( PDF ) Della liquidazione del passivo nel fallimento

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Avv. Vincenzo Capo

Della liquidazione del passivo

nel fallimento

(Libro III. Titolo III, Cod, di Comm.)

(art. 758-792)

NAPOLI Tip. Cav. A. Tocco e A.

Salvietti Via Nilo 34 (ex Sala Marroccellì)

1905.

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BIBLIOGRAFIA

BOLARFIO L. — Sogli effetti della presunzione legale dell' art. 782 Cod.

Comm. in rapporto agli atti di alienazione dei beni della moglie

compiuti anteriormente alla dichiarazione di fallimento Foro It., 1900,

1, 410.

DETTO — Se la sentenza che fissa ad un tempo anteriore la data della

cessazione dei pagamenti possa essere pronunziata dopo la chiusura

del processo verbale di verificazione dei crediti, quantunque se ne sia

proposta prima la domanda. Foro It., 1884, I, 1175.

CATTANEO C. — Sull' art. 773 Codice di Commercio. M. Tribunale Milano

— 1885, 1137,

FOA' F. — I diritti dei terzi sui beni acquistati dalla moglie del fallito —

Diritto Comm. XVII — 902.

MESSA. G. — L' art. 763 Codice Comm. dopo la legge 15 gennaio 1888 —

M. Trib. Milano, 1888, 485.

MICHETTI C. — E' assolutamente indispensabile ai rappresentânti dei

creditori del fallimento , nella verificazione dei credit., 1' esibizione

della procura.... ecc. ? — Rolandino, 1890, 49.

PAGAMI — Il privilegio del prezzo delle macchine vendute al fallito (art.

773 n.º 3) — Diritto Comm. II, 643, 1884.

PARISI F. — 11 termine fissato dalla sentenza dichiarativa del fallimento

per la presentazione delle dichiazioni di credito è fatale e perentorio

— Gaza. Proc. XXIV. 37.

PITTALUGA G. — Del modo di proporre 1' azione di separazione della dote

spettante alla moglie nel caso di fallimento del marito (art. 1418

Codice Civ. art. 699-780 Cod. di Comm.) — Tip. Iacquemod, 1887,

Alessandria.

RIGHAMO I — Alcune osservazioni sull' art. 764 Cod. Comm. Diritto

Comm. IV. 179.

RISETTI G. — Se il credito risultante da sentenza passata in giudicato

contro if fallito possa essere contestato dal curatore del fallimento o

dai singoli creditori. Foro It., 1894, 1013.

Rossi (DE) V. — Una quistione sulla verificazione dei crediti nel

fallimento — Diritto Comm. I. 308 (1883).

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— VI —

ROTA G. — Se in sede di verificazione dei crediti, nel giudizio di

fallimento, si possa contestare un credito proveniente da giudicato,

ovvero si debba impugnarlo con 1' opposizione di terzo Tip. Balbi —

Terme Diocleziano. Roma, 1895.

DETTO — Contributo alla interpetrazione dello articolo 764 Cod. Comm. —

Da chi ed entro qual termine possono farsi le opposizioni alle

ammissioni di credito già avvenute — Dritto e\ Giur. XVII, 12.

SACERDOTI A. — Sull' interpetrazione più retta dell' art. 790 Codice Comm.

VENDITTI A. — I diritti della moglie del fallito — Tip. Iovane, 1882,

Napoli.

VIANI P. — Della efficacia della ipoteche consentite dalla moglie del fallito

mi beni da essa acquistati in pendenza del matrimonio e devoluti alla

massa per la presunzione stabilita dall' art. 782 Cod. Comm. — Foro lt.

18%, 517.

DETTO — Ancora sulla presunzione Muciana stabilita dall' art. 7821 Cod.

Comm. -- Foro lt., 1899.1. 865.

VIDARI E. — Note sull' art. 773 del Codice di Comm. — M. Trib. Milano

— 1885. 1089.

DETTO — Di nuovo sull' art, 763 Codice Comm. e la legge 25 Gennaio

1688.

DETTO — Sul privilegio del venditore di macchine in caso di fallimento di

un noleggiatore di macchine — Legge 1901,1. 555.,

ZIGNONI-P. — Appunti sull' art. 782 Codice Comm. — Gnau. Giud. It.

1899. 169.

SOMMARIO

PREFAZIONE DELL' AUTORE Pag, XI

PARTE 1.»

La verificazione dei erediti

CAPO I. — Importanza e scopo dello accertamento del

passivo (1-4). Pag. 1

« II. — L'Istituto giuridico della verificazione dei

crediti nel sistema del codice italiano vigente, in

confronto di quello abolito (5-6). Cenno di diritto

comparato (7-8). jftf' T)

« III. — 11 diritto di concorso dei creditori (9-11). La procedura

di verificazione ed i suoi effetti (18-15) » 10

« IT. — Dichiarazione di credito: forma,contenuto,

sottoscrizione (16-18) — Termini per rendere le di

chiarazioni (19-24) — Processo verbale di verifica

zione (25-26) — Documentazione delle dichiarazioni

di credito (27-31). » 18

« V. — Poteri del giudice delegato (32) — Conte

stazioni: quistioni varie (33). — A chi compete il

diritto di contestare: giudice delegato, curatore,

creditore, fallito (34-45) — Chiusura del processo

verbale di verificazione (46) — Opposizioni poste

riori (47-48) — Provvedimenti del giudice delegato

(49) — Rinvio per competenza (50-51). » 38

« VI. — Fra quali persone si svolge il giudizio sui

créditi contestati (52-57) — Contestazione della lite

(58) — Ammissione definitiva o provvisoria: effetti,

novazione, prescrizione (59-64). » 61

— Vili —

CAPO VII. - Dichiarazioni, contestazioni ed opposizioni

tardive (65) — Come si propongono, in quali ter

mini — Autorità competente a conoscerne (66-69)

— Effetti (70-72) — Spese (73). Pag. 75

« Vili. — Gravami avverso le pronunzie in mate

ria di verificazione dei crediti : appello, opposizio

ne (74-78). » 85

PARTE 2.

