nisso todas poderiam ser equivalentes.

E tudo isso só pode ser garantido em uma democracia, que, aliás, tem como

242

Ibid., 1984, p. 19.

243

SARTORI, Giovani. A teoria da democracia revisitada. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo:

Atica, 1994. v.1, p. 23.

244

KANT, Immanuel. À paz perpétua. Tradução de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 24. Daí

porque, diz Arnaldo Vasconcelos, “na esfera ontológica, os dois conceitos, livres de quaisquer determinações,

são absolutamente equivalentes. No plano histórico da vida cotidiana, pois, a liberdade subentende a igualdade.

Vale sublinhar mais uma vez: não há homens livres senão entre iguais.” (VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito e

força

: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo: Dialética, 2001, p. 56). No mesmo sentido,

FLEINER-GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins

Fontes, 2006, p. 173, afirma que “o princípio da igualdade exige a mesma liberdade para todos.”

245

“O reconhecimento recíproco dos direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, além disso, em leis

legítimas que garantam a cada um liberdades iguais, de modo que 'a liberdade do arbítrio de cada um possa

manter-se junto com a liberdade de todos'.” HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre facticidade e

validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 52.

246

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 250.

247

“Aí está o ponto principal: há sempre grupo de 'gente livre', nos países não-livres; pelo menos, o monocrata

ou os oligocratas, um ou alguns.” MIRANDA, Pontes de.

Democracia, liberdade, igualdade, os três

caminhos

. Campinas: Bookseller, 2001, p. 146.

160

pressupostos a liberdade e a igualdade

248

. Simone Goyard-Fabre afirma, nesse sentido, que a

democracia suscita a síntese de liberdade e igualdade.

249

Liberdade para, entre outras coisas,

poder participar do processo democrático, das mais diversas formas

250

, e igualdade porque é

exatamente em virtude do igual valor atribuído a todos

251

que as decisões devem ser tomadas

levando-se em conta a vontade da maioria, com o respeito desta pela subsistência da minoria.

Aliás, percebendo a íntima relação entre liberdade, tolerância e democracia, Bobbio registra

que “apenas onde o dissenso é livre para se manifestar o consenso é real, e que apenas

onde o consenso é real o sistema pode proclamar-se com justeza democrático.”

252

É essa a razão pela qual procede a afirmação segundo a qual o fundamento da

Constituição (e, por conseguinte, de todo o ordenamento jurídico a partir dela construído)

reside na proteção dos direitos humanos e no reconhecimento da soberania popular.

253

primeira é uma forma de assegurar e promover a liberdade e a igualdade. E, a segunda, o

pressuposto da democracia, que lhe serve de instrumento. Frisando a relação entre democracia

e liberdade, Kelsen observa que

[a] vontade da comunidade, numa democracia, é sempre criada através da discussão

contínua entre maioria e minoria, através da livre consideração de argumentos a

favor e contra certa regulamentação da matéria. Essa discussão tem lugar não apenas

no parlamento, mas também, e em primeiro lugar, em encontros políticos, jornas,

livros e outros veículos de opinião. Uma democracia sem opinião pública é uma

contradição em termos.

254

248

Aliás, Zippelius considera – no que parece estar correto – que a democracia decorre da própria igualdade, pois

pressupõe que todas as criaturas humanas têm igual dignidade. (ZIPPELIUS, Reinhold.

Introdução ao estudo

do direito

. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 57). Ainda

sobre a especial importância da liberdade e da igualdade para a democracia: GOYARD-FABRE, Simone.

O que

é democracia?

A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 36. Isso já era, registre-se, sustentado por Kelsen, para quem “o princípio da

maioria, e, portanto, a idéia de democracia, é uma síntese das idéias de liberdade e igualdade.” (KELSEN, Hans.

Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.

411).

249

GOYARD-FABRE, Simone, op. cit., 2003, p. 305.

250

“Só num país onde existam reais condições do exercício das liberdades haverá um Direito e governo

legítimos.”

(VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurídica. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 247).

Por isso, prossegue o mesmo autor, “Direito e democracia constituem termos que se exigem, que se implicam e

que se completam. Apenas o poder de formação democrática pode ser tido por autorizado e, portanto, legítimo.

Ao conceito de Direito em termos de relação coordenativa enquadra-se, perfeitamente, a noção de democracia

como regime de exigência das liberdades. E, uma e outra, coisas diversas não são.”

Ibid., 2000, p. 248.

251

Aliomar Baleeiro destaca que a democracia “repousa no pressuposto da dignidade humana, mercê do qual

todo indivíduo é fim em si mesmo” (BALEEIRO, Aliomar.

Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed.

Atualizada por Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 108). Está intrinsecamente ligada,

portanto, à ideia de igualdade entre os indivíduos (todos têm igual valor).

252

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia – uma defesa das regras do jogo. Tradução de Marco Aurélio

Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 63.

253

COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 607.

254

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins

Fontes, 2000, p. 412. No mesmo sentido: GOYARD-FABRE, Simone.

O que é democracia? A genealogia

filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.

161

Em termos semelhantes, relativamente à importância das liberdades políticas para o

sucesso da democracia, Habermas registra que

o princípio segundo o qual todo o poder do Estado emana do povo tem que ser

especificado, conforme as circunstâncias, na forma de liberdades de opinião e de

informação, de liberdades de reunião e de associação, de liberdades de fé, de

consciência e de confissão, de autorização para a participação em eleições e votações

políticas, para a participação em partidos políticos ou movimentos civis etc.

255

De forma mais completa, essa interdependência é explicada pelo filósofo de Frankfurt

com o estabelecimento de relação cíclica entre o exercício dos direitos políticos por parte dos

cidadãos e a proteção de sua autonomia privada pelo Estado. Em suas palavras,

o uso adequado dos direitos políticos por parte dos cidadãos do Estado requer a

configuração de uma vida autônoma e privada, assegurada eqüitativamente, o que só

é possível quando eles se encontram em condições de agir e julgar de modo

independente. De outro lado, os cidadãos da sociedade só chegam ao gozo simétrico

de sua autonomia privada plena se eles, enquanto cidadãos de um Estado, fizerem

um uso adequado de seus direitos políticos, isto é, se não agirem apenas de modo

auto-interessado, mas também orientados pelo bem-comum.

256

A liberdade, em geral, e a liberdade de expressão, mais especificamente, são premissas

indispensáveis para que exista uma democracia, de qualquer espécie ou modalidade, pois

as decisões objetivas tomadas democraticamente pela maioria, e que, em última

análise, servem também ao bem comum, não são possíveis senão quando as

alternativas em discussão podem ser criticamente avaliadas em um debate aberto e

no qual cada um tem uma chance justa de fazer valer o seu argumento em um

processo de decisão.

257

308-309; RICHARDSON, Henry S. Em defesa de uma democracia qualificada. Tradução de Tito Lívio Cruz

Romão. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy,

2003. p. 175-194, p. 193.

255

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 165.

256

Id. Entre naturalismo e religião – estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 305. Essa ideia, como se sabe, está presente na generalidade de seus escritos.

Em “A inclusão do outro”, ele igualmente escreve: “Não há direito algum sem autonomia privada de pessoas do

direito. Portanto, sem os direitos fundamentais que asseguram a autonomia privada dos cidadãos, não haveria

tampouco um

medium para a institucionalização jurídica das condições sob as quais eles mesmos podem fazer

uso da autonomia pública ao desempenharem seu papel de cidadãos do Estado. Dessa maneira, a autonomia

privada e a pública pressupõem-se mutuamente, sem que os direitos humanos possam reivindicar um primado

sobre a soberania popular, nem essa sobre aquele.” (

Id. A inclusão do outro – estudos de teoria política.

Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2004, p. 293). Algo semelhante é

afirmado por Norberto Bobbio, quando este observa que “Estado liberal e estado democrático são

interdependentes em dois modos: na direção que vai do liberalismo à democracia, no sentido de que são

necessárias certas liberdades para o exercício correto do poder democrático, e na direção oposta que vai da

democracia ao liberalismo, no sentido de que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a

persistência das liberdades fundamentais.” BOBBIO, Norberto.

O futuro da democracia – uma defesa das regras

do jogo. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 20.

257

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 153.

162

Não que a liberdade de expressão garanta a perfeição de uma democracia. Não é isso.

Afinal, as

paixões, as tomadas de posições demagógicas, a histeria das massas e preconceitos,

a corrupção e o favoritismo contribuem para que este ideal seja consideravelmente

adulterado. No entanto, uma ampla garantia da liberdade de expressão permite

manter tais distorções dentro de certos limites, uma vez que precisamente esta

liberdade assegura certos controles. A liberdade de expressão impede evoluções

extremadas e dá aos que não puderam se impor sob determinadas circunstâncias a

esperança de que os seus interesses ainda serão ulteriormente considerados.

258

O que ocorre é que, embora não seja suficiente – nada o seria, eis que se trata de ideal

inatingível – para garantir a perfeição de uma democracia, a liberdade de manifestação

conduz a resultados positivos na determinação do que é verdadeiro e do que é considerado

justo por cada sociedade, que dificilmente de outra forma poderiam ser obtidos. Sua

supressão, por outro lado, além de não garantir os mesmos resultados positivos (conduzindo,

em verdade, ao seu oposto), nada de positivo poderia trazer. Nas palavras de Stuart Mill, o

mal

peculiar de silenciar a expressão de uma opinião é que se está privando a raça

humana, tanto a posteridade como a geração existente, daqueles que discordam da

opinião, mais ainda do que aqueles que têm a opinião. Se a opinião for correta, a

espécie humana será privada da oportunidade de trocar o erro pela verdade; se for

errada, ela perde, o que é quase um benefício tão grande, a percepção mais clara e a

impressão mais vívida da verdade, produzida por sua colisão com o erro [...]

259

Democracia, liberdade e igualdade, portanto, estão intimamente ligadas, e devem ser

conjuntamente promovidas, até porque o incremento de uma serve de motriz para o

aprimoramento das outras, em um círculo virtuoso que leva ao aumento da legitimidade do

ordenamento jurídico, que se torna justo porque o mais próximo possível do modelo de direito

considerado desejável pelos que a ele se submetem. Pontes de Miranda, a respeito de

democracia, liberdade e igualdade, há muito observa que lição valiosa, haurida da história e

da observação,

é a seguinte: sempre que se cancelam um dos dados, o restante cria absolutismo.

Portanto, há ligação entre os três, que os faz condicionados entre si. Bastaria esse

fato para evidenciar que os três se prendem à natureza do homem, ao seu todo

258

Ibid., 2006, p. 153.

259

MILL, Stuart. A liberdade. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução de

Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 364-399, p. 386.

163

psicobiológico, à sua crescente adaptação ao mundo físico e à vida social.

260

E, além disso, a preservação da liberdade e da igualdade, em um regime democrático,

é a fórmula para que se promova, da melhor maneira possível, a dignidade da pessoa humana,

entendida de modo a significar que todo ser humano tem potencialidades que não podem ser

desperdiçadas, e que todo ser humano tem a responsabilidade de escolher como aproveitar ou

desenvolver suas potencialidades, como será adiante explicado.

Tais observações têm a importância de dar a justificativa teórica para a afirmação de

que a democracia “pode tudo, só não pode duas coisas: não pode suprimir o princípio da

maioria, e com isso a própria democracia, e não pode abolir os direitos humanos e

fundamentais, pois eles são prévios ao Estado, que não os concede, mas apenas os protege.”

261

Na verdade, a democracia não está propriamente limitada pela proteção aos direitos

humanos e fundamentais, mas antes os pressupõe. Não é possível à democracia suprimir a

liberdade e a igualdade sem, com isso, deixar ela própria de ser democracia. Ao minar seus

próprios alicerces, a democracia torna-se inviável enquanto tal. Essa é a razão pela qual

Arnaldo Vasconcelos afirma que

Direito, humanismo e democracia são conceitos de mútua implicação. O Direito foi

inventado para assegurar a plena realização do homem numa sociedade igualitária.

Um Direito anti-humanístico e anti-democrático constitui autêntico paradoxo, sem

deixar de ser, todavia, realidade facilmente identificável em todos os tipos de Estado

e de governo autoritário.

262

Poder-se-ia dizer, em oposição, que um governo supressor de algumas liberdades

poderia, ainda assim, ser democrático, desde que tomasse decisões ou providências que

atendessem aos interesses do povo. O importante, em suma, para a caracterização da

democracia, seria a promoção do interesse público, que residiria na atribuição de um

tratamento “igual” a todos, ainda que com a restrição a liberdades. Essa oposição, contudo,

não tem procedência.

260

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 144-145.

261

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 442. Em termos semelhantes: BASTOS, Celso Ribeiro.

Dicionário de direito

constitucional

. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 38. Aharon Barak, por isso, indica a existência de mecanismos

destinados a viabilizar o exercício da soberania popular como requisito formal de uma democracia, ao lado do

respeito a valores (adicionais ao valor da regra da maioria) como a tripartição de poderes, do Estado de direito,

da independência do Judiciário e da proteção aos direitos humanos, que aponta como requisito material de uma

democracia. BARAK, Aharon.

The judge in a democracy. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 24.

262

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 10.

164

Primeiro, porque um regime em que o governo não respeitasse nem garantisse a

liberdade dos indivíduos, a exemplo da liberdade de expressão, mas mesmo assim adotasse

práticas que atendessem aos interesses da população, seria um exemplo de demofilia

, e não de

democracia. E, em uma demofilia – ainda que fosse possível conhecer o interesse da

coletividade

263

– fica-se a depender da benevolência do déspota. Mas, e se ele

não o for? Por que deixar ao acaso o que pode ter salvaguardas? É claro que se pode

dizer que o sol não se levante amanhã. Talvez, mas é extremamente improvável

(com referência a amanhã). É possível que um macaco sentado diante de uma

máquina de escrever produza um romance; mas a probabilidade é desoladoramente

pequena. Da mesma forma, é possível que, num regime de Estado despótico e

declaradamente antiliberal, os súditos sejam mimados por um déspota benevolente,

inteiramente dedicado ao altruísmo. No entanto, a ligação entre ditadura e filantropia

é um ‘possível extremamente improvável’, ao passo que a ligação entre o poder do

povo e benefícios para o povo é uma possibilidade intrínseca e extremamente

provável.

264

É por isso que Radbruch diz ser a democracia

Ciertamente un bien precioso, pero el Estado de Derecho es como el pan de cada

dia, como el água potable y el aire que se respira; y lo mehor de la democracia es

precisamente eso: que es la única forma de gobierno apropriada para garantizar el

Estado de Derecho.

265

Segundo, e mais importante, porque um dos interesses principais de qualquer ser

humano é o exercício de sua liberdade,

266

sendo uma contradição de termos a afirmação de

que um regime poderia suprimir liberdades e, ainda assim, atender aos interesses da maioria

da população.

267

Terceiro, porque, sem liberdade, ninguém poderia garantir que as ações

263

Como observa Gargarella, “se não temos um acesso direto à opinião 'dos outros', se eles não têm

oportunidades efetivas de apresentar e defender suas reivindicações, então, será muito difícil sabermos o que

solicitam, por mais boa-fé e empatia que tenhamos por eles.” Daí dizer-se que “a 'presença' dos afetados na

discussão dos temas que concernem a eles é ‘epistemicamente’ importante: sua presença pode contribuir de

maneira decisiva para reconhecermos certa informação que de outro modo ignoraríamos.” GARGARELLA,

Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso

Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 174.

264

SARTORI, Giovann. A teoria da democracia revisitada. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo:

Atica, 1994. v.2, p. 282-283.

265

RADBRUCH, Gustav. Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes. In: RADBRUCH,

Gustav; SCHMIDT, Eberhard; WELZEL, Hans.

Derecho injusto y derecho nulo. Traducción de José Maria

Rodriguez Paniagua. Madria: Aguilar, 1971. p. 3-29, p. 21.

266

Amartya Sen, por isso mesmo, observa que “[m]esmo uma pessoa muito rica que seja impedida de se

expressar livremente ou de participar de debates e decisões públicas está sendo

privada de algo que ela tem

motivos para valorizar.” SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta.

São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 53.

267

Nesse sentido: MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Interesse público e direitos do contribuinte. São

Paulo: Dialética, 2007,

passim.

165

governamentais seriam convergentes com o interesse da maioria.

268

Em face da natural

tendência de quem tem poder a abusar dele, aquele encarregado de determinar a promoção do

interesse da coletividade dificilmente colocaria esse interesse acima do seu próprio,

individual.

269

Além disso, seria impossível, em tal contexto, conhecer qual seria o interesse da

maioria. De fato, sem liberdade, as pessoas que eventualmente poderiam formar a maioria ou

interferir na vontade desta não poderiam exprimir ou tornar públicos seus interesses.

270

E, quarto, porque sem a democracia nada impediria o governo, a rigor caracterizado

como

demofilia, de, a qualquer tempo, deixar de atender os interesses do povo. Se isso

acontecesse, como invariavelmente ocorre, não existiriam mecanismos para alterar os rumos

do exercício do poder político, substituindo os representantes populares, por exemplo. Em

suma, sem o controle popular, “não há motivo para se esperar que o Estado conduza seus

empreendimentos econômicos com objetivos diferentes de seu próprio enriquecimento e,

neste caso, a exploração apenas assumirá uma nova forma.”

271

Assim como na Grécia antiga, ao longo de toda a história os tiranos – à cata da

necessária legitimidade

272

– “têm sempre um comportamento demagógico: apóiam-se no povo

contra os aristocratas ou os oligarcas, mas raramente buscam realizar o bem comum de

268

Não se pode esquecer que uma das principais críticas dirigidas à democracia reside justamente no fato de que

nem sempre a maioria, formada por pessoas medíocres, decide melhor que uma minoria esclarecida. Entretanto,

deve-se atentar para o fato de que “em matéria de ciência ou de técnica, a opinião de um só indivíduo pode valer

mais e ter mais razão contra a de muitos. Em assuntos de interesse imediato de muitos, a de muitos, ou de todos,

tem de valer mais. Pelo menos, evita que o interesse de poucos prevaleça sobre o de muitos. [...] O que é preciso

é que seja o povo que decida dos seus destinos, desde os menores círculos políticos. A inserção de alguém que

adote soluções sem ter sido escolhido pelo povo, ou por alguém a que o povo atribuiu escolher, cria o núcleo

monocrático, que, se irresponsável, se torna, aos escorregos, autocracia.” (MIRANDA, Pontes de.

Democracia,

liberdade, igualdade, os três caminhos

. Campinas: Bookseller, 2001, p. 141). Daí porque, em uma democracia,

as decisões devem ser tomadas pela maioria, direta ou indiretamente, mas essa maioria deve contar com a

instrução e com a informação, para que decida a partir do que os sábios estão livres para lhe dizer.

269

Como destaca Kant, quando o consenso dos cidadãos é exigido para que se entre em uma guerra, há muito

maior probabilidade de que se mantenha a paz. Afinal, os cidadãos têm muito maior pudor – por estarem cientes

de que as consequências da decisão serão sofridas especialmente por eles – do que um rei que, encastelado, veria

na guerra apenas “uma espécie de jogo de recreação.” KANT, Immanuel.

À paz perpétua. Tradução de Marco

Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 26.

270

Como observa Amartya Sen, saber quais são as necessidades a serem atendidas pelo governante – ainda que

este esteja munido da maior boa fé possível – depende de debates democráticos abertos, os quais pressupõem

liberdade de informação, de participação e o direito à educação e à informação. SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000,

p. 175.

271

RUSSEL, Bertrand. O elogio ao ócio. In: MASI, Domenico de (Org.). A economia do ócio. Tradução de

Carlos Irineu W. da Costa, Pedro Jorgensen Júnior e Léa Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2001. p. 47-138, p.

105.

272

Cf., v.g., LUHMANN, Niklas. Poder. Tradução de Martine Creusot de Rezende Martins. Brasília: UnB,

1985, p. 45. Entretanto, vale observar que, conquanto até mesmo o tirano cuide “em buscar a aclamação das

massas, em prol da própria estabilidade de seu poder”, a noção democrática de Estado “exige mais. Ela pretende

realizar a autodeterminação das pessoas também no campo político.” ZIPPELIUS, Reinhold.

Introdução ao

estudo do direito

. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 131.

166

todos.”

273

Observa-se, com efeito, mesmo no mundo contemporâneo, que o burocrata tem

instinto infalível para a conservação do seu poder, o que o leva “sempre a procurar mais e

mais atribuições, como condição de eficiência administrativa, e a tudo recobrir com o manto

do segredo, por razões de alegado ‘interesse público’.”

274

Por isso, não se deve aceitar que

alguém, em nome do povo, pratique atos fundamentados apenas no que supostamente seria o

interesse do povo, sem observância a outros limites, porque “jamais interesse algum estará

protegido se a parte interessada não pode decidir por si e defender seu interesse”.

275

Realmente, é um equívoco permitir que, em nome do interesse coletivo, suprima-se a

liberdade dos indivíduos e o direito destes a um igual tratamento, pois somente em um

ambiente em que todos têm igual oportunidade de manifestar, livremente, seus interesses,

estes poderão ser conhecidos. É por isso que, invariavelmente, quando se cogita da supressão

de liberdades em nome de um suposto interesse coletivo, é da instalação de uma ditadura da

pior espécie que se está a cogitar. Como o todo social não é tão

real como são os indivíduos,

diz Michel Villey,

é de se temer que esta operação (de subordinar o direito ao interesse do todo)

camufle o serviço a uma oligarquia: aos nobres ou altos funcionários nos quais se

suporão encarnados os interesses do Estado, à classe militar que defende a honra da

nação, aos membros do partido que pretende representar o povo, ou aos tecnocratas

da economia... cujas políticas servem à cabeça em detrimento dos membros.

276

Vale insistir na questão: a liberdade, dado característico de toda criatura humana, torna

o Direito possível e necessário; é a razão de ser deste, sendo o objetivo maior de uma ordem

jurídica garantir a sua igual compartição. Dessa forma, a restrição à liberdade de alguém

somente se justifica quando for adequada, necessária e proporcional em sentido estrito ao

respeito de igual liberdade às outras pessoas.

277

Em sociedade, tendo a liberdade de um de

conciliar-se com a dos demais, o conceito de liberdade está intimamente relacionado ao de

ordem e ao de respeito. Mas, na maioria das vezes em que em uma ditadura se preconiza uma

restrição à liberdade fundada em alegada promoção da igualdade, ou de qualquer outro estado

de coisas supostamente do interesse da coletividade, essa restrição não é sequer adequada, e

273

COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 638.

274

Ibid., 2006, p. 640.

275

SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São

Paulo: Atica, 1994, p. 281.

276

VILLEY, Michel. Filosofia do direito. definições e fins do direito. os meios do direito. Tradução de Maria

Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 175.

277

Também Laurence Tribe e Michael Dorf admitem que a chave para a questão da liberdade está em sua

repercussão sobre terceiros. TRIBE, Laurence. DORF, Michael.

Hermenêutica constitucional. Tradução de

Amarílis de Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 143.

167

tampouco necessária para isso. A liberdade de um deve encontrar limites na liberdade do

outro, pelo que

as restrições da liberdade podem se revelar admissíveis, ou mesmo indispensáveis

para promover a liberdade de escolha (

liberty of choice) dos cidadãos, desde que não

restrinjam ainda mais a liberdade dos cidadãos em geral, por exemplo em

conseqüência da ampliação da burocracia estatal.

278

Da mesma forma como uma suposta promoção da igualdade não pode servir de

justificativa para a supressão de liberdades, também a democracia, por pressupor a liberdade e

a igualdade, não pode, ainda que sob a justificativa de tratar-se da vontade da maioria,

suprimir minorias, tolhendo-lhes a liberdade.

279

Stuart Mill, a esse respeito, destaca que a

noção de que o povo “não tem qualquer necessidade de limitar o seu poder sobre si mesmo

podia parecer incontestável quando o governo popular era uma coisa com a qual apenas se

sonhava, ou se lia como tendo existido em algum período distante do passado”, mas que, tão

logo surgidas as primeiras democracias no mundo moderno, a limitação do poder fez-se

igualmente necessária. Isso porque

a vontade do povo significa praticamente a vontade da parte mais numerosa ou mais

ativa do povo: a maioria, ou aqueles que são bem-sucedidos em se fazer aceitos

como maioria; por conseguinte, o povo

pode desejar oprimir uma parte de sua

multidão; e são necessárias tantas precauções contra este como contra qualquer outro

abuso de poder.

280

Por isso, Kant observa que a democracia há de ser sujeita a limites, como, por

exemplo, a separação do poder executivo (o governo) do legislativo, sob pena de todos

decidirem “sobre e, no caso extremo, também contra um (aquele que, portanto, não consente),

por conseguinte todos que não são contudo todos, o que é uma contradição da vontade geral

consigo mesma e com a liberdade.”

281

Além de a liberdade e a igualdade entre os cidadãos garantirem a democracia, o

contrário também acontece: a democracia, efetivamente exercitada, cria ambiente propício à

278

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 174.

279

É preciso que a minoria seja respeitada e seja ouvida, preservando-se o seu direito de, eventualmente,

convencer a maioria e modificar-lhe a vontade. Nesse sentido: DWORKIN, Ronald.

Is democracy possible

here?

(principles for a new political debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 134.

280

MILL, Stuart. A liberdade. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução de

Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 364-399, p. 383.

281

KANT, Immanuel. À paz perpétua. Tradução de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 28.

168

promoção da liberdade e da igualdade, em um autêntico círculo virtuoso.

282

Sobre a

importância da democracia

para a implementação dos direitos fundamentais, Paulo

Bonavides observa que

Sem democracia, todas as formas de status quo que alojam, conservam e perpetuam

situações de privilégio, desigualdade e discriminação tendem à imutabilidade,

eternizando as mais graves injustiças sociais ou fazendo do homem, para sempre,

um ente rebaixado à ignomínia da menoridade política, da ausência e do silêncio,

sem voz para o protesto e sem arma para o combate; objeto e não sujeito da vontade

que governa; súdito e não cidadão.

283

Precisamente por isso, não parece possível assegurar ao povo a liberdade, e a

igualdade, sem que se esteja em regime democrático. Não há como, por outras palavras,

implementar a afirmação de Oliveira Vianna, ainda que verdadeira fosse, segundo a qual o

que “o nosso povo-massa pede aos governos – eleitos ou não-eleitos, pouco importa – é que

eles não o inquietem em seu viver particular. Equivale dizer: o que interessa ao nosso povo-

massa é a liberdade civil e individual.”

284

Com efeito, não há como “pedir”, para usar as palavras de Oliveira Vianna, sem que se

esteja em um regime democrático. Aliás, pedir até pode ser possível, mas não há qualquer

garantia de que o pedido será atendido em vez de reprimido. Assim, em um contexto em que

houvesse liberdade, mas não democracia, esta, a liberdade, seria efetivamente assegurada

apenas a alguns, precisamente àqueles que detivessem o poder ou sobre este tivessem alguma

influência. Percebendo isso, Marcelo Neves registra que a falta de eleições democráticas

“conduz, nas condições atuais, à identificação do ‘Estado’ com determinados grupos e, com

isso, à desdiferenciação do sistema jurídico, inadequada à complexidade da conexão de

282

Habermas faz alusão, a propósito, à autonomia política do cidadão como condição para que seja assegurada,

também, sua autonomia privada, e vice-versa. Confira-se: HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre

facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p.

116. Também Marcelo Neves, ao cuidar dos pressupostos mínimos para que o Direito possa cumprir seu papel,

admite a relação íntima e necessária entre liberdade, igualdade e democracia, ao afirmar que os direitos

fundamentais sociais – destinados à promoção da igualdade - “são imprescindíveis à institucionalização real dos

direitos fundamentais referentes à liberdade civil e à participação política”, o que significa dizer que “o direito só

poderá exercer satisfatoriamente sua função de congruente generalização de expectativas normativas de

comportamento enquanto forem institucionalizados constitucionalmente os princípios da inclusão e da

diferenciação funcional e, por conseguinte, os direitos fundamentais sociais (Estado de bem-estar) e os

concernentes à liberdade civil e à participação política.” (NEVES, Marcelo.

A constitucionalização simbólica.

São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 77-78) Não que os direitos humanos só tenham sentido em uma democracia,

posição combatida por Kervégan (KERVÉGAN, Jean-François. Democracia e direitos humanos. Tradução de

Tito Lívio Cruz Romão. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São

Paulo: Landy, 2003. p. 115-125, p. 124), mas sim que a democracia é o regime mais adequado para que sejam

respeitados e preservados.

283

BONAVIDES, Paulo. A constituição aberta. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 19-20.

284

VIANNA, Francisco José de Oliveira. Instituições políticas brasileiras. 2.ed. Rio de Janeiro: José Olympio,

1955. v.2, p. 623.

169

comunicações, expectativas e interesses constitutivos da sociedade.”

285

É equivocado, por isso, preconizar-se uma supressão da democracia, ainda que como

forma de supostamente garantir mais direitos às pessoas (

v.g., maior igualdade), pois “a

própria ausência de democracia é uma desigualdade – nesse caso, de direitos e poderes

políticos.”

286

Por outro lado, considerando que os direitos sociais fundamentais só existem

para que haja o desfrute “em condições de igualdade de chances daqueles direitos individuais

e políticos fundamentais”,

287

suprimir os direitos individuais e políticos sob a discutível

promessa de que com isso se promoverão os direitos sociais é, no mínimo, um absurdo.

Convém notar, ainda a propósito da suposta tensão entre liberdade e igualdade – tônica

do discurso dos que preconizam a possibilidade de, em nome da “vontade do povo”,

suprimirem-se liberdades – que, como tais características humanas estão intimamente

relacionadas, o demasiado prestígio dado a uma delas tende a suprimir não apenas a outra,

mas a própria característica de cuja promoção exagerada se cogita. O excessivo prestígio dado

à liberdade pode conduzir não só à criação de situações de desigualdade, mas, com elas, à

supressão da própria liberdade de um número considerável de pessoas. Da mesma forma,

assegurar a igualdade, de forma a suprimir a liberdade das pessoas de serem diferentes,

suprimirá o direito à liberdade, que é traço diferenciador do homem,

288

e a própria igualdade,

pois as pessoas às quais se delegar o papel de “igualar forçadamente” as demais seguramente

terão privilégios que as tornarão diferentes.

Fábio Konder Comparato observa, a propósito da mais eloquente tentativa – pelo

menos em tese - de implantar a

igualdade entre os membros de uma comunidade, o

socialismo – que a

285

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 80. Algo

semelhante é observado por Amartya Sen, quando registra que os governos democráticos precisam vencer

eleições e enfrentar a crítica, pelo que tendem a combater os males mais graves que assolam a população. SEN,

Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das

Letras, 2000, p. 30.

286

Ibid., 2000, p. 217.

287

HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. Tradução de Claudio Molz. In: MERLE,

Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 67-82, p. 78.

288

Partindo da afirmação de John Donne de que nenhum homem é uma ilha, Amós Oz complementa que

tampouco o homem é um continente, devendo ser equiparado a uma península. “Todo sistema social e político

que transforma cada um de nós numa ilha darwiniana e todo o resto da humanidade num inimigo ou rival é uma

monstruosidade. Mas, ao mesmo tempo, todo sistema social, político e ideológico que quer transformar cada um

de nós apenas em uma molécula de terra firme também é uma monstruosidade.” (OZ, Amós.

Contra o

fanatismo

. 3.ed. Tradução de Denise Cabral de Oliveira. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 40). Conferir ainda,

nesse mesmo sentido: COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 409.

170

hipotética ‘ditadura do proletariado’ cedo transformou-se na real e crudelíssima

ditadura do secretário-geral do Partido Comunista. E o pretendido e anunciado

desaparecimento do Estado cedeu lugar à montagem do mais formidável aparelho

estatal de todos os tempos.

289

Mario Vargas Llosa, no mesmo sentido, observa que hoje

sabemos que a centralização da economia suprime a liberdade e multiplica

cancerosamente a burocracia, e que, com essa, ressurge uma classe privilegiada

ainda mais inepta do que a que Orwell crucificou em seu ensaio, igualmente ávida e

perversa na defesa desses privilégios, fazendas, permissões especiais, monopólios,

níveis de vida, que acarreta o exercício do poder vertical numa sociedade que,

devido à falta de liberdade, aquilo é intocável e onímodo. [...] Agora sabemos que o

Estado é a representação real e concreta de um povo somente como ficção jurídica,

mesmo nas democracias, onde essa ficção está muito menos alienada da sociedade

do que sob os regimes de força. No mundo real, o Estado é patrimônio de uma

determinada coletividade que, se acumula um pode desmedido que lhe assegura o

controle de toda a economia, termina usufruindo-o em seu proveito contra os

interesses daquela economia à qual, em teoria, representa. [...] Isso traz como

conseqüência piores formas de privilégio e de injustiça que as permitidas por uma

economia privada, nas mãos da sociedade civil que, se estiver bem regulada por um

regime legal e submetida à vigilância de um Estado independente e democrático,

pode ir abrindo oportunidades e diminuindo essas diferenças sociais e econômicas

que Orwell, o socialista libertário, nunca deixou de combater.

290

A liberdade e a igualdad, e, com elas, a tolerância, devem ser preservadas como

decorrência do fato de inexistir uma verdade absoluta. Tal como ocorre no âmbito das

ciências. A esse respeito, referindo-se a Karl Kautsky e ao regime supostamente igualitário, e

nada democrático,

291

da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Djacir Menezes observa

que ele,

acusado de 'renegado' no famoso panfleto de Lenin, apontava a falta de base popular

para o socialismo russo, devido à imaturidade das condições em que se desenvolvia

289

Ibid., 2006, p. 383. Pontes de Miranda, a esse respeito, observa que, a propósito de instituir sociedade sem

Direito e sem Estado, o socialismo fez surgir um Estado totalitário e um Direito extremamente injusto.

(MIRANDA, Pontes de.

Comentários à constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. v.1, p. 49). Conferir ainda,

nesse sentido: BONAVIDES, Paulo.

Teoria constitucional da democracia participativa. Por um direito

constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São

Paulo: Malheiros, 2001, p. 150.

290

LLOSA, Mario Vargas. A verdade das mentiras. Tradução de Cordélia Magalhães. São Paulo: Arx, 2004,

214. Em termos semelhantes, Vicente Ráo destaca que “por uma suposta felicidade coletiva, política, social ou

econômica, não se deve pagar o preço do aviltamento do homem, da supressão total, ou

totalitária, de sua

liberdade espiritual, intelectual, cívica e econômica, o preço, isto é, da destruição de sua personalidade.” RÁO,

Vicente.

O direito e a vida dos direitos. 5. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 54.

291

Jorge Miranda, a propósito, observa que “na experiência concreta, presta-se um realce muito grande aos

direitos económicos, sociais e culturais – direitos ao trabalho, ao repouso, à segurança social, à educação – em

contraste com a situação precária das liberdades individuais. Por isso e invocando-se também as necessidades da

construção do socialismo e da defesa contra os seus inimigos, as liberdades públicas ficam suprimidas ou os

cidadãos só as podem exercer em obediência à linha do Partido Comunista ou por meio de organizações deste

dependentes, directa ou indirectamente, e tudo dentro de uma atmosfera de completo uso dos meios de

comunicação social pelo Estado.” MIRANDA, Jorge.

Teoria do Estado e da constituição. Rio de Janeiro:

Forense, 2002, p. 118.

171

o proletariado. Examinou como a ditadura do partido era conseqüência de tais

premissas. E acrescentou: '... A censura bolchevista exerce seus rigores, não apenas

contra a imprensa burguesa, mas contra toda a imprensa que não seja partidária

decisiva do atual sistema de governo. A justificação deste sistema descansa, em

substância, na ingênua concepção de que existe uma verdade absoluta, em cuja

posse se encontram os comunistas. E ademais na crença de que o resto dos escritores

são embusteiros e só os comunistas fanáticos da verdade.' (K. Kautsky,

Terrorismo y

comunismo.

ed. Transación, p. 125) Na mesma convicção se achavam os diretores

da Santa Inquisição.

