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deve ser fixada de acordo com o art. 59 do Código Penal.’ (TJSP - JTJ 189/332).
Pedido conhecido e procedente, em parte. (PARANÁ. TJPR – RvCr 0297804-7 –
Cascavel – 5ª CAMARA CRIMINAL EM COMPOSICAO INTEGRAL – Rel. Des.
Jorge Wagih Massad – J. 09.11.2006)JCP.67 JCP.60 JCP.59
PROVA ILÍCITA – E-MAIL CORPORATIVO – JUSTA CAUSA – DIVULGAÇÃO
DE MATERIAL PORNOGRÁFICO – 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à
privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados,
concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual (e-mail particular).
Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de
provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2.
Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado e-mail corporativo, instrumento
de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de
computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que
lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem
mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo,
salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de
uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a
consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a
existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e
justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na
qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa
tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e,
pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A
experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente
acontece revela que, notadamente o e-mail corporativo, não raro sofre acentuado
desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio
de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o
empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador. 4. Se se cuida de e-mail
corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao
serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do
empregador sobre o computador capaz de acessar à Internet e sobre o próprio
provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante
terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inciso III),
bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente
merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o
empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo,
mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais,
não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo
no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e
rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em e-mail corporativo, isto
é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material
ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa
para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho.
Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6.
Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (TST – RR
613/00.7/10ª R. – 1ª T. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 10.06.2005 – p. 901)
JCF.5 JCF.5.X JCF.5.XII JCF.5.LVI (Grifou-se)
Assim, percebe-se que a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais é clara,
devendo apenas existir uma forma definida e precisa para que isto aconteça. No quarto
capítulo do presente trabalho serão analisados diversos sistemas que admitem tais restrições,
porém de forma democrática e visando a permitir a proteção estatal.