I diritti creditori!

CAPO L — La condizione giuridica dei creditori, nel

fallimento (79-80) — I fini che la legge si propone

nella liquidazione dello attivo ed in quella del pas

sivo (81) — Varie specie di creditori (82). Pag. 91,

« II. — Creditori chirografariì (83) — Scadenza dei

debiti; interessi (84 85) — Prova dei crediti ; fatture,

libri di commercio, scritture private, atti pubblici,

cambiali, sentenze (86-102). » 96

« III. — Creditori della massa (103) — Creditori pri

vilegiati (104-105) — Accertamento dei loro crediti

e contestazioni (106-107) — Creditori ipotecarli (108-

111) — Pegno: costituzione; diritti del creditore e

della massa (112) — Privilegi: salarii, locazione

d'immobili, macchinario (113-122) — Partecipazione

dei creditori privilegiati sulla massa (123) — Idem

degl'ipotecarii : a) sul prezzo degl'immobili ipote

cati ; b) sulla massa (124-125). » 127

« IV. — Coobbligati e fideiussori nello stato di fal

limento (126) — I varii sistemi legislativi e quello

adottato dal vigente Codice di Commercio (127-130)

— I diritti del creditore verso i coobbligati e fi

deiussori, e quelli tra costoro (131-134) — Il voto

,.. nel concordato (135-138). » 161

—-IX —

CAPO Y. — I diritti patrimoniali della moglie del fallito

ed il sistema legislativo (142) — Immobili dotali,

frutti, amministrazione (143-144) — Presunzione di

legittimo acquisto (145) — Debiti ed ipoteche gra

vanti sugi' immobili (146) — Presunzione di illegit

timità a fronte della moglie* del fallito e dei terzi

(147-151) — Mobili, vesti, masserizie, biancherie, ti-

toli di credito (152-153) — Ipoteca dotale (154-159)

— Vantaggi derivanti dal contratto di matrimonio

(160-162) — Crediti della moglie contro il fallimento

del marito(l 63-1651. Pag- 1

PREFAZIONE

— Mentre da circa un ventennio legislatori,

giuristi e pratici si affaticavano intorno alla riforma

del codice di commercio italiano, l'Illustre

Professore Vidari, occupandosi del fallimento, si

espresse così : * Tranne questo difetto capitale di

sistema (per cui 1' istituto del fallimento è ristretto

ai soli commercianti) noi non riteniamo cattivo

affatto il III libro del nostro Codice (del 1865); e se

non neghiamo che possa essere, qua e là,

migliorato, ripetiamo ancora, e non ci stancheremo

mai dal ripetere, che esso farebbe prova meno

cattiva di quella che ora fa, se i creditori alla

vergogna dei facili, egoistici e particolari accordi,

preferissero il rispetto di sé stessi , della legge, dell'

interesse pubblico e della pubblica moralità; e se i

tribunali fossero meno fiacchi nel-V applicare la

legge — Non sono le leggi che mancano al

commercio , mancano i costumi — E il quid leges

sine moribus è un dettato altrettanto

— XII —

antico, quanto sapientissimo, giacché i costumi non

si migliorano puramente con leggi di reazione,, (1).

Dopo poco più di un ventennio dall' attuazione

del nuovo codice, per la esperienza e la pratica che

circa 18 anni .di esercizio professionale possono

avermi data , sento di poter ripetere con assai più

modesta autorità , ma con sicura coscienza ed alta

voce, che 1' attuale libro III del codice di

commercio italiano, se pure può essere qua e là

migliorato, farebbe assai migliore prova di quella

che ora fa, se i creditori fossero conscii dei loro

doveri e dei loro diritti ; se alle Leghe surte per

combattere la vergogna dei facili, e-goistici e

particolari accordi e divenute indiretti monopolii di

essi, fosse contrapposta la energica e scrupolosa

difesa del buon diritto dei creditori, e se i tribunali,

anziché abbandonare (spesso per necessità) agli

ufflcii di Cancelleria le processure fallimentari,

trovassero sempre in una apposita Sezione e nei

giudici delegati uguale competenza.

Né temo di essere tacciato d'irriverente per

questo monito, dappoiché quello che è nella co-

(1) Rassegna di legislazione commerciale — Ann. scienze giur.

poi. soc. 1880.

— XIII —

scienza di molti, ma che molti temono di palesare,

si giustifica da sé senza bisogno di indicarne le

prove; è come il fuoco affogato dalla cenere che

divampa appena un tenue spiraglio gli è offerto.

I creditori, in massima parte, non hanno la più

modesta nozione della materia fallimentare; mol-

tissimi non sono in grado di redigere la domanda di

ammissione al passivo, non sanno come cor-j

redarla, non si rendono conto della importanza che,

per I' ulteriore ripartizione delle attività dì un

fallimento, ha il procedimento della verificazione:

tanto meno intravedono i pericoli cui vanno

incontro per non avere in tempo sorvegliati i loro

interessi nello svolgimento di questa procedura.

Le leghe, apparentemente fondate su di un prin-

cipio di giustizia e di moralità indiscutibile, agevo-

lano il monopolio e conculcano proprio quei prin-

cipii su cui mostrano di adagiarsi. Ciascun debitore

non si preoccupa, infatti, che di accaparrarsi la

benevolenza e lo appoggio di un gruppo di

creditori; e quando sia riuscito a sistemare con esso

il proprio interesse, se ne avvale per dettar legge

agli altri — Basta ricordare come spessissimo un

fallito rìesea così ad ottenere queir apparente

esercizio provvisorio che si trasforma poi

— XIV,—

in uno sperpero delle attività ; come spesso il

curatore perda ogni autorità e diventi prigioniero di

quel gruppo , come perfino si abbiano interventi in

causa da parte di un numero di creditori per resistere

alle giuste opposizioni di qualche altro, ed

appoggiare il debitore tallito nei suoi disonesti

disegni.