292

Como destacado nos itens anteriores deste capítulo 5, a “essência do pensamento não é

o monólogo autocrático, mas o diálogo democrático. Tal concepção não se coaduna com a

forma leninista de Estado.”

293

É preciso assegurar a liberdade e, com ela, o direito de ser

diferente, de pensar diferente e de sustentar opiniões divergentes do pensamento

eventualmente defendido pela maioria. Kelsen, a esse respeito, observa que

[o] princípio de maioria não é, de modo algum, idêntico ao domínio absoluto da

maioria, à ditadura da maioria sobre a minoria. A maioria pressupõe, pela sua

própria definição, a existência de uma minoria; e, desse modo, o direito da maioria

implica o direito de existência da minoria. O princípio de maioria em uma

democracia é observado apenas se todos os cidadãos tiverem permissão para

participar da criação da ordem jurídica, embora o seu conteúdo seja determinado

pela vontade da maioria. Não é democrático, por ser contrário ao princípio de

maioria, excluir qualquer minoria da criação da ordem jurídica, mesmo se a exclusão

for decidida pela maioria.

Se a minoria não for eliminada do procedimento no qual é criada a ordem social,

sempre existe uma possibilidade de que a minoria influencie a vontade da maioria.

Assim, é possível impedir, até certo ponto, que o conteúdo da ordem social venha a

estar em oposição absoluta aos interesses da minoria. Esse é um elemento

característico da democracia.

294

A proteção às minorias é importante, ainda, para que não desapareça a possibilidade

de a maioria ser convencida pela minoria, preservando-se a possibilidade de serem

falseadas

as opiniões ou as verdades inicialmente acolhidas por aquela. Afinal, teria “Giordano Bruno,

com toda sua intrepidez, força para convencer algum de seus opositores, que já filosofavam

contra ele, remexendo ao mesmo tempo as objeções e as achas da fogueira?”

295

Precisamente para que, através da democracia, liberdade e igualdade sejam

preservadas, é importante não só que exista liberdade, inclusive de manifestação do

292

MENEZES, Djacir. Hegel e a filosofia soviética. Rio de Janeiro: Zahar, [s.d.], p. 18-19.

293

Ibid., [s.d.], p. 17.

294

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins

Fontes, 2000, p. 411.

295

Ibid., [s.d.], p. 17.

172

pensamento, mas igualdade no acesso a essas informações, o que envolve o direito à

educação. Na URSS, por exemplo, como aponta Djacir Menezes, foi, entre outras coisas, a

falta de educação que viabilizou o excesso de poder:

Uma das causas mais evidentes foi a insuficiência do desenvolvimento político da

classe trabalhadora, produto de um industrialismo ainda incipiente, sem grande

educação política das instituições democráticas e do socialismo. Então o Partido se

converteu no clero mais intolerante do universo – com excessivo temor ao diabo

herético, cuidadosamente vigiado e perseguido na pessoa de qualquer

raisonneur.

Conseqüentemente

, a mediocridade, que aceita e aplaude, invade os quadros

dirigentes e ascende politicamente – para opinar depois sobre assuntos de filosofia,

onde se exige a mais fina argúcia e especiais dotes de inteligência.

296

A propósito de igualdade e liberdade como pressupostos de uma democracia, Dworkin

escreve ainda que, embora sejam relativos o sentido e o alcance que cada comunidade – e, por

conseguinte, cada ordenamento jurídico – atribui à dignidade da pessoa humana, e

especialmente aos seus desdobramentos, pode-se sempre partir de duas premissas

fundamentais, a saber:

i) todo ser humano tem direito de desenvolver plenamente os seus

potenciais;

ii) todo ser humano tem a responsabilidade pelo desenvolvimento pleno de seus

potenciais.

297

Tais premissas são, em outras palavras, representações dos princípios da igualdade e

da liberdade, ambos importantes para o prestígio da dignidade da pessoa humana. As pessoas

têm de ter – todas elas – condições para desenvolver plenamente seus potenciais,

assegurando-se-lhes saúde, educação, segurança etc. Mas também têm responsabilidade sobre

como desenvolver esses potenciais, não sendo compatível com sua liberdade – e, por

conseguinte, com sua dignidade – que outrem lhe diga, ou pior, lhe imponha como fazê-lo.

Adequada a definição, pois corrige o que em nome da igualdade se quis fazer nos

regimes socialistas, e que implica (a história o mostra) grave supressão da liberdade. Como a

igualdade – decorrência da dignidade humana – impõe como consequência

permitir a todo ser

humano que desenvolva ao máximo suas potencialidades, tem-se que a igualdade reclama

296

Ibid., [s.d.], p. 63.

297

“These two principles – that every human life is of intrinsic potential value and that everyone has a

responsibility for realizing that value in his own life – together define the basis and conditions of humanity

dignity

.” (DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 10). Em termos muito semelhantes, Habermas afirma que “a conduta

consciente da vida da pessoa singular mede-se pelo ideal expressivista da auto-realização, pela idéia

deontológica da liberdade e pela máxima utilitarista da multiplicação das chances individuais de vida.”

HABERMAS, Jürgen.

Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1, p. 132.

173

igualdade de oportunidades, as quais devem ser as mais amplas possíveis, mas não de

resultados.

Houvesse igualdade de resultados, suprimir-se-ia a liberdade e a consequente

responsabilidade pelas escolhas que dela decorre.

298

E isso ocorreria de duas maneiras.

Primeiro, a igualdade nos resultados não respeitaria a pretensão, que as pessoas

eventualmente poderiam ter, de ser diferentes, ou de terem objetivos de vida diferentes.

Segundo, porque o respeito pelas escolhas de um indivíduo depende do respeito pelas

consequências dessas escolhas. É nenhuma a liberdade concedida a uma pessoa para escolher

dois ou três caminhos, se todos levarão ao mesmo lugar. Além de contrário à liberdade, tal

forma de igualização implica desestímulo ao esforço, ao investimento e ao sacrifício,

incentivando o ócio e a ineficiência. Foi exatamente o que se assistiu nas economias

socialistas, com o agravante da ditadura que nelas se instaurou de forma definitiva,

299

mera substituição de uma classe dominante por outra.

300

Em ilustrativa comparação com o

jogo

Monopoly, que no Brasil foi conhecido sob o nome de “Banco Imobiliário”, Dworkin

escreve:

Suppose, for example, a radically egalitarian economic policy that collects all the

community´s resources once a year and redistributes them equally so as to cancel

out all the transactions of the past year and leave people free to start all over again

on equal terms. That would be like sweeping up all the Monopoly money and

property every quarter of an hour and beginning again, which would of course ruin

the game because then no choice would have any consequences for anyone. It would

not matter what anyone did. The radical egalitarian economic policy would have the

same result at least financially: people would be insulated from the economic

consequences of their acts therefore unable to take any responsibility for the

economic dimension of their own lives. In such a world I could not stay in school

longer in order to hold a higher-paying job later or economize now in order to

educate my children better or make a screwd investment in hopes of realizing a

298

Merece destaque, ainda sobre a inconveniência de uma igualdade de resultados no âmbito de uma sociedade

humana, a observação irônica de Italo Svevo, através de Zeno Cosini, protagonista de

A consciência de Zeno, a

propósito do socialismo de Guido, seu amigo: “Era socialista à sua maneira, e considerava que devia ser proibido

uma única pessoa possuir mais de cem mil coroas. Não ri no dia em que, conversando com Guido, admitiu

possuir exatamente cem mil coroas, nenhum centavo a mais. Não ri nem lhe perguntei se, caso ganhasse mais

dinheiro, não mudaria de opinião.” SVEVO, Italo.

A consciência de zeno. Tradução de Ivo Barroso. São Paulo:

Folha de São Paulo, 2003, p. 316.

299

Ainda a propósito da ditadura do proletariado, Giovani Sartori observa que não existe ditadura provisória.

Isso porque “como obrigar uma ditadura a cumprir uma promessa? Em particular, como obrigá-la a cumprir a

promessa de se destruir a si mesma? A resposta é absolutamente simples: não há como. Uma ditadura é, por

definição, um Estado sem controle; controla as pessoas que lhe são submetidas sem ser controlado por elas.

Portanto, é evidente que no que diz respeito à ditadura, não há possibilidade de se cumprirem promessas; toda

promessa é vazia

ex hypothesi. [...]. Prometer uma liberdade que deve passar primeiro pelo túnel de uma ditadura

é como queimar o dinheiro necessário para o pagamento a ser feito amanhã.” SARTORI, Giovanni.

A teoria da

democracia revisitada

. Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Atica, 1994. v. 2, p. 279.

300

Merece leitura, a propósito, o relato de Victor Kravchenko, que descreve realidade que coincide de forma

assustadora com a fábula “A revolução dos bichos” e com a ficção “1984”, ambos de George Orwell.

KRAVCHENKO, Victor.

Escolhi a liberdade. 3.ed. Tradução de Maria Helena Amoroso Lima Senise. Rio de

Janeiro: A Noite, [s.d.].

174

profit. None of these choices would make any sense because I would end in the same

economic position whatever I did; I could take no financial responsibility for my

own choices because my own choices would have no financial consequences at

all

301

Com efeito, se todos tivessem acesso aos mesmos resultados, independentemente das

escolhas que fizessem, duas consequências muito ruins poderiam ser percebidas. A primeira,

e mais evidente, seria a completa supressão da liberdade, com a destruição da

responsabilidade pelas escolhas a ela inerentes, e o desrespeito às individualidades de cada

criatura humana.

302

E isso para não referir a ditadura que para tanto seria criada.

303

A segunda,

menos imediata mas igualmente lógica, seria o total desestímulo ao desenvolvimento de

qualquer pontencialidade humana. Menor estímulo teriam as pessoas para estudar,

economizar, trabalhar mais ou se esforçar mais para desempenhar qualquer tarefa, se sua

situação, ao final das contas, seria a mesma de quem nenhum estudo, economia, trabalho ou

esforço tivesse feito.

A partir dessas duas premissas, que Dworkin batiza de

common ground, em torno das

quais praticamente não há dissenso, pode-se argumentar – sincera e racionalmente – em torno

de quais medidas são necessárias e adequadas para atingir tais finalidades. Isso, aliás, conduz

à democracia, pois somente em tal regime as pessoas poderiam argumentar, discutir e

deliberar, a partir do tal ponto de partida comum, como construir a ordem jurídica.

No caso do Brasil, onde se tem uma das constituições mais avançadas do mundo,

todos esses direitos, e muitos outros deles decorrentes, estão positivados. O que se questiona

aqui, porém, é o plano meta ou suprapositivo. Questiona-se a razão pela qual foram

positivados. Se não estivessem, o que se disse justificaria a afirmação de que

deveriam estar.

E se, em um futuro próximo, pretender-se elaborar uma nova constituição, o que se disse

justifica a manutenção e a preservação dos direitos fundamentais hoje existentes, que não

podem ser vistos como um “simulacro” que estaria a prender a vontade popular.

301

DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 102-103.

302

A garantia da propriedade privada, nesse contexto, aparece calcada em duplo fundamento. Se será assegurada

em maior ou em menor grau, essa é uma questão para ser resolvida democraticamente, em cada sociedade. Mas

que deve, de alguma forma, ser respeitada, isso parece decorrência do fato de que, através dela, a individualidade

de cada sujeito se pode exprimir, e da circunstância de que só com ela o esforço pessoal (envolvido na liberdade,

que todos têm, de ampliar conforme lhes pareça mais adequado as suas potencialidades) tem algum sentido.

Confira-se, a propósito: ZIPPELIUS, Reinhold.

Introdução ao estudo do direito. Tradução de Gercélia Batista

de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 97.

303

Por essa razão, Pontes de Miranda observa que, a pretexto de criar uma sociedade sem Estado, viu-se até que

ponto o estatismo chegou na URSS. MIRANDA, Pontes de.

Comentários à constituição de 1967. São Paulo:

RT, 1967. t. 1, p. 49.

175

Não se acredita, naturalmente, que com a liberdade, a igualdade e a democracia as

pessoas serão, todas, automaticamente, felizes e realizadas. Que tudo de bom acontecerá só

por terem sido prestigiadas. Não é isso. Na verdade, não se escolhe a liberdade

porque ela nos promete isto ou aquilo. Escolhemo-la porque ela torna possível a

única forma digna de coexistência humana, a única forma em que podemos ser

totalmente responsáveis por nós próprios. Se concretizamos ou não as possibilidades

que ela encerra depende de todo o tipo de factores – e acima de tudo de nós

próprios.

304

Aliás, embora se tenha afirmado, na parte inicial desta tese, a despreocupação em

amoldar as ideias aqui defendidas ao pensamento deste ou daquele autor, ou a esta ou àquela

corrente de pensamento, não se pode deixar de registrar que a proteção de iguais liberdades,

de igualdade de oportunidades e de uma estrutura democrática, tal como aqui se preconiza,

seria, provavelmente, escolhida pelos signatários do contrato social hipotético imaginado por

John Rawls.

305

Não que se esteja a subscrever integralmente, aqui, o pensamento do autor de Uma

teoria da justiça

. Não é isso. O que se pretende afirmar, tão somente, é que a solução

apontada nesta tese é adequada para a construção de um ordenamento jurídico justo, tanto

que, se fosse possível – tal como idealiza Rawls – a celebração de um contrato social por

pessoas em uma “posição original”, estas escolheriam solução igual ou próxima da que aqui

se sugere.

Como se sabe, a “posição original” é hipotética, como o é o próprio contrato social

rawlsiano, e constitui aquela que antecede a criação do grupo social e de suas instituições.

Nela,

os membros da sociedade a ser formada não teriam conhecimento das

posições que nela ocupariam ou das habilidades e das preferências que teriam,

encobertos por um “véu de ignorância” destinado a fazer com que suas escolhas

fossem as mais imparciais possíveis.

306

Rawls considera que, em tal posição

original, pessoas racionais pactuariam a construção de instituições j

urídicas calcadas

nos seguintes princípios:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais

304

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 126.

305

Afinal, como destaca Robert Nozick, quem pretende tratar de filosofia política deve “either work within

Rawls´ theory or explain why not

.” NOZICK, Robert. Anarchy, state and utopia. Oxford: Blackwell, 1999, p.

183 - “deve ou trabalhar com a teoria de Rawls ou explicar por que não o faz.” - tradução livre.

306

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 14.

176

liberdades fundamentais que seja compatível com um sistema similar de liberdades

para as outras pessoas.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem estar dispostas de tal modo

que tanto (a) se possa razoavelmente esperar que se estabeleçam em benefício de

todos como (b) estejam vinculadas a cargos e posições acessíveis a todos.

307

Como se nota, esses dois princípios representam os ideais de liberdade e de igualdade

de oportunidades, sendo a primeira, a liberdade, passível de limitação apenas para que seja

viável o seu exercício pela generalidade dos membros da sociedade, vale dizer, para que a

liberdade de um possa conviver com a liberdade dos demais, em moldes nitidamente

kantianos. Daí porque Rawls afirma que “a única razão para restringir as liberdades

fundamentais e torná-las menos extensas é que, se isso não fosse feito, interfeririam umas

com as outras”, tal como aqui se preconiza.

308

Merece destaque, ainda, a forma como Rawls aborda a questão da igualdade,

conciliando-a com a liberdade. Além de preconizar iguais liberdades, Rawls

estabelece, ao mencionar o princípio da diferença, que as instituições podem ser

organizadas de sorte a que as pessoas sejam colocadas – ou permaneçam – em

situação de desigualdade, desde que isso traga benefícios gerais para todos, e

desde que haja liberdade para que as pessoas em situação inferior

tenham

oportunidade

de modificar sua situação. Em suma, as diferenças entre as situações

sociais e econômicas entre as pessoas são a consequência de uma liberdade que,

em última análise, a todos favorece, e devem decorrer apenas dos esforços de cada

um (como consequência, portanto, da liberdade, que não deve ser suprimida), e

mesmo nesse caso somente são admissíveis quando contribuem para tornar mais

favorável a situação de todos.

O que acontece, porém, é que a defesa de que o ordenamento jurídico seja

construído em um ambiente democrático, no qual se preservem e se prestigiem

liberdade e igualdade, não foi feita, aqui, com base na apontada “posição original”,

que, conquanto muito bem arquitetada,

309

pressupõe um contrato hipotético firmado

307

Ibid., 2008, p. 73.

308

Ibid., 2008, p. 77.

309

Trata-se, não se pode negar, de forma bem pensada de tentar tornar objetivos os critérios destinados à

determinação de uma sociedade justa. Realmente, se não soubéssemos que posição ocuparíamos em uma

sociedade, escolheríamos aquela “que não favorecesse grupos ou indivíduos particulares, e nossa primeira

prioridade seria evitar que qualquer pessoa sofresse restrições indevidas de liberdade ou estivesse sujeita a

177

por criaturas humanas inteiramente desumanizadas, divorciadas de suas pré-

compreensões, de seus valores, enfim, de suas circunstâncias.

310

As premissas

foram outras, como se viu.

Alguém pode sustentar postura diversa da defendida neste trabalho. Poderá inclusive

apontar-lhe inúmeros erros. Mas, paradoxalmente, para que isso seja plenamente possível, é

preciso que se esteja em um ambiente no qual se assegure a liberdade de manifestação de

pensamento, facultando-se a todos, de forma igual e democrática, a oportunidade de

demonstrar o contrário.

5.4.5 O problema do fundamento último e o trilema de Fries

Fora do âmbito do Direito, quando se discute o fundamento último de alguma coisa, é

recorrente a referência ao

trilema de Fries, ainda que a questão não seja identificada dessa

forma. O exame desse trilema e das soluções que têm sido apontadas para ele pode fornecer

elementos interessantes para a questão dos fundamentos da ordem jurídica, pelo que não se

poderia deixar de fazê-lo neste trabalho.

Como o conhecimento científico se caracteriza pela possibilidade de ser refutado,

sendo considerado verdadeiro enquanto sobreviver aos testes aos quais é submetido, pode-se

perguntar: em que se funda a afirmação de que uma teoria passou pelo teste? Ou, feita a

pergunta em termos mais diretos, em que se funda o conhecimento científico?

Se se puser em dúvida uma teoria, passando-se a uma experiência destinada a testá-la,

também os resultados dessa experiência, conquanto confirmem (provisoriamente) o acerto da

teoria, podem ser postos em dúvida e submetidos a teste. E assim sucessivamente. Onde

terminar? É o que acontece quando um adulto paciente encontra uma criança curiosa, que

começa a perguntar o

por que de tudo. A cada pergunta, uma resposta, e um novo por que em

torno das premissas da resposta dada.

O problema é análogo ao do fundamento da ordem jurídica. A norma jurídica tem

extremos de pobreza.” LAW, Stephen. Filosofia. Tradução de Maria Luiza X. De A. Borges. Rio de Janeiro:

Zahar, 2008, p. 340.

310

A própria teoria de Rawls pressupõe que, mesmo obstaculizadas pelo “véu de ignorância”, as pessoas tenham

conhecimento de certas realidades (valores morais, importância de bens materiais etc.), mas não de outras (a

posição que ocuparão na sociedade, as crenças religiosas que seguirão...), o que não deixa de ser uma

contradição. Para uma crítica mais detalhada, que não seria pertinente aqui, confira-se: NOZICK, Robert.

Anarchy, state and utopia. Oxford: Blackwell, 1999, p. 198 e ss.

178

fundamento em outra norma jurídica, de superior hierarquia, e assim sucessivamente, até

chegar-se à Constituição. A partir daí, onde se fundamenta o ordenamento jurídico? O Direito

é obrigatório por quê?

No âmbito da epistemologia, a questão já havia sido proposta por Fries, sendo

conhecida como o

trilema de Fries. Trilema (e não dilema) porque oferece três caminhos (e

não dois), dos quais se deve escolher um. Para Fries, os três caminhos são:

(i) redução ao

infinito,

pois sempre será possível submeter ao teste do falseamento a afirmação feita para

fundamentar outra afirmação;

(ii) dogmatismo, estancando-se a cadeia de fundamentações

afirmando-se simplesmente que assim é porque “Deus quis” ou, no caso do Direito, “assim

quis o legislador”;

(iii) psicologismo, encerrando-se a cadeia de fundamentações não com

outros enunciados (a serem também falseados), mas na intuição baseada na percepção ou na

experiência perceptual.

311

Karl Popper

312

critica a solução encontrada por Fries – que opta pelo psicologismo –,

por considerá-la uma volta ao indutivismo, que, por depender da experiência, incorreria em

petição de princípios. O fundamento de uma afirmação seria buscado em outra afirmação que

teria sido anteriormente por ela fundamentada. Não é por outra razão, aliás, que há quem

denomine o Trilema de Fries como o Trilema do Barão de Münchhausen, personagem fictício

que teria saído de um pântano, no qual estava atolado com seu cavalo, puxando suas próprias

tranças para cima.

313

Segundo Popper, a solução para o trilema está na fundamentação da teoria em

enunciados que

decidimos aceitar. Para ele, como o processo de fundamentação realmente

não tem fim, “nada resta a fazer senão interromper o processo num ponto ou noutro e dizer

que, por ora, estamos satisfeitos”, buscando-se fundamento em enunciados “acerca de cuja

aceitação ou rejeição é de esperar que os vários investigadores se ponham de acordo.”

314

Para ele, essa solução é distinta do dogmatismo, porque “surgida a necessidade, os

enunciados podem ser facilmente submetidos a provas complementares”

315

, vale dizer, podem

311

POPPER, Karl. A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da

Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 99 e ss.

312

Ibid., 2006, p. 101.

313

Talvez por isso se diga ser “impossível esgotar questões. Pode-se apenas substitui-las por outras.” FLEINER-

GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins Fontes,

2006, p. 15.

314

Ibid., 2006, p. 111.

315

POPPER, Karl, op. cit., 2006, p. 112.

179

ser novamente postos em discussão. É, também, distinta da regressão ao infinito, pois se pode

parar quando se chegam aos enunciados em torno dos quais há consenso e em face dos quais,

provisoriamente, nos consideramos satisfeitos.

316

Idêntico problema, como já foi adiantado, coloca-se em torno do fundamento do

Direito. Se uma norma se funda em outra superior, e assim por diante, para se chegar ao

fundamento último será necessário ou um regresso ao infinito, ou o recurso ao dogmatismo. A

solução apontada por Popper pode ser também utilizada, no sentido de que o fundamento é

obtido no

consenso em torno da validade de certas premissas, o qual não é dogmático porque

pode ser sempre rompido, com a rediscussão do assunto, e não leva a uma regressão ao

infinito porque, obtido o consenso em torno de premissas fundamentais em face das quais a

comunidade se considera satisfeita, a busca por outro fundamento pode ser (provisoriamente)

interrompida. Adotá-la implica dizer, em suma, que a ordem jurídica se fundamenta no fato

de o seu conteúdo ser

aceito por aqueles cuja conduta será por ela disciplinada, aceitação que

pressupõe a elaboração da ordem jurídica, direta ou indiretamente, pelos próprios sujeitos

que, livres e iguais, serão por ela disciplinados. Pressupõe, por igual, a possibilidade de esse

conteúdo ser eventualmente rediscutido, abertura para a qual liberdade e igualdade são

indispensáveis. Tal como preconizado nos itens anteriores deste trabalho.

A solução de Popper poderia, é certo, ser também criticada. Poder-se-ia dizer que não

resolve satisfatoriamente o trilema, pois fica entre as duas primeiras soluções: contenta-se

com uma parada arbitrária na sequência de fundamentações, que, não obstante, pode ser

afastada para se retornar ao regresso

ad infinintum. Isso, contudo, não invalida a necessidade

de que tais fundamentos sejam buscados em ambiente que assegure iguais liberdades para

todos se manifestarem, pois a parada na cadeia de fundamentações não é arbitrária. É

consensual. Qualquer pessoa pode contestá-la e retomá-la, bastando que ofereça razões para

tanto.

De uma forma ou de outra, o que importa é reconhecer que a ciência não se pode

fundar em si mesma. E o curioso é que, também neste ponto, são as ciências naturais que dão

a lição à ciência jurídica, que sempre está em seu rastro. A ciência jurídica procurou ser

objetiva, neutra e experimental, para assim imitar as ciências naturais dos Séculos XVIII e

XIX, e agora, nos Séculos XX e XXI, estas mostram que o conhecimento é incerto, impreciso

e provisório. E mais: que não pode ter fundamento na própria ciência.

316

POPPER, Karl, op. cit., 2006, p. 111.

180

Muito pertinentes, a esse respeito, são as palavras de Marcelo Gleiser a propósito da

origem do universo e da incapacidade da ciência de desvendá-la. Chegou-se, cientificamente,

até muito próximo do

Big-bang, mas em torno do que teria sido ele, e sobretudo do que havia

antes dele, só existem especulações, neste ponto bastante próximas às mitológicas. Isso

porque

sempre que um físico propõe um modelo descrevendo a origem do universo, ele tem

de usar leis físicas bem conhecidas. Um modelo físico da origem do universo,

portanto, não pode lidar com a questão da origem das próprias leis da física, ou por

que esse Universo opera desse modo e não de outro.

317

A abordagem da questão da origem do Universo, para Gleiser, enfrenta limitações

devido ao número finito de respostas encontradas, a barreira que necessariamente

encontramos ao confrontar o Absoluto tanto através da ciência como através da

religião. Apenas podemos explicar a existência do Universo por intermédio de nossa

imaginação humana, inventando histórias e modelos sobre horizontes em fuga. O

Ser precede o Devir.

318

Em face disso, a redução ao infinito não é uma solução viável para o trilema de Fries.

Isso porque chegar-se-á a um ponto, na série de perguntas e exigências de demonstração, a

partir do qual não se poderá ir. Há uma fronteira, felizmente móvel, que tem sido afastada

cada vez mais para longe, representada pelos próprios limites da ciência e do conhecimento

humano. Tal como ocorre à criança, que pergunta o “por que” de tudo, e se encontra um

adulto que respeite sua curiosidade enche-lhe de perguntas que invariavelmente chegam à

origem do Universo, de onde nem mesmo a física contemporânea consegue passar, conforme

acima reconhecido por um de seus expositores.

A solução, nesse caso, parece ser a de aceitar as limitações humanas e, portanto, do

conhecimento humano, mas reconhecer a possibilidade do homem de continuamente superar-

se, ultrapassando esses limites. Se hoje não é possível ter-se conhecimento científico em torno

de algo, isso deve ser reconhecido, e a cadeia de fundamentações a que aludem Fries e Popper

há de ser interrompida, recorrendo-se a uma fundamentação

metafísica, “inventando histórias

sobre horizontes em fuga”, como disse Gleiser

. Vale dizer: especulações e hipóteses

consensualmente aceitas, mas cuja verificação (ainda) não é possível. Mas isso não impede

que, a qualquer momento, haja um retorno à cadeia de fundamentações, para que se vá um

317

GLEISER, Marcelo. A dança do universo – dos mitos da criação ao big-bang. 2.ed. São Paulo: Companhia

das Letras, 1997, p. 386.

318

Ibid., 1997, p. 394.

181

pouco mais longe ou para que se mude o caminho a seguir.

Dessa forma, sem dogmatismos, pode-se falar em uma crença na possibilidade de

progressão no conhecimento ou, nas palavras de Marcelo Gleiser, uma “profunda fé na

capacidade da razão humana de poder entender o mundo à sua volta”

319

. O cientista, por

outras palavras, embora não chegue ao fundamento último das coisas, constrói hipóteses a

respeito dele, do qual

acredita poder chegar cada vez mais perto. Por serem plausíveis, tais

hipóteses são

aceitas pelos seus pares que, não obstante, têm a liberdade para questioná-las.

Cogita-se, aliás, na inversão do

onus probandi

320

como uma alternativa para resolver o

trilema: em vez de demonstrar o acerto da proposição última a que se chegou, a pessoa que a

contesta, exigindo que também ela seja fundamentada, é que deve apresentar razões

convincentes para tanto. Seja como for, o relevante é que a possibilidade esteja sempre em

aberto, o que só se faz possível em ambiente livre e democrático.

Não se está aqui, naturalmente, a pretender um paralelismo absoluto entre a

fundamentação última dos enunciados científicos e a fundamentação de uma ordem jurídica

enquanto objeto do conhecimento. Mas não se pode negar que as conclusões obtidas no

exame do primeiro desses problemas fornecem lições importantes para o segundo.

321

Se a

física reconhece não poder fundar-se em si própria para explicar sua origem e sua razão de

ser, é incompreensível que no Direito se continue buscando explicação para a ordem jurídica

na própria ordem jurídica, ou em uma “norma hipotética fundamental”. Tal como na física,

não se podem usar leis que existem para explicar por que existem, por que não são distintas

do que são, e de onde vêm. Como se trata de criação humana destinada a regrar a vida em

sociedade, o Direito há de fundar-se na aceitação

322

e na legitimidade, que serão obtidas

319

Ibid., 1997, p. 19.

320

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Legitimidade pragmática dos sistemas normativos. In: MERLE, Jean-

Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 288-297, p. 290.

321

Rawls, a propósito, credita a existência de padrões axiológicos distintos, a serem conciliados através do

consenso, aos “limites naturais do conhecimento humano” (GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça

depois de Rawls

– um breve manual de filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins

Fontes, 2008, p. 228), da mesma forma como os físicos reconhecem nos limites do conhecimento humano a

necessidade de recorrerem a especulações consensualmente aceitas para explicar o que ainda não conseguem

verificar experimentalmente.

322

Essa aceitação, é conveniente destacar, não decorre do fato de o povo haver expressamente participado na

elaboração de normas jurídicas, por exemplo, assentindo com o conteúdo destas. Embora isso seja desejável, no

maior grau possível, sabe-se que não é o que acontece. A aceitação, que caracteriza o regime democrático,

decorre do fato de o povo ser dotado da faculdade de

contestar as decisões tomadas em seu nome, provocando

sua alteração. Philip Pettit, a propósito, destaca que a não-arbitrariedade das decisões tomadas pelo poder

público (tanto no plano legislativo e executivo como no judicial) requer “menos consentimento e mais

contestabilidade.” PETTIT, Philip. Democracia e contestabilidade. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA,

Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 370-384, p. 371.

182

quanto mais justas forem as suas disposições, entendida a justiça como a adequação do

conteúdo das normas jurídicas àquele esperado ou considerado correto pelas pessoas por elas

disciplinadas. Essa adequação, não custa repetir, pode, em tese, ser obtida de várias maneiras,

porém a mais adequada delas é através do respeito à liberdade e à igualdade, em um regime

democrático.

5.4.6 Valores ocidentais como imposição às demais culturas?

Em face da proteção à liberdade, à igualdade e à democracia, criam-se condições para

que se construa uma ordem jurídica que corresponda, na maior medida possível, àquilo que a

sociedade por ela disciplinada deseja ou espera que ela seja.

Se o que se conhece por “direito natural”, ao longo de toda a história, é um direito

ideal, ou possível, usado como modelo de perfeição comparativo para que se avaliem os

méritos ou deméritos do direito posto, e se esse direito ideal, conquanto sempre possa ser

imaginado e invocado por uma criatura humana, em qualquer cultura, modifica-se no tempo e

no espaço, a melhor forma de fazer com que o direito positivo se aproxime dele é fazer com

que cada indivíduo tenha a oportunidade de interferir, direta ou indiretamente, na elaboração e

na determinação (tanto pela via legislativa como pela via interpretativa) do conteúdo das

normas jurídicas, a fim de que estas prescrevam o que se considera que elas deveriam

prescrever.

Registre-se que esses requisitos mínimos, de respeito à liberdade, à igualdade e à

democracia, podem servir de base para a construção de ordens jurídicas bastante distintas, em

sociedades que agasalham valores, padrões culturais e étnicos diferentes. Permitirão, de

qualquer sorte, que as suas prescrições jurídicas adotem um padrão de justiça que, se não é

universal e eterno, pelo menos não é inexistente ou correspondente apenas ao que vier a ser

imposto coativamente.

Poder-se-ia dizer, em oposição, que a própria necessidade de respeito à liberdade, à

igualdade e à democracia seria decorrente da adoção de “padrões ocidentais”, e que a

peculiaridade de outras culturas residiria precisamente na inexistência de liberdade, igualdade

e democracia.

Antes de responder a essa crítica, deve-se reconhecer que o fato de existirem culturas

183

distintas, todas dotadas de aspectos positivos e negativos, não significa que umas não possam

aprender com as outras. Não significa que a observação de uma não dê aos membros de outra

razões para alterar algumas de suas práticas, ou de, por igual, manter até com maior

intensidade outras. E, tampouco, conduz à conclusão de que tudo o que se venha a fazer, sob

o rótulo de “prática tradicional”, deva ser preservado. Como destaca Carbonell,

del hecho de que se reconozcan los beneficios de la existencia de un conjunto de

culturas distintas, no se puede derivar que todas esas culturas merezcan el mismo

respecto y, por tanto, no se les deben reconocer a todas derechos diferenciados

solamente por ser distintas de las culturas mayoritarias, sin tomar en cuenta la

compatibilidad de sus prácticas y costumbres con – por lo menos – postulados

básicos de la democracia y la dignidad de todas las personas.

323

Em suma, as várias culturas devem aprender umas com as outras, o que significa que a

cultura genericamente chamada de ocidental,

324

embora tenha defeitos a serem reconhecidos e

corrigidos, defeitos que outras culturas eventualmente não têm, pode por igual ensinar muitas

coisas a essas outras culturas, e não só com elas aprender. Os ocidentais, se não podem se

sobrepor autoritariamente sobre outras culturas, não têm, por outro lado, uma cultura da qual

se devam envergonhar.

325

Como se isso não bastasse, a universalização dos direitos humanos

pode ser invocada também

contra a intervenção de uma cultura sobre outra,

326

dentro do que

Boaventura de Sousa Santos denomina globalização

contra-hegemônica.

327

Não se está defendendo, com a preservação da liberdade – inerente a toda criatura

humana, de qualquer cultura – de todos os membros de uma sociedade, indistintamente, que

estes membros ou esta sociedade adote este ou aquele modo de vida. Não se valoriza “um tipo

específico de vida, e sim a capacidade de escolher entre tipos de vida que as pessoas têm

323

CARBONELL, Miguel. Constitucionalismo y multiculturalismo. Disponível em:

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derycul/cont/13/ens/ens3.pdf>. Acesso em: 5 nov. 2006, p.

10.

324

Não existe uma cultura, na Europa e na América, que possa ser chamada de “ocidental”, mas uma diversidade

de culturas, mesmo dentro de um mesmo país. Além disso, a cultura européia, e a americana, são repletas de

origens e influências árabes, egípcias, chinesas etc. Confira-se, a propósito: SANTOS, Boaventura de Sousa.

Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela;

PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.

3-46, p. 29; SEN, Amartya.

Identity and violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006, passim.

325

Nós, “no ocidente, não temos razão para nos envergonharmos em relação ao Leste. Mas não afirmo que nós

no Ocidente não devamos criticar as nossas instituições – pelo contrário. Embora o nosso mundo seja o melhor

que houve até o momento muitas coisas nele estão erradas.” (POPPER, Karl.

A vida é aprendizagem –

Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 125). No

mesmo sentido: COMTE-SPONVILLE, André.

Valor e verdade – estudos cínicos. Tradução de Eduardo

Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 348.

326

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 206.

327

SANTOS, Boaventura de Sousa, op. cit., 2008. p. 3-46, p. 12 e ss.

184

razões para valorizar.”

328

E, pode-se acrescentar: prestigia-se a possibilidade de as pessoas

levarem o tipo de vida que, por qualquer razão, valorizam, escolhendo-o livremente.

Isso porque, se é difícil apontar um padrão de vida correto e digno, que decorra

necessariamente da natureza humana, é certamente menos complexo apontar quais aqueles

que são indignos, precisamente por privarem as pessoas dessa possibilidade de escolha.

Podemos não saber – diz Álvaro de Vita -

o que é uma vida boa de ser vivida por todos os seres humanos em toda parte, mas

temos uma idéia muito mais nítida do que degrada ou torna a vida humana ruim em

toda parte: a pobreza extrema, o trabalho escravo, o trabalho infantil, a mutilação

genital feminina, a proibição – imposta a muitas mulheres no mundo – de freqüentar

escola, de trabalhar e ter acesso a cuidados médicos, a prisão, tortura e execução de

dissidentes e opositores políticos, as práticas de 'limpeza étnica' e estupro em massa

de mulheres em conflitos étnicos (uma lista completa seria bem mais longa).

