77
como bem difuso (Lei. n. 8.078/1990, art. 81, I)
222
. Ou seja, sua titularidade recai
sobre a coletividade, embora esteja sob a gestão da administração pública, com
tutela compartilhada entre ambos
223
. Desta feita, não pode ser enquadrado como
patrimônio público
224
.
Como terceiro aspecto, “cria-se para o Poder Público um dever constitucional,
geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, isto é, de zelar
pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente”
225
. Ou seja, não
mais se está na esfera da discricionariedade administrativa face à situação que
demande a atuação do poder público na proteção do meio ambiente
226
, sendo
obrigatória a intervenção estatal na matéria através de prestações positivas
227
. Mas,
também ao particular é direcionada a norma, vez que, pelo mandamento
222
Art. 81, parágrafo único, I: “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato”. Sua tutela está prevista na Lei. 7.347/85, art. 5º.
223
É o posicionamento da doutrina nacional, a exemplo de RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos
de direito ambiental. Parte geral. p. 81; LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. A
transdisciplinariedade do direito ambiental e a sua eqüidade intergeracional. Revista de Direito
Ambiental, São Paulo, ano 6, n. 22, abr./jun. 2001. Editora Revista dos Tribunais. p. 62-80.
224
O esclarecimento de Leite: “Na concepção de microbem ambiental, isto é, dos elementos que o
compõem (florestas, rios, propriedade de valor paisagístico etc.), o meio ambiente pode ter o regime
de sua propriedade variado, ou seja, pública e privada, no que concerne à titularidade dominial. Na
outra categoria, ao contrário, é um bem qualificado como de interesse público; seu desfrute é
necessariamente comunitário e destina-se ao bem-estar individual”. LEITE, José Rubens Morato.
Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. p. 85.
225
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina-jurisprudência-glossário. p. 155.
226
Quanto à aplicação da discricionariedade no Direito Ambiental, ver: KRELL, Andréas J.
Discricionariedade administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos
indeterminados e a competência dos órgãos ambientais: um estudo comparativo. 1. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. Ainda sobre o tema, no Direito Administrativo, ver: BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 6. tr. São Paulo: Malheiros
Editores, 2006. Este autor assim conceitua a discricionariedade dos atos administrativos:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger,
segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos
cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à
satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade
conferida no mandamento, dela não se possa extrair, objetivamente, uma solução unívoca para a
situação vertente”. Ibidem, p. 48.
227
A respeito, o entendimento de Benjamin: “Da intervenção excepcional e pontual, típica do modelo
liberal, passa-se à intervenção imposta e sistemática” [...]. Daí que ao Estado não resta mais do que
uma única hipótese de comportamento: na formulação de políticas públicas e em procedimentos
decisórios individuais, optar sempre, entre as várias alternativas viáveis ou possíveis, por aquela
menos gravosa ao equilíbrio ecológico [...]. É desse modo que há de ser entendida a determinação de
que todos os órgãos públicos levem em consideração o meio ambiente em suas decisões (art. 225,
caput, e §1º, da Constituição brasileira), adicionando a cada uma das suas missões primárias – não
por opção, mas por obrigação – a tutela ambiental. No Brasil, o desvio desse dever pode caracterizar
improbidade administrativa e infrações a tipos penais e administrativos”. BENJAMIN, Antonio
Herman. A constitucionalização do ambiente e a ecologização da Constituição brasileira. 74-75.