Il concetto vero e morale della giustizia resta

in tal modo frustrato, ed al consenso della du

plice maggioranza, voluto dalla legge libero e

sciente, si sostituisce la imposizione di un gruppo

e spesso di una persona sola. È così che la sponta

neità del consenso, che dovrebbe essere ispirato

al vantaggio di tutti i creditori ed alla legge della

uguaglianza, invano si cerca nei segreti accordi e

nelle particolari e non sempre disinteressate con

trattazioni dei gruppi i quali, appena rappresen

tino oltre il quarto del passivo, rendono impos

sibile senza il loro consenso la formazione della

duplice maggioranza. :.»*-;;

I Tribunali, o hanno soverchio lavoro, e sono i

più importanti; o non hanno ad occuparsi di pro-

cedure di fallimento per anni interi, e sono in mag-

gior numero — Nei primi diventa perciò necessario

fidar molto alle Cancellerie , dalle quali vengon

— XV —

fuori, non di rado, massime adombrate appena di

una parvenza di legalità; nei secondi si subiscono

provvedimenti contrari] alle speciali norme di di-

ritto, dati da chi forse non ebbe mai nemmeno oc-

casione di sentir parlare di procedure di fallimento.

Così va 1' andazzo nel nostro bel paese, tra il

lasciar fare e non reclamare per evitar fastidii, salvo

a gridar poi addosso alle leggi ed offrire ai facili

legislatori occasione di rifare e rendere peggiori

quelle esistenti.

Ora, io penso che un qualche rimedio a questo

stato increscioso di cose può venire da una espo-

sizione pratica delle norme vigenti in materia ,

additando i pericoli e le insidie che spesso si tendono;

all' ombra della legge ed in pregiudizio dei veri

interessati in un fallimento. E se appena in parte mi

sarà dato di raggiungere lo scopo , avrò ad esserne

lieto, fiducioso di vedere altri, più esperti, dedicarsi

a completare la modesta opera mia.

Sfe V. CAPO

PARTE I. La

verificazione dei crediti

CAPO 1.°

IMPORTANZA E SCOPO DELLO ACCERTAMENTO

DEL PASSIVO (1-4)

li — Il nuovo Codice di Commercio Italiano,a si-

miglianza di quello abrogato del 1865, mantenne per

lo stato d'insolvenza tra un commerciante ed un debi-

tore civile una sostanziale differenza.

Mentre per quest'ultimo ai creditori si ricorda il

vecchio aforisma vigilantibus tura suboeniunt, per

un commerciante sta che tutti i creditori debbano

seguire la stessa sorte, dappoiché « tutti avendo corso

l'alea della fiducia personale in esso riposta, nessuno

deve aver diritto a un trattamento diverso dagli altri

creditori ; trattamento che sarebbe causa di molte

ingiustizie; epperò tutti devono accontententarsi di

essere trattati su un piede di perfetta uguaglianza» (1).

Non è qui il momento di rilevare se tale distinzione

sia giustamente mantenuta; se fosse invece più op-

portuno e provvido estendere il fallimento ai non

(1) VIDARI — Corso di Dirit. Coram., Vili, 7617, pag. 91 =

CUZZBBI =- Il Cod. di Comm., VII, pag. 5.

- 2 —

commercianti, come una eletta ed autorevole schiera

di cultori del diritto fecesi a sostenere, senza riuscire

a fargli avere la sanzione di diritto comune per tutti

gli insolventi (1). Qui, pei fini del presente studio,

basta rilevare che la legge dell' uguaglianza è quella

che presiede è regola i rapporti dei creditori sul

patrimonio del comune debitore, commerciante, fallito;

e che alla stregua di questa legge vanno in-terpetrate

tutte le disposizioni che riflettono lo accertamento del

passivo di un fallimento.

2. — La importanza e lo scopo di tale accertamento

si appalesano a prima vista. Dal momento che un

commerciante cessa di fare i suoi pagamenti per ob-

bligazioni commerciali la legge lo considera in istato

di fallimento (art. 683), e gì' impone di presentare

entro tre giorni dalla cessazione, compreso quello in

(1) Atti del Congresso Giuridico Internazionale di Torino — Vedi

pure: A. PENNATI. Il fallimento dei non commercianti. Rass. di

Giur. Oomm., Anno II, I, 153 = C. VIVANTE = Tratt. Diritto

Comm., 2* ed., Voi. I, (Appendice}. Il fallimento Givile.=3 Atti Par-

lamentari Cam. Dep. 30 gennaio 1882. < ZANARDELLI) « Io credo

che anche nel caso di insolvibilità dei debitori civili sia molto

conveniente che vi sia un'esecuzione comune, unica, universale,

indivisibile sopra tutti i beni del debitore a profitto comune dei

creditori, serbata fra essi una provvida parità di trattamento.