329

Em sentido semelhante, Arthur Kaufmann defende a aplicação da epistemologia de

Karl Popper, relativa ao

falseamento de ideias, para a investigação em torno da justiça, pois

seria mais fácil dizer o que

não é justo do que dizer o que é justo. Em suas palavras, é

indubitavelmente certo que a falsificação desempenha um extraordinário papel na

ciência, muito especialmente no direito. Não podemos dizer em termos absolutos o

que seja 'direito justo', ou os 'bons costumes', podemos apenas dizer o que é

claramente injusto ou claramente contrário aos bons costumes.

330

Seja como for, diante de tais ideias, parece claro que, para que se possa afirmar a clara

injustiça de algo, pondo o tema em discussão, é preciso que as pessoas sejam todas livres para

nesse sentido se manifestar, o que pressupõe a existência das premissas (liberdade, igualdade

e democracia) apontadas neste trabalho.

Note-se que não é preciso, para a adequada fundamentação da ordem jurídica de uma

comunidade dotada de cultura diferente da genericamente classificada como ocidental, que a

liberdade, a igualdade e a democracia sejam asseguradas, por exemplo, nos moldes em que o

328

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 100.

329

Ibid., 2008, p. 33. Em termos semelhantes, Steven Lukes observa que nos concentramos em ações

universalmente erradas, e não naquelas universalmente corretas. Essa última preocupação – de apontar condutas

moralmente corretas, a serem seguidas - seria 'moralista' e não 'moral'; nós reprovamos a tortura e o estupro, por

exemplo, mas hesitamos em prescrever como as pessoas devem agir e viver suas vidas. No original: “

we focus

on actions that are universally wrong rather than those that are universally right

. The latter concern seems

moralistic rather than moral; we proscribe, say, torture and rape but we are reluctant to prescribe how people

ought to act and live their lives

.” LUKES, Steven. Moral relativism. New York:Picador, 2008, p. 154.

330

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2004, p. 430.

185

são na França ou na Alemanha. O importante é que os membros do grupo tenham a

oportunidade, todos eles, de dizer como consideram que o grupo deve se organizar, de

manifestar a discordância sobre aspectos da maneira atual em que este se organiza e se

disciplina, e tentar convencer os demais, pacificamente, de suas ideias.

Aliás, é preciso que se diga que as pessoas são identificadas não por

um aspecto ou

elemento, mas por vários. Não se pode dizer, portanto, que existe um cidadão “ocidental” e

outro “oriental”, simplesmente.

The same person can be – escreve Amartya Sen -

without any contradiction, an American citizen, of Caribbean origin, with African

ancestry, a Christian, a liberal, a woman, a vegetarian, a long-distance runner, a

historian, a schoolteacher, a novelist, a feminist, a heterosexual, a believer in gay

and lesbian rights, a theater lover, an environmental activist, a tennis fan, a jazz

musician, an someone who is deeply committed to the view that there are intelligent

beings in outer space with whom it is urgently to talk (preferably in English). Each

of these collectives, to all of which this person simultaneously belongs, givers her a

particular identity.

331

É o sujeito quem escolhe, com liberdade, o peso que pretende dar a cada um desses

elementos de identidade, peso que inclusive pode variar de acordo com as circunstâncias. E, o

mais importante, cada um desses elementos de identidade (

v.g., religião, convicções

ideológicas, time pelo qual se torce, orientação sexual, local de nascimento, profissão etc.)

aproxima as pessoas que o têm em comum, mas afasta aquelas que por ele se diferenciam.

332

Ao reduzir a identidade das pessoas a apenas um elemento, dizendo-as simplesmente

“ocidentais” ou “orientais”, isso as coloca em uma falsa posição de irremediável conflito,

reduzindo-lhes a zero as possibilidades de empatia. Nesse contexto, além de mais compatível

com a pluralidade de fatores que formam a individualidade de alguém, é mais propício à

obtenção da paz tratar as pessoas tendo em vista essa diversidade. Tais fatores se podem

compensar mutuamente, e um sujeito que teria ódio de outro por terem religiões diferentes

pode ter esse ódio neutralizado ou compensado pelo fato de ambos gostarem de determinado

esporte, ou serem diabéticos, portadores de certa deficiência sensocial ou ardorosos

defensores do meio-ambiente, vale dizer, por serem, conquanto integrantes de grupos

religiosos diferentes, colegas em outros grupos identitários.

É por isso que se diz simplista e equivocado falar-se apenas em um “choque de

culturas”, colocando-se de um lado a “ocidental” e, de outro, a “oriental”. Dentro de um

331

SEN, Amartya. Identity and violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006, p. xii.

332

Como observa Amartya Sen, “a sense of identity can firmly exclude many people even as it warmly embraces

others

.” Ibid., 2006, p. 2.

186

mesmo país “ocidental” existem as mais diversas culturas e valores, e os fatores de identidade

que, como dito, aproximam ou distanciam as pessoas são os mais diversos. Isso mostra, ainda,

o grande equívoco de se dizer que liberdade, igualdade e democracia são próprios do

ocidente

333

e estranhos à cultura oriental,

334

seja ela classificada ou enquadrada como

muçulmana, indu ou simplesmente asiática. O fato de a filosofia oriental supostamente

preconizar a necessidade de respeito à coletividade e não reconhecer o indivíduo como uma

unidade isolada dotada de direitos oponíveis ao grupo não significa que esse grupo possa, na

defesa dos interesses de uns poucos indivíduos que o governam, suprimir a liberdade dos

demais, tratar parte deles de forma desigual etc. Do mesmo modo como acontece com a

filosofia ocidental, a oriental tanto é formada de pensadores que defendem pensamento

autoritário, como daqueles que preconizam o respeito aos sujeitos e a necessidade de o

governante respeitar certos limites.

335

Amartya Sen, a propósito disso, observa que, na

verdade,

[...] a interpretação do confucionismo que hoje é usual entre os defensores do

autoritarismo dos valores asiáticos não faz justiça à variedade existente nos próprios

ensinamentos confucianos. Confúcio não recomendou a lealdade cega ao Estado.

Quando Zilu pergunta: 'Como se deve servir a um príncipe.', Confúcio responde

'Diga-lhe a verdade, mesmo se isso o ofender.' Os encarregados da censura em

Cingapura ou Pequim podem ter opinião muito diferente. Confúcio não é avesso à

cautela e ao tato práticos, mas não abre mão de recomendar a oposição a um governo

ruim. 'Quando o [bom] caminho prevalece no Estado, fale com ousadia e aja com

ousadia. Quando o Estado perde o rumo, aja com ousadia e fale com brandura.

336

Tanto é assim que, entre os próprios asiáticos, há quem discorde fortemente da ideia

de que sua cultura seria naturalmente propensa ao autoritarismo. Entre líderes políticos,

podem ser apontados Kim Dae Jung, ex-presidente da Coreia do Sul, e Lee Teng-Hui, ex-

333

Amartya Sen pondera que a “valorização da liberdade não está limitada a uma só cultura, e as tradições

ocidentais não são as únicas que nos preparam para uma abordagem do pensamento social baseada na liberdade.”

SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia

das Letras, 2000, p. 275.

334

Para um relato da defesa de que os “valores asiáticos” seriam incompatíveis com os direitos humanos,

confira-se: LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Justiça constitucional e democracia: perspectivas para o

papel do poder judiciário.

Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, v. 8, p. 81-101, p. 82,

1996.

335

Confúcio não foi mais autoritário do que Platão, e teve, também ele, discípulos defensores de pensamento

não-autoritário. Confira-se, a propósito: TRUYOL Y SERRA, Antonio.

Historia de la filosofía del derecho y

del Estado -

1. de los orígenes a la baja edad media. 14.ed. Madrid: Alianza, 2004, p. 65-66. Aliás, os germes da

tripartição de poderes podem ser encontrados também entre os teóricos do Estado na China antiga, como registra

FLEINER-GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo: Martins

Fontes, 2006, p. 476. Sobre a natureza não autoritária de muitas das ideias confucionistas, confira-se:

COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 594, quando esse autor

ressalta a importância dada por Confúcio à necessária lealdade que o governante deve ter para com o povo, a fim

de que este nele confie e lhe dê

legitimidade.

336

SEN, Amartya, op. cit., 2000, p. 269. No mesmo sentido: LUKES, Steven. Moral relativism. New York:

Picador, 2008, p. 111.

187

presidente de Taiwan, “

both countries more strongly influenced by Confucianism than

Singapore and both scoring relatively well, despite their authoritarian pasts, in regard both

to democratic institutions and respect for human rights

.”

337

E, no plano acadêmico, muitos

estudiosos (asiáticos) têm discutido maneiras de justificar a dissidência legítima, a

responsabilização do poder público e o reconhecimento dos direitos humanos em termos

confucianos. Um deles, aponta Steven Lukes,

is Joseph Chan, who has sought to elaborate a Confucian perspective on human

rights on the assumption that different cultures can ‘justify human rights in their

own terms and perspectives’, and perhaps an ‘overlapping consensus’ on the norms

of human rights may ‘emerge from self-searching exercises as well as common

dialogue.’ (Joseph Chan, ‘A Confucian perspective on human rights for

contemporary china’, in Bauer and Bell, eds., East Asian challenge, p. 212)

338

Por outro lado, a cultura ocidental não foi, no passado,

339

nem é, ainda hoje,

340

isenta

de exemplos de autoritarismo, intolerância religiosa,

341

ditaduras,

342

arbitrariedades e

violações à dignidade da pessoa humana.

343

Mas não é por isso que se defende que ela

continue assim, com esses defeitos. Aliás, no Brasil mesmo, não faz muito tempo um ilustre

constitucionalista defendia ser “impossível a democracia entendida como governo pelo povo”,

337

Tradução livre: “ambos países mais fortemente influenciados pelo confucianismo que Singapura e ambos com

pontuação relativamente boa, apesar do seu passado autoritário, tanto em relação às instituições democráticas

como no respeito aos direitos humanos.” LUKES, Steven.

Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 111.

338

Tradução livre: “é Joseph Chan, que tem procurado elaborar uma perspectiva confuciana dos direitos

humanos sob a premissa de que diferentes culturas podem 'justificar os direitos humanos nos seus próprios

termos e perspectivas', e talvez um 'consenso sobreposto' sobre as normas de direitos humanos possa emergir de

um exercício de procura interior bem como de um diálogo comum'.” (

Ibid., 2008, p. 112).

339

Platão e Hegel, só para citar dois exemplos, um antigo e outro moderno, podem ser apontados como

pensadores “ocidentais” que defenderam ostensivamente o autoritarismo, sendo por isso arrolados por Karl

Popper como inimigos da sociedade aberta. POPPER, Karl.

A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de

Milton Amado. Belo Horizonte/São Paulo: Itatiaia/EdUSP, 1974. v. 1 e 2,

passim.

340

O governo Bush, por exemplo, como forma de supostamente combater ameaças terroristas, passou a punir os

“crimes de intenção”, inventados pela Santa Inquisição na Idade Média, chegando a manter presas e sob tortura

pessoas sem que sequer exista contra elas qualquer acusação. Para um exame dessas práticas, confira-se:

COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 423. E isso, destaca Martônio

Mont´Alverne Barreto Lima, no âmbito de “um renascimento do discurso irracionalista e redentorista”,

representado por um fanatismo cristão que “ameaça a secularização republicana que se imaginava solidificada

desde a Revolução Francesa.” LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Terrorismo: o desafio da construção de

uma democracia universal. In: MALUSCHKE, Günter; BUCHER-MALUSCHKE, Júlia S. N. F; HERMANNS,

Klaus (Coord.).

Direitos humanos e violência – desafios da ciência e da prática. Fortaleza: Konrad Adenauer,

2004. p. 51-61, p. 53.

341

A religião católica, por exemplo, não foi, ao longo da história, mais tolerante do que o Islã. Em todas as

culturas existem religiosos intolerantes, e também pessoas que se insurgem contra essa intolerância. Confira-se, a

propósito, SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo:

Companhia das Letras, 2000, p. 272-281.

342

Francisco Campos chegou a defender, no Brasil, que hoje em dia se vive em um mundo de “massas”, que não

resolvem tensões políticas em “termos intelectuais nem em polêmica das idéias”, pois “o regime político das

massas é o da ditadura.” CAMPOS, Francisco.

O Estado nacional. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 23.

343

SUPIOT, Alain. Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 271.

188

devendo o país ser governado por suas elites, que teriam “a responsabilidade mais alta para

com a comunidade.” Ainda no mesmo texto, Manuel Gonçalves Ferreira Filho, depois de

comparar as eleições às “bacanais romanas”, defende a censura, a ser feita pelo Estado,

“encarnação do bem comum”, devendo o Governo ser “rigoroso com a qualidade do que se

difunde entre as camadas imaturas da população.” Quanto ao Ato Institucional n.º 5, o

apontado constitucionalista considera que este “reiterou o compromisso democrático da

revolução.”

344

Mas nem por isso, por serem tais pensamentos publicados e defendidos pelo

Catedrático de Direito Constitucional da USP, uma das mais prestigiadas Universidades do

País,

345

se poderá afirmar que o Brasil tem uma “tradição ditatorial” ou que isso faz “parte de

nossa cultura”. Aliás, diversos aspectos “tradicionais” da cultura ocidental, a exemplo da

discriminação às mulheres, foram alterados, por serem considerados equivocados.

346

mesmo pode ser dito das demais culturas, inclusive asiáticas, que podem ser preservadas em

suas particularidades sem que seus membros sejam alijados das discussões em torno de quais

aspectos devem ser mantidos e quais devem ser abolidos.

347

Esse, aliás, é o ponto essencial da controvérsia: quem afirma que os “valores asiáticos”

são incompatíveis com os direitos humanos ou com o respeito à liberdade dos indivíduos que

integram a sociedade, são os líderes políticos ou religiosos, os quais não só sufocam

dissidentes (também orientais) que pensam de modo diferente, como se beneficiam dos

resultados de tal “pensamento”, pois dele obtém poderes hipertrofiados.

348

Sem um mínimo

de liberdade e de igualdade, não é possível saber se esse realmente é o pensamento das

próprias sociedades orientais, que não têm nos líderes do momento a única forma de

344

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia possível. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 59-61.

345

Aliás, não só ele. São conhecidos os inúmeros juristas ocidentais, no Brasil e no exterior, defensores do

arbítrio. Além de exemplos óbvios como Francisco Campos e Carl Schmitt, pode ser citada, ainda, a defesa que

Goffredo Telles Júnior faz da “Revolução de Março”, que implantou a ditadura militar no Brasil a partir de 1964,

observando que “a cada eleição, o Brasil piora.” (TELLES JÚNIOR, Goffredo.

A democracia e o brasil – uma

doutrina para a revolução de março. São Paulo: RT, 1965, p. 17). Para um relato da atuação de alguns dos

juristas defensores do arbítrio, como Alfredo Buzaid e Francisco Campos, e dos argumentos que para tanto

utilizavam, confira-se: GASPARI, Elio.

A ditadura escancarada. São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p.

89 e 168.

346

SHAPIRO, Ian. Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes,

2006, p. 229.

347

Não há – observa Álvaro de Vita, “nenhuma razão por que interpretar a capacidade de levar a vida que se

julga digna de ser vivida de uma forma ocidental-individualista.” (VITA, Álvaro de.

O liberalismo igualitário:

sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 36). O fato de se defender o

direito de uma pessoa, qualquer que seja, esteja onde estiver, a levar a vida que ela própria decide digna de ser

vivida nada tem de “ocidental”, mas depende de um mínimo respeito à liberdade, à igualdade e à democracia.

348

Além disso, esse tipo de afirmação, de que o “ocidente” seria de uma maneira e o “oriente” de outra “envolves

accepting an implicit presumption that people who happen do be Muslim by religion would basically be similar

in others ways as well

.” (SEN, Amartya. Identity and violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006, p.

42). O mesmo pode ser dito, com a substituição de uma religião por outra, quando estão em discussão as

sociedades orientais de influência confucionista, de religião não-necessariamente islâmica.

189

expressão de sua cultura. Sobre isso, Amartya Sen adverte que a concepção

de que os valores asiáticos são caracteristicamente autoritários tende a provir, na

Ásia, quase sempre de porta-vozes dos detentores do poder (às vezes suplementados

– e reforçados – por pronunciamentos ocidentais conclamando as pessoas a defender

o que é visto como especificamente 'valores liberais ocidentais'). Mas ministros do

Exterior, altos funcionários do governo ou líderes religiosos não têm o monopólio da

interpretação da cultura e dos valores locais. É importante ouvir as vozes dissidentes

em cada sociedade. Aung San Suu Kyi não tem menos legitimidade – na verdade,

claramente tem muito mais – para interpretar o que os birmaneses desejam do que os

governantes militares de Mianmá, cujos candidatos ela venceu em eleições abertas

antes de ser encarcerada pela junta militar derrotada.

Reconhecer a diversidade encontrada em diferentes culturas é muito importante no

mundo contemporâneo. Nossa compreensão da presença da diversidade tende a ser

um tanto prejudicada por um constante bombardeio de generalizações

excessivamente simplificadas sobre a 'civilização ocidental', os 'valores asiáticos', as

'culturas africanas' etc. Muitas dessas interpretações da história e da civilização não

só são intelectualmente superficiais, como também agravam as tendências divisoras

do mundo em que vivemos. O fato é que, em qualquer cultura, as pessoas parecem

gostar de discutir umas com as outras – e muitas vezes fazem isso mesmo - , assim

que surge uma oportunidade. A presença de dissidentes dificulta a obtenção de uma

visão inequívoca da 'verdadeira natureza' dos valores locais. Na verdade, em toda

sociedade tende a haver dissidentes – muitas vezes, numerosíssimos -, e eles com

freqüência dispõem-se a correr grandes riscos para a sua segurança. De fato, se os

dissidentes não estivessem tão tenazmente presentes, os regimes autoritários não

teriam precisado tomar medidas práticas tão repressivas para suplementar suas

crenças intolerantes. A presença de dissidentes

tenta os grupos dirigentes

autoritários a adotar uma concepção repressiva da cultura local, ao mesmo tempo,

essa própria presença

solapa a base intelectual da interpretação unívoca das crenças

locais como um pensamento homogêneo.

A discussão ocidental sobre as sociedades não-ocidentais com freqüência acata

excessivamente a autoridade – o governador, o ministro, a junta militar, o líder

religioso. Essa 'propensão ao autoritarismo' é corroborada pelo fato de que os

próprios países ocidentais são muitas vezes representados, em reuniões

internacionais, por altos funcionários e porta-vozes do governo que, por sua vez,

buscam a visão daqueles que ocupam cargos correspondentes aos seus nos outros

países. Uma abordagem adequada do desenvolvimento não pode realmente

concentrar-se tanto apenas nos detentores do poder. É preciso mais abrangência, e a

necessidade de participação popular não é uma bobagem farisaica. A idéia de

desenvolvimento não pode, com efeito, ser dissociada dessa participação.

349

É preciso, portanto, que os próprios membros das sociedades culturalmente diversas –

349

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo:

Companhia das Letras, 2000, p. 283. Daí dizer-se que “conceder direitos culturais a determinados grupos na

prática significa conceder uma 'carta branca' para que seus chefes, líderes, elites ou militantes mais aguerridos

obriguem os membros desses grupos a se conformar ao figurino da identidade coletiva reconhecida.” (VITA,

Álvaro de.

O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes,

2008, p. 176). Isso faz com que o relativismo cultural corra “o risco de identificar a justiça com os significados

sociais dos grupos dominantes e, ao fazê-lo, impede que a linguagem da justiça possa ser empregada para criticar

as práticas sociais e instituições vigentes, incluindo aquelas que não temos como não ver como formas patentes

de injustiça.” (

Ibid., p. 210). Em sentido semelhante, a destacar que os grupos não têm aspirações, mas sim os

seus membros, sobretudo os líderes: SHAPIRO, Ian.

Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando

Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 233.

190

e não apenas uns poucos líderes

350

– decidam quais aspectos de sua cultura desejam preservar,

e quais consideram saudável abolir.

351

“Havendo indícios de conflito real entre a preservação

da tradição e as vantagens da modernidade” - destaca Amartya Sen -

é necessário uma resolução participativa, e não uma rejeição unilateral da

modernidade em favor da tradição imposta por dirigentes políticos, autoridades

religiosas ou admiradores antropológicos do legado do passado. Não só a questão

não é fechada, como também tem de ser amplamente aberta às pessoas da sociedade,

para que elas a abordem e decidam em conjunto. As tentativas de tolher a liberdade

participativa com o pretexto de defender valores tradicionais (como o

fundamentalismo religioso, o costume político ou os chamados valores asiáticos)

simplesmente passam ao largo da questão da legitimidade e da necessidade de as

pessoas afetadas participarem da decisão do que elas desejam e do que elas estão

certas ao aceitar.

352

Não haverá, nesse caso, qualquer interferência externa, de culturas “ocidentais”

dizendo-lhes o que é correto e o que não é. São as pessoas que nascem e crescem no âmbito

de uma determinada cultura que têm ideias diferentes sobre como aprimorá-la, ideias que são

indevidamente sufocadas por líderes que se arvoram na condição de defensores dos direitos

daquele grupo, às vezes contra os interesses de seus membros e em favor dos seus próprios. A

propósito de pretensos “direitos do grupo”, invocáveis inclusive contra seus integrantes,

Jürgen Habermas, com propriedade, registra que

a sobrevivência de ‘grupos de identidade’ e a continuidade de seu pano de fundo

cultural não

podem ser garantidas mediante direitos coletivos. Uma tradição tem de

estar em condições de desenvolver seu potencial cognitivo de tal forma que os

destinatários possam adquirir a convicção de que compensa dar continuidade a essa

tradição em particular. E as condições hermenêuticas exigidas para o

prosseguimento de tradições só podem ser salvaguardadas por meio de direitos

individuais.

353

350

“Todos os tiranos falam de interesses superiores da sociedade ante os quais não contam os indivíduos. [...]

Interesses superiores da sociedade são interesses comuns aos indivíduos: comer, vestir, alojar-se, ter

tranquilidade, segurança contra agressões. No mais, há a personalidade, o espírito, a locomoção, que pertencem

ao indivíduo. Quando os dirigentes invadem esse terreno, já não é o bem público que os inspira e empurra: é a

ânsia, a ebriez do poder.” MIRANDA, Pontes de.

Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos.

Campinas: Bookseller, 2001, p. 73.

351

“Frequentemente” - observa Will Kymlicka - “são as elites conservadoras de dentro do grupo que demandam

a autoridade para julgar o que é 'autêntico' ou 'tradicional', e elas agem desse modo precisamente para suprimir

demandas por mudanças formuladas por reformadores de dentro do grupo. Práticas que historicamente podem ter

sido variáveis, evolutivas, contestadas e opcionais são declaradas pelas elites conservadoras como 'sagradas',

uma questão de 'obrigação' religiosa ou cultural, e essenciais para a pertença ao grupo.” KYMLICKA, Will.

Multiculturalismo liberal e direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia

(Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 217-246, p. 234.

352

SEN, Amartya, op. cit., 2000, p. 48. No mesmo sentido: VITA, Álvaro de, op. cit., 2008, p. 181;

GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de filosofia política.

Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 161.

353

HABERMAS, Jürgen. Entre naturalismo e religião – estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007, p. 337.

191

Do mesmo modo como a “cultura” do grupo formou-se naturalmente, ela deve

também evoluir, alterar-se e modificar-se com a mesma naturalidade. Desde o surgimento da

humanidade que o contato de grupos sociais distintos tem provocado a mútua influência da

cultura de uns sobre a de outros, sendo de se evitar, tão somente, a dominação e a imposição

cultural, mas não promover a imobilidade de uma cultura, contra a vontade dos próprios

indivíduos que formam o grupo que a adota. Defender o contrário – observa Will Kymlicka –

significa subentender

que há algo de anormal e de lamentável na evolução cultural e na influência

intercultural, quando, de fato, tais mudanças e influência são normais, inevitáveis e

essenciais para o processo de desenvolvimento humano. É a hibridez cultural, não a

pureza cultural, que é o estado normal das relações humanas, e fantasias de pureza

cultural somente podem ser mantidas cortando-se artificialmente a interação dos

grupos com o resto do mundo, e instalando-se o medo xenofóbico dos outros.

354

Convém insistir, os grupos não são homogêneos,

355

sendo provável que as opiniões em

torno da correção de suas práticas e tradições já estivessem divididas antes de qualquer

influência ou manifestação do suposto “imperialismo cultural” subjacente no discurso dos

defensores dos direitos humanos.

356

Só que, para que as pessoas que fazem parte do grupo e

que desejam aprimorá-lo se possam manifestar e decidir como sua própria cultura será

conduzida, é necessário um mínimo respeito à liberdade de todas elas,

357

inclusive de

participação, por quaisquer formas, nas decisões relativas aos assuntos de interesse coletivo.

Esse é o multiculturalismo que se deve buscar, com o foco na liberdade de pensamento e de

tomada de decisões. Deve-se celebrar a diversidade cultural, mas os diversos elementos

culturais a serem aceitos e preservados devem ser entendidos como aquilo que foi livremente

354

KYMLICKA, Will, op. cit., 2008. p. 217-246, p. 234.

355

E sempre existem pessoas que pensam de forma diversa, sendo preciso afastar o mito de que as outras

culturas são sempre monoliticamente uniformes e sem dissidências. Steven Lukes, a propósito, registra que em

todo grupo “

there will always be, whether openly or secretly, those who strongly an fully identify, but there will

also always be, openly or secretly, uncertain identifiers, ambivalent identifiers, intermittent identifiers, quasi-

identifiers, semi-identifiers, cross-identifiers, non identifiers, ex-identifiers, and anti-identifiers

.” LUKES,

Steven.

Moral relativism. New York: Picador, 2008, p. 120 – em uma tradução livre: “sempre haverá, seja

aberta ou secretamente, aqueles que forte e inteiramente se identificam [com os costumes predominantes e que

caracterizam o grupo], mas sempre haverá também, seja aberta ou secretamente, os que se identificam de forma

incerta, ambivalente, intermitente, os que quase se identificam, os que se semi-identificam, ou se identificam de

forma cruzada, os que não se identificam, os que são ex-identificados e os que são contrários aos que se

identificam.”

356

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 207.

357

Inclusive, evidentemente, das mulheres. Afinal, “como a participação requer conhecimentos e um grau de

instrução básico, negar a oportunidade da educação escolar a qualquer grupo – por exemplo, às meninas – é

imediatamente contrário às condições fundamentais da liberdade participativa.” SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000,

p. 48.

192

escolhido pelas pessoas envolvidas, pessoas que conheciam as alternativas e em face delas

tomaram sua decisão.

358

Por outras palavras, liberdade, igualdade e democracia.

Martônio Mont´Alverne Barreto Lima observa, com propriedade, que o principal

problema, pelo menos no que diz respeito a muitos dos países do oriente, reside na pobreza.

Tanto no ocidente como no oriente – são suas palavras - “as dificuldades em construir

democracias em sociedades pobres e miseráveis persistem de forma mais agudizada em

virtude do perverso processo de globalização da economia”, aspectos que são transformados

“de forma simplista em elementos propositalmente omitidos, na intenção deliberada de se

dividir a humanidade em partes inconciliáveis, o que legitima a ação bélica de uns contra os

outros.”

359

Nesse contexto, a preservação e a promoção de liberdade, igualdade e democracia,

além de serem o instrumento adequado para a redução das apontadas e geralmente omitidas

dificuldades, permitirá ainda que cada cultura, livremente, dê a sua contribuição no debate

sobre como implementar as exigências mínimas necessárias à preservação da dignidade da

pessoa humana.

360

As culturas se devem fecundar mutuamente, e não suplantar umas às

outras, na feliz expressão de Pontes de Miranda.

361

Será, contudo, a contribuição dos

membros de uma determinada cultura, e não apenas a de líderes que invocam costumes não

necessariamente partilhados por todos para suprimir dissidentes e dominar os membros do

grupo, sufocando qualquer pensamento em contrário.

Quanto ao aspecto religioso, motivo da maior parte das dificuldades de se implementar

o respeito à liberdade (notadamente

362

de expressão e de culto) e à igualdade (sobretudo em

relação às mulheres), vale insistir que também na cultura ocidental se verificou intolerância

358

SEN, Amartya. Identity and violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006, p. 150-152.

359

LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Terrorismo: o desafio da construção de uma democracia universal.

In: MALUSCHKE, Günter; BUCHER-MALUSCHKE, Júlia S. N. F.; HERMANNS, Klaus (Coord.).

Direitos

humanos e violência

– desafios da ciência e da prática. Fortaleza: Konrad Adenauer, 2004. p. 51-61, p. 55.

360

Alain Supiot registra que os direitos humanos não são patrimônio da civilização ocidental, e, por isso mesmo,

devem estar abertos “às contribuições de todas as civilizações.” SUPIOT, Alain.

Homo juridicus – ensaio sobre

a função antropológica do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins

Fontes, 2007, p. 256.

361

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 73.

362

Notadamente, mas não apenas, de expressão e de culto. Todas as demais liberdades estão com ela

relacionadas, pois “uma das mais perversas formas de concentração abusiva do poder político é a que ocorre

quando ele se reveste também das prerrogativas de autoridade religiosa. Aí já não há nenhum freio ou limite

institucional: os governantes não somente monopolizam legalmente a força física, eles ainda dispõem da ameaça

de sanções sobrenaturais contra todos os cidadãos. Não há apenas dominação dos corpos, mas também das

almas.” COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 556.

193

religiosa e, por conta dela, desrespeito à liberdade e à igualdade das pessoas. Mas, para que a

cultura ocidental convivesse com a diversidade religiosa surgida em seu seio, notadamente

com a reforma protestante, a laicidade do Estado foi a solução encontrada, a qual em nada

diminui a importância que a religião pode continuar tendo para os seus cidadãos. A esse

respeito, Comparato faz alusão ao surgimento de um grupo de homens, intitulado

Partido

Políticos,

liderado pelo Chanceler Michel de l´Hôpital e composto por intelectuais como Jean

Bodin, homens que “procuravam manter um claro distanciamento em relação a ambos os

lados em luta, e pregavam a tolerância religiosa, a fim de salvar a ordem pública e a

independência do país.” Isso porque, a seu ver, “a autoridade do rei deveria ser preservada a

qualquer custo, de modo que ela pudesse atuar como árbitro respeitado, acima dos

contendores.”

363

Habermas, a respeito da separação entre religião e Estado e a proteção à diversidade

cultural, destaca que o

cerne da controvérsia não pode ser descrito como disputa pela relevância que as

diversas culturas concessivamente atribuem à respectiva religião. A concepção dos

direitos humanos é a resposta a um problema diante do qual outras culturas se

encontram de forma semelhante à que, na respectiva época, a Europa se encontrava,

ao ter que superar as conseqüências políticas da cisão confessional. O conflito das

culturas é travado hoje, de qualquer modo, no contexto de uma sociedade global, na

qual, à base de normas de convivência, bem ou mal, os atos coletivos precisam

entrar em entendimento, independentemente de suas diferentes tradições culturais. É

que, na situação atual do mundo, o isolamento autárquico contra influências externas

já não constitui opção possível.

364

E não só. Também entre teóricos islâmicos há quem defenda a separação entre Estado

e religião, que não deve ser vista, portanto, como uma agressão ocidental e exógena aos

árabes. Fleiner-Gerster, com efeito, pontua que

[e]m 1925, Ali Abd Al Razik foi o primeiro a desenvolver uma teoria que permitia

separar o poder do Estado da religião, por meio da tentativa de demonstrar que o

poder do antigo profeta não dependia de sua missão divina. Este trabalho todavia foi

rejeitado pelos muçulmanos ortodoxos, embora a idéia de uma soberania racional e

temporal já comece a se desenvolver progressivamente no Islã, como atestam

Constituições modernas em certos Estados islâmicos.

365

No mesmo sentido, Boaventura de Sousa Santos registra que, entre os muçulmanos,

363

Ibid., 2006, p. 189.

364

HABERMAS, Jürgen. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. Tradução de Claudio Molz. In: MERLE,

Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 67-82 , p. 81.

365

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 422.

194

existem

os secularistas ou modernistas, que entendem deverem os muçulmanos organizar-se

politicamente em Estados seculares. Segundo esta posição, o Islão é um movimento

religioso e espiritual e não político e, como tal, as sociedades muçulmanas modernas

são livres de organizar o seu governo do modo que julgarem conveniente e

apropriado às circunstâncias.

366

Não se pode imaginar, naturalmente, que esta secularização do Estado, “que demorou

séculos na Europa e foi acompanhada de guerras religiosas extremamente sangrentas, se

operará de um dia para o outro no mundo islâmico. Contratempos, discussões e tensões são

inevitáveis.”

367

Existe, contudo, a possibilidade de concepções democráticas serem no islã

bem sucedidas.

E, mesmo entre aqueles que não adotam posturas tão liberais, há pensadores, como

An-na´im, que apontam como problemática, no mundo islâmico, sobretudo a forma como são

tratadas as mulheres e os não islâmicos. Tais autores defendem, partindo da premissa de que

tais leituras são originárias de juristas dos séculos VIII e IX, uma atualização histórica da

noção de “outro”, de modo a incluir mulheres e não muçulmanos. Tudo, insistem, partindo de

fontes corânicas.

368

Vale registrar que Gandhi, que tem tudo para não ser considerado um defensor de

ideias ocidentais globalizantes ou do imperialismo da cultura europeia, era também ele um

defensor da laicidade do Estado como forma de promoção da liberdade religiosa. São suas

palavras:

Se eu fosse ditador, exigiria a separação entre a religião e o Estado. Minha razão de

viver advém da religião. Por ela, estou disposto a morrer. Mas trata-se de uma

questão puramente pessoal. O Estado não deve se intrometer nesse assunto. Seu

campo de ação é o bem-estar, a saúde, as comunicações, as relações exteriores, as

finanças e outros problemas temporais. Ele não deve se ocupar da vossa religião

nem da minha. Tal assunto diz respeito a cada um de nós em particular.

369

Entre os autores que defendem o multiculturalismo, sustenta-se que, para que as

práticas adotadas por uma cultura sejam consideradas compatíveis com o mínimo de liberdade

366

SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3-46, p. 23.

367

FLEINER-GERSTER, Thomas, op. cit., 2006, p. 423.

368

SANTOS, Boaventura de Sousa, op. cit., 2008. p. 3-46, p. 24.

369

GANDHI, Mahatma. Life of mohandas karaamchand ghandi. v. VII, p. 264 apud COMPARATO, Fábio

Konder,

op. cit., 2006, p. 556.

195

e de igualdade que deve ser

370

reconhecido a cada criatura humana, é preciso que exista, para

os seus membros, a possibilidade de se desligar dela. É o chamado “direito de porta”, única

forma encontrada para conciliar a liberdade daqueles que desejam preservar uma cultura com

determinados traços, com a liberdade daqueles outros que pretendem seguir sua vida sem se

submeter às limitações impostas por essa cultura.

Mas, precisamente para que exista o direito de saída da mencionada cultura, ou o

“direito de porta”, é preciso que os danos por ela causados ao indivíduo não sejam

permanentes e, sobretudo, é necessário que estejam presentes os pressupostos para que esses

indivíduos, esclarecidos, possam fazer suas escolhas. Para que uma mulher possa fazer essa

escolha, portanto, não pode ser cerceado o direito à educação para as crianças do sexo

feminino. Como lembra Álvaro de Vita,

há circunstâncias em que os custos de saída são proibitivos para um dissidente, para

um excomungado ou para um apóstata. Isso ocorre quando a saída do grupo põe em

risco a própria sobrevivência do ex-membro. E minimizar tanto quanto possível

esses custos, em casos desse tipo, constitui um objeto apropriado de ação pública.