Dacché, come fu ben detto, la legge del fallimento è legge emi-

nentemente <1' uguaglianza , questa uguaglianza è giusto vi sia

anche fra i creditori civili, sicché non vedasi, come ora, i molti

creditori correre incerti od ansanti il pallio per giungere i primi ad

otteaere dal Tribunale invece del drappo verde di Verona, ram-

mentato dal Dante, l'ipoteca giudiziale, la quale fa sì che il primo

arrivato potrà avere il pagamento dell' intero suo credito per somma

anehe ingente, mentre gli altri, che pur erano alla stessa condizione,

per la natura dei loro crediti, non percepiscono nulla»-

— 3 —

cui cessarono, la dichiarazione nella cancelleria del

Tribunale nella cui giurisdizione egli ha il suo prin-

cipale stabilimento. La dichiarazione dev'essere ac-

compagnata dal deposito del bilancio certificato

vero, datato e sottoscritto dal tallito, e dei suoi libri

di commercio -nello stato in cui si trovano. Il

bilancio deve contenere l'indicazione e

l'approssimativa estimazione di tutti i beni mobili

ed immobili del fallito, il prospetto dei suoi debiti e

crediti col nome, cognome e domicilio dei singoli

creditori, il quadro dei profitti e delle perdite e

quello dello spese, (art. 685, 686).

Inoltre, la sentenza che dichiara il fallimento

priva dalla sua data, di pieno diritto, il fallito

dell'amministrazione dei suoi beni, ed anche di

quelli che gli pervengono durante lo stato di

fallimento: le azioni competenti al fallito, ad

eccezione-di quelle che riguardano i suoi diritti

strettamente personali, o estranei al fallimento, non

possono essere esercitate che dal curatore, e

nessun'azione contro il fallito riguardante i suoi

beni mobili od immobili e nessun atto esecutivo sui

beni stessi può promuoversi o proseguirsi se non

contro il curatore (art. 699).

Il corso degl'interessi dei crediti non garentiti con

pegno od altro privilegio resta sospeso soltanto ri-

spetto alla massa dei creditori (art. 700), ed i debiti

La scadenza obbligatoria a carico del fallito e quelli

la scadenza dei quali è rimessa alla di lui volontà

s'intendono scaduti per effetto della dichiarazione di

fallimento (art. 701).

3. — Tutte queste disposizioni tendono a fissare

il momento in cui la vita economica dì un'azienda

com-

— 4 —

merciale si arresta ed in cui l'amministrazione di tutti

i beni del fallito deve essere affidata ad una persona

espressamente a tal' uopo designata nello interesse

collettivo dei creditori e del debitore (curatore), sotto

la sorveglianza dell'autorità giudiziaria {giudice de-

legato) e degli stessi creditori (delegazione dei cre-

ditori), perchè tutti sieno trattati con perfetta ugua-

glianza a fronte della sventura comune.

E come lo accertamento dello attivo è diretto ad

assicurare la massa comune a dividersi tra i creditori

, così lo accertamento del passivo tende a precisare

quali e quanti, e per quali somme, sieno i creditori

aventi diritto a concorrere sulle attività accertate e

liquidate ed a prelevarne una determinata porzione.

Accertare il numero e la quantità dei creditori del

fallimento; evitare che nessuno riesca a farsi ritenere

creditore quando non lo sia, o per una ragione o per

una somma diversa dal vero, forma obbietto del

procedimento di verificazione dei crediti. Esso mira

ad assicurare uno stato di duplice difesa pei creditori

contro l'avvenuto fallimento: di difesa per lo ac-

certamento dei loro crediti onde concorrere sulle ri-

partizioni delle attività, e dì difesa contro la illecita

e fraudolenta ammissione di falsi e simulati crediti,

diretti a sottrarre loro parte della massa od a falsare

la legittima formazione di quelle maggioranze, dal vor

to delle quali dipende la tutela del comune interesse.

La maggioranza dei creditori, nella chiusura del

processo verbale di verificazione dei crediti, o suc-

cessivamente, può ottenere dal tribunale, che deve

accordarla, la surroga del curatore e la nomina di

persona di sua fiducia, sebbene non compresa nel

— 5 —

ruolo degli eliggibili ed interessata nel falliménto

{art. 719) ; può mutare i membri della delegazione

di sorveglianza od alcuno di essi, ed elevarne il nu-

mero da tre a cinque \art. 75.9); deliberare sulla con-

tinuazione o sulle modificazioni delle facoltà concesse

al curatore per l'amministrazione dei beni della massa

(art. 751). Essa può deliberare sulla sospensione della

vendita e sulla continuazione in tutto od in parte

dell'amministrazione del patrimonio commerciale del

fallito (art. 794); può conchiudere concordati [art. 833)

e chiederne essa soltanto la risoluzione per far ria-

prire la procedura dì fallimento {art. 84.9). Tutto ciò

mena a riconoscere che in simili procedure l'organo

più importante è la massa dei creditori e che il pro-

cedimento di verificazione dei crediti è quello sul

quale il giudice delegato, il curatore ed ogni cre-

ditore devono portare la massima scrupolosità e di-

ligenza.

I soprusi, le illecite inframmittenze e le frodi, tardi

si lamentano quando non è più possibile riformare

lo stato di verificazione dei crediti ; ed ogni sforzo

si spunta a fronte di un voto, avente tutta la par-

venza della legalità, e della facile acquiescenza dei

tribunali e dei curatori che anelano il momento di

togliersi d'addosso il fardello di una procedura e tro-

vano facile e convincente argomento quello di una

deliberazione presa dalla maggioranza dei creditori.

4. — La verificazione dei crediti, nel suo insieme,

dalla dichiarazione di credito, allo esame prelimina-

re del giudice delegato e quindi all' ammissione al

passivo e alla risoluzione delle contestazioni, riveste

tutti i caratteri di una istituzione processuale:

— 6 —

Anche in questa parte si riscontrano nel Codice di

commercio accumuliate nei rapporti di ciascun isti-

tuto giuridico le disposizioni di diritto privato con le

altre di diritto procedurale. E deriva da ciò che mentre

da alcuni si ritiene la procedura di verificazione dei

crediti, dalla loro dichiarazione allo esame, am-

missione, contestazione e risoluzione delle opposizioni,

essere tutto un istituto di natura processuale (l) con

deroghe alle norme comuni processuali; da altri si

riconosce la natura procedurale soltanto allo stadio

in cui si decidono le contestazioni sui crediti e pri-

vilegi.