371

Também por força do “direito de porta”, mesmo sem mencionar a dignidade da pessoa

humana (que poderia ser considerada um “padrão ocidental” por multiculturalistas mais

radicais), não são aceitáveis práticas tradicionais como a mutilação feminina ou o sacrifício de

crianças deficientes, pois elas não permitem a quem as sofre a posterior escolha de não fazer

parte daquela cultura. No caso da mutilação, por deixar traços permanentes, e no caso do

sacrifício, por evidentemente ceifar a vida do indivíduo “diferente” logo em seu início. Esses

são, portanto, aspectos em relação aos quais as culturas que os praticam deveriam “aprender”

com as outras que não o fazem. Mas para que esse aprendizado possa ser avaliado, é preciso

que as informações possam ser divulgadas e discutidas livremente por todos os membros do

grupo. Afinal, mesmo dentre eles certamente há, como já apontado, quem discorde de tais

práticas. É preciso que possam se manifestar, a fim de que convençam os demais da

necessidade de seu abandono.

370

O leitor mais cético pode se estar perguntando: devem ser por quê? Porque, foi explicado em itens anteriores

deste trabalho, isso é indispensável a que:

(i) o direito seja reconhecido enquanto realidade institucional; (ii) o

direito tenha maior eficácia, eis que não é possível garanti-lo apenas com o uso da força. Do contrário, nada

diferencia aquele que segue a ordem pretensamente jurídica e o animal que puxa a carroça por medo do chicote

que pende à sua frente. Nesse sentido, aliás, pode-se dizer que a fundamentação do direito na força implica a

admissão de que “somos absolutamente iguais aos animais inferiores, os quais nós os domesticamos.”

VASCONCELOS, Arnaldo.

Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica. São Paulo:

Dialética, 2001, p. 31.

371

VITA, Álvaro de. O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo:

Martins Fontes, 2008, p. 184.

196

Como característica humana, a liberdade confere igualmente a todos a possibilidade de

escolher a maneira de conduzir a própria vida. Dessa forma, se, livremente, a mulher decide

não trabalhar e usar uma burca, por exemplo, essa é uma decisão que deve ser respeitada. Mas

é preciso que ela o decida. O mesmo pode ser dito em relação às particularidades de todas as

culturas, inclusive das ocidentais. Daí porque liberdade, igualdade e democracia são o

pressuposto de uma legítima ordem jurídica em todas elas.

197

6 COMO APROXIMAR O ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO DE TAIS PRESSUPOSTOS?

Depois do que foi visto no capítulo anterior, pode-se questionar a utilidade de se

preconizar a necessidade de que o ordenamento jurídico, para ser justo,

para atender de

forma mais adequada a finalidade para a qual existe, seja construído em um ambiente no qual

se reconheçam e se protejam liberdade, igualdade e democracia. Esse questionamento partiria,

basicamente, da premissa de que o ordenamento brasileiro está, no plano da concretude, longe

dessa realidade.

É preciso observar, primeiro, que o simples fato de se reconhecer qual deve ser o

fundamento do ordenamento jurídico, a fim de que seja legítimo, e, por conseguinte,

duradouramente eficaz,

fornece um critério ou um parâmetro de julgamento da realidade,

permitindo assim a sua correção ou o seu aperfeiçoamento. Com efeito, só se pode tornar algo

melhor quando se sabe o que é melhor.

Só isso já teria justificado este trabalho, não sendo

demais lembrar o que observa Martônio Mont’Alverne Barreto Lima, fundado em Kant, para

quem “os intelectuais possuem a tarefa de dizer que também eles têm algo a acrescer.”

Por outro lado, deve-se notar que o ordenamento jurídico brasileiro, no plano

normativo, do

dever-ser, atende aos pressupostos apontados. A Constituição Federal

promulgada em 1988 prestigia a liberdade, a igualdade e a democracia, podendo ser

considerada uma das melhores do mundo, no papel.

Nesse ponto, o que se disse ao longo do

Assim entendido o ordenamento jurídico cujo conteúdo corresponde, da maneira mais próxima possível, àquilo

que as pessoas cuja conduta é por ele disciplinado consideram justo.

“O direito, para funcionar eficazmente, deve ser aceito, e não imposto por coação”. (PERELMAN, Chaïm.

Lógica jurídica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 241). E a melhor forma de

fazer com que seja aceito é permitir àqueles chamados a aceitá-lo que participem da criação das normas através

das quais ele se exprime.

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Introdução. In:________ (Org.). Direito e legitimidade. São

Paulo: Landy, 2003. p. 9-20, p. 11.

LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. O constitucionalismo brasileiro ou de como a crítica deficiente ignora

a consolidação da democracia.

Revista do Instituto de hermenêutica jurídica, Porto Alegre: Instituto de

Hermenêutica Jurídica, v.2, p. 329-338, p. 337, 2004.

Apesar de “o Brasil ter uma das Cartas Constitucionais mais avançadas em matéria de direitos fundamentais,

ele ocupa a vergonhosa 69.ª colocação no

ranking elaborado pelo Programa das Nações Unidas para o

198

item 5 deste trabalho presta-se a justificar

por que a CF/88 prescreve a promoção de tais

valores, e não de outros. Demonstra, ainda, que os requisitos do art. 60, que dizem respeito

aos limites ao poder de reformar a Constituição, não são limites indevidos à vontade popular,

mas premissas indispensáveis à preservação de um ambiente no qual ela se pode manifestar.

Pode parecer pouco, dada a grande discrepância ainda existente entre o texto

normativo e a realidade social, mas já se tem um caminho a percorrer, situação muito melhor

do que aquela na qual não há sequer o texto, e se discute, até mesmo no plano teórico e

normativo, o que deve e o que não deve ser prestigiado.

Nesse contexto, quando se sabe o

que deve ser feito para fundamentar o ordenamento jurídico, a fim de torná-lo legítimo e, por

conseguinte, eficaz, torna-se viável a propositura de medidas destinadas a tornar menos

distante o texto constitucional da realidade social brasileira. Ou, por outras palavras, para

fazer com que as normas vigentes, que incidem sobre as realidades que lhes servem de

suporte fático, sejam observadas e aplicadas em grau mais elevado.

Essa distância nunca será tornada inexistente. O direito é um instrumento de

modificação dos fatos, não fazendo o menor sentido uma norma jurídica a preconizar algo que

sempre acontece.

Mesmo assim, a distância não pode ser também muito grande, pois se

espera que a norma tenha eficácia. A maior possível, de preferência, sendo necessário evitar,

nesse particular, que se ofereçam “conquistas apenas no papel, no texto legal, para, mais

tarde, no campo do realismo” – escreve Martônio Mont´Alverne Barreto Lima – impedirem-

se ações concretas “que levem à sua efetivação.”

No caso do Brasil, a distância entre o texto constitucional e a realidade é maior, isso

parece claro, em virtude da forte desigualdade social existente.

Essa desigualdade faz com

Desenvolvimento (PNUD), que mede o índice de Desenvolvimento Humano (IDH).” MARMELSTEIN, George.

Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. XIX.

“É um equívoco, por exemplo, considerar que não dispomos de um governo democrático genuíno porque ainda

estamos distantes de uma sociedade de iguais. Essa confusão é às vezes feita, no Brasil, quando se mencionam as

violações dos direitos civis dos mais pobres e a persistência de uma sociedade profundamente desigual e

hierárquica como evidências de que não há uma democracia consolidada no país.” VITA, Álvaro de.

liberalismo igualitário

: sociedade democrática e justiça internacional. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 14-

15.

Daí porque Martônio Mont´Alverne registra que o discurso constituinte tem sempre um “grau de idealidade.”

LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Idealismo e efetivação constitucional: a impossibilidade de realização

da constituição sem a política. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martônio Mont´Alverne

Barreto.

Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de

Janeiro: Renovar, 2006. p. 375-386, p. 380.

Ibid., 2006. p. 375-386, p. 377.

Esse não é, contudo, um defeito imputável apenas ao Brasil, ou mesmo apenas aos países ditos em

desenvolvimento, sendo certo que os brasileiros precisam abandonar o vício de considerar que tudo o que diz

199

que muitas pessoas não tenham liberdade nem iguais oportunidades, reduzindo sua

participação no processo democrático. Entretanto, a história, nas palavras de Karl Popper,

pára hoje. Podemos aprender a partir dela; mas o futuro não é um prolongamento do

passado; nem uma sua extrapolação. O futuro ainda não existe. A nossa grande

responsabilidade reside precisamente no facto de podermos influenciar o futuro, de

podermos fazer o nosso melhor para torná-lo melhor.

Nesse contexto, como demonstração de que liberdade, igualdade e democracia são

conceitos interdependentes, e que a sua proteção e promoção enseja a criação de um círculo

virtuoso que culmina em ainda maior proteção e promoção, pode-se verificar que maiores

investimentos públicos em educação, em primeiro lugar, e, também, em saúde, dariam às

pessoas maiores oportunidades, reduzindo desigualdades e ampliando suas liberdades. Essas

mesmas pessoas, gradativamente inseridas no processo democrático, aprovariam os

governantes responsáveis por tais investimentos, estimulando-os a manter ou a aprimorar tais

políticas de redução das desigualdades.

O processo é lento, por certo, e existem obstáculos e forças em sentido contrário. Mas

ele é possível. Não para que se crie uma sociedade perfeita, de uma democracia de pessoas

inteiramente livres e iguais, mas para que se chegue mais próximo disso.

Nos itens seguintes, descendo do campo teórico, no qual se determinou no que se deve

fundamentar um ordenamento jurídico, para o plano da concretude, serão indicadas algumas

formas – dentre muitas outras decerto possíveis – de aproximar o direito brasileiro de tal

idealidade. Estão elas ligadas, basicamente, à atividade financeira do Estado, vale dizer, à

tributação e à aplicação dos recursos arrecadados. Mais especificamente, à contenção de

gastos supérfluos por parte do poder público (que impedem um maior investimento em

educação e distorcem o processo democrático, por exemplo); à ampliação das oportunidades

de acesso a um ensino de qualidade, sobretudo àqueles que não podem pagar por ele; a uma

maior equidade na exigência dos tributos necessários ao custeio do Estado e na aplicação

respeito ao Brasil, seja a História e seus heróis, a democracia, ou o que quer que seja, com exceção apenas do

futebol, é, necessariamente, só por ser brasileiro, de má-qualidade. Ronald Dworkin, a propósito da realidade

norte-americana, observa que “a distribuição da riqueza e da renda nos Estados Unidos é surpreendente. Em

2001, 1 por cento de nossa população possuída mais de um terço da nossa riqueza, os dez por cento da população

situados no topo possuíam mais de setenta por cento dela, e os cinquenta por cento que estão na base apenas 2.8

por cento.” (no original:

“[t]he distribution of wealth and income in the United States is striking. In 2001, 1

percent of our population owned more than a third of our wealth, the top 10 percent of the population owned 70

percent of it, and the bottom 50 percent only 2

.8 percent.” - tradução livre) DWORKIN, Ronald. Is democracy

possible here?

(principles for a new political debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 91.

POPPER, Karl. A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta. Tradução de Paula

Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001, p. 183.

200

destes em finalidades ligadas à promoção de direitos sociais mínimos, destinados a

incrementar uma maior igualdade de oportunidades entre os indivíduos; e, finalmente, a um

incremento na participação de todos os cidadãos brasileiros no processo político.

6.1 Liberdade, igualdade, democracia, Estado e tributo

Já se demonstrou, no capítulo anterior, como liberdade, igualdade e democracia são

conceitos interligados. A liberdade deve ser assegurada por representar característica da

criatura humana,

que a diferencia dos outros animais e torna necessária e possível a

existência de um ordenamento jurídico. Como assiste a todo ser humano, não há razão para

que não seja, em princípio, respeitada e garantida em relação a todos eles, o que conduz à

ideia de igualdade. E ambas são premissas e decorrências de um regime democrático.

Daí porque se afirma, aqui, que o ordenamento jurídico, no mundo contemporâneo,

para ser adequadamente construído, tendo um conteúdo o mais próximo possível daquele que

os sujeitos por ele disciplinados consideram mais justo, deve calcar-se no respeito à liberdade,

à igualdade e à democracia.

Conforme evidenciado no item 1.1,

supra, o Estado é o principal meio através do qual

se instrumentalizam a criação e a aplicação das normas jurídicas, sendo, por conseguinte,

também o principal meio para que se procure fazer com que essas normas jurídicas sejam

criadas democraticamente, por sujeitos livres e iguais.

Os caminhos para aproximar a realidade desse ideal, portanto, parecem passar,

necessariamente, pela atuação estatal e, por conseguinte, demandam atenção à sua

atividade

financeira,

especialmente no que diz respeito à obtenção e à aplicação dos recursos públicos.

Afinal,

[t]axes are the principal mechanism through which government plays this

distributive role. It collects money in taxes at progressive rates so that the rich pay a

higher percentage of their income or wealth than the poor, and it uses the money it

collects to finance a variety of programs that provide unemployment and retirement

benefits, health care, aid to children in poverty, food supplements, subsidized

housing, and other benefits.

A exigência de liberdade “é a necessidade imanente da razão”. GOYARD-FABRE, Simone. O que é

democracia?

A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São

Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 316.

DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006, p. 92. No original: “tributos são o principal mecanismo através do qual

governo desempenha este papel distributivo. Ele recolhe dinheiro através de impostos calculados por meio de

201

É importante que existam limites à obtenção de recursos públicos, a fim de que a

liberdade dos indivíduos não seja suprimida ou amesquinhada por uma excessiva atividade

tributária. Aliás, pode-se dizer que os direitos fundamentais e as Constituições que os

garantem surgiram, historicamente, da luta da sociedade para conter o arbítrio dos

governantes na instituição de tributos. Mas é por igual necessária a existência de

disciplinamento em torno da aplicação desses recursos, a fim de que sejam canalizados à

promoção de uma maior igualdade, de uma maior liberdade e de uma mais ampla democracia.

Também aqui, na obtenção e na aplicação dos recursos, liberdade, igualdade e

democracia se entrelaçam. Afinal, a obtenção dos recursos deve ser limitada de sorte a não

restringir a liberdade, e sua aplicação deve ser regida de sorte a promover a igualdade,

ampliando a liberdade de um maior número de pessoas.

E tais medidas não só são

necessárias para que as pessoas tenham maiores condições de participar do processo

democrático, como serão tanto mais efetivadas quanto maior for a participação democrática

na elaboração das normas de direito tributário e financeiro.

Nos itens seguintes, serão indicadas algumas – dentre várias outras possíveis – práticas

que podem levar, especialmente no âmbito da atividade financeira do Estado e em seus

limites (negativos e positivos, na obtenção e na aplicação dos recursos), a uma maior

liberdade dos indivíduos, a uma maior igualdade e a um implemento da democracia, a fim de

que, com isso, criem-se mecanismos para que a ordem jurídica brasileira se torne – tanto no

alíquotas progressivas de modo a que os ricos paguem uma percentagem mais elevada dos seus rendimentos e de

sua riqueza do que os pobres, e então utiliza o dinheiro que recolhe para financiar uma variedade de programas

que proporcionem benefícios aos desempregados e aos aposentados, serviços de saúde, ajuda a crianças pobres,

suplementos alimentares, habitação subsidiada, e outros benefícios.”

No dizer de Dworkin, “a theory of just taxation must therefore include not only a theory of what equal concern

demands on the best understanding but also a conception of the true consequences of personal responsability,

and it must find a way to satisfy both of these requirements in the same structure

.” Ibid., 2006, p. 105.

A democracia permite que se evite que o grupo responsável pela feitura da lei tributária procure aliviar a

própria situação na imposição do ônus, bem como favorecer-se com a aplicação do montante arrecadado. Isso

porque a tributação, como fato político, está “visceralmente ligada à luta de classes por ser esta elemento

subjacente do fenômeno da conquista e manutenção do poder. Ontologicamente considerada, a Política tem por

objeto o estudo do poder como fenômeno social. Tributar – exigir dinheiro sob coação – é uma das

manifestações do exercício do poder. A classe dirigente, em princípio, atira o sacrifício às classes subjugadas e

procura obter o máximo de satisfação de suas conveniências com o produto das receitas. Em um país governado

por uma elite de fazendeiros, por exemplo, é pouco provável que o imposto de renda sobre proventos rurais seja

aplicado com o rigor com que atinge os demais rendimentos e bens. Foi o que fizeram a nobreza e o clero por

toda a parte. Mais tarde, quando as despojou do poder político, a burguesia preferiu sistemas tributários que

distribuíssem a carga fiscal predominantemente sobre o proletariado. É a fase do apogeu dos impostos reais,

como o de consumo.” BALEEIRO, Aliomar.

Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. Atualizada por

Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 232.

202

plano da abstração, como no plano da concreção

- mais próxima do que os sujeitos por ela

disciplinados consideram justo.

6.2 Restrições aos gastos com propaganda governamental

Um maior investimento em saúde e, principalmente, em educação, como já afirmado,

parece ser, no caso do Brasil, um meio para incrementar a liberdade e a igualdade das pessoas,

e, com isso, a efetividade do regime democrático, viabilizando a aproximação entre o

ordenamento jurídico positivo, de um lado, e aquele conteúdo considerado mais justo pelos

que têm por ele a conduta disciplinada, de outro.

Para que esses investimentos aconteçam, é preciso, primeiro, que existam recursos.

Isso é elementar. Mas não basta que existam recursos. É preciso que sejam aplicados nessas

finalidades.

E, neste ponto, uma ressalva importante deve ser feita. Deve-se afastar a ideia de que

um aumento na arrecadação de tributos está, necessariamente, ligado a uma redução das

desigualdades sociais. Conquanto evidente seu desacerto, muitos usam essa ideia para

justificar a majoração de tributos ou, o que é pior, para justificar, ou tentar justificar, a

cobrança de tributos em termos incompatíveis com as leis ou a Constituição, esquecendo que

a existência de recursos financeiros é tão necessária quanto insuficiente para a promoção dos

direitos sociais e para a redução das desigualdades.

No caso, os recursos, além de

disponíveis, devem efetivamente ser aplicados nessas finalidades, sendo este o principal

problema. A arrecadação de tributos sempre ocorreu, sendo inerente ao poder político. Seu

displinamento jurídico, que a ela impõe limites, e a imposição de que os recursos arrecadados

sejam aplicados em finalidades determinadas, de relevância social, são conquista recente,

sendo a História testemunha de que arrecadação de tributos e ações governamentais em prol

da sociedade nem sempre estão associados.

Para os efeitos deste trabalho, deve-se entender por “plano da abstração” a norma jurídica considerada de

forma hipotética, da forma como posta em vigor. “Plano da concreção”, por sua vez, diz respeito ao mundo dos

fatos, no qual a norma incide e produz efeitos que devem ser (mas nem sempre são) observados. É no plano da

concreção que se dá o fenômeno da ineficácia social, assim entendida a não produção de efeitos concretos, na

realidade social, pela norma incidente, à míngua de observância por parte daqueles obrigados à prestação nela

prevista, e de aplicação por parte das autoridades competentes para impor o cumprimento dessa mesma

prestação.

Vale recordar, aqui, a advertência de José de Albuquerque Rocha, que alerta para “o papel autoritário e

reacionário do Estado e do direito periféricos, por trás da máscara do Estado social”. ROCHA, José de

Albuquerque.

Estudos sobre o poder judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 134.

203

Não se adota, aqui, portanto, a visão criticada por Dworkin, segundo a qual “muitos

conservadores desejam tributos mais reduzidos porque querem reduzir ou eliminar programas

sociais que esses tributos tornam possíveis.”

No Brasil (e não se descarta que em outros

países se dê o mesmo), alguns dos que são contrários ao aumento de tributos, ou favoráveis à

sua redução, não o são por pretenderem o fim de programas sociais, mas por terem a

consciência que os programas sociais não são implantados com maior eficiência por razões

outras que não a falta de recursos.

A existência de gastos expressivos com propaganda governamental é uma

demonstração disso. Se faltam recursos para a educação, o que poderia justificar seu emprego

desmedido em campanhas publicitárias institucionais? Não se pode dizer, parece claro, que os

gastos com propaganda governamental nada têm a ver com os gastos com saúde e educação.

Têm, sobretudo quando estes últimos não são feitos em patamares considerados suficientes

por conta da alegada falta de recursos financeiros. Diante da finitude dos recursos públicos, é

evidente que a escolha de gastar mais para atender um objetivo implica gastar menos para

atender outros objetivos. A questão, portanto, é saber qual deles é mais relevante. A esse

respeito, Ronald Dworkin faz observação bastante pertinente:

How can officials decide how much to spend on military hardware without also

deciding how much to spend on education and health care, and how can they decide

those questions without a theory about what the citizens of all economic classes are

entitled to have?

Modificando a expressão equipamentos militares (military hardware) por propaganda,

a observação de Dworkin se aplica por inteiro ao Brasil. Em face da finitude dos recursos

públicos, cuja escassez é invariavelmente o motivo alegado para a não implementação de

diversos direitos sociais ligados à ideia de igualdade, sobretudo no âmbito da saúde e da

educação, não se pode afirmar que a decisão a respeito de quanto gastar com propaganda

No original: “[m]any conservatives want taxes to be lower because they wish to reduce or eliminate welfare

programs that taxes make possible

.” (DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here? (principles for a new

political debate). Princeton University Press: Princeton, 2006, p. 92). Ainda nas palavras do mencionado autor,

“conservadores acreditam que esse papel do Estado deveria ser reduzido e as reduções de tributos são um meio

apropriado para esse objetivo porque, eles pensam, a tributação mesmo nos níveis atuais é injusta para aqueles

que trabalham duro para ter seus rendimentos e tornam possível uma economia vibrante que beneficia a todos.”

(tradução livre do original: “

[c]onservatives believe that this role of government should be reduced and that tax

reductions are an appropriate means to that goal because, they think, taxation at even its present level is unfair

to those who work hard for their income and who make possible a vibrant economy that benefits everyone

.”

Ibid

., p. 92-93). Não é esse o caso de muitos dos que, no Brasil, se opõem à majoração de tributos, sobretudo

quando o fazem não por serem contrários à majoração em si mesma, mas por serem contrários à cobrança de

tributos em desacordo com a lei ou com a Constituição, justificada apenas em um suposto incremento na

promoção dos direitos sociais.

DWORKIN, Ronald, op. cit., 2006, p. 100.

204

governamental não tem qualquer relação com a redução das desigualdades. Pode-se dizer, em

verdade, que cada real gasto com propaganda é, potencialmente, um real a menos gasto com

educação e com saúde.

A questão, portanto, reside em saber qual desses gastos é mais importante. De tão

evidente, a resposta nem demandaria justificativa mais detalhada. Uma maior igualdade, a ser

obtida com um maior implemento das oportunidades ofertadas a todos, é seguramente mais

importante, relacionada como está à liberdade e à democracia, e, com elas, a uma adequada

fundamentação da ordem jurídica, do que despesas com propaganda governamental, a qual é,

no mais das vezes, inteiramente desnecessária, sendo usada não no interesse da coletividade,

mas no interesse de quem momentaneamente ocupa funções políticas e deseja promover-se

com vistas às próximas eleições.

Paulo Bonavides, a respeito deste problema, escreveu:

Só este ano o governo despenderá em publicidade 650 milhões de reais.

Que absurdo, que irresponsabilidade, que acinte!

Quantas lágrimas não poderiam ser enxugadas, quantas crianças alimentadas,

quantas escolas construídas, quantos remédios adquiridos, quantos hospitais

providos e equipados, quantas universidades e laboratórios e bibliotecas instalados,

quanta miséria socorrida, quanta indigência amparada, quantas dores estiladas em

pranto não poderiam ser mitigadas!

Todo esse dinheiro se gasta nas orgias publicitárias de um regime que busca nos

meios de comunicação o derradeiro asilo, o derradeiro artifício com que recompor a

imagem poluída e estragada de uma gestão de incompetência e desmazelo. [...]

[...]

É dinheiro do erário financiando pois a lavagem cerebral da sociedade, inculcando,

deste Governo, virtudes que ele não possui, alardeando obras que não saíram do

papel, renovando promessas que não serão cumpridas, formulando planos que a

mesa da burocracia ministerial depois arquivará.

Não se está aqui a dizer, convém esclarecer, que o poder público nada pode gastar com

publicidade. Longe disso, até porque a transparência e a publicidade são indispensáveis à

democracia e, por isso mesmo, determinadas em diversos pontos do texto constitucional.

“A propaganda governamental na verdade é feita para promoção pessoal dos governantes, tanto que no

passado veiculava seus nomes e fotografias. Já não pode fazê-lo, mas veicula, ainda que indevidamente,

mensagens que, de algum modo, ainda que apenas em razão das circunstâncias, identificam os favorecidos com a

divulgação.” MACHADO, Hugo de Brito. Carga tributária e gasto público: propaganda e terceirização.

Interesse público, Curitiba: Notadez, ano VIII, n. 38, p. 177-186, 2006, p. 179.

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. Por um direito constitucional de

luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros,

2001, p. 102-103. O ano a que o autor se refere é o de 2000, no qual foi proferida a conferência a que o texto

corresponde.

“Todos os atos oficiais dos agentes públicos devem ser submetidos ao regime de integral publicidade. Todo

cidadão tem o direito fundamental de saber a verdade e tomar conhecimento daquilo que foi feito em nome do

205

publicidade é exigida para que se considerem válidos, ou mesmo existentes, diversos atos do

poder público, a começar pelas leis. E, em outras hipóteses, pode ser um instrumento muito

eficaz para combater doenças, reduzir mortes no trânsito ou conscientizar a população de

qualquer outra postura importante a ser adotada. É o caso de programas que visam a

conscientizar a população a respeito do risco de contágio e das formas de prevenção de certas

doenças (

v.g., AIDS durante o carnaval, dengue no período das chuvas etc.), da importância

de certas condutas (p.ex., do aleitamento materno), e assim por diante.

O que não se admite, e pode ser considerado desperdício puro de dinheiro público,

aplicado em evidente desvio de finalidade, é a propaganda institucional, que visa a levar ao

conhecimento da população os “feitos” daquele que circunstancialmente ocupa um cargo

público. Esse tipo de propaganda beneficia e gera dividendos unicamente para o governante

que por ela é promovido (e para o veículo que a divulga), não havendo o menor interesse

público em sua realização. Álvaro Ricardo de Souza Cruz, a esse respeito, pondera:

A questão é se faz sentido a União, os Estados e os Municípios gastarem milhões e

milhões em publicidade, que de fato está favorecendo o ‘dono do poder no

momento’. Por certo, que nossa crítica não se faz quando de uma campanha de

vacinação, e sim contra anúncios dispediosos de obras públicas e ações

governamentais.

Aliás, despesas expressivas com propaganda governamental são responsáveis ainda

por outro problema. Além de implicarem menos recursos para investimento em educação e na

consecução de outros direitos ligados à promoção da igualdade de oportunidades entre os

cidadãos, ensejam ainda graves danos à democracia, pois não raro têm a finalidade de

construir uma imagem da pessoa do governante, ou de seu partido, perante a sociedade, às

custas do patrimônio público.

As ditaduras, de uma maneira geral, valeram-se de maciça

propaganda, a fim de (de)formar a consciência dos cidadãos a respeito da idoneidade dos

povo, do qual ele, cidadão, é um dos componentes.” COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo:

Companhia das Letras, 2006, p. 635.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O discurso científico na modernidade: o conceito de paradigma é

aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 203.

Raquel Cavalcanti Ramos Machado destaca, a esse respeito, que “não pode o Estado gastar mais com

propaganda do que realizando os atos prestacionais e materiais que divulga, sobretudo no caso de propaganda

institucional. Isso decorre da própria noção de Estado Social e de democracia efetiva. Do contrário, possibilitar

divulgações mais dispendiosas do que a própria atuação é privilegiar a retórica em prejuízo de incrementos reais

efetivos, o que possibilita o surgimento de uma democracia forjada, já que fundada em uma imagem irreal de

prosperidade estatal.” MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A propaganda governamental no diálogo entre

Estado e sociedade.

Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1972, 24 nov. 2008. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12000>. Acesso em: 01 dez. 2008.

206

governantes.

E isso ocorre por vários meios. Além da própria influência gerada pela mensagem

transmitida pela propaganda, os meios de comunicação, que com ela passam a ter no governo

seu principal cliente e anunciante, perdem o interesse em criticá-lo. Os gastos com

propaganda governamental são, nesse contexto, “um instrumento de corrupção na medida em

que contribuem para calar os órgãos de comunicação de massa, evitando que estes exerçam o

seu importante papel na sociedade democrática.”

A imprensa livre fica, por outras palavras,

comprometida, porquanto passa a ser financiada por expressivos anúncios e publicidades

feitas pelo poder público, que naturalmente não tem o interesse de perder, criticando o

governante ou suas posturas.

6.3 Terceirização, gastos públicos e eleições

Demonstrando que liberdade, igualdade e democracia são conceitos interligados e

interdependentes, a falta de qualidade no gasto público não compromete apenas uma maior

igualdade entre os cidadãos, que seria obtida com a prestação, a estes, de serviços públicos

essenciais; assim como não compromete apenas a ampliação de sua liberdade, decorrente

dessa maior igualdade. Há prejuízos, também, para a democracia, que inclusive não se

limitam àqueles diretamente decorrentes da não redução das desigualdades.

É o caso do emprego de expressivas quantias nas campanhas políticas, que, além de

implicar influência do poder econômico nos resultados das eleições, pode ensejar o

comprometimento do candidato eleito com aqueles que colaboraram com a sua campanha.

Trata-se de uma causa, e também de uma consequência, da má-qualidade do gasto público,

que termina por beneficiar não os mais necessitados, que sem ele teriam maior dificuldade

para exercer sua liberdade e viver com dignidade, mas sim aqueles que contribuíram com a

campanha e, assim, viabilizaram a eleição do candidato vencedor. Cria-se um círculo vicioso.

O desvio beneficia terceiros que, com os recursos assim obtidos, e evidentemente não-

contabilizados, em seguida custeiam a campanha dos políticos que, uma vez vencedores,

O poder necessita de legitimidade. Quando esta não é obtida por meio de suas ações reais e concretas, ou pela

própria forma como é exercido ou como se escolhe quem o exerce, torna-se necessário o uso de recursos

destinados a dar-lhe uma

aparência capaz de manter sua legitimidade. A propósito, confira-se: LUHMANN,

Niklas.

Poder. Tradução de Martine Creusot de Rezende Martins. Brasília: UnB, 1985, p. 22. No mesmo

sentido: COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 595.

MACHADO, Hugo de Brito. Carga tributária e gasto público: propaganda e terceirização. Interesse público,

Curitiba: Notadez, ano VIII, n. 38, p. 177-187, 2006, p. 186.

207

serão coniventes com novos desvios.

O financiamento público de campanhas, que permitiria que “candidatos não

milionários participem do jogo político”

, e um mais rigoroso controle dos gastos feitos nas

campanhas eleitorais e da origem dos recursos correspondentes, consistente em uma

“articulação que deve existir entre Justiça Eleitoral, Receita Federal e Banco Central”

, são

ferramentas com as quais se pode tentar minimizar esse problema. Com tais mecanismos,

pode-se tentar controlar, e de alguma forma minimizar, a influência do poder econômico no

processo eleitoral. Outra ferramente disponível reside em um maior controle no gasto público,

sendo necessário fechar as válvulas por onde escapam de forma menos controlável os recursos

públicos. Uma dessas válvulas é a propaganda governamental, da qual cuidou o item anterior.

Como não é possível dimensionar o valor de um trabalho publicitário, ou mesmo se a

quantidade de serviço contratada e paga foi a mesma quantidade efetivamente prestada, é

inegável tratar-se de despesa que torna mais difícil o controle e, por conseguinte, mais fácil o

desvio. A propaganda, contudo, é nociva independentemente disso, sendo essa a razão pela

qual foi tratada em item apartado. Os prejuízos que traz independem da existência de desvio

ou superfaturamento no gasto a ela inerente, pois mesmo que o poder público pague por

serviços publicitários e por espaços na mídia exatamente a mesma quantia que qualquer

empresa privada pagaria, trata-se de um desperdício porque a despesa não é necessária.

Outra dessas válvulas de saída dos recursos públicos é a terceirização, mas a ela não se

pode fazer exatamente a mesma crítica feita à propaganda. E o motivo é o tratar-se de forma

de simplificar a contratação de mão de obra que, se bem utilizada, poderia trazer bons

resultados para a Administração Pública. O seu problema é criar condições que facilitam sua

incorreta utilização, propiciando o desvio de recursos públicos.

Por terceirização, já é o momento de explicar, se está designando a celebração, pelo

Poder Público, de contratos de locação ou de cessão de mão de obra, termos aqui usados

como sinônimos, que consistem, a teor do art. 31, § 3.º, da Lei 8.212/91, na “colocação à

disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que

realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer

LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A democracia da atualidade e seus limites: o financiamento público

de campanhas eleitorais.

Revista brasileira de direito eleitoral, Fortaleza: ABC, n. 17, p. 119-141, p. 132,

2005. Trata-se, ainda no dizer do referido autor, não de uma possibilidade, mas de uma necessidade “que poderá

representar apenas um passo inicial de um longo e doloroso caminho a ser percorrido por quem deseja a

construção de partidos políticos que protagonizem uma educação cívica, laica e republicana.” (p. 134)

Ibid., p. 119-141, 2005, p. 135.

208

que sejam a natureza e a forma de contratação.”

O primeiro problema, trazido pela terceirização, consiste na não realização de

concurso público para provimento de cargo público. Em vez de contratar servidor público

para preencher cargo público e desempenhar a função de vigilante, por exemplo, a

Administração contrata pessoa jurídica de direito privado que lhe cede um vigilante. Abre-se

a possibilidade, com isso, de o governante, com a finalidade de agraciar este ou aquele aliado,

determinar à empresa de locação

quem contratar e quanto pagar ao contratado, com violação

dos princípios da impessoalidade, da moralidade e da isonomia.

Mas os problemas trazidos pela terceirização são ainda mais profundos. Com efeito,

não é feita a cessão de um vigilante, como se exemplificou de forma simplificada no

parágrafo anterior. A cessão é feita em relação a um número expressivo de pessoas, o que

dificulta demasiadamente o controle do

sinalagma correspondente. Por outras palavras, torna-

se difícil avaliar se o contrato de cessão de mão de obra está, ou não, superfaturado.

Se a Administração realiza concurso público para a contratação de 100 porteiros para

suas repartições, por exemplo, sabe-se quanto cada um desses servidores receberá. Seus

vencimentos são conhecidos publicamente, e bastará multiplicar o valor dos vencimentos pelo

número de servidores para que se tenha conhecimento da despesa por eles representada para o

Erário, despesa que, por sinal, consistirá na quantia que eles, porteiros, receberão.

Diversamente, quando se trata de terceirização, é feito um contrato com empresa de

cessão de mão de obra, que oferece, por determinado preço, uma quantia expressiva de

porteiros. Quando se realiza o controle do gasto público correspondente, a figura da cessão

serve de biombo entre a Administração e os porteiros, e o contrato não aparece como

representando o pagamento de uma quantia individualizada para cada porteiro. Ao contrário,

o contrato é avaliado como representando o pagamento de uma quantia por “cessão de mão-

de-obra”, sendo preciso, para avaliar a eventual absurdez do que se está a pagar por ela,

descer nas minúcias para saber quantos porteiros foram efetivamente contratados. Além disso,

é difícil de saber se todos os porteiros que constaram do contrato foram efetivamente cedidos,

ou se cedidos foram apenas dois terços, ou menos ainda.

E o problema se torna mais grave quando se constata que os porteiros, que

efetivamente prestaram o serviço à Administração, receberam salário infinitamente menor do

que o valor que receberiam se fossem concursados. Embora a Administração gaste talvez até

209

mais com a mão de obra terceirizada do que gastaria com servidores próprios, a diferença é

toda devida à pessoa jurídica de locação de mão de obra, que pode eventualmente pertencer a

um dos que contribuiu para com a campanha do governante. Aliás, além da concentração de

renda, há o incremento do círculo vicioso, pois poderá ser formado caixa, assim, para novas

contribuições em eleições futuras. Hugo de Brito Machado, por isso, afirma que

[e]ntre os males da terceirização, temos o aumento de oportunidades para a prática

de corrupção, a dificuldade no controle das contas públicas e o significativo

aumento da concentração de renda no País. Enquanto a remuneração de servidores

públicos direciona a renda para camadas economicamente mais modestas, a

terceirização permite que empresas explorem os trabalhadores, pagando a estes

salários os menores que o mercado permite, de sorte que o gasto com terceirização

termina por carrear as maiores somas para o bolso do empresário, na forma de

lucro.

Curiosamente, um maior rigor contido nas normas da Constituição vigente em relação

à exigência de concurso público e ao controle nos gastos públicos levou, de forma

sintomática, a uma proliferação sem igual da “terceirização” no âmbito de todos os setores da

Administração Pública. E escândalos ligados a irregularidades nas administrações, das

diversas esferas, estão invariavelmente ligados à contratação de tais empresas.

A respeito da publicidade, mencionada no item anterior, e da terceirização, neste item

examinada, o escândalo conhecido no Brasil como “mensalão” serve de exemplo do que se

está aqui a afirmar. Sem entrar no mérito de saber se a prática era comum em governos

anteriores, o que parece mais provável, ou se implantada pelo Partido dos Trabalhadores, no

âmbito do qual fora descoberta, o que importa é que, através dela (e da publicidade, cumpre

lembrar que era essa a atividade de Marcos Valério), recursos públicos eram desviados e não

só financiavam despesas com campanhas eleitorais subsequentes, mas custeavam até mesmo a

compra da fidelidade de membros do Poder Legislativo, por parte dos que ocupavam o Poder

Executivo, revelando o tamanho do prejuízo causado às instituições democráticas.

Proibindo-se a terceirização no âmbito da Administração Pública, o que seria o ideal,

ou, caso seja ela mantida, realizando-se um controle muito mais intenso e cuidadoso nos

contratos correspondentes, sobretudo na relação entre o montante pago pela “cessão” e o

número de pessoas efetivamente cedidas (e sua remuneração), tornar-se-á possível fechar

importante válvula que propicia a má-qualidade do gasto público no Brasil e, com ela, o

amesquinhamento do processo democrático e do papel do Estado de agente redutor das

MACHADO, Hugo de Brito. Carga tributária e gasto público: propaganda e terceirização. Interesse público,

Curitiba: Notadez, ano VIII, n. 38, p. 177-187, 2006, p. 185-186.

210

desigualdades e promotor das liberdades dos cidadãos.

6.4 Imunidade às instituições de educação condicionada à oferta de vagas ao

poder público

Talvez a principal forma de assegurar aos cidadãos condições para o amplo exercício

de suas liberdades seja através da educação. Com ela, não apenas se ampliam os horizontes e

se disponibilizam os meios para que cada indivíduo desenvolva seus potenciais da forma

como considerar mais adequada, como se criam condições para que esses indivíduos sejam

mais atuantes politicamente,

tanto no exercício de direitos políticos ativos como passivos,

vale dizer, tanto para que avaliem com maior propriedade os atos do poder público,

como

para que participem do próprio funcionamento do poder público. Daí dizer-se que “a

educação dissolve o poder, porque substitui verdade a vontades. A educação igual eleva; o

homem regressivo, que aparecesse não encontraria 'multidão' em que se apoiasse.”

O amplo oferecimento de educação gratuita e de qualidade pelo poder público,

portanto, é o principal caminho para a redução das desigualdades entre os indivíduos, sem que

essa redução seja prejudicial à liberdade ou à democracia. Ao contrário, trata-se de redução

das desigualdades que implica, por igual, incremento também da liberdade e da democracia,

como explicado.

Aliás, é preciso lembrar que a educação não beneficia apenas individualmente quem a

recebe. Seu efeito global beneficia, de forma inegável, toda a sociedade. A criança e o

adolescente ocupados na escola têm menores probabilidades de se envolverem com atividades

ilícitas, nocivas à sociedade e ao seu próprio desenvolvimento. Além disso, conscientes,

podem participar ativamente da vida em sociedade.

E mais: com um maior número de

“A lição dos antigos é irrefutável: há sempre uma íntima ligação entre educação e política, entre a formação do

cidadão e a organização jurídica da cidadania.” COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia

das Letras, 2006, p. 241.

O analfabetismo pode ser barreira formidável à participação em atividades econômicas e políticas, impedindo,

por exemplo, que alguém leia jornal que veicula críticas ao governante. SEN, Amartya.

Desenvolvimento como

liberdade

. Tradução de Laura Teixeira Motta. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 56.

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade, os três caminhos. Campinas: Bookseller, 2001,

p. 644.

A esse respeito, Nelson Saldanha registra que a carência de educação, “além de conservar o fosso entre

comunidades e elites, dificulta a

politização do país, e destarte enfraquece todas as tentativas de sustentação de

uma ordem democrática no país: pois que o esquema democrático supõe obviamente uma participação

consciente por parte dos governados – sendo neste ponto pouco relevante a distinção entre democracia

governante e democracia governada –, e essa participação supõe um povo minimamente informado e

211

pessoas estudando, aprendendo e ensinando, são também maiores as chances de se fazerem

descobertas úteis à sociedade como um todo, como a cura de doenças, a construção de novas

teorias, novos inventos tecnológicos etc.

Por isso mesmo, a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em

1988 (CF/88), define o direito à educação como um direito social (art. 6.º,

caput),

determinando o estabelecimento de um salário mínimo suficiente para atender, dentre outras,

as necessidades inerentes a ela (art. 6.º, IV). Reserva à União competência privativa para

legislar sobre as diretrizes básicas a serem seguidas na educação (art. 21, XXIV), e assevera

competir à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios “proporcionar

os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.” (art. 23, V) e legislar concorrentemente

sobre cultura, educação e desporto (art. 24, IX). Aos Municípios assevera competir

privativamente, em cooperação financeira com a União e o Estado, programas de educação

infantil e de ensino fundamental (art. 30, VI). No art. 150, VI, “c”, a CF/88 assegura

imunidade tributária a instituições de educação sem fins lucrativos e, a partir do art. 205,

passa a tratar especificamente da educação, definindo-a como direito de todos e dever do

Estado e da família (art. 205), devendo o ensino ser ministrado com base em princípios como

o da liberdade, o da igualdade e o da gratuidade nos estabelecimentos oficiais (art. 206).

Comentando a Constituição de 1891, João Barbalho já destacava a conquista

representada pelos direitos individuais e a relação destes com a educação. Em suas palavras, a

Constituição oferece

um rico catálogo de direitos e garantias, verdadeiras conquistas que o espírito de

liberdade e a dignidade humana foram obtendo no correr dos séculos à custa de

muito sangue e ingentes sacrifícios – preciosíssimo tesouro que fica sob a guarda e

vigilância do patriotismo e zelo cívico dos que compõem a nação brasileira.

Para a efetividade e valia dessa guarda é porém indispensável que se instrua o povo e

tenha ele verdadeira consciência de seus direitos, a fim de que os saiba defender e

possa acertar na escolha de seus mandatários.

A liberdade é importante, especialmente quando assegurada pela convivência de

instituições públicas e privadas, pois assim as ideias podem ser livremente transmitidas e

identificado com os problemas nacionais.” SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: RT, 1986,

p. 10.

SEN, Amartya, op. cit., 2000, p. 154.

BARBALHO, João. Constituição Federal Brasileira – comentários por João Barbalho. Brasília: Senado

Federal, 1992, p. 4.

212

discutidas no âmbito da sociedade, sem sofrer controles por parte do Poder Público.

Entretanto, a igualdade, com o oferecimento da educação para todos, em um contexto em que

entre as pessoas há grandes desigualdades sociais, depende fundamentalmente da gratuidade

do ensino nos estabelecimentos oficiais. Gratuidade que depende de recursos públicos, os

quais, todavia, não parecem estar sendo suficientes – apesar da arrecadação de valores cada

vez mais expressivos – para garantir esse direito fundamental.

Daí porque um dos caminhos que podem ser seguidos, para assegurar a um maior

número de pessoas a educação de qualidade, dando-lhes igualdades de oportunidades e

ampliando-lhes as liberdades, é a modificação na imunidade tributária de que cuida o art. 150,

VI, “c”, da CF/88,

hoje regulamentada pelo art. 14 do CTN, competente para tanto em face

do disposto no art. 146, III, “b”, da CF/88.

Atualmente, têm direito à imunidade tributária em relação a impostos as instituições

de educação sem fins lucrativos, assim entendidas aquelas que atendam aos seguintes

requisitos:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a

qualquer título; (

Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus

objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de

formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Entende-se que, sendo a educação e a assistência social atividades essenciais que o

Estado deve exercer, e sendo inegável a deficiência deste nesse exercício, os particulares que

resolvam exercer tais atividades devem ser estimulados, desde que o façam sem o intuito de

lucrar.

O propósito da norma imunizante é nobre, mas sua aplicação prática enfrenta algumas

dificuldades, sem as quais tanto sua eficácia como sua efetividade poderiam ser melhores.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: [...] c) patrimônio, renda ou serviços dos

partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de

educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; [...]”

Código Tributário Nacional, art. 14.

Para a distinção entre eficácia e efetividade, confira-se: NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica.

São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 48. A eficácia (no sentido social) verifica-se quando normalmente se dá a

213

A primeira dificuldade é que o particular que se dispõe a prestar serviços educacionais

geralmente espera, caso obtenha êxito, auferir lucros com a sua exploração. São poucos,

portanto, os que se dispõem a atender os requisitos do art. 150, VI, “c” da CF/88 e do art. 14

do CTN. A segunda é que, mesmo aqueles que decidem se submeter às exigências necessárias

ao gozo da imunidade enfrentam uma série de entraves burocráticos, impostos pelas

autoridades da administração tributária, para o seu reconhecimento. E, finalmente, a terceira, a

de que existem aqueles que dizem exercer atividade sem fins lucrativos, e preencher os tais

requisitos, a fim de ter direito à imunidade a impostos, mas que na verdade não o fazem.

Uma solução, aliás já apontada pela doutrina especializada, seria alterar tanto o art.

150, VI, “c”, da CF/88, como a legislação complementar que estabelece os requisitos

necessários ao gozo da imunidade, para estabelecer que têm direito ao benefício todos aqueles

que ofereçam determinado número de vagas para preenchimento pelo Poder Público,

independentemente de terem finalidade lucrativa ou não.

Assim, em vez de ofertarem vagas apenas a quem pudesse pagar pelo serviço prestado,

e de ficarem impedidas de distribuir os lucros assim obtidos, as instituições de educação

poderiam distribuir os lucros experimentados com o exercício de sua atividade, e não

pagariam quaisquer tributos, mas seriam obrigadas a oferecer, para o Poder Público, um

determinado número de vagas, a ser estabelecido em lei complementar. Conforme preconiza

Hugo de Brito Machado,

se o governo não pode ou não quer prescindir totalmente dos tributos sobre as

escolas, poderia pelo menos cobrar esse tributo em forma de vagas destinadas ao

Poder Público, com o que reduziria os gastos públicos com educação. Para tanto

bastaria que uma emenda constitucional alterasse a redação da alínea

c, do inciso VI,

do art. 150, dela excluindo a referência a instituição de educação, e inserisse no

mesmo inciso a alínea

e, atribuinte a imunidade ao patrimônio, renda ou serviços

das instituições de educação que destinem ao poder público tantos por cento das

vagas em seus estabelecimentos, atendidos os requisitos estabelecidos em lei.

A lei complementar estabeleceria as providências necessárias a evitar a

discriminação, por parte dos estabelecimentos educacionais, entre alunos

particulares e alunos indicados pelo governo, tais como a exigência de que o

percentual de vagas fosse mantido em cada sala de aula, e a proibição de

observância (eficácia primária) ou a aplicação (eficácia secundária) de uma norma jurídica. Normas que são

habitualmente seguidas pelas pessoas, e que têm suas sanções aplicadas em caso de eventual descumprimento,

são, nesse sentido, normas eficazes. Cogita-se de efetividade, por sua vez, quando se cogita a respeito da

consecução dos propósitos ou dos objetivos da norma. Se esta, mesmo observada (eficaz), não atinge os

objetivos visados com sua edição, diz-se que não é efetiva. Uma lei que proíbe as pessoas de dirigirem com

qualquer teor de álcool no sangue, por exemplo, tem a finalidade de reduzir o número de acidentes

automobilísticos. Se as pessoas observam a lei e deixam de dirigir quando tenham bebido, diz-se que a norma é

eficaz. Mas se, mesmo assim, por hipótese, o número de acidentes não for reduzido, diz-se que não teve

efetividade.

214

identificação dos alunos indicados pelo governo. A indicação governamental seria

simplesmente um problema a ser tratado pela tesouraria do estabelecimento, sendo o

aluno indicado igual aos demais para todos os efeitos administrativos e didáticos.

Assim estaria estabelecida uma parceria entre o Estado e o setor privado capaz de

resolver a questão educacional no País. Na verdade, porém, falta em nossos

governantes vontade política para resolver essa importante questão. Talvez prefiram

mesmo governar um povo pouco instruído, assim fica mais fácil manterem-se no

poder, pois com certeza é muito mais difícil enganar um povo esclarecido.

Como a imunidade dependeria da opção do contribuinte, e teria como consequência o

não pagamento de tributos por parte da instituição imune, não haveria qualquer restrição de

direitos para este. O percentual das vagas a serem ofertadas, por sua vez, seria estabelecido de

sorte a ser preenchido em cada sala de aula, de modo a que não houvesse distinção de

qualquer natureza entre o ensino oferecido aos alunos egressos por essa sistemática e aqueles

que pagam por ele.

Para a instituição de ensino seria assaz vantajoso, pois alguns alunos a mais a menos

dentro de cada sala de aula não implicariam uma modificação tão grande nos custos

correspondentes, vale dizer, na energia elétrica, nos empregados a serem contratados etc. E,

ainda que houvesse aumento nos custos, sem o correspondente aumento na receita, a ampla

imunidade tributária o compensaria à saciedade.

Para o Poder Público, por sua vez, a medida implicaria a imediata obtenção de um

expressivo número de vagas, diluídas nas mais diversas instituições de ensino existentes no

país. Tais vagas poderiam ser preenchidas por alunos indicados pela União, pelo Estado ou

pelo Município, dentro de suas competências e seguindo os critérios e procedimentos já

adotados para o preenchimento das vagas existentes nos estabelecimentos públicos de ensino.

Com isso, só quem perderia seriam aqueles que, hoje, se beneficiam com o desvio das

quantias arrecadadas pelo Poder Público. Em vez de arrecadar X para investimento em

educação, aplicando-se efetivamente nessa finalidade apenas uma fração de X (com a

dissipação de todo o restante), a proposta pode fazer com que o Poder Público deixe de

arrecadar X, mas obtenha com isso um número de vagas com valor correspondente a X.

A instituição de ensino continuaria sujeita a todos os controles relativos à qualidade do

ensino, ao cumprimento das diretrizes, etc., como qualquer outra instituição, pública ou

MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v.1, p.

197.

215

privada. E, tendo optado pelo regime de imunidade, seria submetida ainda ao controle do

efetivo preenchimento, por alunos egressos por indicação do Poder Público, do percentual das

vagas a ser legalmente determinado, e da inexistência de qualquer distinção ou diferença de

tratamento entre estes e aqueles que a própria instituição selecionou, admitiu e contratou a

prestação remunerada do mesmo serviço.

Quanto aos aspectos disciplinares, deveria haver também igualdade de tratamento. A

instituição continuaria livre para expulsar o aluno que comprovadamente houvesse

descumprido normas internas necessárias à boa convivência entre alunos, professores e

demais colaboradores. Da mesma forma como pode, eventualmente, expulsar o aluno que,

não obstante esteja a pagar pelo ensino, agride colegas, insulta professores e depreda o

patrimônio da instituição, pode fazê-lo em relação àqueles egressos por conta da adesão ao

regime da imunidade. Mas, nesse caso, a vaga correspondente deverá ser preenchida por outro

aluno, indicado pelo mesmo procedimento.

6.5 Redução da regressividade na tributação

Para que haja a preservação da liberdade e da democracia, é importante que se

assegure o direito à propriedade privada. Afinal, sem ela, “o ser humano se despoja de sua

individualidade e, de certo modo, até mesmo de sua personalidade”,

motivo pelo qual

“Aristóteles chamou a atenção para o fato de que a necessidade de chamar alguma coisa de

sua encontra raízes já na

natureza humana.”

Mas, por igual, para que se promova a redução

nas desigualdades, é preciso que o Estado, através da tributação, obtenha daqueles dotados de

capacidade econômica para contribuir os recursos necessários às atividades (

v.g., educação e

saúde pública) destinadas ao oferecimento de iguais oportunidades para todos.

Para usar termos rawlsianos, a preservação da propriedade privada e da livre iniciativa

representam a implementação do “princípio da liberdade”, vale dizer, o princípio segundo o

qual “cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema mais extenso de iguais liberdades

fundamentais que seja compatível com um sistema similar de liberdades para as outras

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 138.

ZIPPELIUS, Reinhold. Introdução ao estudo do direito. Tradução de Gercélia Batista de Oliveira Mendes.

Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 95.

Daí a associação, feita por Hugo de Brito Machado, entre a tributação e o capitalismo, dizendo ele ser a

tributação “a grande e talvez a única arma contra a estatização da economia.” MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de direito tributário. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26.

216

pessoas.”

A conjugação disso com uma tributação moderada, com a qual se possam

redistribuir os recursos arrecadados e sobretudo aplicá-los na proteção do mínimo existencial

e na promoção da igualdade de oportunidades, representa a concretização do “princípio da

diferença”, assim entendido aquele segundo o qual “as desigualdades sociais e econômicas

devem estar dispostas de tal modo que tanto (a) se possa razoavelmente esperar que se

estabeleçam em benefício de todos como (b) estejam vinculadas a cargos e posições

acessíveis a todos.”

A tributação, portanto, é um importante instrumento não só de mudança social,

mas

de uma mudança social que se pode prestar à implementação de uma sociedade mais justa,

quer se entenda como tal aquela que seria escolhida na “posição original”, de Rawls, quer se

considere aquela que se aproxima o mais possível daquilo que seus membros esperam ou

desejam, proximidade que será tanto mais quanto maior for a proteção à liberdade e a

promoção da igualdade, em um ambiente democrático.

Mas, para isso, é preciso que os tributos realmente sejam exigidos de quem possui

capacidade econômica, como preconiza o art. 145, § 1.º, da CF/88, e, sobretudo, que sejam

aplicados em programas que visem à redução das desigualdades, e não ao seu incremento. É

necessário, por outras palavras, que os dois extremos da atividade financeira do Estado, o da

receita e o da despesa, estejam comprometidos com a isonomia em seu sentido material.

Deve-se cobrar de quem tem maiores aptidões para contribuir, e aplicar em favor dos que têm

menores oportunidades de se desenvolver, dentro de estrutura de tributação organizada da

forma que seria escolhida por pessoas em uma hipotética “situação original”, vestidas com um

“véu de ignorância”, para mais uma vez fazer uso de expressões tipicamente rawlsianas. Do

contrário, o Estado funcionará como uma máquina destinada a incrementar as desigualdades

já verificadas na sociedade.

No Brasil, contudo, o sistema tributário é bastante regressivo e, com isso, não realiza a

igualdade no momento da arrecadação. Alterar essa realidade seria outro passo importante

para o aperfeiçoamento da ordem jurídica brasileira.

Considera-se progressivo o tributo cujo ônus é tanto maior quanto maior for a

grandeza econômica tributável, o que faz com o que o seu montante não seja apenas

RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 73.

Ibid., 2008, p. 73.

FALCÃO, Raimundo Bezerra. Tributação e mudança social. Rio de Janeiro: Forense, 1981, passim.

217

proporcionalmente maior, mas progressivamente maior.

Quem tem mais paga sensivelmente

mais, considerando-se a chamada utilidade marginal da riqueza.

Ao onerar com uma alíquota de 10% salário de R$ 500,00 mensais, por exemplo,

retira-se do patrimônio do contribuinte quantia que lhe fará seguramente muita falta no

atendimento de suas necessidades básicas. O mesmo percentual de 10%, incidente sobre um

salário de R$ 5.000,00 faria também falta ao empregado, mas, embora a proporção seja a

mesma, essa falta seria menor. Em se tratando de um salário de R$ 100.000,00, 10% já não

fariam praticamente falta nenhuma. É essa utilidade, cada vez menor, que a riqueza tem para

quem a acumula que justifica, por imposição dos princípios da isonomia e da capacidade

contributiva, uma tributação progressiva. Daí porque Sousa Franco destaca, com razão, que

essa forma de tributação apareceu ligada a intenções sociais de maior igualdade e que, “apesar

de se encontrar hoje perfeitamente enquadrada em sistemas econômicos capitalistas, convirá

recordar a ênfase que lhe é dada no 'Manifesto do Partido Comunista' de Karl Marx e

Friedrich Engels.”

Klaus Tipke e Joachim Lang, ainda a propósito da origem da progressividade,

registram que ela

foi introduzida já em 1891 na Prússia (0,67 até 4 por cento). A convicção de que a

imposição tem de ser progressiva remonta ao Século XVIII e recebeu um impulso

principalmente através dos conflitos sociais do século XIX na mudança da sociedade

agrária feudalística para sociedade industrial. Base da justiticação era a assim

chamada

Teoria do sacrifício (Opfertheorie), que Jean Jacques Rousseau em 1755

projetou abrindo perspectivas em seu ‘Discours sur l´économie politique’. Ele

demonstrou que o tributo deveria ser escalonado segundo o tamanho do patrimônio.

Quanto maior o patrimônio for, tanto mais supérfluo será para a satisfação das

necessidades vitais. O necessário à vida deveria ficar isento, o luxo poderia em alta

proporção e o supérfluo poderia no todo quitar o imposto.

A tributação regressiva, por sua vez, consiste precisamente no contrário da

progressiva. O ônus do tributo é tanto

menor quanto maior for a grandeza tributada, o que faz

com que as pessoas dotadas de menor capacidade contributiva suporte, proporcionalmente,

uma carga tributária muito maior.

“Se entiende por progresividad aquella característica de un sistema tributario según la cual a medida que

aumenta la riqueza de cada sujeto, aumenta la contribución en proporción superior al incremento de riqueza

Los que tienen .más contribuyen en proporción superior a los que tienen menos.” ROYO, Fernando Perez.

Derecho financiero y tributario – parte general. 7.ed. Madrid: Civitas, 1997, p. 39.

FRANCO, Sousa. Finanças públicas e direito financeiro. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de

Direito de Lisboa, 1980, p.196.

TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito tributário (steuerrecht). Tradução de Luiz Dória Furquim. 18.ed.

Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2008. v. 1, p. 739.

218

Os tributos sobre o patrimônio e a renda, como é o caso do imposto de renda e do

imposto sobre propriedade predial e territorial urbana, por exemplo, comportam o

estabelecimento de alíquotas progressivas e podem, com isso, realizar uma tributação

materialmente igual, embora, especialmente em relação ao imposto de renda, isso não venha

acontecendo.

Já os tributos que oneram o consumo, por sua própria natureza, são regressivos, pois

mesmo o cidadão com rendimentos abaixo dos limites de isenção, fixados em atenção ao

chamado mínimo existencial, empregará sua renda no consumo de mercadorias e serviços

necessários à sua sobrevivência. E, nesse momento, terá, indiretamente, toda a sua renda

tributada. Quanto maior o rendimento do contribuinte, menor será o percentual dele que

precisará, necessariamente, ser empregado no consumo, pelo que se diz que tanto maior o

rendimento, menor o peso, sobre ele, dos impostos incidentes sobre o consumo. Aliomar

Baleeiro, a propósito, esclarece que

impostos proporcionais, quando incidem sobre o consumo em geral – gêneros de

primeira necessidade e coisas que não são de luxo - , operam regressivamente,

porque a maior parte da população, em todos os países, é composta de proletários e

classes submédias, que aplicam a quase totalidade de seus rendimentos na aquisição

do estritamente indispensável. Uma tributação sobre alimentos, roupas de uso

comum, aluguéis de casa, objetos de uso doméstico, remédios, artigos de higiene e

coisas imprescindíveis à vida tem como efeito retirar das classes menos remuneradas

fração maior do que a exigida das classes abastadas, que despendem naqueles bens

apenas uma parte reduzida de seus proventos. Christian L. E. Engel, há cerca de um

século, já provara estatisticamente que quanto menor for a renda de uma família

tanto maior será a proporção gasta com alimentos.

Não que, por isso, não se deva tributar em absoluto o consumo, recaindo a tributação

apenas sobre o patrimônio e a renda. A tributação sobre o consumo é necessária, tanto pela

elevada arrecadação que propicia, como pela amplitude da base de contribuintes. Na verdade,

não é possível fazer com que a tributação recaia apenas sobre fatos de determinada espécie,

dada a pluralidade de formas pelas quais a capacidade econômica para contribuir se

manifesta. Além disso, no âmbito do direito positivo brasileiro, a tributação sobre o consumo

é expressamente determinada pelo texto constitucional. O que se preconiza, na verdade, é que

a tributação sobre o consumo não seja muito elevada, e que seja seletiva, recaindo de forma

mais pesada sobre produtos considerados suntuosos, luxuosos, nocivos ou ecologicamente

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. atualizada por Dejalma de Campos.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 269.

219

inconvenientes,

e de forma mais branda sobre produtos essenciais.

No Brasil, não obstante, a tributação sobre o consumo é muito elevada. Considerando-

se o imposto estadual incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre

serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), o imposto

federal sobre produtos industrializados (IPI) e as “contribuições” que oneram a receita bruta

das empresas (PIS e COFINS), o ônus muitas vezes ultrapassa os 30%.

Enquanto isso, em relação ao imposto sobre a renda, cuja natureza permite uma

tributação progressiva, e que já teve alíquotas que variavam de 5% a 55%, as alíquotas atuais

são apenas de 15% e de 27,5%, em relação às pessoas físicas, esta última incidindo a partir de

valores que, a rigor, deveriam estar ainda situados no limite de isenção.

Relativamente ao imposto de renda, o estabelecimento de um maior número de

alíquotas e uma ampliação do limite de isenção fariam com que esse tributo atingisse de

forma mais significativa pessoas dotadas de efetiva capacidade contributiva, realizando maior

igualdade material no âmbito do custeio dos gastos públicos. Essa medida deveria ser

acompanhada de uma tributação sobre o consumo efetivamente seletiva, com a concessão de

isenções ou o estabelecimento de alíquotas reduzidas para mercadorias e serviços essenciais, e

alíquotas mais elevadas para produtos supérfluos, suntuários ou luxuosos. Isso, aliás, é

expressamente determinado pela Constituição brasileira de 1988,

restando apenas dar

efetividade às suas disposições.

Um parlamento efetivamente preocupado em representar o

Para um exame do uso ecológico da tributação sobre o consumo, confira-se: TIPKE, Klaus; LANG, Joachim.

Direito tributário (steuerrecht). Tradução de Luiz Dória Furquim. 18.ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor,

2008. v. 1, p. 229.

Como se isso não bastasse, a tributação indireta, no Brasil, não é transparente, e a opacidade verificada em sua

cobrança beneficia apenas o interesse arrecadatório do Poder Público. Isso porque nunca foi regulamentado o art.

150, § 5.º, da CF/88, segundo o qual “[a] lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos

acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”, o que faz com que se instale a seguinte situação:

os consumidores, que do ponto de vista econômico suportam o peso do tributo, não o percebem, parecendo-lhes

que a tributação é um problema que não lhes diz respeito. E os agentes econômicos, por terem a possibilidade de

acrescer seus preços e assim recuperar, do ponto de vista econômico, o tributo pago, não se sentem estimulados a

reclamar. Como se isso não bastasse, essa falta de transparência quanto ao efetivo sujeito passivo de tais tributos

faz com que, no caso de pagamento indevido, o Poder Público se procure esquivar da respectiva devolução.

Quando esta é pleiteada pelo comerciante, diz-se que repassou o tributo ao consumidor, através do preço, sendo

a restituição, para ele, um locupletamento sem causa. Quando pleiteada pelo consumidor final, diz-se que o

tributo fora pago pelo comerciante, e que ele, o consumidor, não tem com a Fazenda Pública qualquer relação

jurídica.

CF/88, art. 153, III, IV, §§ 2.º, I e 3.º, I e art. 155, § 2.º, III.

Curiosamente, o imposto de renda, no Brasil, tinha alíquotas progressivas, mesmo quando isso não era

expressamente preconizado pela Constituição. Com a promulgação da CF/88, e a inserção, no art. 153, § 2.º, I,

de determinação para que o imposto de renda seja progressivo, a progressividade praticamente desapareceu. Das

diversas alíquotas antes existentes, relativamente às pessoas físicas, subsistiram apenas duas, de 15% e 25%, esta

última posteriormente agravada para 27,5%. Somente a partir do ano-calendário de 2009, vinte e um anos depois

220

povo o faria, o que mostra que não é apenas a liberdade e a igualdade que garantem a

democracia, mas também esta que, efetivamente exercida, assegura maior liberdade e maior

igualdade.

Não procede, a propósito, a afirmação segundo a qual, em um sistema de tributação

assim organizado, haveria o “êxodo dos capitais”, com efeitos prejudiciais à economia

nacional. Na verdade, tal êxodo não ocorreria. Suas causas são outras, sendo possível

combatê-las, atraindo investimentos, sem que seja necessário instituir forma desigual e injusta

de tributação. Merecem registro, a respeito, as palavras de Aliomar Baleeiro, para quem

[a]rgumento muito louvado em prol de favores fiscais à burguesia, que alcançara o

poder no século XIX, era o de que impostos sobre a renda e a herança provocavam o

êxodo dos capitais. Estes não tinham pátria e procuravam a hospitalidade dos países,

que os remuneravam bem e não os perseguiam com as exigências do Fisco.

Naquela época, havia, realmente, grande mobilidade de capitais. Era fácil transferi-

los de um país para o outro. A praça de Londres funcionava como grande câmara de

compensação do mundo.

Mas o argumento, pouco a pouco, foi perdendo a importância porque, para os

capitalistas, o mais relevante não consistia em não pagar tributos, mas em gozar de

condições jurídicas e políticas de segurança, a par de oportunidades de colocação das

disponibilidades. Nações novas e irrequietas, que trocavam violenta e abruptamente

de instituições e padeciam juízes corruptos, ou que não dispunham de

amadurecimento tecnológico e boa rede de serviços públicos, não poderiam oferecer

possibilidades de investimento. Nenhum capitalista poderia arriscar somas vultosas

em indústrias nos países amenizados por endemias, banditismo, pronunciamentos

militares, inflação crônica, ou destituídos de transportes ferroviários, comunicações

telegráficas, Bolsas de Valores e todos os elementos de êxito dos grandes negócios.

[...]

No auge do seu esplendor, a Inglaterra foi dos países que começaram a tributar as

rendas do capital. Provavelmente, os impostos americanos sobre os lucros dos

investimentos e sobre a renda individual das pessoas físicas são os mais altos de todo

o mundo, na atualidade. Isso não impede que Nova York seja o coração financeiro

do universo e, ali, se concentrem os maiores capitais, a despeito de vigorarem

impostos mais suaves no Brasil e em outros países que ainda não apresentam as

mesmas condições de segurança política, jurídica ou econômica. Os homens de

negócios, que os preferirem, buscarão compensação ao risco ou aos estorvos e

incômodos, pedindo juros ou lucros maiores.

A instabilidade da moeda há de representar sempre um dos maiores empecilhos ao

êxodo de capitais. Os países da América Central e do Sul, inclusive o Brasil,

debatem-se na inflação crônica, com surtos agudos e mal reprimidos. Suas moedas

não têm curso internacional, de sorte que seus governos são obrigados a lançar mão

de atos de autoridade contra repatriamento de capitais ou transferência de

respectivos dividendos e rendas.

de promulgada a Constituição de 1988, ensaiou-se uma progressividade com um maior número de alíquotas

(7,5%, 15%, 22,5% e 27,5%), embora de bases ainda muito reduzidas, com o advento da Medida Provisória 451,

de 15 de dezembro de 2008.

221

A despeito desses tributos esmagadores, grande esforço desenvolve o governo

americano para impedir a entrada de indivíduos de todos os povos no afã de fixação

nos Estados Unidos. Com dinheiro ou sem ele, ninguém quer sair e muitos querem

entrar e ficar nesse país de altos impostos.

Em verdade, quanto mais expressiva for a tributação baseada na efetiva capacidade

contributiva dos indivíduos,

… tanto mais atividade financeira aparece como processo de repartição de encargos

e redistribuição da renda nacional. Fora de qualquer ponto de vista ideológico, essa

redistribuição propicia a permanência e o crescimento da prosperidade geral, assim

como as possibilidades de desenvolvimento, embora alguns sustentem que este

depende da concentração de capitais em grupos restritos.

Sob esse argumento, advogam tributação benévola para tais capitais e grandes

fortunas ou rendas.

As classes mais opulentas agarram pelos cabelos esses raciocínios simplistas e

advogam, em nome do desenvolvimento nacional, as teses mediante as quais a

burguesia, no século XIX e no começo deste, acastelou-se em privilégios fiscais,

atirando ao operariado o peso dos impostos indiretos.

Uma menor e mais transparente tributação do consumo, aliada a uma maior tributação

do patrimônio e da renda, poderia tornar a tributação no Brasil mais igualitária, do ponto de

vista material. Restaria, em seguida, aplicar os recursos assim obtidos em favor daqueles

desprovidos de oportunidades.

6.6 Contribuições e direitos sociais e econômicos

A redução das desigualdades sociais depende, por certo, de recursos com os quais se

possam custear políticas públicas relacionadas à saúde e sobretudo à educação. Mas não

depende apenas disso. É preciso que sejam, quando existentes, efetivamente aplicados em tais

finalidades.

Deve-se insistir na ideia de que um Estado do bem-estar social, ligado ao chamado

liberalismo igualitário, não deve ser associado a uma mitigação da liberdade dos indivíduos,

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. Atualizada por Dejalma de Campos.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 214-215.

Ibid., 2008, p. 217.

É ainda Baleeiro quem observa que “o caráter regressivo de um sistema tributário atenua-se, em seus efeitos

perniciosos, como causa de pauperismo, fomento da tendência à concentração de riqueza em um grupo

limitadíssimo, embaraços à saúde e ao bem estar do povo etc., se as despesas públicas, bem ou mal, satisfazem

as necessidades mais prementes do povo. A assistência médica integral, inteiramente gratuita, como concedeu o

'Públic Health Service', introduzido na Inglaterra por Bevan, exemplifica essa hipótese.”

Ibid., 2008, p. 269.

222

como se uma coisa estivesse relacionada a outra, ou como se as conquistas obtidas com o

advento das revoluções burguesas tivessem perdido a sua relevância.

Na verdade, a proteção da liberdade continua tendo inegável importância, e a

promoção da igualdade não lhe é contrária nem com ela conflita, conforme já se salientou em

itens anteriores. A promoção da igualdade nada mais deve representar que a promoção, a

todos e não só a um pequeno número, da máxima liberdade possível.

As determinações, sobretudo de cunho constitucional, ligadas ao Estado Social, devem

ser vistas como limitações adicionais ao poder. Em outras palavras, se o Estado absoluto não

se submetia ao Direito, e o Estado liberal tinha na ordem jurídica apenas limites negativos à

sua atuação, o Estado social tem, além dos limites negativos, representados por normas que

dizem a ele o que não fazer, limites positivos, que lhe dizem o que fazer.

Em matéria tributária e financeira, por exemplo, o Direito do Estado liberal

determinava a este como

não cobrar tributos, que não poderiam ser estabelecidos senão em

virtude de lei anterior aos fatos tributáveis, por exemplo. Mas nada se dizia sobre como

aplicar os recursos arrecadados. Com o advento do Estado social, o ordenamento passou não

só a determinar ao poder público como não cobrar tributos, mas também a como aplicar os

recursos correspondentes. Os limites à atuação estatal, como se vê, são maiores, e não

menores: o Estado não só está adstrito a normas que disciplinam a cobrança de tributos,

limitando-a, mas também a normas que impõem a aplicação dos recursos arrecadados em

determinadas finalidades. Sumariamente, limites adicionais aos liberais, e não o afrouxamento

destes.