Tale distinzione è puramente dottrinale. Ammesso

il sistema mantenuto dal nostro legislatore di cumu-

lare in una sola trattazione la parte materiale e quella

formale in materia di commercio, e di fallimento in

ispecie, non è possibile sceverare nella trattazione di

un determinato istituto giuridico le norme che all'una

più che all' altra si riferiscono. Attenendoci però al

concetto legislativo, che volle nel suo insieme rego-

lare tutto ciò che riflette il diritto privato dei cre-

ditori ed il modo ed i termini per farlo valere in

confronto della massa e del fallito sul patrimonio

caduto in fallimento, e procurò solo di raggruppare

più specialmente le regole processuali nel Capo I del

Titolo III e rinviò al Capo II, in distinte Sezioni, le

altre relative al diritto privato, noi tratteremo in due

distinte parti prima delle une e poi delle altre.

(1) Ranella, Fallimento, 1,493 — VIDARI D. Comm. Vili, 8114-

CAPO II.

L* I8TITUTO GIURIDICO DELLA

VERIFICAZIONE DEI CREDITI NEL SISTEMA

DEL CODICE ITALIANO VIGENTE, IN CON-

FRONTO DI QUELLO AHOLITO (5-6) — CENNO

DI BIRITTO COMPARATO 07-8).

5, — Con r abolito codice di commercio del' 1865

(art. 600 e seguenti) la verificazione dei crediti, af

fidata ai sindaci definitivi in contraddittorio del cre

ditore o di un suo mandatario in presenza del giu

dice delegato, procedeva assai lentamente ed era

vincolata a lunghi termini proporzionati alla distanza

della residenza dei creditori dal luogo della compari

zione. Ogni creditore dovea poi, entro 8 giorni suc

cessivi alla verifica del proprio credito, giurare

davanti il giudice delegato o davanti altro giudice

richiesto a norma del codice di procedura civile, che

il suo credito era vero e reale nella somma per cui

era stato ammesso. Tuttavia il giuramento poteva

essere prestato anche dopo gli 8 giorni ed in qua

lunque tempo, ma fino a che non fosse stato prestato

non dava al creditore diritto di essere chiamato ad

intervenire nel concordato, o di essere compreso nelle

ripartizioni delle attività, né di ritardare l'esecuzione

di quelle già ordinate [art. 607).

6. — Nel nuovo codice si adattò il termine unico

per la dichiarazione dei crediti in sostituzione del

termine proporzionato alle distanze; si tolse ogni di

stinzione fra i creditori residenti nel Regno e quelli

residenti all'estero e si abolì la formalità del giuramen-

— 8 —

to dei crediti verificati, perchè inutile e dannosa (1).

E mentre nel sistema dell' abolito codice al giudice

delegato era affidata una funzione di pura sorveglian-

za e di ordine per la istruzione dei crediti, per rac-

cogliere il giuramento sulla verità e realtà del credito

nella somma ammessa dai sindaci in contraddittorio de-

gli altri creditori e del fallito, e per dispensare dal giu-

ramento i creditori che non avessero residenza nel

Regno; con il nuovo codice si intese di attribuire al

giudice delegato una funzione più ampia, deliberativa^

ed al tempo istesso più pronta ed efficace, conforme

alla sua missione di DIRIGERE e sollecitare tutte le ope-

razioni del fallimento, ordinare i provvedimenti ur-l

genti che occorrono per la sicurezza e la conserva-

zione dei beni della massa, ecc. ( art. 727), e non

solo di accelerare e vegliare le operazioni e l'ammi-

nistrazione del fallimento, come pel vecchio codice

{art. 559).

7. — All'antico sistema si attengono per la verifi-

cazione il codice francese (art. 493, 494), la legge

belga [art. 500), l'austriaca (§§ 112 a 114). La legge

inglese affida una inchiesta preparatoria di verifica-

zione al receiver fuori del contraddittorio degli altri

interessati, e con facoltà ad ogni creditore che abbia

già fatto ammettere il suo credito di prendere co-

noscenza e di contraddire, prima del concordato o di

una qualsiasi ripartizione dell' attivo, i crediti già

ammessi. Altre leggi adattano un terzo sistema. Cosi

per la legge olandese (§§ 112 a 126) alla verificaci

Margkieri, I motivi del Cod. di Comm. Voi. IV, p. 471 — Bel.

Villa.

— 9 —

zione procede il curatore il quale compila due liste,

l'una dei creditori ammessi, l'altra dei creditori con-

testati da lui, dal fallito o da creditori; in apposita

adunanza, presieduta dal giudice delegato, tali note

vengono presentate ai creditori intervenuti, si iscri-

vono definitivamente nello stato dei crediti ricono-

sciuti quelli non contestati, e si rinviano al Tribunale,

per la risoluzione delle contestazioni, i crediti op-

posti (1).

8, — Il sistema adottato dal nostro legislatore, alla

celerità delle operazioni, darebbe sufficienti garenzie

sol che fosse più fedelmente seguito nella pratica. E

quale, pel concetto e per la parola della legge.

dovrebbe essere, cercheremo di esporre man mano,

confortando tale esposizione con l'autorità della giu-

risprudenza e della dottrina, rilevando gli errori nei

quali molte volte si incorre o sui quali sistematica-

mente si persiste.

(1) Vedi più ampiamente : Ranella, op. cit., I, pag 410, nota.

CAPO III.

IL DIRITTO DI CONCORSO DEI CREDITORI (9-11)-LA PRO-

CEDURA DI VERIFICAZIONE ED I SUOI EFFETTI (12-15).