No caso brasileiro, a Constituição vigente, de fato, contempla todas as limitações ao

poder de tributar que poderiam ser classificadas como liberais, porque destinadas à proteção

da liberdade e da propriedade. E, sem prejuízo de sua aplicabilidade, contém normas que

impõem ao Estado, dentro de certos limites, a aplicação dos recursos em despesas mínimas

com saúde e educação, por exemplo.

Mas, além disso, no âmbito especificamente tributário, a Constituição cuida de

exações que têm, em seu âmbito, já incluída a ideia de limitações positivas adicionais, ligadas

à aplicação dos recursos: as contribuições.

MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Interesse público e direitos do contribuinte. São Paulo: Dialética,

2007,

passim.

223

Contribuições são espécie de tributo

cuja instituição compete, em regra, apenas à

União,

e que se caracterizam pelo fato de servirem de instrumento à consecução de

finalidades constitucionalmente determinadas. Essas finalidades, essencialmente, estão

ligadas a direitos fundamentais sociais e econômicos.

Daí dizer-se que as contribuições são tributo típico de um novo perfil de Estado, em

relação ao qual o contribuinte não está preocupado apenas em proteger-se de investidas

indevidas, mas especialmente na destinação que é dada aos montantes arrecadados. Não se

paga

apenas por que se revelou capacidade contributiva, mas também para que certas

finalidades sejam atingidas. É muito importante, contudo, ter atenção para as expressões

apenas e também, pois a exigência de que certas finalidades sociais sejam atendidas, com o

produto arrecadado pelas contribuições, não suprime ou torna supérfluas garantias pré-

existentes, relativas aos tributos em geral, o que eventualmente é deslembrado por alguns

autores que cuidam do tema.

As contribuições, não obstante, servem de eloquente demonstração de que as

exigências constitucionais relativas ao Estado do bem-estar social e à promoção de uma maior

igualdade devem ser vistas como

limites adicionais ao poder público,

de natureza positiva, e

não como afrouxamentos de limites negativos pré-existentes, conquistados no âmbito das

chamadas revoluções burguesas.

E mais: demonstram que a maior igualdade, a ser obtida

Não obstante algumas manifestações doutrinárias em contrário (ROCHA, Valdir de Oliveira. Determinação

do montante do tributo

. São Paulo: Dialética, 1995, p. 96), as contribuições são, hoje, pacificamente tratadas

como tributo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, Ao julgar o RE 146.733, o STF

consignou, sob a relatoria do Min Moreira Alves: “Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em

manifestar-me afirmativamente. De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as

contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades

tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais,

inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas.”

Confira-se, a respeito: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.

Contribuições e federalismo. São Paulo:

Dialética, 2005,

passim.

São exceções apenas a contribuição de custeio do serviço de iluminação pública (COSIP), de competência

municipal (CF/88, art. 149-A), cuja validade é posta em dúvida pela doutrina e ainda não foi apreciada pelo

Supremo Tribunal Federal, e as contribuições destinadas ao custeio de sistemas de previdência social de

servidores públicos estaduais e municipais, de competência, respectivamente, de Estados-membros e Municípios

(CF/88, art. 149, § 1.º).

Confira-se, a respeito, GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (uma figura “sui generis”). São Paulo:

Dialética, 2000, p. 138.

Sobre os limites materiais positivos à produção normativa, veja-se: BOBBIO, Norberto. Teoria do

ordenamento jurídico

. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: UnB, 1999, p.

55.

Aliomar Baleeiro registra que as lutas em torno do limite e dos fins do tributo são causa direta ou indireta das

mais famosas revoluções e transformações sociais “(revolta dos barões contra João-Sem-Terra e Carta Magna de

1215, decapitação de Carlos I e 'gloriosa revolução', de 1688, na Inglaterra; independência americada em seguida

às tentativas de tributação, por parte da metrópole, sem voto dos colonos; Inconfidência Mineira; Revolução

224

através da tributação, não se realiza apenas através da arrecadação de recursos financeiros, por

mais equânime que seja a base tributada, vale dizer, por mais que se observe a isonomia

material na cobrança dos tributos: nada disso terá relevância se a igualdade não inspirar o

gasto dos recursos correspondentes.

De fato, as contribuições, especialmente as destinadas ao financiamento da seguridade

social, são instrumento com o qual o Estado brasileiro poderia construir sistema de seguridade

dos mais avançados do mundo.

Excelente mecanismo de redução das desigualdades sociais

verificadas no país, que segue deficitário não obstante o significativo aumento da carga

tributária brasileira propiciado pelas contribuições.

Convém recordar que, para a construção de tal sistema de seguridade social, a

envolver importantes ações não apenas no campo da previdência, mas também no âmbito da

assistência e da saúde, o constituinte não poderia buscar recursos apenas na folha de salários,

fonte tradicional de recursos para o então Instituto Nacional de Previdência Social (INPS). E

o motivo para isso é de fácil compreensão: a

curva de laffer, usada para demonstrar, no

âmbito econômico, a ideia de que nem sempre um aumento do ônus representado por um

tributo enseja um aumento na mesma proporção (ou mesmo um aumento em qualquer

proporção) da arrecadação correspondente. Isso porque, quanto maior o ônus representado por

um tributo, maior a tendência do contribuinte a escapar dele, por meios lícitos

ou ilícitos.

Caso se elevasse, ainda mais, a alíquota da contribuição previdenciária incidente sobre

a remuneração do empregado, poderia haver, em vez de aumento na arrecadação, diminuição.

Não apenas porque contribuintes passariam a admitir trabalhadores sem assinar-lhes a carteira

de trabalho ou pagando salário superior ao registrado, mas porque aumentaria a automação

das indústrias e estabelecimentos comerciais em geral. O custo tributário da mão de obra seria

muito alto, desestimulando sua formalização, ou mesmo sua contratação em absoluto, o que

prejudicaria não apenas a arrecadação necessária ao custeio da seguridade, mas especialmente

o próprio trabalhador.

A solução encontrada, pelo constituinte, foi a instituição de outras fontes de custeio

Francesa etc.).” BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. Atualizada por Dejalma

de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 326.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 421.

O contribuinte pode simplesmente deixar de realizar o fato imponível (fato gerador, suporte fático, fattispecie,

tatbestand), desistindo da atividade correspondente, ou pode realizar esse fato de forma a que a carga tributária

sobre ele incidente seja legalmente menor, através de práticas conhecidas como planejamento tributário.

225

para a seguridade. Em vez de apenas a contribuição sobre a folha, foram previstas

contribuições de seguridade que poderiam ser criadas sobre outras bases, das quais merecem

destaque as incidentes sobre o faturamento e o lucro das empresas. Ao onerar o lucro e o

faturamento, as contribuições já não têm qualquer vinculação com o número de empregados

de uma empresa ou com o valor de sua remuneração. Já não importa se as carteiras de

trabalho foram assinadas, ou se o salário que nelas consta corresponde à realidade, ou mesmo

se boa parte dos empregados foi substituída por máquinas automáticas. As contribuições serão

calculadas sobre o faturamento e sobre o lucro da empresa e, com elas, é possível financiar a

seguridade social e, com ela, os programas de saúde, assistência e previdência necessários à

redução das desigualdades sociais que envergonham o país.

Não obstante, logo quando da instituição desses tributos, essa ideia foi desvirtuada.

Tanto a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) como a contribuição de

financiamento da seguridade social (COFINS) foram instituídas como tributos a serem

arrecadados pela Receita Federal, e não pelo Instituto que, por disposição constitucional, seria

seu destinatário, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).

No âmbito dos Tribunais Regionais Federais chegou a ser acolhida a tese de que essa

arrecadação pela Receita Federal, e não pelo INSS, desvirtuaria as contribuições,

transformando-as em impostos,

mas o STF entendeu de forma diversa.

Considerou que a

Para o TRF da 1.ª Região, “o que distingue a contribuição social do imposto é sua destinação às atividades

próprias da seguridade social. 2. Não tendo a contribuição criada pela Lei 7.689, de 15.12.88, qualquer

comprometimento com a seguridade social, revela-se autêntico imposto, inconstitucional visto não terem sido

observadas as regras próprias estabelecidas na Constituição.” (Ac un da 3ª T do TRF da 1ª R - REO

89.01.11499-2-BA, Rep. de Jur. IOB n.8/90, c. 1, p.119) O TRF da 3.ª Região, em termos análogos, decidiu:

“Contribuição para seguridade social. Lei 7.689, de 15.12.88. Regime tributário das contribuições sociais na

Constituição de 1988, por força do art. 149. - Necessária a observância dos princípios que regem o sistema

tributário, mormente, legalidade, anterioridade, nos termos do artigo 195, parágrafo 6º, não retroatividade,

exigibilidade de lei complementar. [...] IV - O orçamento da seguridade social não pode integrar o orçamento da

União. V - Impossibilidade de se dar interpretação conforme à Constituição, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º e 8º

da Lei 7.689/88, sob pena de se erigir o intérprete em legislador. VI - Inconstitucionalidade reconhecida pela

maioria do Plenário” (Ac mv da TRF da 3ª R - Pleno - AMS 90.03.17294-3 - Rel. Lúcia Figueiredo - DJ SP

01.07.91 p.68, IOB n.15/91, c. 1, p. 271).

Ao reformar o leading case do TRF da 5.ª Região, o STF decidiu: “O acórdão recorrido deu especial ênfase à

questão de integrar a contribuição o orçamento fiscal da União. Teria sido criada uma forma de custeio indireto

da seguridade social, quando a Constituição somente admite o custeio direto. O fato de a arrecadação ter sido

atribuída à Secretaria da Receita Federal, estaria a desnaturar a contribuição criada pela Lei n.º 7.689/88. O

embasamento jurídico da arguição estaria nos artigos 194 e parág. único, 195 e parágrafos, e 165, parág. 5.º, III,

da Constituição, que não admitem a contribuição pela própria União. A receita não poderia integrar o orçamento

fiscal da União, porque deveria ficar vinculada à autarquia previdenciária e integrar o orçamento desta. Essa

questão, entretanto,

data venia, não tem a relevância jurídica que lhe emprestou o Egrégio Tribunal a quo. O que

importa perquirir não é o fato de a União arrecadar a contribuição, mas se o produto da arrecadação é destinado

ao financiamento da seguridade social (C.F., art. 195, I). A resposta está na própria Lei 7.689, de 15.12.88, que,

no seu artigo 1.º, dispõe, expressamente, que “fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas

jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.” De modo que, se o produto da arrecadação for

226

Receita estaria atuando como mera arrecadadora de recursos que, posteriormente, seriam

todos repassados à Seguridade Social.

Embora fosse previsível, desde então, que esse repasse não iria ocorrer, pois do

contrário ter-se-ia permitido ao próprio INSS que arrecadasse diretamente as contribuições, a

realidade dos anos subsequentes deixou isso muito claro. Seria realmente possível que a

Receita Federal repassasse todos os valores à Seguridade Social, mas o que se deu foi

exatamente o contrário. Com a criação da Receita Federal do Brasil, vulgarmente conhecida

como “Super-Receita”,

o INSS perdeu as atribuições arrecadatórias que tinha, mesmo em

relação às contribuições incidentes sobre a folha de salários, passando a cuidar apenas dos

benefícios.

É preciso reconhecer que, mesmo com a arrecadação de todas as contribuições pela

Receita Federal, sua destinação para a Seguridade Social poderia ocorrer, se não se

derespeitasse o disposto nos arts. 165, § 5.º, 194 e 195 da CF/88, que dispõem:

Art. 165. [...]

[...]

§ 5.º A lei orçamentária anual compreenderá:

I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e

entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público;

II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou

indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela

vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações

instituídas e mantidas pelo Poder Público.

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de

iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a

seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

[...]

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão

quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos

desviado de sua exata finalidade, estará sendo descumprida a lei, certo que uma remota possibilidade do

descumprimento da lei não seria capaz, evidentemente, de torná-la inconstitucional.” (

RTJ 143, p. 321 e 322).

Lei 11.457/2007. Para análise crítica, confira-se: MACHADO, Hugo de Brito; MACHADO SEGUNDO,

Hugo de Brito.

Direito tributário aplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 745-761.

227

aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e

indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,

incidentes sobre

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a

qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo

empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

[...]

Como se percebe, a seguridade social, conquanto ligada à União, é tratada pela

Constituição como algo apartado. Além de dever ser administrada de modo autônomo e

descentralizado,

com a participação do Governo e de outros setores, a seguridade deve possuir

orçamento autônomo, inteiramente destacado do orçamento fiscal da União, custeado por

tributos específicos. Não se trata de novo ente federado porque a seguridade não tem sequer

capacidade legislativa, mas há evidente separação desta em relação aos demais, especialmente

em relação à União.

Note-se que o orçamento da União envolve os seus três Poderes, todas as suas

autarquias, fundações etc. Mesmo assim, a seguridade social deve possuir orçamento próprio

e inconfundível. E não só. O art. 195 da Constituição é bastante claro ao definir as

contribuições nele previstas como destinadas ao custeio da seguridade social. Logo, tais

contribuições devem compor o orçamento da seguridade social. Basta conjugar – e a

interpretação sistêmica da Constituição é o mínimo que se espera de seu intérprete – o

caput

do art. 195 com o art. 165, § 5.º, III.

A Constituição Federal de 1988 seguiu, nesse ponto, tendência bastante moderna e

atual do federalismo fiscal, segundo a qual a seguridade social deve ser tratada, sob o prisma

tributário/financeiro, como ente apartado e diverso dos entes federados, tanto do central como

dos periféricos. É o que se depreende das lições de Asensio, para quem a seguridade social,

“dada su relevancia conforma una suerte de estado dentro del estado ‘megasubsistema’ dentro

228

del sistema o, si se quiere, ‘gobierno funcional’ en términos de Olson (1969).”

Em outras palavras, dentro do perfil traçado pelo Constituinte de 1988 para as

contribuições de seguridade social, a União jamais poderia delas se utilizar para aumentar a

arrecadação de seu Tesouro (leia-se: de seu orçamento fiscal previsto no art. 165, § 5.º, inciso

I, da CF), e assim obter mais recursos para suas despesas em geral. Para isso teriam de ser

empregados os impostos que, como se sabe, são partilhados com Estados e Municípios.

Não obstante, com a elaboração de um orçamento fiscal, de um orçamento de

investimentos e de um orçamento para a previdência (e não para a seguridade), ao qual são

destinadas apenas as contribuições incidentes sobre a folha de salários, a União contempla em

seu orçamento fiscal despesas com saúde e assistência, e, sob essa justificativa, a esse

orçamento destina as receitas oriundas das demais contribuições de seguridade. Uma vez

inseridas no orçamento fiscal, torna-se mais difícil o controle de sua destinação, que de resto

passou a ser reconhecidamente diversa da finalidade social que as justifica com o advento da

Desvinculação de Receitas da União (DRU), prevista no art. 76 do ADCT. Daí seu uso em

toda uma gama de despesas não necessariamente ligadas à seguridade e, pior, não partilhadas

com Estados e Municípios.

Em suma: as contribuições em exame, que supostamente se justificam em face dos

direitos sociais que visam a efetivar, prestam-se hoje como meio de centralização política,

alijando Estados e Municípios da partilha das rendas tributárias. Daí porque é importante

destacar que, quando se afirma que o tributo se justifica – como o Estado, de resto, se justifica

– como instrumento de promoção dos interesses da coletividade, e um desses interesses é a

redução das desigualdades, não se deve pensar apenas em legitimar a

cobrança do tributo,

meio tão necessário quanto insuficiente para a promoção do fim visado. É indispensável que o

fim seja realmente atingido, sob pena de o próprio meio contaminar-se, tornando-se inválido

por desvio de finalidade. Afinal, como observa Thomas Fleiner-Gerster, a

solidariedade dos cidadãos, fator indispensável para todo e qualquer

desenvolvimento autêntico da democracia, não será salvaguardada senão quando

entre os parceiros houver uma negociação baseada na idéia contratual de prestações

e contraprestações. Os cidadãos têm de estar convencidos de que recebem uma

contraprestação equivalente às prestações que aceitam fornecer ao Estado. Na falta

ASENSIO, Miguel Angel. Federalismo fiscal – fundamentos, analisis comparado y el caso argentino. Buenos

Aires: Universidad del Salvador, 2000, p. 48.

Confiram-se os arts. 157 e ss. da CF/88.

229

desta convicção, eles questionarão o Estado e o combaterão.

Cumpre notar que até para que os recursos arrecadados com os tributos revertam em

proveito da população – favorecendo uma maior igualdade, e, por conseguinte, maiores

oportunidades para o exercício das liberdades – um incremento na democracia é necessário, a

demonstrar, mais uma vez, como democracia, liberdade e igualdade estão intimamente

relacionadas, complementando-se e pressupondo-se mutuamente. Tanto que, uma vez que a

determinação a respeito de quais necessidades serão satisfeitas com os recursos públicos

envolve decisões políticas,

[s]e o país for dominado por uma elite rica e requintada, esta exigirá do governo,

provavelmente, construções de luxo e obras de conforto ou embelezamento.

Se as circunstâncias mudam, e, nesse país, devido à natural evolução democrática ou

graças a reformas específicas, como, por exemplo, a efetividade do sufrágio

universal, as massas humildes conseguem a partilha do poder político, as despesas

públicas se dirigirão para a construção de hospitais, maternidades, postos de

puericultura, escolas primárias e outros serviços, que, de modo geral, correspondem

aos interesses do proletariado.

Quanto às contribuições, importante maneira de reduzir desigualdades sociais, e com

isso incrementar a igualdade, a liberdade e a democracia necessárias à legitimação da ordem

jurídica brasileira, consistiria na elaboração de orçamentos que respeitassem especialmente o

inciso III do art. 165, § 5.º, da CF/88, permitindo maior transparência no destino dado às

receitas que só se justificam porque destinadas à promoção da saúde, da assistência e da

previdência social.

6.7 Incremento da participação política

Outra providência que pode ser adotada, para aperfeiçoamento da legitimidade da

ordem jurídica, é o incremento na participação política dos cidadãos. Afinal, a democracia

FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 464.

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. Atualizada por Dejalma de Campos.

Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 91. Por isso mesmo, o mencionado autor associa, diretamente, a evolução pela

qual passou a democracia (desde o final da Idade Média), os direitos fundamentais e a tributação, observando:

“A lenta e secular evolução da democracia, desde a Idade Média até hoje, é marcada pela gradual conquista do

direito de os contribuintes autorizarem a cobrança de impostos e do correlato direito de conhecimento de causa e

escolha dos fins em que serão aplicados. Da Carta Magna e das revoluções britânicas do século XVII às

revoluções americana e francesa do século XVIII há uma longa e penosa luta para conquista desses direitos que

assinalam a íntima coordenação de fenômenos financeiros e políticos.”

Ibid., 2008, p. 93.

230

pressupõe a participação

. Essa participação, para a qual a educação é indispensável, pode

dar-se não apenas no momento de eleger representantes, mas no acompanhamento de suas

atividades, hoje tornado possível e acessível a todos por meio da

Internet, instrumento de

baixo custo (comparativamente aos demais), cada vez mais acessível a um número maior de

brasileiros, e que pode ter seu uso incrementado para ampliar o diálogo entre representantes e

representados. Norberto Bobbio refere-se, inclusive, à “ampliação dos espaços da democracia

direta, tornada possível com a difusão dos meios eletrônicos”.

Cada cidadão deve, por meio da Internet, contatar membros do Executivo e do

Legislativo, e mesmo do Judiciário, mandando-lhes mensagens eletrônicas com comentários,

reivindicações, elogios e críticas. O diálogo é importante, e a grande rede um instrumento

rápido e acessível que pode aproximar a sociedade de seus representantes, a fim de que estes

saibam o que deles se espera, e o que se pensa do que fizeram ou estão fazendo.

Parece uma

evidência de que a

Internet está diretamente relacionada com a democracia o fato de que, na

China, o seu acesso é objeto de intenso controle governamental, que restringe o acesso a

diversas páginas no mundo.

Através da

Internet os usuários, realmente, têm meios para exercer a sua liberdade,

seja para manifestar o pensamento, seja para ter acesso ao que pensam outras pessoas. E isso é

feito com muito maior igualdade (de oportunidades) entre eles, pois qualquer usuário da

grande rede tem acesso a sites que oferecem gratuitamente espaço para a divulgação de ideias,

seja por meio de um

blog,

seja através de sites convencionais. Não é necessário o

investimento relativo a um jornal impresso, que só alguém dotado de maior poder econômico

pode fazer, em estabelecimento, máquinas impressoras, tinta, papel, empregados etc.

GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana.

Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 49.

BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política – a filosofia política e as lições dos clássicos. Tradução de

Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo: Campus, 2000, p. 382. No mesmo sentido:

Id. O futuro da democracia

– uma defesa das regras do jogo. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1984, p. 54;

BONAVIDES, Paulo.

Teoria constitucional da democracia participativa. Por um direito constitucional de

luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da legitimidade. São Paulo: Malheiros,

2001, p. 64.

Barack Obama, a propósito, tão logo eleito Presidente dos Estados Unidos, em 2008, anunciou que pretende

usar a

Internet para se aproximar da população, mantendo contato através da rede com os seus eleitores. Confira-

se, a propósito: FOLHA DE SÃO PAULO.

Obama quer usar internet para se manter próximo à população.

Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u466073.shtml>. Acesso em: 2 mar. 2009.

Blog é abreviatura de weblog, e designa “página da internet que pode ser criada por qualquer pessoa, com

conteúdo livre, geralmente pessoal, e que depende de autorização do criador para que os visitantes possam

adicionar comentários.” AULETE, Caldas.

Minidicionário contemporâneo da lingua portuguesa. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 2004, p. 107.

231

Conquanto exista, é certo, grande número de pessoas sem acesso à

Internet, ou mesmo

sem qualquer alfabetização, o número de pessoas com acesso à tecnologia e à grande rede

cresce a cada ano, inclusive nas camadas mais pobres da população. Além disso, como,

através da

Internet, é cada vez maior a quantidade de direitos subjetivos que podem ser

exercidos,

já se pode falar, hoje, que o acesso a ela é um serviço essencial, que todos devem

ter à disposição.

Não se pode esquecer que as alterações na forma como as sociedades se organizam

acontecem não raro de forma paulatina, por meio de pequenas modificações graduais.

Percebendo-se o caminho dessas mudanças quando de seu início, torna-se mais fácil dar-lhes,

de forma consciente, a direção pretendida.

No caso da Internet, já se faz possível fiscalizar

contas públicas pela rede,

entrar em contrato com os mais diversos órgãos públicos, e

especialmente com cada um dos representantes parlamentares. Isso, é inegável, em um futuro

bastante próximo, pode modificar radicalmente – para melhor - a forma como se exerce a

democracia. É o caso de, percebendo-se o potencial, dar início à sua utilização da forma mais

expedita e eficaz possível.

Aliás, a rede propicia maior igualdade no acesso à informação, beneficiando não só o

exercício da cidadania, de forma imediata, mas a própria formação do cidadão, que mais

facilmente tem contato com livros, jornais, revistas, dicionários, enciclopédias e uma

infinidade de informações. E, o que é mais notável, incrementam-se, com ela, também as

oportunidades de divulgar informações. É possível construir

site de qualidade e através dele

obter acessos de todo o mundo, divulgando ideias através de textos, fotos, som e vídeo, com

investimento irrisório, não sendo mais este um privilégio de que, apoiado pelo poder

Em muitos casos, a internet é o principal, e, em alguns, o único meio de o cidadão obter certidões junto aos

órgãos públicos (

v.g., certidões negativas de débitos tributários), cumprir obrigações tributárias acessórias, ter

acesso à jurisdição (por meio dos processos virtuais), ter acesso aos parlamentares, à prestação de contas pelo

poder público etc.

Há pouco mais de dez anos, quando a internet já se estava popularizando, Bill Gates escreveu livro tratando do

que ele imaginava vir a ser, no futuro, uma superestrada da informação, através da qual as pessoas poderiam se

comunicar, trocar informações, publicar trabalhos, ter acesso a notícias, realizar negócios etc. (Em inglês,

information superhighway). Ele descreve uma realidade muito próxima daquela na qual a internet se foi

transformando, gradativamente, logo depois da publicação do livro. Não obstante, Gates afirma, no livro, que a

superestrada da informação, à qual se refere, não é nem será a

internet (GATES, Bill. The road ahead. New

York: Penguin, 1996,

passim.) à qual ele, na ocasião, não dava muita importância. Essa, como se sabe, foi a

causa para o grande atraso da Microsoft em relação à internet, inicialmente dominada pela

Netscape.

Confiram-se, a propósito, além dos sites oficiais nos quais são divulgados os resultados do Tesouro (BRASIL.

Tesouro nacional. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/>. Acesso em: 2 mar. 2009 e BRASIL.

Portal da transparência. Disponível em: <http://www.portaldatransparencia.gov.br/>. Acesso em: 2 mar.

2009), aqueles nos quais tais resultados são interpretados e criticados (

v.g., CONTAS ABERTAS. Contas

abertas

. Disponível em: <http://contasabertas.uol.com.br>). Acesso em: mar. 2009).

232

econômico, ou dele titular, pode adquirir e manter a infraestrutura necessária ao

funcionamento de um jornal ou de uma rede de televisão.

Embora os preços dos computadores e de seus periféricos, bem como dos provedores

de acesso, estejam em queda constante, e cada vez mais acessíveis às parcelas mais pobres da

população, a fundamentalidade dos direitos que através da

Internet podem ser mais facilmente

exercidos faz com que a sua universalização, com o oferecimento de equipamentos e de

acesso à rede de forma gratuita à população, seja uma medida com a qual o poder público

certamente incrementaria a liberdade e a igualdade dos cidadãos, e com isso aperfeiçoaria a

democracia no Brasil, facilitando a aproximação do direito posto, tanto quanto possível, do

conteúdo que a população brasileira deseja que ele possua.

Outra medida que pode ser adotada para incrementar a participação popular nas

decisões que afetam seus interesses, legitimando-as, é através de uma maior utilização das

formas, já previstas no texto constitucional vigente, de democracia direta, vale dizer, de

plebiscito e de referendo. Embora a realização de referendos e plebiscitos tenha um custo para

os cofres públicos, não se deve esquecer que, se há um preço a pagar pela democracia, pela

falta dela o preço é muito maior.

Finalmente, para participar, seja por qual meio for, é importante que o cidadão tenha

interesse para isso, interesse que lhe deve ser estimulado por meio da educação. Nas escolas,

as crianças devem ser estimuladas, cada vez mais, a pensar sobre e a se preocupar com as

questões de interesse coletivo, de seu bairro, de sua rua, de sua cidade, de seu país e de seu

planeta, e não apenas sobre seus problemas individuais. E mais: devem, através da educação,

receber as informações e adquirir os meios para avaliar as decisões a serem tomadas.

Educação livre, e concedida a todos. Isso reconduz, no caso do Brasil, às questões

anteriormente abordadas, relativas aos gastos com propaganda, ao incentivo às instituições de

educação que ofereçam vagas ao poder público e à aplicação dos recursos arrecadados com as

contribuições sociais.

LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto. A democracia da atualidade e seus limites: o financiamento público

de campanhas eleitorais.

Revista brasileira de direito eleitoral, Fortaleza: ABC, n. 17, p. 119-141, p. 137,

2005.

233

CONCLUSÃO

Em razão do que foi explicado ao longo deste trabalho, suas conclusões podem ser

sintetizadas da seguinte forma:

a) o Estado não surgiu para criar o Direito, mas para assegurar o respeito às

prescrições jurídicas já existentes, inerentes à criatura humana e decorrentes de seus traços

essenciais e intimamente interdependentes, moldados pela seleção natural, que são a

liberdade, a racionalidade e a sociabilidade. Existe, portanto, padrão de juridicidade fora do

Estado, embora a ele se deva, no mundo contemporâneo, a organização da produção e a

tentativa de aplicação e efetivação do ordenamento jurídico;

b) as correntes filosóficas componentes do chamado jusnaturalismo partem da

premissa de que existe um conjunto de normas não positivas que deve servir de modelo ao

direito posto. Esse é o seu elemento comum, havendo, contudo, divergências quanto à origem

ou à natureza desse modelo ideal de direito, chamado direito natural, já tendo ele sido

creditado à natureza, aos deuses, à razão divina e à razão humana. O principal defeito

atribuído ao jusnaturalismo, por isso mesmo, reside na insegurança e na falta de critérios

objetivos e científicos para se determinar o conteúdo do direito natural. O problema, em

suma, está em saber

quem determinará o conteúdo do direito natural e, portanto, quem julgará

a correção, ou não, do direito positivo;

c) o positivismo jurídico, por sua vez, caracteriza-se pela recusa ou afastamento, de

suas cogitações, de tudo o que não pode ser apreendido pelos sentidos, vale dizer, centra-se na

realidade sensível, que pode ser medida, pesada e experimentada. Como consequência disso,

afasta de suas considerações os valores, deixando de examinar o direito como este deveria ser,

focando-se apenas no direito que é;

d) o pós-positivismo se proclama fruto de uma síntese dialética entre positivismo e

jusnaturalismo. Essa síntese seria viabilizada pelo reconhecimento da positividade de

princípios, que seriam a positivação de valores. Tais princípios consistiriam na positivação de

direitos humanos, sendo compreendidos como direitos fundamentais. Toda uma teorização

234

construída em torno deles tornaria desnecessário o recurso ao direito natural, retiraria o

subjetivismo ou o decisionismo inerente a tal recurso, mas não teria os defeitos próprios do

positivismo jurídico, pois permitiria ao intérprete adequar a norma ao caso concreto à luz dos

valores positivados no ordenamento, de forma racionalmente justificável e

intersubjetivamente controlável;

e) faz-se possível, assim, responder a uma das perguntas formuladas na introdução,

qual seja, a que indagava: “se determinado ordenamento consagrar normas injustas, como será

seu tratamento por juristas, intérpretes e aplicadores pós-positivistas?”. A resposta é: se essas

normas forem válidas à luz da ordem jurídica na qual estão encartadas, o pós-positivismo,

pelo menos nos moldes em que delineado pelos seus principais teóricos, não oferece meios ou

critérios sequer para que sejam assim julgadas, vale dizer, consideradas injustas. A maior

parte dos autores que se dizem pós-positivistas definem essa corrente como superação

dialética do positivismo jurídico e do jusnaturalismo pelo fato de a ordem jurídica dos Estados

contemporâneos consagrar normas com estrutura de princípio que decorrem da ideia de

proteção à dignidade da pessoa humana. Vale dizer, afirmam superado o antagonismo porque

uma norma contrária à dignidade da pessoa humana seria contrária ao direito positivo, que a

protege através de regras e princípios;

f) sendo o Direito uma realidade institucional, assim entendida aquela criada pela

racionalidade humana e que somente existe em face do reconhecimento dos demais membros

de uma coletividade (tal como o dinheiro, um pênalti ou um movimento de uma peça de

xadrez), é essencial para caracterizá-lo o reconhecimento, e não a imposição forçada, que o

equipararia à ordem dada a um animal com o uso de um chicote, igualando o homem ao

destinatário desta ordem, que a obedece irracionalmente por medo;

g) tal reconhecimento depende da convergência entre as normas jurídicas positivas, no

plano da realidade

, e as normas jurídicas pretendidas por quem as avalia, no plano da

possibilidade. Como as normas não se confundem com os textos que as veiculam, sendo, em

verdade, o significado destes, a tensão entre realidade e possibilidade manifesta-se já, dentro

de certos limites, no momento da determinação, pelo intérprete, do conteúdo das normas

postas;

h) é impossível retirar da criatura humana a capacidade de distinguir o

real do

possível, sendo este o traço de sua humanidade. É igualmente impossível suprimir-lhe a

235

capacidade de

comparar realidade e possibilidade, seja para com isso, à luz dos valores

atribuídos a uma e a outra, preservar a primeira ou pugnar pela concretização da segunda;

i) a ordem jurídica deve ter por fundamento, por conseguinte, o direito tido por ideal

pelos cidadãos que a ela se submetem, que lhe deve servir de modelo. A forma humanamente

possível de aproximá-la de tal modelo é fazendo-a produto da vontade da maioria dos

cidadãos, todos livres e iguais. Só assim se pode aproximar o conteúdo das normas daquilo

que esperam ou aceitam os sujeitos cuja conduta por elas será disciplinada;

j) essa vontade encontra limites lógicos, que não podem ser por ela transpostos,

naquilo que lhe serve de pressuposto, a saber, na proteção e na promoção à igualdade e à

liberdade de todos que, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, a manifestam;

l) faz-se possível, com isso, responder a segunda pergunta formulada na introdução,

assim redigida: “se, em tempo ou lugar diverso do nosso, existir ordenamento injusto, poderá

ele, ainda assim, ser chamado de Direito? Qual o critério de justiça para fazer esse

julgamento?” A resposta é: o critério de justiça para fazer o julgamento é a adequação da

ordem jurídica existente àquela aspirada pelos que têm sua conduta por ela disciplinada e, por

conseguinte, deveriam reconhecê-la como tal. A questão, portanto, é de grau. E, em um grau

elevado de divergência ou inadequação, a ordem jurídica, para se impor, passa a depender

unicamente da força, desnaturando-se enquanto Direito e não mais se diferenciando do grito

do assaltante ou do chicote estalado em frente ao animal. Para que essa adequação seja levada

ao grau mais elevado possível, é necessário que o ordenamento jurídico se fundamente, como

apontado, no ideal de justiça expresso pela vontade dos cidadãos livres e iguais cuja conduta

será por ele disciplinada.

m) para viabilizar essa aproximação entre o direito positivo e o direito considerado

ideal por aqueles que por ele terão a conduta disciplinada, deve-se assegurar a liberdade

destes, a fim de que os indivíduos possam exprimir suas opiniões a respeito do que o Direito

é, de seus defeitos e virtudes, e de como ele deveria ser, dos fins e das metas que ele deveria

atingir. Com liberdade, os indivíduos podem preconizar mudanças na ordem jurídica e

procurar convencer a maioria, também livre para lançar no debate opiniões em sentido

contrário, a fazê-lo ou a preservá-la como está. São caminhos para assegurar a liberdade o

respeito à livre iniciativa, à propriedade privada e, especialmente, à livre manifestação do

pensamento;

236

n) é necessário, também, assegurar a igualdade, que não passa de uma maneira de

permitir a todos – e não apenas a algumas pessoas – o efetivo exercício da liberdade. Mas,

para que essa igualdade não suprima o direito à liberdade, da qual não é antítese mas sim

instrumento de universalização, deve ser implementada no âmbito das oportunidades, e não

dos resultados. Só assim se resguarda o respeito à liberdade, que pressupõe não só a

responsabilidade pelas escolhas feitas, mas sobretudo a possibilidade de se escolher ser

diferente;

o) são meios possíveis para reduzir as desigualdades um maior investimento público

em educação e em saúde. Entretanto, é preciso cautela para, a pretexto de obter os recursos a

tanto necessários, não se agir desproporcionalmente e chegar-se, desse modo, ao resultado

contrário do pretendido. Em verdade, diante de Estados já dotados de carga tributária elevada,

a não consecução de tais fins não se deve tanto à falta de recursos, mas à inadequada

aplicação destes. Para evitar isso, pode-se coibir o gasto público desnecessário, assim

entendido não só aquele mais evidente, desviado por meio de esquemas de corrupção, mas

também aqueles empregados de forma aparentemente legítima, a exemplo das expressivas

despesas públicas com propaganda governamental, despesas que, além de comprometerem os

gastos necessários à promoção da igualdade, prejudicam a democracia diretamente, por

ensejarem o sugestionamento da população com o uso do dinheiro público para promover a

imagem daquele que momentaneamente representa o povo no exercício do poder.

A discrepância entre o que se preconiza nessas últimas conclusões e a realidade

verificada em diversos países, sobretudo no Brasil, não é motivo para que sejam consideradas

improcedentes ou equivocadas. Pelo contrário. Talvez nenhum Estado no mundo tenha

ordenamento jurídico fundado em um modelo ideal de Direito, decorrente da efetiva

manifestação da vontade da maioria de seus cidadãos, todos livres e iguais. Umas estão mais

próximas, outras mais distantes. O que se pretendeu aqui, em verdade, foi, em vez de apenas

descrever assepticamente a realidade, sugerir como ela deve ser, apontando caminhos

possíveis para tanto.

237

REFERÊNCIAS

ACADEMIA DAS CIÊNCIAS DE LISBOA. Dicionário da língua portuguesa

contemporânea

. Lisboa: Verbo, 2001. v. 1 e 2.

AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José; RAFFO, Julio.

Introducción al derecho. 4.ed.

Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2004.

ALEXY, Robert. The nature of legal philosophy.

Ratio juris, [s.l.], v. 17, n.2, p. 156-167,

june 2004.

_____________.

El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Tradução de Jorge

M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1994.

AMAZÔNIA.

Projeto proíbe infanticídio em tribos indígenas. Disponível em:

<http://www.amazonia.org.br/noticias/noticia.cfm?id=259036>. Acesso em: 6 jun. 2008.

ARISTÓTELES, Política – livro I. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do

direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 17-23.

AQUINO, Santo Tomás. Suma teológica – primeira parte da segunda parte – tratado sobre a

lei – questão 90. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de

Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 49-72.

_____________.

Tratado da justiça. Tradução de Fernando Couto. Porto: Rés, [s.d.].

ARENDT, Hannah.

A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 10.ed. Rio de

Janeiro: Forense Universitária, 2008.

ASCENSÃO, José de Oliveira.

O direito – introdução e teoria geral. 2.ed. brasileira. Rio de

Janeiro: Renovar, 2001.

ASENSIO, Miguel Angel.

Federalismo fiscal – fundamentos, analisis comparado y el caso

argentino. Buenos Aires: Universidad del Salvador, 2000.

ATIENZA, Manuel.

Contribución a una teoría de la legislación. Madrid: Civitas, 1997.

AULETE, Caldas.

Minidicionário contemporâneo da lingua portuguesa. Rio de Janeiro:

Nova Fronteira, 2004.

ÁVILA, Humberto.

Teoria dos princípios. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BALEEIRO, Aliomar.

Uma introdução à ciência das finanças. 16.ed. Atualizada por

Dejalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

BARAK, Aharon.

The judge in a democracy. Princeton: Princeton University Press, 2006.

BARBALHO, João.

Constituição Federal Brasileira – comentários por João Barbalho.

Brasília: Senado Federal, 1992.

238

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional

brasileiro – pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In:

_____________ (Org.). A

nova interpretação constitucional

. ponderação, direitos fundamentais e relações privadas.

Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 2-47.

_____________ (Org.).

A nova interpretação constitucional. ponderação, direitos

fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BASTOS, Celso Ribeiro.

Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994.

BATIFFOL, H.

A filosofia do direito. Tradução de Neide de Faria. São Paulo: Difusão

Européia do Livro, 1968.

BECKER, Alfredo Augusto.

Teoria geral do direito tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus,

1998.

BERCOVICI, Gilberto.

Soberania e constituição: para uma crítica do constitucionalismo.

São Paulo: Quartier Latin, 2008.

BERGBOHM, Karl.

Jurisprudenz und rechtphilosophie. Band 1. Das naturrecht der

gegenwart. Leipzig: Dunker & Humblot, 1892.

BERGEL, Jean-Louis.

Teoria geral do direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São

Paulo: Martins Fontes, 2001.

BERLIN, Isaiah. Liberty. In: HARDY, Henry (ed.).

Isaiah Berlin - liberty. Oxford: Oxford

University Press, 2008. p. 283-286.

BERTING, Jan et al. (ed.).

Human rights in a pluralist world - individuals and

collectivities. London: Westport, 1989.

BEST, Steven; KELLNER, Douglas.

The postmodern turn. New York: The Guilford Press,

1997.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis.

Curso de filosofia do direito. São

Paulo: Atlas, 2001.

BIX, Brian H. Legal positivism. In: GOLDING, Martin P.; EDMUNDSON, William A.

The

blackwell guide to the philosophy of law and legal theory

. Oxford: Blackwell, 2006. p. 29-

49.

BOBBIO, Norberto.

Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Tradução de

Alfredo Fait. São Paulo: Madarim, 2000.

_____________.

O positivismo jurídico. Tradução de Mário Pugliesi, Edson Bini e Carlos

Rodrigues. São Paulo: Icone, 1995.

_____________.

Teoria do ordenamento jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro dos

Santos. 10.ed. Brasília: UnB, 1999.

_____________.

Teoria geral da política – a filosofia política e as lições dos clássicos.

Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. São Paulo: Campus, 2000.

239

_____________.

O futuro da democracia – uma defesa das regras do jogo. Tradução de

Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1984.

BONAVIDES, Paulo.

Ciência política. 10.ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

_____________.

A constituição aberta. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

_____________.

Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

_____________.

Do país constitucional ao país neocolonial. São Paulo: Malheiros, 1999.

_____________.

Teoria constitucional da democracia participativa. Por um direito

constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica, por uma repolitização da

legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001.

_____________. A democracia participativa e os bloqueios da classe dominante. In:

TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito e poder – nas instituições e nos valores do

público e do privado contemporâneos – estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri:

Manole, 2005. p. 426-442.

BOSCH, Philippe van den.

A filosofia e a felicidade. Tradução de Maria Ermantina Galvão.

São Paulo: Martins Fontes, 1998.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1.ª T, REsp 834.678/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. em

26.6.2007.

Diário de Justiça, Brasília, DF, 23 ago. 2007, p. 216.

_____________. Tesouro nacional. Disponível em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/>.

Acesso em: 2 mar. 2009.

_____________. Portal da transparência. Disponível em:

<http://www.portaldatransparencia.gov.br/>. Acesso em: 2 mar. 2009.

BRONOWSKI, J.

O senso comum da ciência. Trad. de Neil Ribeiro da Silva. Belo

Horizonte: Itatiaia; São Paulo: EdUSP, 1977.

BUENO, José Antonio Pimenta.

Direito público brasileiro e análise da Constituição do

Império

. Brasília: Serviço de documentação do Ministério da Justiça, 1958.

BUENO, Silveira.

Grande dicionário etimológico prosódico da língua portuguesa. São

Paulo: Saraiva, 1965. v.3.

CALAMANDREI, Piero.

Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Eduardo

Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

CAMPOS, Francisco.

O Estado nacional. Brasília: Senado Federal, 2001.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Videoconferência – 21/2/2 – UFPR. J. J. Gomes Canotilho e

grupos das Jornadas da Fazenda Cainã. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).

Canotilho e a constituição dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23-36.

240

CARBONELL, Miguel.

Constitucionalismo y multiculturalismo. Disponível em:

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derycul/cont/13/ens/ens3.pdf>. Acesso em:

5 nov. 2006.

CARRIÓ, Genero R.

Notas sobre derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1994.

CASSIRER, Ernst.

Antropología filosófica. Traducción de Eugenio Ímaz. 2.ed. México:

Fondo de Cultura Econômica, 1963.

CASTORIADIS, Cornelius.

O mundo fragmentado. Tradução de Rosa Maria Boaventura.

Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992. v.1.

CASTRO, Cláudio Moura. Memórias de um orientador de tese. In: NUNES, Edson de

Oliveira (Org.).

A aventura sociológica: objetividade, paixão, improviso e método na

pesquisa social. Rio de Janeiro: Zahar, 1978. p. 304-323.

CATHREIN, V.

Filosofía del derecho – el derecho natural y el positivo. 5.ed. Traducción de

Alberto Jardon y César Barja. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1945.

CERVANTES, Miguel de.

Dom quixote de la mancha. Tradução dos Viscondes de Castilho

e Azevedo. São Paulo: Nova Cultural, 2002.

CHORÃO, Mário Bigotte.

Introdução ao direito – o conceito de direito. Coimbra:

Almedina, 1994.

COMPARATO, Fábio Konder.

Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.

COMTE-SPONVILLE, André.

Valor e verdade – estudos cínicos. Tradução de Eduardo

Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

CONNOR, Steven (ed.).

The Cambridge companion to postmodernism. Cambridge:

Cambridge University Press, 2004.

CONTAS ABERTAS.

Contas abertas. Disponível em: <http://contasabertas.uol.com.br>.

Acesso em: mar. 2009.

CORBISIER, Margarida. Democracia – Estado de direito? In: SOUZA, José Pedro Galvão

(Coord.).

Estado de Direito – primeiras jornadas brasileiras de direito natural. São Paulo:

RT, 1980. p. 247-260.

COSSIO, Carlos.

La “causa” y la comprension en Derecho. 4.ed. Buenos Aires: Juarez,

1969.

_____________.

Teoría de la verdad jurídica. Buenos Aires: Losada, 1954.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.).

Canotilho e a constituição dirigente. Rio

de Janeiro: Renovar, 2003.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto (Org.).

Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos.

Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

241

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.

O discurso científico na modernidade: o conceito de

paradigma é aplicável ao direito? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

CUNHA, Antônio Geraldo da.

Dicionário etimológico nova fronteira da língua

portuguesa

. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982.

DAWKINS, Richard.

O gene egoísta. Tradução de Geraldo H. M. Florsheim. São Paulo:

Itatiaia, 2001.

DEL VECCHIO, Giorgio.

Lições de filosofia do direito. Tradução de António José Brandão.

5.ed. Coimbra: Armenio Amado, 1979.

DEMO, Pedro.

Metodologia do conhecimento científico. São Paulo: Atlas, 2000.

DESWARTE, Marie-Pauline. L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil

Constitutionnel.

Revue française de droit constitutionnel et de la science politique em

france et a létranger

, Paris: Presses Universitaires de France – PUF, n. 13, 1993.

DIMOULIS, Dimitri.

Positivismo jurídico – introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006.

DONNELY, Jack. Human rights, individual rights and collective rights. In: BERTING, Jan et

al. (ed.).

Human rights in a pluralist world - individuals and collectivities. London:

Westport, 1989. p. 39-62.

DOSTAL, Robert J. (Org.).

The cambridge companion to Gadamer. Cambridge:

Cambridge University Press, 2002.

DOUZINAS, Costas. Law and justice in postmodernism. In: CONNOR, Steven (ed.).

The

Cambridge companion to postmodernism

. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

p. 196-223.

DURANT, Will.

A filosofia de Emanuel Kant ao seu alcance. Tradução de Maria Theresa

Miranda. Rio de Janeiro: Edições de ouro, [s.d.].

DWORKIN, Ronald. ‘Natural law’ revisited.

University of Florida law review, Florida, v.

XXXIV, n.2, p. 165-188, winter of 1982.

_____________. Pornografia, feminismo y libertad. Traducción de María Pía Lara. Debate

feminista

, [s.l.], v. 9, issue 5, p. 91-103, mar. 1994.

_____________. Is democracy possible here? (principles for a new political debate). Princeton

University Press: Princeton, 2006.

_____________. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins

Fontes, 2002.

_____________. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo:

Martins Fontes, 2001.

ESPINOSA, Bento de.

Ética. Tradução de Joaquim de Carvalho, Joaquim Ferreira Gomes e

António Simões. Lisboa: Relógio D’Água, 1992.

242

FAGAN, Garrett (ed.).

Archaeological fantasies: how pseudoarchaeology misrepresents the

past and misleads the public. New York: Routledge, 2006.

FALCÃO, Raimundo Bezerra.

Tributação e mudança social. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

FARALLI, Carla.

A filosofia contemporânea do direito – temas e desafios. Tradução de

Candice Preamor Gulo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Legitimidade pragmática dos sistemas normativos. In:

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo:

Landy, 2003. p. 288-297.

FERREIRA, Luiz Pinto.

Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989.

v.1.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.

A democracia possível. São Paulo: Saraiva, 1972.

FEYERABEND, Paul. On the limited validity of methodological rules. Translated by Eric M.

Oberheim and Daniel Sirtes. In: PRESTON, John (ed.).

Paul Feyerabend – knowledge,

science and relativism – philosophical papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

v.3, p. 120-153.

_____________. Realism, rationalism and scientific method. Cambridge: Cambridge

University Press, 1981. v.1.

FINNIS, John.

Lei natural e direitos naturais. Tradução de Leila Mendes. Rio Grande do

Sul: Unisinos, 2007.

FLEINER-GERSTER, Thomas.

Teoria geral do Estado. Tradução de Marlene Holzhausen.

São Paulo: Martins Fontes, 2006.

FLETCHER, George P. Law. In: SMITH, Barry (ed.).

John Searle. Contemporary

philosophy in focus. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 85-101.

FOLHA DE SÃO PAULO.

Obama quer usar internet para se manter próximo à

população

. Disponível em:

<http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u466073.shtml>. Acesso em: 17 nov. 2008.

FRANCO, Sousa.

Finanças públicas e direito financeiro. Lisboa: Associação Acadêmica da

Faculdade de Direito de Lisboa, 1980.

GADAMER, Hans-Georg.

Elogio da teoria. Tradução de João Tiago Proença. Lisboa:

Edições 70, 2001.

_____________. Verdade e método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica.

Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2008. v.1.

GARGARELLA, Roberto.

As teorias da justiça depois de Rawls – um breve manual de

filosofia política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

GASPARI, Elio.

A ditadura envergonhada. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.

243

___________.

A ditadura escancarada. São Paulo: Companhia das Letras, 2002.

GATES, Bill.

The road ahead. New York: Penguin, 1996.

GEWIRTH, Alan. The quest for specificity in jurisprudence.

Ethics, Washington, v. 69, n. 3,

p. 155-181, apr. 1959.

GOLDING, Martin P.; EDMUNDSON, William A.

The blackwell guide to the philosophy

of law and legal theory

. Oxford: Blackwell, 2006.

GOMES, Nuno de Sá.

Introdução ao estudo do direito. Lisboa: Jvs, 2001.

GOODIN, Robert E.; PETIT, Philip (ed.).

Contemporary political philosophy. An antology.

Oxford: Blackwell, 1997.

GOYARD-FABRE, Simone.

Filosofia crítica e razão jurídica. Tradução de Maria

Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

_____________.

O que é democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura

humana. Tradução de Cláudia Berlinger. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_____________.

Os fundamentos da ordem jurídica. Tradução de Cláudia Berliner. São

Paulo: Martins Fontes, 2002.

GRECO, Marco Aurélio.

Contribuições (uma figura “sui generis”). São Paulo: Dialética,

2000.

GRONDIN, Jean. Gadamer’s Basic Understanding of Understanding. In: DOSTAL, Robert J.

(Org.).

The cambridge companion to Gadamer. Cambridge: Cambridge University Press,

2002. p. 36-51.

GROPPALI, Alessandro.

Introdução ao estudo do direito. Tradução de Manuel de Alarcão.

3.ed. Coimbra: Coimbra editora, 1978.

GUERRA FILHO, Willis Santiago.

Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso

Bastos Editor/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

HABERMAS, Jünger.

Pensamento pós-metafísico: estudos filosóficos. Tradução de Flávio

Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1990.

_____________. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.

_____________. O discurso filosófico da modernidade. Tradução de Luiz Sérgio Repa e

Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

_____________. Truth and justification. Translated by Barbara Fultner. Massachusetts: MIT

Press, 2003.

_____________. Sobre a legitimação pelos direitos humanos. Tradução de Claudio Molz. In:

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo:

Landy, 2003. p. 67-82.

244

_____________. Entre naturalismo e religião – estudos filosóficos. Tradução de Flávio Beno

Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007.

_____________. A inclusão do outro – estudos de teoria política. Tradução de George Sperber

e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2004

HARDY, Henry (ed.).

Isaiah Berlin - Liberty. Oxford: Oxford University Press, 2008.

HART, Herbert L. A.

O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 3.ed. Lisboa:

Calouste Gulbenkian, 2001.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich.

Princípios da filosofia do direito. Tradução de Orlando

Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

HELD, David.

Modelos de democracia. Tradução de Alexandre Sobreira Martins. Belo

Horizonte: Paidéia, 1987.

HELLER, Herman.

Teoria do Estado. Tradução de Lycurgo Gomes da Motta. São Paulo:

Mestre Jou, 1968.

HERKENHOFF, João Baptista.

Carta de iniciação para gostar do direito. 2.ed. São Paulo:

Acadêmica, 1995.

HERVADA, Javier.

Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução de Elza Maria

Gasparotto. São Paulo: Martins Fontes, 2008.

HESSEN, Johannes.

Teoria do conhecimento. Tradução de Antonio Correia. 7.ed. Coimbra:

Armênio Amado, 1978.

HILTON, Ronald.

Democracy: democracy and Churchill. Disponível em:

<http://wais.stanford.edu/Democracy/democracy_DemocracyAndChurchill(090503) .html>.

Acesso em: 26 nov. 2008.

HOBBES, Thomas.

Do cidadão. Tradução de Renato Janine Ribeiro. São Paulo: Martins

Fontes, 1998.

_____________. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São

Paulo: Nova Cultural, 2000.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R.

The cost of rights – why liberty depends on taxes.

New York: W.W Norton & Company, 1999.

HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Salles.

Dicionário Houaiss da língua portuguesa.

Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

HUME, David. Tratado da natureza humana – volume II, livro III. In: MORRIS, Clarence

(Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins

Fontes, 2002. p. 184-210.

JAPIASSU, Hilton.

Questões epistemológicas. Rio de Janeiro: Imago, 1981.

JHERING, Rudolf von.

A finalidade do direito. Tradução de Heder K. Hoffmann.

245

Campinas: Bookseller, 2002. t. 1 e 2.

KANT, Immanuel.

À paz perpétua. Tradução de Marco Zingano. Porto Alegre: L&PM,

2008.

_____________. Critique of pure reason. Translated by Paul Guyer and Allen W. Wood.

Cambridge: Cambridge University Press, 1998.

_____________. Primeiros princípios metafísicos da doutrina do direito. In: MORRIS,

Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo:

Martins Fontes, 2002. p. 237-259.

_____________.

Critica de la razón practica. Traducción de J. Rovira Armengol. Buenos

Aires: Editorial La Página/Losada, 2003.

KAUFMANN, Arthur.

Filosofia do direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortês. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.

KELSEN, Hans. La fundamentación de la doctrina del derecho natural.

Anuario del

departamento de derecho de la Universidad iberoamericana

. Ciudad de México: Escuela

de Derecho de la Universidad Iberoamericana, t. 2, n. 2, p. 251-290, p. 254, 1970. Disponível

em: <http://direitoedemocracia.blogspot.com/2008/09/fundamentao-da-doutrina-do-

direito.html>. Acesso em: 1 set. 2008.

_____________.

Que es la justicia? Disponível em:

<http://www.usma.ac.pa/web/DI/images/Eticos/Hans%20Kelsen.%20La%20Juticia.pdf> .

Acesso em: 11 nov. 2008.

_____________.

Teoria geral do direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São

Paulo: Martins Fontes, 2000.

_____________.

Teoria pura do direito. Tradução de J. Batista Machado. 3.ed. Coimbra:

Arménio Amado, 1974.

_____________. _____________. Tradução de J. Batista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins

Fontes, 2000.

KERVÉGAN, Jean-François. Democracia e direitos humanos. Tradução de Tito Lívio Cruz

Romão. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São

Paulo: Landy, 2003. p. 115-125.

_____________.

Hegel, Carl Schmitt – o político entre a especulação e a positividade.

Tradução de Carolina Huang. Barueri: Manole, 2006.

KRAVCHENKO, Victor.

Escolhi a liberdade. Tradução de Maria Helena Amoroso Lima

Senise. 3.ed. Rio de Janeiro: A Noite, [s.d.].

KUHN, Thomas S.

A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna

Boeira e Nelson Boeira. 9.ed. São Paulo: Perspectiva, 2005.

246

KYMLICKA, Will. Multiculturalismo liberal e direitos humanos. In: SARMENTO, Daniel;

IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos humanos.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 217-246.

LARENZ, Karl.

Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 3.ed. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

LATORRE, Angel.

Introdução ao direito. Tradução de Manuel Alarcão. Coimbra:

Almedina, 1974.

LAW, Stephen.

Filosofia. Tradução de Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar,

2008.

LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto. Idealismo e efetivação constitucional: a

impossibilidade de realização da constituição sem a política. In: COUTINHO, Jacinto Nelson

de Miranda; LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais:

direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar,

2006. p. 375-386.

_____________. Justiça constitucional e democracia: perspectivas para o papel do poder

judiciário.

Revista da Procuradoria Geral da República, São Paulo, v. 8, p. 81-101, 1996.

_________________. O constitucionalismo brasileiro ou de como a crítica deficiente ignora a

consolidação da democracia.

Revista do Instituto de hermenêutica jurídica, Porto Alegre:

Instituto de Hermenêutica Jurídica, v.2, p. 329-338, 2004.

_____________. A democracia da atualidade e seus limites: o financiamento público de

campanhas eleitorais.

Revista brasileira de direito eleitoral, Fortaleza: ABC, n. 17, p. 119-

141, 2005.

_____________. Terrorismo: o desafio da construção de uma democracia universal. In:

MALUSCHKE, Günter; BUCHER-MALUSCHKE, Júlia S. N. F.; HERMANNS, Klaus

(Coord.).

Direitos humanos e violência – desafios da ciência e da prática. Fortaleza: Konrad

Adenauer, 2004. p. 51-61.

LIMA, Paulo Jorge de.

Dicionário de filosofia do direito. São Paulo: Sugestões Literárias,

1968.

LYOTARD, Jean-François.

The postmodern condition: a report on knowledge. Translated

by Geoff Bennington and Brian Massumi. Manchester: Manchester University Press, 1984.

LLOSA, Mario Vargas.

A verdade das mentiras. Tradução de Cordélia Magalhães. São

Paulo: Arx, 2004.

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes

filósofos do direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.

130-155.

LOPES, Ana Maria D'Avila. Proteção constitucional dos direitos fundamentais culturais das

minorias sob a perspectiva do multiculturalismo.

Revista de informação legislativa, Brasília:

Senado Federal, v. 45, p. 19-29, 2008.

247

LUHMANN, Niklas. O paradoxo dos direitos humanos e três formas de seu desdobramento.

Tradução de Paulo Antônio de Menezes Albuquerque e Ricardo Henrique Arruda de Paula.

Revista Themis, Fortaleza, v. 3, n.1, p. 153-161, 2000.

_____________.

Poder. Tradução de Martine Creusot de Rezende Martins. Brasília: UnB,

1985.

LUKES, Steven.

Moral relativism. New York: Picador, 2008.

MACCORMICK, Neil.

Argumentação jurídica e teoria do direito. Tradução de Waldéa

Barcellos. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito.

Contribuições e federalismo. São Paulo: Dialética,

2005.

_________________. Por que dogmática jurídica? Rio de Janeiro: Forense, 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Carga tributária e gasto público: propaganda e terceirização.

Interesse público, Curitiba: Notadez, ano VIII, n. 38, p. 177-186, 2006.

_____________.

Comentários ao código tributário nacional. São Paulo: Atlas, 2003. v.1.

_____________.

Curso de direito tributário. 29.ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

_____________. Uma introdução ao estudo do direito. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2004.

_____________ (Coord.). Coisa julgada, constitucionalidade e legalidade em matéria

tributária

. São Paulo: Dialética, 2006.

_____________; MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Direito tributário aplicado. Rio de

Janeiro: Forense, 2008.

MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos.

Interesse público e direitos do contribuinte. São

Paulo: Dialética, 2007.

_____________. A propaganda governamental no diálogo entre Estado e sociedade. Jus

navigandi

, Teresina, ano 13, n. 1972, 24 nov. 2008. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12000>. Acesso em: 01 dez. 2008

McINTYRE, Alasdair.

A short history of ethics. New York: Touchstone, 1996.

MAIA, Antonio Cavalcanti.

Jürgen Habermas – filósofo do direito. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008.

MALBERG, R. Carré de.

Teoría general del Estado. Tradução de José Lión Depetre. 2.ed.

Mexico: Facultad de Derecho/Unam, 1998.

MALUSCHKE, Günter. Democracia representativa vs. Democracia direta.

Pensar – revista

do curso de direito da Universidade de Fortaleza, Fortaleza: Unifor, p. 69-74, abr. 2007.

Edição Especial. Disponível em: <http://www.unifor.br/notitia/file/1616.pdf>. Acesso em: 13

out. 2008.

248

_____________; BUCHER-MALUSCHKE, Júlia S. N. F.; HERMANNS, Klaus (Coord.).

Direitos humanos e violência – desafios da ciência e da prática. Fortaleza: Konrad

Adenauer, 2004.

MARÍN, Rafael Hermández.

Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2.ed. Madrid:

Marcial Pons, 2002.

MARMELSTEIN, George.

Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008.

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho.

A ciência do direito. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2001.

MCGOLDRICK, Dominic. Multiculturalism and its discontents. In: GHANEA, Nazila;

SANTHAKI, Alexandra.

Minorities, peoples and self-determination. Leiden: Martinus

Nijhoff, 2005. p. 211-235.

MENEZES, Djacir.

Hegel e a filosofia soviética. Rio de Janeiro: Zahar, [s.d.].

_____________.

Tratado de filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 1980.

MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo:

Landy, 2003.

MILL, Stuart. A liberdade. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito.

Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 364-399.

MIRANDA, Jorge.

Teoria do Estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

MIRANDA, Pontes de.

O problema fundamental do conhecimento. Campinas: Bookseller,

1999.

_____________.

À margem do direito. Campinas: Bookseller, 2002.

_____________.

Comentários à constituição de 1967. São Paulo: RT, 1967. v.1.

_____________.

Democracia, liberdade e igualdade – os três caminhos. Campinas:

Bookseller, 2001.

_____________. Garra, mão e dedo. Revisto e prefaciado por Vilson Rodrigues Alves.

Campinas: Bookseller, 2002.

_____________. Sistema de ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000. v.1 e

MONTAIGNE, Michel de.

Ensaios. Tradução de Sérgio Milliet. São Paulo: Nova Cultural,

2000. v.1.

MONTESQUIEU, Baron Charles de Secondat.

O espírito das leis. Tradução de Cristina

Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

MORA, José Ferrater.

Dicionário de filosofia. Tradução de Roberto Leal Ferreira e Álvaro

Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

249

MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany.

São Paulo: Martins Fontes, 2002.

NAWIASKY, Hans.

Teoria general del derecho. Tradução de José Zafra Valverde.

Granada: Comares, 2002.

NEVES, Marcelo.

A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

NIETZSCHE, Friedrich.

Genealogia da moral. Tradução de Paulo César de Souza. São

Paulo: Companhia das Letras, 1998.

NINO, Carlos Santiago.

Introducción al análisis del derecho. 2.ed. Buenos Aires: Astrea,

2003.

NOZICK, Robert.

Invariances – the structure of the objective world. Massachusetts/London:

Harvard University Press, 2001.

___________.

Anarchy, state and utopia. Oxford: Blackwell, 1999.

NUNES, Edson de Oliveira (Org.).

A aventura sociológica: objetividade, paixão, improviso

e método na pesquisa social. Rio de Janeiro: Zahar, 1978.

OLIVERCRONA, Karl.

Linguagem juridical e realidade. Tradução de Edson L. M. Bini.

São Paulo: Quartier Latin, 2005.

ORTEGA, Manuel Segura.

La racionalidad jurídica. Madrid: Tecnos, 1998.

OZ, Amós.

Contra o fanatismo. Tradução de Denise Cabral de Oliveira. 3.ed. Rio de

Janeiro: Ediouro, 2004.

PALMER, Richard.

Hermeneutica. Tradução de Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Rio de

Janeiro: Edições 70, 1989.

PALOMBELLA, Gianluigi.

Filosofia do direito. Tradução de Ivone C. Benedetti. São Paulo:

Martins Fontes, 2005.

PESSES-PASTERNAK, Guitta.

A ciência: deus ou o diabo? Tradução de Edgard de Assis

Carvalho e Mariza Perassi Bosco. São Paulo: UnESP, 2001.

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves.

Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio

de Janeiro: Renovar, 2006.

PERELMAN, Chaïm.

Lógica jurídica. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins

Fontes, 2000.

PETTIT, Philip.

Teoria da liberdade. Tradução de Renato Sérgio Pubo Maciel. Belo

Horizonte: Del Rey, 2007.

_________. Democracia e contestabilidade. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz

(Org.).

Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003. p. 370-384.

PINKER, Steven.

La tabla rasa – la negación moderna de la naturaleza humana. Traducción

de Roc Filella Escolà. Barcelona: Paidós, 2003.

250

POINCARÉ, Henry.

O valor da ciência. Tradução de Maria Helena Franco Martins. Rio de

Janeiro: Contraponto, 1995.

POPPER, Karl.

A lógica da pesquisa científica. Tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny

Silveira da Mota. 12.ed. São Paulo: Cultrix, 2006.

_____________.

A vida é aprendizagem – Epistemologia evolutiva e sociedade aberta.

Tradução de Paula Taipas. São Paulo: Edições 70, 2001.

_____________.

A sociedade aberta e seus inimigos. Tradução de Milton Amado. Belo

Horizonte/São Paulo: Itatiaia/EdUSP, 1974. v.2.

PORTAL SESC.

Bebês indígenas, marcados para morrer – crianças indesejadas são

sacrificadas nas aldeias. Disponível em:

<http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=276&breadcrumb=1&

Artigo_ID=4340&IDCategoria=4948&reftype=1>. Acesso em: 7 jun. 2008.

PRESTON, John (ed.). Paul Feyerabend – Knowledge, science and relativism –

philosophical papers. Cambridge: Cambridge University Press, 1999. v.3.

RADBRUCH, Gustav.

Filosofia do direito. Tradução de Cabral de Moncada. 6.ed. Coimbra:

Armênio Amado, 1997.

_____________.

Introdução à ciência do direito. Tradução de Vera Barkow. São Paulo:

Martins Fontes, 1999.

_____________. Leyes que no son derecho y derecho por encima de las leyes. In:

_____________; SCHMIDT, Eberhard; WELZEL, Hans.

Derecho injusto y derecho nulo.

Traducción de José Maria Rodriguez Paniagua. Madria: Aguilar, 1971. p. 3-29.

_____________; SCHMIDT, Eberhard; WELZEL, Hans.

Derecho injusto y derecho nulo.

Traducción de José Maria Rodriguez Paniagua. Madria: Aguilar, 1971.

RÁO, Vicente.

O direito e a vida dos direitos. 5.ed. São Paulo: RT, 1999.

RAWLS, John.

Justiça e democracia. Tradução de Irene A Paternot. São Paulo: Martins

Fontes, 2002.

_____________.

Uma teoria da justiça. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins

Fontes, 2008.

REALE, Miguel.

Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984.

REIS, Márcio Monteiro. Moral e direito – a fundamentação dos direitos humanos nas visões

de Hart, Peces-Barba e Dworkin. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.).

Teoria dos direitos

fundamentais

. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 121-156.

RICHARDSON, Henry S. Em defesa de uma democracia qualificada. Tradução de Tito Lívio

Cruz Romão. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz (Org.).

Direito e legitimidade.

São Paulo: Landy, 2003. p. 175-194.

251

RIDLEY, Matt.

The origins of virtue – human instincts and the evolution of cooperation.

New York: Penguin books, 1998.

_____________.

The red queen – sex and the evolution of the human nature. New York:

Perennial, 2003.

ROBLES, Gregório.

Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid:

Civitas, 1995.

ROCHA, José de Albuquerque.

Estudos sobre o poder judiciário. São Paulo: Malheiros,

1995.

ROCHA, Valdir de Oliveira.

Determinação do montante do tributo. São Paulo: Dialética,

1995.

RODRIGUES, J. M. Resina. verbete ciência. In:

Polis - enciclopédia verbo da sociedade e

do estado

. Lisboa/São Paulo: Verbo, 1983. v.1. p. 841-843.

ROSS, Alf.

Direito e justiça. Tradução de Edson Bini. Bauru/SP: Edipro, 2000.

ROULAND, Norbert.

Nos confins do direito. Tradução de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

ROUSSEAU, J. J.

Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os

homens

. Tradução de Lourdes Santos Machado. São Paulo: Nova Cultural, 2000.

_____________. Contrato social. In: MORRIS, Clarence (Org.).

Os grandes filósofos do

direito

. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 211-234.

ROYO, Fernando Perez.

Derecho financiero y tributario – parte general. 7.ed. Madrid:

Civitas, 1997.

RUSSEL, Bertrand. O elogio ao ócio. In: MASI, Domenico de (Org.).

A economia do ócio.

Tradução de Carlos Irineu W. da Costa, Pedro Jorgensen Júnior e Léa Manzi. Rio de Janeiro:

Sextante, 2001. p. 47-138.

SAGAN, Carl.

Bilhões e bilhões. Tradução de Rosaura Eichemberg. São Paulo: Companhia

das Letras, 1998.

_____________.

El mundo y sus demonios - la ciencia como una luz en la oscuridad.

Tradução de Dolors Üdina. Barcelona: Planeta, 1997.

SALDANHA, Nelson.

O poder constituinte. São Paulo: RT, 1986.

_____________.

Ordem e hermenêutica. Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

SANTOS, Boaventura de Sousa.

Pela mão de Alice – o social e o político na pós-

modernidade. 2.ed. São Paulo: Cortez, 1996.

_____________. Para uma concepção intercultural dos direitos humanos. In: SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença e direitos

humanos

. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 3-46.

252

SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coord.).

Igualdade, diferença

e direitos humanos

. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

SARTORI, Giovanni.

A teoria da democracia revisitada – O debate contemporâneo,

Tradução de Dinah de Abreu Azevedo. São Paulo: Ática, 1994. v. 1 e 2.

SEARLE, John R.

Libertad y neurobiologia. Traducción de Miguel Candel. Barcelona:

Paidós, 2005.

_____________. How to derive 'ought' from 'is'.

The philosophical review, Durham, v. 73, n.

1, p. 43-58, jan. 1964.

SEN, Amartya.

Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Mota. São

Paulo: Companhia das Letras, 2000.

_____________.

Identity and violence. New York: W.W. Norton & Company, 2006.

SHAPIRO, Ian.

Fundamentos morais da política. Tradução de Fernando Santos. São Paulo:

Martins Fontes, 2006.

SILVA, Gustavo Just da Costa. Teologia política como legado hermenêutico. secularização e

democracia segundo Nelson Saldanha. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.).

Direito e

poder –

nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos – estudos em

homenagem a Nelson Saldanha. Barueri: Manole, 2005. p. 716-725.

SKINNER, Quentin.

Machiavelli. Oxford: Oxford University Press, 1981.

SMITH, Barry (ed.).

John Searle. Contemporary philosophy in focus. New York: Cambridge

University Press, 2003.

SOKAL, Alan. Pseudoscience and postmodernism: antagonists or fellow-travelers? In:

FAGAN, Garrett (ed.).

Archaeological fantasies: How pseudoarchaeology misrepresents the

past and misleads the public. New York: Routledge, 2006. p. 286-361.

SOUZA, José Pedro Galvão (Coord.).

Estado de Direito – primeiras jornadas brasileiras de

direito natural. São Paulo: RT, 1980.

SOUZA, Paulo César de. Posfácio. In: NIETZSCHE, Friedrich.

Genealogia da moral.

Tradução de Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 169-172.

STRECK, Lenio Luiz et al. Revisão é golpe! Porque ser contra a proposta de revisão

constitucional.

Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 985, 13 mar. 2006. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8093>. Acesso em: 28 nov. 2008.

SUPIOT, Alain.

Homo juridicus – ensaio sobre a função antropológica do direito. Tradução

de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

SVEVO, Italo.

A consciência de zeno. Tradução de Ivo Barroso. São Paulo: Folha de São

Paulo, 2003.

TAYLOR, Charles.

Argumentos filosóficos. Tradução de Adail Ubirajara Sobral. São Paulo:

Loyola, 2000.

253

_____________.

Multiculturalism. Examining the politics of recognition. Princeton:

Princeton University Press, 1994.

TELLES JÚNIOR, Goffredo.