9. — Dal momento dell'avvenuta dichiarazione di

fallimento, lo rilevammo già, la legge dell' ugua

glianza è quella che presiede e regola i rapporti dei

creditori sul patrimonio del comune debitore fallito.

Però la tutela che la legge accorda a tutti i credi

tori richiede da costoro l'adempimento di quelle re

gole che sono dirette ad accertare, a fronte degli

altri interessati e degli organi amministrativi e di

sorveglianza dell'azienda fallimentare, il proprio di

ritto creditorio.

10. — Questo accertamento si compie mercè la

verificazione, nella quale i creditori vengono ad eser-

citare il diritto di concorso e di partecipazione sulla

massa, da una parte intervenendo nella procedura del

fallimento e contribuendo alla formazione della dupli-

ce maggioranza, sovrana nelle deliberazioni riflettenti

il comune interesse; dall' altra acquistando diritto ad

essere soddisfatti, proporzionalmente, sull'ammontare

dei rispettivi crediti; ma sempre con parità di tratta-

mento sul ricavato dalla liquidazione dello attivo.

11. — Il diritto di concorso non è a confondersi

con la ragione creditoria, che però la presuppone e

si conserva dal creditore anche senza l'esercizio di

tale diritto. — « La sola sanzione pel mancato con-

corso di un creditore sto v& età ch'egli non -partecipa

-"11 —

alla procedura, né ai risultati della realizzazione della

massa. Non si perde però la sua privata ragione di

credito, che, pur rinunziando ad aver parte nel

fallimento, egli può, dopo chiusa* la procedura, farla

valere senza restrizione contro il fallito ». (1)

Ed in altri termini : l'unica restrizione, cui il mancato

esercizio del diritto di concorso costringe un creditore,

che non abbia creduto di far verificare ed ammettere al

passivo il proprio credito, è questa. Esso non può

affacciare diritti sulla ripartizione dello attivo fino a

quando non abbia resa la sua dichiarazione di credito,

affermandone la verità e realtà, e non ne abbia ottenuta

la definitiva ammissione nel procedimento di

verificazione {art. 809 a 814); quante volte, privando

del suo concorso le deliberazioni dei creditori, abbia

permessa la manifestazione del voto della duplice

maggioranza nella conchiusione di un concordato, e

questo sia omologato, esso dovrà sottostare a tutto ciò

che dal concordato derivi (art. 480) (2).

Queste restrizioni si giustificano facilmente nel fatto

stesso e nel diritto. Nel fatto, perchè, a seguito dell'

avvenuta dichiarazione del fallimento, il patrimonio del

fallito si appartiene per intero alla massa dei creditori,

nello interesse della quale va liquidato, e non può

attribuirsene la benché minima parte a chi

(1) Ranella, op. cit- I, 491.

(2) L'omologazione rende obbligatorio il concordato per tutti

i creditori portati o non portati in bilancio siano o non verifi-

cati i loro crediti, ed anche per i creditori che hanno residenza

fuori del Regno e per quelli che sono stati ammessi provviso-

riemente al passivo, qualunque sia la somma a loro favore de-

finitivamente liquidata ».

— ;12 -

non dimostri e giustifichi di aver diritto e per quanto

a partecipare in essa ; o che, altrimenti detto, non)

offra la prova della qualità creditoria e dello am-

montare di essa in confronto della legittima rapJ

presentanza dell' ente (fallimento) con danaro del

quale pretende di essere soddisfatto — Nel diritto,

perchè colui che alla diligente tutela dei proprii in-

teressi mostri di preferire il mancato accertamento

della sua qualità creditoria e si astenga dal parte-

cipare alle deliberazioni che nel comune interesse

sono demandate all' assemblea dei creditori, non può

invocare 1' ausilio della legge in pregiudizio dei dì-

ritti legittimamente esperiti ed accertati, e fa pre-

sumere di essersi rimesso , col suo silenzio ed il

mancato suo intervento, al voto della maggioranza

costituita.

12. — La procedura di verificazione dei crediti ten-

de appunto a questo accertamento di numero, qualità

e quantità dei creditori aventi diritto a partecipare

sulla massa attiva del fallimento ed a concorrere

nelle deliberazioni delle assemblee del ceto creditorio

per formare quelle maggioranze volute a tutela dell'

amministrazione e della ripartizione del patrimonio

caduto in fallimento e per la conchiu-sione del

concordato. E le disposizioni del Titolo III, Libro IH,

del nostro codice di commercio segnano una deroga

assoluta alle norme ordinarie di competenza per 1'

esercizio delle azioni di accertamento di qualsiasi

ragione di credito contro il fallimento. La deroga

riguarda tutto il periodo che dalla dichiarazione di

questo corre fino ai passaggio in giudicato della

sentenza che per compiuto riparto della

- 13 -

sostanza mobiliare ed immobiliare del fallimento (art.

815), o per intiera soddisfazione in capitale, interessi e

spese dei crediti ammessi al fallimento (or*. 816), o per

mancanza di attivo (art. 817), o per concordato (articoli

840, 841) sciolga la massa, faccia cessare le funzioni

del curatore e del giudice delegato, e reintegri ciascun

creditore nel diritto di far valere le proprie ragioni

direttamente contro il fallito.