A democracia e o Brasil – uma doutrina para a revolução de

março. São Paulo: RT, 1965.

TEUBNER, Gunter.

O direito como sistema autopoiético. Tradução de José Engrácia

Antunes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993

THUCYDIDES.

The history of the peloponnesian war. Translated by Richard Crawley.

London: Encyclopaedia Britannica, book II, 1978.

TIPKE, Klaus; LANG, Joachim.

Direito tributário (Steuerrecht). 18.ed. Tradução de Luiz

Dória Furquim. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2008. v. 1.

TÔRRES, Heleno Taveira.

Direito tributário e direito privado – autonomia privada,

simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003.

_____________ (Coord.).

Direito e poder – nas instituições e nos valores do público e do

privado contemporâneos – estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri: Manole,

2005.

TORRES, Ricardo Lobo (Org.).

Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2001.

TRIBE, Laurence.

The invisible constitucion. New York: Oxford Press, 2008.

_____________; DORF, Michael.

Hermenêutica constitucional. Tradução de Amarílis de

Souza Birchal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

TRUYOL Y SERRA, Antonio.

Historia de la filosofía del derecho y del Estado - 1. de los

orígenes a la baja edad media. 14.ed. Madrid: Alianza, 2004.

TUFAYL, Ibn.

O filósofo autodidata. Tradução de Isabel Loureiro. São Paulo: UnESP,

2005.

VALADÉS, Diogo (Org.).

Conversas acadêmicas com Peter Häberle. São Paulo: Saraiva,

2009.

VASCONCELOS, Arnaldo. Direito e força: uma visão pluridimensional da coação jurídica.

São Paulo: Dialética, 2001.

_____________.

Direito, humanismo e democracia. São Paulo: Malheiros, 1998.

_____________.

Teoria da Norma Jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

_____________.

Teoria pura do direito – repasse crítico de seus principais fundamentos.

Rio de Janeiro: Forense, 2003.

VÁZQUEZ, Rodolfo (Org.). Derecho y moral. ensayos sobre un debate contemporáneo.

Barcelona: Gedisa, 2003.

254

VELLOSO, Carlos Mario da Silva.

Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey,

1994.

VERDU, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional – aproximación al estudio del sentir

constitucional como modo de integración política. Madrid: Reus, 1985.

VIANNA, Francisco José de Oliveira.

Instituições políticas brasileiras. 2.ed. Rio de Janeiro:

José Olympio, 1955. v.2.

VIGO, Rodolfo. El antipositivismo juridico de Ronald Dworkin.

Anuario jurídico, XV.

México (DF): Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 1988, p. 295-332. Disponível em:

<http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2104/13.pdf>. Acesso: 10 nov. 2008.

VILLEY, Michel.

Filosofia do direito – definições e fins do direito. Os meios do direito.

Tradução de Márcia Valéria Martinez Aguiar. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

_____________. O direito e os direitos humanos. Tradução de Maria Ermantina de Almeida

Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

VITA, Álvaro de.

O liberalismo igualitário: sociedade democrática e justiça internacional.

São Paulo: Martins Fontes, 2008.

VOLTAIRE.

Cartas filosóficas. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar. São Paulo:

Martins Fontes, 2007.

WACHTERHAUSER, Brice. Getting it right: Relativism, realism and truth. In: DOSTAL,

Robert J. (Org.).

The cambridge companion to Gadamer. Cambridge: Cambridge

University Press. 2002. p. 52-78.

WALTER, Robert.

Kelsen, la teoría pura del derecho y el problema de la justicia.

Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997.

WALZER, M.

Spheres of justice. Oxford: Blackwell, 1983.

WARD, Glenn.

Postmodernism. London: Hodder & Stoughton, 2003.

WINDSCHEID, B. Über Recht und Rechtswissenschaft (1854).

Gesammelte

Abhandlungen

. Leipzig: Dunker & Humblot, 1904.

WRIGHT, R.

Nonzero: the logic of human destiny. New York: Pantheon books, 2000.

ZIMAN, John.

O conhecimento confiável. Tradução de Tomás R. Bueno. Campinas:

Papirus, 1996.

ZIPPELIUS, Reinhold. Introdução ao estudo do direito. Tradução de Gercélia Batista de

Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

255

ÍNDICE REMISSIVO

aborto............................................. 34, 67

acesso ao mundo suprassensível

marco diferenciador da criatura humana

.....................................................60

adultério............................................... 51

agressividade humana......................... 136

AIDS.................................................. 205

aleitamento materno ........................... 205

Alemanha nazista .................................68

ambiente livre e democrático

como necessário à verdade científica

................................................... 181

análise positivista

natureza objetiva e descritiva............ 50

antimetafísicas...................................... 95

antropocentrismo.................................. 33

antropofagia ......................................... 91

antropologia jurídica............................. 26

aprendizado

de uma cultura com as outras.......... 195

aptidão de elaborar regras de conduta

como característica humana............ 107

associação de malfeitores ..................... 19

atividade financeira ............................ 200

autoritarismo .......................186, 187, 189

bacanais romanas ............................... 188

Banco Central..................................... 207

Banco Imobiliário............................... 173

Big-bang ............................................ 180

capacidade de abstrair......................... 107

características da criatura humana

criação de regras de conduta............. 22

interligação ...................................... 22

liberdade .......................................... 22

linguagem ........................................ 22

sociabilidade .................................... 22

caráter imutável e apriorístico

do direito natural .............................. 40

cessão de mão-de-obra ................207, 208

ciência... 16, 17, 39, 42, 46, 49, 52, 54, 55,

58, 59, 60, 65, 66, 99, 100, 102, 113, 114,

115, 118, 119, 121, 123, 124, 130, 137,

156, 179, 180, 184, 211

a-valorativa ...................................... 58

jurídica.......................... 46, 66, 84, 179

não é mera descrição da realidade..... 55

natureza prescritiva ........................ 130

neutralidade...................................... 57

purificada......................................... 59

seu progresso por meio de conjecturas e

refutações................................... 102

Ciência............................................... 120

ciência prescritiva................................ 17

cientificismo ........................................ 49

civilidade natural.................................. 40

coação. 53, 60, 68, 94, 108, 127, 130, 197,

201

COFINS......................................219, 225

Comitê de 50...................................... 149

comunidades autóctones....................... 29

comunidades de formigas, de castores e de

abelhas................................................. 21

conceitos de natureza e de cultura

como antitéticos ............................... 41

concurso público .........................208, 209

conhecimento científico . 54, 78, 114, 115,

119, 120, 177, 180, 181

caráter auto-questionador ............... 114

natureza evolutiva .......................... 118

provisoriedade de suas verdades..... 120

conhecimento comum ........................ 114

conhecimento filosófico ..................... 114

conhecimento humano

256

conhecimento religioso....................... 114

Conselho de 500................................. 149

crítica ao consenso como fundamento da

ordem jurídica .................................... 141

considerações valorativas

inafastabilidade ................................ 42

contrato social

paralogismo hobbesiano ................... 26

correntes antimetafísicas....................... 16

correntes jusnaturalistas ao longo da

história e seu elemento comum............. 31

correntes metafísicas ............................ 16

corrupção .................... 162, 206, 209, 236

COSIP................................................ 223

criança cega-surda-muda .................... 104

critério de justiça.................................. 14

para comparar e julgar ordenamentos 15

críticas ao jusnaturalismo .................... 37

CSLL ................................................. 225

cultura oriental ................................... 186

Declaração Universal dos Direitos do

Homem e do Cidadão......................... 132

democracia

aperfeiçoamento pelo exercício....... 157

e a supressão de liberdade em nome do

"desenvolvimento"...................... 163

na Idade Moderna........................... 150

não pode minar seus próprios alicerces

................................................... 163

natureza desejável........................... 143

pontos em comum entre grécia antiga e

atualidade ................................... 157

representativa ................................. 151

seus críticos.................................... 151

na Grécia antiga.............................. 146

democracia direta ............................... 154

democracia representativa .................. 154

demofilia.................................... 164, 165

desigualdade........ 139, 168, 169, 176, 198

diferença entre o homem e os outros

animais........................................... 21, 23

diferenças culturais............................... 13

diferenciar o real do possível

capacidade humana de.43, 59, 107, 108

dignidade da pessoa humana

promoção pela preservação da

liberdade, da igualdade e da

democracia................................. 163

dignidade humana ........... 15, 82, 141, 172

dignidade humana (como origem do

direito natural) ..................................... 33

direito

anti-democrático............................. 158

como inerente ao ser humano ........... 20

como ordenamento jurídico .............. 20

como sistema hierárquico de normas 18

natureza dialética............................ 144

Direito

injusto ............................................ 158

só pode ser definido através de seus fins

..................................................... 52

direito como compartição de liberdade 24

direito constitucional............................ 14

direito de porta................................... 195

Direito é

anterior ao Estado ................. 26

Direito enquanto realidade institucional 24

direito ideal........43, 45, 47, 111, 113, 182

Direito Internacional .......................... 145

direito justo...................................47, 184

direito natural....14, 32, 35, 37, 38, 39, 40,

46, 50, 58, 63, 72, 76, 80, 82, 84, 86, 87,

113, 128, 137, 142, 182, 233, 234

acientificidade.................................. 37

agrava os problemas que visa a resolver

..................................................... 39

como cadáver a cuja ressureição se

assiste........................................... 44

como idéia supinamente ridícula....... 40

como justificativa para desrespeito do

direito posto ................................. 64

como origem do conteúdo dos direitos

humanos....................................... 72

conceitos antigo e moderno .............. 36

constante renascimento..................... 43

eterno e imutável.............................. 40

eterno e invariável.....................40, 103

eterno e universal ............................. 39

étnico ............................................... 63

improcedência da crítica segundo a qual

não pode ser invocado perante

tribunais ....................................... 43

insegurança e incerteza..................... 37

invocação em períodos de crise ........ 44

quem o determina? ........................... 38

serve também às ditaduras................ 37

tão sem sentido quanto gramática

257

natural .......................................... 41

direito natural........ 31, 33, 34, 35, 44, 113

como uma prostituta à disposição de

todos............................................. 63

renascimento ....................................68

direito natural absoluto....................... 103

direito natural eterno e imutável ...........36

direito natural eterno e invariável ......... 31

direito natural variável.......................... 35

direitos de animais................................ 21

direitos fundamentais ... 14, 64, 70, 71, 81,

84, 88, 129, 131, 153, 154, 168, 174, 197,

201, 223, 229, 233

fundamento moral............................. 86

direitos humanos .... 13, 15, 17, 18, 68, 70,

72, 75, 82, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 160,

163, 168, 169, 183, 186, 187, 188, 191,

192, 193, 233

direito que é depende de certa forma do

direito que deve ser ...................36, 41, 45

discriminação ............................. 168, 213

distinção entre realidade e possibilidade53

ditadura ...64, 85, 151, 156, 164, 166, 170,

171, 173, 174, 187, 188

do proletariado ....................... 170, 173

ditadura provisória.............................. 173

diversidade cultural .............................. 91

divórcio................................................ 67

dogmatismo........................................ 178

educação81, 165, 170, 172, 191, 195, 199,

202, 203, 205, 207, 210, 211, 212, 213,

214, 215, 221, 222, 230, 232, 236

egoísmo humano ................................ 136

elites conservadoras............................ 190

empatia (como fundamento do dever ser

para o outro).........................................25

escola do Recife ................................... 40

escola sociológica............................... 100

Estado (função) .................................... 20

Estado (surgimento) ............................. 25

Estado (surgiu para garantir o direito)... 28

Estados teocráticos ............................... 32

estrutura neurológica .............21, 106, 107

estupro ............................................... 184

eutanásia .............................................. 34

evolução

da ciência e de outras criações

humanas ..................................... 102

execução de judeus............................... 63

fanatismo ............................................. 67

fantasma metafísico.............................. 46

filosofia ocidental............................... 186

filosofia oriental................................. 186

financiamento público de campanhas 207,

232

fins do direito

o positivismo não os considera ......... 49

seu tangenciamento como defeito do

positivismo................................... 65

fórmula do peso, ................................ 133

Führer.................................................. 63

fundamento da ordem jurídica

importância de sua determinação...... 19

no que consiste procurá-lo................ 18

globalização....................................14, 89

contra-hegemônica ......................... 183

governo de sábios................................. 38

crítica kantiana................................. 38

mesma dificuldade do direito natural 67

regressão ao infinito ....................... 156

gramática natural.............................40, 41

Grécia antiga................. 32, 146, 147, 165

história do direito ................................. 26

Hitler ...................61, 62, 64, 67, 146, 153

homem

como animal metafísico.............98, 105

como animal simbólico .................... 98

equiparado a um animal domado ...... 60

equiparado ao jumento do verdureiro

................................................... 109

258

Idade Média ....25, 33, 130, 149, 155, 187,

229

idéia de direito.....................36, 40, 47, 72

Igreja católica....................................... 33

Igreja Católica......................................33

igual valor dos seres humanos como idéia

metafísica............................................. 92

igualdade

de oportunidades ............................ 173

ex ante............................................ 140

ex post............................................ 140

exige igual liberdade para todos...... 159

natureza relativa ............................. 139

razões para sua promoção............... 138

definição......................................... 140

III Reich............................................... 61

iluminismo ........................................... 33

impostos

sobre a renda .................................. 218

sobre o consumo............................. 218

sobre o patrimônio.......................... 218

imunidade tributária ........................... 211

indivíduo (não é apenas uma peça da

sociedade) ............................................ 29

INPS .................................................. 224

INSS .......................................... 225, 226

intolerância religiosa .................. 187, 192

intolerantes

não defendem relativismo moral ou

axiológico..................................... 67

inventividade sociológica (do homem) .24

inventos culturais ................................. 40

IPI...................................................... 219

isonomia...................... 208, 216, 217, 224

jumento do verdureiro ........................ 109

jusnaturalismo.. 14, 35, 36, 37, 41, 44, 61,

63, 66, 76, 79, 80, 84, 86, 91, 158, 233,

234

à serviço de ditaduras ....................... 63

superação ......................................... 14

justiça

como algo puramente emocional e

pessoal.......................................... 50

como indiferente para o positivista ... 50

e verdade........................................ 124

Justiça Eleitoral.................................. 207

justiça universal e absoluta................... 29

laços de solidariedade (como responsável

pela observância da norma).................. 25

leis divinas........................................... 33

leis retroativas...................................... 63

liberalismo igualitário .................136, 221

liberdade

como característica humana............ 107

como forma de implementar a

democracia................................. 162

como garantia de que as ações

governamentais possam ser criticadas

................................................... 165

conceito e origem............................. 21

de expressão............................156, 161

e responsabilidade .......................... 133

econômica...................................... 135

impossibilidade de seu absoluto

exercício..................................... 131

intrínseca relação com igualdade .... 133

na grécia antiga .............................. 148

necessidade de sua igual compartição

................................................... 127

negativa.......................................... 136

política ........................................... 133

por que deve ser escolhida.............. 175

positiva .......................................... 136

quando pode ser restringida............ 132

razões pelas quais deve ser prestigiada

e protegida.................................. 131

sempre existiu, mas nem sempre para

todos .......................................... 159

sua ausência na forma leninista de

Estado ........................................ 171

supressão em regime de igualdade de

resultados ................................... 173

validade de restrições proporcionais ao

seu exercício............................... 166

definição ........................................ 131

para participar do processo democrático

................................................... 160

limitações humanas............................ 180

linguagem

como característica humana.......22, 107

linguagem (como traço diferenciador do

259

homem )............................................... 24

macaco autor de romances.................. 164

'Manifesto do Partido Comunista' ....... 217

metafísica....16, 40, 48, 49, 55, 60, 92, 95,

96, 98, 100, 101, 102, 103, 180

afastamento ...................................... 50

origem da palavra ............................. 95

mínimo de eficácia social

como necessário à existência e à

validade da ordem jurídica............ 54

Monopoly........................................... 173

moral natural ........................................ 40

moralidade ......................................... 208

multiculturalismo . 16, 87, 88, 89, 93, 191,

194

mutilação da realidade.......................... 58

nacional-socialismo.............................. 62

natureza humana

caracterizada pela distinção entre real e

possível ........................................ 21

consiste em distinguir real do possível

.....................................................45

e o senso de realidade e de

possibilidade............................... 128

relatividade..................................... 105

natureza humana (liberdade, direito,

linguagem) ........................................... 24

natureza humana (natureza egoísta) ...... 28

natureza humana (sociabilidade, a

linguagem e as regras de conduta) ........ 22

nazismo...............................39, 61, 64, 93

neopositivismo ..................................... 15

noção do justo .................................... 142

objetividade

como um processo infinito de

aproximação ............................... 121

objetividade epistêmica ...................... 112

objetividade ontológica ...................... 112

obrigação moral

de observar as normas jurídicas ........ 62

ordenamento injusto............................. 15

ortografia natural.................................. 40

padrão de justiça

completamente subjetivo e de

impossível cognição ..................... 34

pena de morte....................................... 34

pensamento pós-metafísico .................. 95

PIS..................................................... 219

pluralismo...............................76, 93, 129

ponderação......................................... 133

posição original...................175, 176, 216

positivação de princípios

como característica do pós-positivismo

..................................................... 14

positivismo

como rejeição à metafísica ............... 48

e a impossibilidade de se examinarem

valores subjetivos ......................... 50

e o nazismo ...................................... 61

grande contribuição para o estudo do

direito........................................... 65

não confundir com positividade........ 82

natureza matafísica de suas premissas

antimetafísicas............................ 100

negação da natureza humana ............ 59

precariedade de suas premissas

epistemológicas.......................... 123

positivismo jurídico 14, 16, 48, 49, 50, 57,

58, 61, 64, 71, 80, 86, 233, 234

abstém-se de valorações éticas ......... 48

compromisso com determinada

concepção de ciência .................... 54

e o exame neutro e objetivo da

realidade....................................... 66

superação ......................................... 14

positivismo sociológico 49, 54, 60, 65, 66,

100

contradição na pretensão de melhorar

os fatos (em que sentido?) .......... 100

pós-modernismo............ 72, 73, 74, 76, 77

pós-positivismo.15, 16, 68, 69, 71, 72, 73,

76, 86, 88, 91, 128, 233, 234

260

como aperfeiçoamento no trato do

direito posto................................ 128

como síntese do positivismo e do

jusnaturalismo .............................. 14

falta de clareza da expressão............. 14

principais características................... 70

postulado da proporcionalidade ............ 71

prática tradicional............................... 183

pré-compreensão .................................. 58

preservação da propriedade (como

equivocada explicação para o surgimento

do Estado) ............................................ 26

preservação da vida

como valor universal ........................ 34

pretensão de correção ..................... 43, 47

princípios e regras ................................ 35

privilégio............................................ 168

progressividade .................................. 217

propaganda governamental.202, 203, 204,

205, 206, 207, 236

proporcionalidade............................... 133

na atividade do médico ................... 133

proteção às minorias........................... 171

proteção da minoria............................ 167

proteção das minorias......................... 129

psicologismo ...................................... 178

pureza metodológica............................. 58

racionalidade

como característica humana............ 107

razão divina............... 33, 67, 94, 129, 233

razão humana ..... 31, 40, 67, 80, 129, 181,

233

realidade social............................. 66, 198

realidades institucionais........................ 23

Receita Federal....................207, 225, 226

redução ao infinito.............................. 178

regimes nazi-fascistas........................... 63

rejeição à metafísica ....................... 49, 59

relativismo axiológico ..........................29

relativismo moral ........................... 67, 92

República de Weimar ........................... 64

revogação da lei da gravidade............... 67

Revolução Francesa............................ 131

roubo.................................................... 51

saúde77, 81, 172, 194, 199, 201, 202, 203,

215, 221, 222, 224, 225, 226, 228, 229,

236

sedentarização...................................... 24

Segunda Guerra Mundial.... 39, 44, 61, 68,

Seguridade Social........................225, 226

senso de justiça .................................... 47

separação entre direito e moral............. 50

simulacro ........................................... 175

sistema de fundamentos óbvios ............ 15

sistema nazista ..................................... 63

sociabilidade

como característica humana.......22, 107

sorteio................................................ 149

superação dialética

do positivismo e do jusnaturalismo.. 14,

superação epistemológica do positivismo

jurídico ................................................ 55

Super-Receita..................................... 226

supressão da liberdade

em nome da "vontade do povo"...... 169

teoria dos direitos fundamentais ........... 84

Teoria dos mundos (Popper)

Mundo 1........................................... 97

Mundo 2........................................... 97

Mundo 3...................... 97, 98, 111, 112

Teoria Pura do Direito....... 49, 58, 84, 143

terceirização.........204, 206, 207, 208, 209

tolerância .. 76, 92, 93, 123, 137, 138, 144,

145, 170, 193

tortura .................................124, 184, 187

tributação regressiva........................... 217

trilema de Fries ................... 177, 178, 180

União das Repúblicas Socialistas

Soviéticas........................................... 170

universalização dos direitos humanos... 16

261

URSS ......................................... 172, 174

utilidade marginal da riqueza.............. 217

valores

sempre presentes em qualquer obra

humana......................................... 57

Valores ocidentais .............................. 182

valores supremos da raça germânica..... 63

verdade..16, 54, 55, 59, 72, 73, 74, 76, 77,

78, 81, 86, 105, 111, 116, 118, 122, 123,

124, 129, 137, 138, 155, 162, 163, 170,

171, 186, 189, 204, 210, 218, 236

absoluta............................................ 59

natureza consensual........................ 123

natureza intersubjetiva.................... 123

natureza provisória......................... 123

natureza relativa ............................. 123

véu de ignorância............. 175, 177, 216

visão não-positivista do direito e

resistência a ditaduras .......................... 64

visão puramente formal do direito

insuficiência..................................... 68

vontade da igreja

como determinante do conteúdo do

direito natural de origem divina.... 38

Será definitivamente elaborado apenas depois de concluída a tese.

262

ÍNDICE ONOMÁSTICO

AFTALIÓN, Enrique R...................... 118

ALEXY, Robert ............................. 32, 64

AL RAZIK, Ali Abd .......................... 193

ALMEIDA, Guilherme Assis ............... 67

AN-NA´IM ........................................ 194

AQUINO, Santo Tomás ................. 33, 34

ARENDT, Hannah ............................. 110

ARISTÓTELES ........................22, 23, 95

ASCENSÃO, José de Oliveira..30, 35, 61,

81, 100

ASENSIO, Miguel Angel ................... 228

AUDARD, Catherine ........................... 28

AULETE.................................18, 96, 230

ÁVILA, Humberto ............................... 85

BACON, Francis.................................. 27

BALEEIRO, Aliomar. 160, 201, 218, 221,

224, 229

BARAK, Aharon................................ 163

BARBALHO, João............................. 211

BARRETO, Tobias 22, 27, 39, 40, 41, 42,

66, 148

BARROSO, Luís Roberto ..49, 51, 61, 72,

82, 86

BATIFFOL, H................................ 42, 44

BECKER, Alfredo Augusto............ 15, 96

BERCOVICI, Gilberto .................. 25, 79,

BERGBOHM, Karl .............................. 44

BERGEL, Jean-Louis..........49, 50, 53, 66

BERTING, Jan..................................... 91

BITTAR, Eduardo................................ 67

BIX, Brian

……………………………….... 44

BOBBIO, Norberto 20, 28, 33, 48, 50, 53,

55, 125, 158, 160, 161, 223, 230

BONAVIDES, Paulo.... 61, 68, 69, 70, 89,

129, 151, 157, 168, 170, 204, 230

BOSCH, Philippe van den .................... 73

BRONOWSKI, J...........................56, 239

BRUNO, Giordano............................. 171

BUCHER-MALUSCHKE, Júlia S. N. F.

....................................................... 192

BUENO, José Antonio Pimenta........22,

BUENO, Silveira ................................. 18

BUSCH, George W. ............................ 88

CALAMANDREI, Piero ...................... 63

CAMPOS, Francisco.......................... 187

CANDEL, Miguel................................ 21

CARBONELL, Miguel .................90, 183

CARNAP............................................. 95

CARRIÓ, Genaro......................41, 48, 62

CASSIRER, Ernst ..... 21, 60, 98, 104, 106

CASTRO, Cláudio Moura .................. 102

CATTONI, Marcelo........................... 153

CHORÃO, Mário Biggote.. 15, 18, 19, 32,

48, 61

CHURCHILL, Winston...................... 155

COMPARATO, Fábio Konder ...187, 192,

205, 206, 210

COMTE-SPONVILLE, André .....93, 117,

183

CORBISIER, Margarida....................... 67

COSSIO, Carlos............................. 65, 99

COSTA, Eduardo................................. 64

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza...105,

117, 119, 123, 124, 205

CUNHA, Antônio Geraldo da .............. 95

DARWIN, Charles ............................. 107

DEL VECCHIO, Giorgio ...22, 26, 27, 28,

33, 114, 147, 155

DEMO, Pedro ...............................70, 114

DEW, Thomas ..................................... 63

263

DIMOULIS, Dimitri .... 36, 37, 40, 48, 49,

51, 54, 63, 69, 71, 86

DONNELY, Jack ................................. 91

DORF, Michael............................ 94, 166

DOSTAL, Robert J............................. 122

DUARTE, Écio Oto ............................. 86

DURANT, Will.................................. 121

DWORKIN, Ronald29, 35, 36, 41, 42, 45,

69, 87, 108, 134, 136, 139, 140, 141,

152, 167, 172, 174, 199, 200, 203

EDMUNDSON, William...................... 45

ENGELS, F. ...................................... 217

FAGAN, Garret.............................. 73, 78

FALCÃO, Raimundo Bezerra ............ 216

FARALLI, Carla ............................ 61, 69

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves

....................................................... 188

FERREIRA, Pinto .............................. 158

FEYERABEND, Paul .... 59, 96, 102, 120,

121

FILIPE DA MACEDÔNIA ................ 149

FINNIS, John .......................... 23, 54, 56,

58, 101

FLEINER-GERSTER25, 26, 28, 30, 32,

136, 143, 150, 151, 159, 162, 167, 178,

186, 193, 229

FLETCHER, George P....................... 113

FRANCO, Sousa................................ 217

GADAMER, Hans-Georg.53, 57, 77, 106,

122

GANDHI, Mahatma ........................... 194

GARGARELLA, Roberto ..29, 72, 82, 93,

134, 136, 164, 181, 190

GASPARI, Elio............................ 64, 188

GATES, Bill....................................... 231

GERNG-WU........................................ 26

GEWIRTH, Alan ......................41, 54, 62

GHANEA, Nazila .......................... 88, 89

GLEISER, Marcelo............................ 180

GOLDING, Martin............................... 45

GOMES ....................................18, 26, 30

GOYARD-FABRE, Simone.....32, 36, 44,

47, 49, 51, 59, 60, 62, 73, 77, 81, 100,

104, 128, 143, 145, 147, 149, 150, 151,

157, 160, 161, 200, 230

GRÓCIO, Hugorócio ........................... 34

GRONDIN, Jean ................................ 122

GROPPALI...............................18, 35, 47

GUERRA FILHO, Willis Santiago.61, 68,

HABERMAS, Jürgen27, 71, 74, 88, 91,

98, 103, 120, 123, 130, 132, 141, 148,

159, 161, 168, 169, 172, 190, 193

HART .... 18, 27, 41, 45, 49, 51, 52, 53, 61

HEGEL, G. W. F. .......................... 39, 64

HEIDEGGER, Martin .......................... 95

HELD, David...................... 147, 148, 151

HELLER, Herman....... 20, 25, 30, 35, 108

HERMANNS, Klaus ...................187, 192

HERVADA............... 18, 82, 84, 100, 101

HESSEN, Johannes............................ 116

HOBBES, Thomas . 26, 27, 28, 50, 51, 63,

150, 151, 154

HOLMES, Stephen ............................ 136

HOUAISS, Antonio ....................... 18, 96

HUME, David...........................22, 27, 29

IKAWA, Daniela .......... 90, 183, 190, 194

IUDIN, P.............................................. 55

JAPIASSU, Hilton ......................116, 122

JUNG, Kim Dae................................. 186

264

KHALDÛN, Ibn................................... 25

KANT, Immanuel ...... 24, 38, 96, 99, 100,

102, 103, 104, 115, 141, 159, 165, 167,

197

KAUFMANN, Arthur .. 21, 39, 49, 63, 68,

69, 72, 76, 101, 137, 163, 184

KAUTSKY, Karl................................ 170

KELLER, Helen................................. 104

KELSEN, Hans.. .... 20, 31, 34, 36, 49, 58,

61, 83, 84, 124, 125, 143, 160, 161, 171

KERVÉGAN, Jean-François ..44, 61, 101,

102, 168

KUHN, Thomas ..........................119, 122

KRAVCHENKO, Victor.................... 173

KYMLICKA, Will ......................190, 191

LANG, Joachim ..........................217, 219

LAO-TSÉ............................................. 26

LARENZ, Karl..................................... 58

LATORRE, Angel......... 37, 48, 50, 62, 63

LAW, Stephen.................................... 176

LIMA, Martônio Mont´Alverne Barreto

... 64, 154, 186, 187, 192, 198, 207, 232

LIMA, Paulo Jorge de .......................... 35

LLOSA, Mario Vargas ....................... 170

LOCKE, John................................. 26, 28

LOPES, Ana Maria D'Avila ........... 69, 82

LUHMANN, Niklas .. 15, 18, 27, 165, 206

LUKES, Steven.. 42, 77, 78, 93, 103, 184,

186, 187, 191

LUNARDI, Soraya Gasparetto ............. 86

MACCORMICK, Neil ....................... 145

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito

........................................105, 223, 226

MACHADO, Hugo de Brito.35, 204, 206,

209, 214, 215, 224, 226

MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos

........................................164, 205, 222

MALBERG, R. Carré de ...................... 26

MALUSCHKE, Günter .......154, 187, 192

Marcos Valério................................... 209

MARÍN, Rafael Hermández ................. 35

MARMELSTEIN, George 61, 62, 71, 154,

198, 215

MARQUES NETO, Agostinho Ramalho

............. 40, 66, 114, 115, 116, 117, 121

MARX, Karl .........................26, 130, 217

MCGOLDRICK, Dominic ............. 88, 89

MENEZES, Djacir 95, 100, 146, 152, 171

MERLE, Jean-Christophe ..... 50, 54, 102,

109, 130, 161, 168, 169, 181, 193, 197

MILL, Stuart....................... 132, 162, 167

MIRANDA, Jorge...................25, 85, 170

MIRANDA, Pontes de21, 22, 40, 54, 61,

66, 89, 100, 107, 109, 116, 118, 146,

148, 151, 152, 155, 156, 157, 159, 163,

165, 170, 174, 190, 192, 210

MONTAIGNE, Michel de.............. 90, 92

MONTESQUIEU, Baron C. S.............. 29

MORA, José Ferrater ..................... 95, 96

MOREIRA, Luiz.... 50, 54, 102, 109, 130,

161, 168, 169, 181, 193, 197

MORRIS, Clarence 22, 23, 24, 26, 27, 29,

33, 34, 132, 158, 162, 167

NAWIASKY, Hans.............................. 67

NEVES, Marcelo ..97, 129, 152, 153, 168,

169, 212

NIETZSCHE, F.............................74, 106

NINO, Carlos Santiago....................... 110

NOZICK, Robert.... 24, 97, 106, 121, 122,

123, 175, 177

OBAMA, Barak ................................. 230

ORTEGA, Manuel Segura.................... 87

OWEN, J.............................................. 27

OZ, Amós .....................................67, 169

PALMER, Richard............................... 59

PALOMBELLA, Gianluigi ............ 35, 62

265

PAPIN, Pierre ...................................... 57

PEREIRA, Jane Reis Gonçalves..... 55, 86

PERELMAN, Chaïm.............57, 109, 197

PESSES-PASTERNAK, Guitta............ 57

PETTIP, Philip....................134, 155, 181

PINKER, Steven .................................. 28

PIOVESAN, Flávia ....... 90, 183, 190, 194

PLATÃO......................... 38, 67, 151, 154

PLAUTO.............................................. 27

POINCARÉ, Henry.............................. 56

POPPER, Karl...96, 97, 98, 101, 102, 117,

118, 119, 125, 131, 133, 157, 175, 178,

179, 183, 187, 199

POSNER, Richard................................ 42

PRESTON, John .................................. 59

RADBRUCH, Gustav... 38, 39, 52, 62, 68,

72, 101, 164

RÁO, Vicente.................. 24, 45, 133, 170

RAWLS, John.............................175, 216

REALE, Miguel 41, 44, 51, 55, 59, 63, 82,

105, 113, 144

REDFIELD, Robert.............................. 93

REIS, Márcio Monteiro ........................ 65

RIDLEY, Matt ................................... 105

ROBLES, Gregório .............19, 82, 86, 87

ROCHA, José de Albuquerque........... 202

RODES, Andronico de......................... 95

RODRIGUES, J. M. Resina................ 120

ROSS, Alf...................................... 61, 63

ROTERDAM, Erasmo de..................... 27

ROULAND, Norbert.... 22, 23, 24, 25, 30,

76, 87, 88, 89, 90, 138, 142

ROUSSEAU, J. J.....................23, 26, 158

ROYO, Fernando Perez...................... 217

ROSENTAL, M ................................... 55

RUSSEL, Bertrand............................. 165

SAGAN, Carl................ 24, 107, 118, 124

SANTHAKI, Alexandra ................. 88, 89

SANTOS, Boaventura de Sousa ... 13, 17,

90, 183, 194

SARMENTO, Daniel .... 90, 183, 190, 194

SARTORI, Giovanni... 146, 164, 166, 173

SCHMITT, Carl ................................. 188

SCHMIDT, Eberhard ......................... 164

SEARLE, John........ 23, 24, 107, 109, 112

SEN, Amartya.....131, 134, 135, 138, 164,

165, 169, 183, 185, 186, 187, 188, 189,

190, 191, 192, 210, 211

SHANG-KUN-SHU............................. 26

SHAPIRO, Ian .............. 77, 125, 188, 189

SMITH, Barry.................................... 113

SÓFOCLES ......................................... 33

SOKAL, Alan ................................ 73, 78

SOUZA, José Pedro Galvão ................. 67

SOUZA, Paulo César de..............106, 107

STRAUSS, Leo.................................... 32

STRECK, Lenio Luiz......................... 153

SUNSTEIN, Cass R. .......................... 136

SUPIOT, Alain ...... 23, 60, 89, 91, 93, 98,

107, 111, 159, 187, 192

SVEVO, Italo..................................... 173

TAYLOR, Charles ............................... 92

TELLES JÚNIOR, Goffredo.............. 188

TENG-HUI, Lee ................................ 186

TEUBNER, Gunter .............................. 53

TIPKE, Klaus..............................217, 219

TORRES, Ricardo Lobo....................... 65

TRIBE, Laurence ..........................94, 166

TRUYOL Y SERRA, Antonio .24, 32, 33,

186

TUCÍDES .......................................... 147

TUFAYL, Ibn ...................................... 21

VASCONCELOS, Arnaldo 20, 21, 22, 24,

30, 34, 35, 40, 41, 43, 44, 53, 55, 59,

60, 65, 80, 98, 100, 101, 109, 110, 113,

121, 128, 130, 132, 133, 148, 158, 159,

160, 163, 195

VELÁSQUEZ, Diego......................... 112

VERDU, Pablo Lucas ........................ 109

VIANNA, Francisco José de Oliveira. 168

VIGO, Rodolfo .................................... 35

VILLAR, Mauro de Salles.............. 18, 96

266

VILLEY, Michel.... 42, 44, 49, 52, 58, 61,

65, 68, 69, 71, 81, 84, 108, 142, 144,

147, 148, 166

VITA, Álvaro de . 93, 139, 140, 183, 188,

189, 190, 191, 195, 198

VITÓRIA, Francisco de ....................... 27

WACHTERHAUSER, Brice.............. 122

WALZER, M ....................................... 91

WARD, Glenn...........................74, 75, 77

WELZEL, Hans ................................. 164

WINDSCHEID, B................................ 44

ZIMAN, John............................... 56, 254

ZIPPELIUS, Reinhold 139, 153, 160, 166,

174, 215

267

o apenas depois de concluída a tese.

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