13. — Bene osserva il Ramella « Niun creditore può

prescinderne e rivolgersi direttamente al giudice

ordinario , azionando dinanzi esso il curatore. Onde è

che colla dichiarazione di fallimento si interrompe la

procedura, e i processi diretti all' accertamento del

passivo della massa vengono a promuoversi ex novo

colla forma speciale della dichiarazione di credito. Solo

colla rinunzia al soddisfacimento sulla massa può un

creditore, perchè fuori del fallimento, azionare il fallito

stesso o continuare il giudizio proposto prima del

fallimento ed ottenere la di lui condanna, sebbene da

avvenire la esecuzione della sentenza soltanto dopo

chiusa la procedura concorsuale. D' altra parte il

creditore il quale, nonostante la fatta dichiarazione di

credito, pretendesse, con azione distinta , reclamare dal

curatore il pagamento , potrebbe vedersi opposta un'

eccezione di litispendenza , dedotta dall' essere la causa

già proposta dinanzi il Tribunale di fallimento e giu-

stificata dal pericolo d'una possibile contrarietà di

giudicati. quanto meno un' eccezione analoga e con

efficacia perentoria come è di quella derivante dalla

litispendenza , qualora questa si ritenesse inapplicabile

per non considerarsi da taluni la

- f4 —

dichiarazione di credito ancora un atto di procedura. »

(1)

Noi incliniamo in verità, ad ammettere, come ri- j

tenne più volte la giurisprudenza (2), che la di-

chiarazione del credito a norma degli articoli 758 e

760 Cod. di Comm. è una vera e propria domanda

giudiziale proposta nel giudizio di fallimento, cos'i

come è quella che, a norma dell' art. 709 Proc. Civ.',

devono depositare nella cancelleria coi documenti

giustificativi i creditori iscritti nel giudizio di gra-

duazione (3).

14. — A parte che nessuna differenza di locuzione

si nota tra le due disposizioni anzidette, trattasi di

procedimenti che mirano entrambi all'assegnazione

di somme, per l'uno ricavate dalla liquidazione del

patrimonio fallimentare, per l'altro dalla vendita del

patrimonio immobiliare del comune debitore; e come

sull'una domanda si provvede all'ammissione al pas-

sivo, sull' altra si forma lo stato di graduazione; in

amendue le procedure, sulle contestazioni sorte in-

nanzi al giudice delegato, provvede il magistrato

competente. Il legislatore, uniformandosi allo spirito

che informa in materia commerciale le leggi vigenti,

intese solo di prescrivere jter lo accertamento dei

crediti in sede di fallimento, una procedura più sol-

lecita e più economica della ordinaria ed all'atto for-

ti) Op. eit. I, 494.

(2) A. Roma = 12 dicembre 1889 = Noroni e. Cotogni Nata-

lucci=Temi Ronv 1889, 470 ==='*A Traiti - 20 Giugno 1893 —

Banca Nazionale e. Pannunzio, Pisanellf 1893 132 — T- Palermo

11 luglio 1902 — Banca Segcsfcana e Conti — Foro Sic 1902, 306.

(3) Fateti - Gli atti della Proc. civ. Voi. Ili, pag. 482 n.° 489 •

-te-

ntale della citazione sostituì la dichiarazione di ere-

dito nella quale sono compresi tutti gli estremi di

una domanda giudiziale.

La Corte di Appello di Napoli (1) affermò la con-

traria opinione, e ritenendo che il creditore di un

fallito il quale non possiede alcun titolo che accerti

il suo credito ha la scelta di dichiararlo nel precesso

di verificazione e affrontare ivi le eventualità di una

contestazione, oppure di promuovere apposito

giudizio di dichiarazione per presentarsi alla

verificazione con un titolo incontestabile, dovette

per logica conseguenza ritenere che « se il creditore

sceglie questa seconda via, l'azione di lui* non

potendosi considerare derivante dal fallimento non

cade sotto la competenza esclusiva del Tribunale che

lo ha dichiarato, ma va soggetta alle norme ordinarie

della competenza per territorio ».

Lo errore di questa conseguenza, trattane dalla

Corte, dimostra quello della premessa. Dal momento

della dichiarazione del fallimento, tutte le azioni

dirette ad accertare una ragione creditoria da espe-

rirsi poi in linea di esecuzione sul patrimonio falli-

mentare si volle dal legislatore che fossero regolate

con le norme speciali tendenti ad accertare la ragione,

quantità e qualità del credito e non la esecutorietà del

pronunziato, mentre il giudizio ordinario di cogni-

zione è diretto ad ottenere il titolo in forza del quale

si possa forzatamente esperire il diritto, fatto ricono-

scere e dichiarare dal magistrato.

La sentenza ottenuta in via di cognizione contro

il curatore del fallimento non darebbe questo diritto,

(1) DETTA. — Cicehello e. Banca Industriale di Torino. Bett.

1882, 503.

— 16 —

e sarebbe sempre sottoposta ad un nuovo procedi-

mento di accertamento nel quale il fallito ed i cre-

ditori, non avendo fatto parte del primitivo giudizio,

avrebbero diritto (sia pure come terzi (1) ) di proporre

le loro eccezioni e sollevare tutte le contestazioni

che avessero a credere di loro interesse. Dal che de-

riverebbe un bis in idem che per ragione di logica

non è compatibile col criterio di sollecitudine e di

economia che informa tutta la procedura del falli-

mento (2).

15. — Inoltre, ragioni di opportunità raffermano la

nostra opinione.

Il curatore di un fallimento sarebbe costretto a

presentarsi innanzi a questa od a quella autorità giu-

diziaria, fuori della giurisdizione del tribunale ove è

(1) A. Traiti, 17 agosto 1894. Fontana e. Urbano. Riv. Giur. 'frani

1894-478. A. Genova, 16 febbraio 1895. Cassa sconto di Genova e.

Penco. Legge. 1895,1,407. C. Napoli, 26 settembre 1896. B.

Fontana e. Staffa, Foro It. 1896, I, 1213.

(2) A. Catania, 20 maggio 1901. Marziano e. Spagna. Cons.

Comm., 1901, 278. A. Milano, 9 febbraio 1898. Ulmann e. Loffi.

M. Trib. Mil., 898, 694. CONTRA. A. Venetia. 26 luglio 1888. Maz-

zaron e. De Petris. Giur It. XL, 616.

Vedi pure: CUZZERI. Il Codice di Commercio Italiano .voi. VII,

425, pag. 276 « il principio che i creditori del fallito abbiano fa-

colta di promuovere le loro azioni nei modi ordinarli anziché nella

sede di verificazione comune a tutti, viola ad un tempo le forme del

procedimento giudiziario e l'ordine delle giurisdizioni stabilito

dalla legge speciale dei fallimenti nell'interesse generale. Infatti il

legislatore con forma imperativa ha prescritto ohe il creditore

debba far valere i suoi diritti di credito mediante dichiarazione

presentata nella cancelleria del tribunale innanzi al quale pende il

giudizio di fallimento, e questo precetto ha dettato per rendere

sollecito ed economico il giudizio medesimo ».

- 17 —

incardinata la procedura fallimentare, e spesso a farsi

rappresentare da mandatarii o procuratori;, il magistrato

adito in via di pura cognizione non avrebbe

comunicazione del fascicolo degli atti del fallimento e

non avrebbe, perciò, a sua disposizione quei documenti e

tutti quegli altri elementi che spesso potrebbero guidarne

il giudizio nello accogliere o nel respingere una pretesa

domanda. Inoltre, mentre il curatore nel preparare uno

stato di riparto non potrebbe esonerarsi dal denunziare la

esistenza dei giu-dizii in corso innanzi a questa od a

quell'altra autorità giudiziaria, il giudice delegato non

potrebbe nemmeno riservare somme per essi. La riserva

infatti è prescritta per i crediti pei quali fu prorogato il

termine della verificazione o sull'ammissione dei quali

non sia stato definitivamente pronunciato: mentre, nel

caso, l'ammissione non sarebbe stata nemmeno chiesta,

pur essendo in corso un giudizio per Io accertamento del

credito e per la condanna del curatore, qual rap-

presentante la massa del fallimento ed il fallito.

Ogni giudizio importa spese non lievi, tanto de parte

dello attore che del convenuto, ed è conforme a logica

ed a giustizia che esse ricadano sul soccum-bente.

Potrebbe dirsi soccumbente il curatore che (non avendo

scienza della ragione e dei titoli creditorii) avesse

bisogno di far svolgere tutto un giudizio di cognizione

prima di riconoscere fondata la domanda dello attore ?

E le spese, essendo erogate in un giudizio contro il

rappresentante della massa, con quale fondamento

potrebbero gravare su di essa, quando, per essere

ammesso a far parte di questa ed esercitare il diritto di

concorso sul patrimonio del fallimento, occorre siasi

espletato il procedimento di verificazione?

CAPO IV.

DICHIARAZIONE DI CREDITO: FORMA, CONTENUTO, SOTTO-

SCRIZIONE (16-18). TERMINI PER RENDERE LE DICHIA-

RAZIONI (19-24). PROCESSO DI VERIFICAZIONE (25-26).

DOCUMENTAZIONE DELLE DICHIARAZIONI DI CREDITO

(27-31).

16. — I creditori che intendono di essere ammessi al

passivo del fallimento, per gli effetti di cui già tenemmo

parola, devono presentare la dichiarazione dei loro

crediti ed i titoli dai quali derivano , nella cancelleria del

tribunale e nell' ufficio competente (art: 758, 700).

La dichiarazione, scritta su carta bollata da lire 3,60,

deve indicare il nome e il cognome, o la ditta, e il

domicilio del creditore, la somma dovuta, i diritti di

privilegio, pegno od ipoteca, il titolo da cui il credito

deriva.

Essa deve inoltre contenere l'affermazione chiara ed

esplicita che il credito è vero e reale, e dev'essere

sottoscritta dal creditore o da persona autorizzata con

mandato speciale a fare per lui tale affermazione. Anche

nel mandato dev'essere espressa la somma del credito.

Se il creditore non è domiciliato nel comune 'in

cui,risiede il tribunale, la dichiarazione deve contenere

l'elezione di domicilio nel comune stesso; altrimenti

tutte le notificazioni posteriori si fanno al creditore

presso la cancelleria del tribunale.

— 19 —

n. — La chiara locuzione della legge basta a far

comprendere quale debba essere la forma ed il

contenuto della dichiarazione dei crediti. E poiché il

giudice delegato è specialmente incaricato di dirigere

tutte le operazioni del fallimento e presiedere le

adunanze dei creditori (art. 727, 907), è, in conformità, a

lui affidata una verifica preliminare {preparatoria),

salvo a presiedere l'assemblea dei creditori nel giorno

della chiusura del processo verbale di verificazione, e

dare gli opportuni provvedimenti in detta sede. La

dichiarazione dei crediti deve essere indirizzata a lui e

contenere la istanza per F ammissione al passivo.

La indicazione del nome e cognome, o della Ditta, e

del domicilio del creditore mirano ad, identificare

esattamente la persona del richiedente; la somma ed i

diritti di privilegio, pegno od ipoteca tendono a

precisare lo ammontare della domanda ed i possibili

diritti di prelazione, che altrimenti non potrebbero esser

presi in considerazione di ufficio ; il titolo da cui deriva

il credito serve a giustificarne il fondamento e ad

offrirne la prova.

L'affermazione chiara ed esplicita che il credito è

vero e reale, sottoscritta dal creditore, o da un suo

speciale mandatario, e l'obbligo di esprimere in tal

caso, anche nel mandato, la somma del credito, mi-rano

ad assicurare l'autenticità assoluta della dichiarazione

ed a fissare un elemento scritto e personale, per i fini

della responsabilità penale che incombe a colui il quale

fraudolentemente avesse proposto nel fallimento, in

proprio nome o per interposta persona, crediti simulati,

(art. 865, n. 2)

— 20 —

L'obbligo infine della elezione di domicilio nel co-

mune stesso, quando il creditore non è domiciliato in

quello ove risiede il tribunale, sotto comminatoria

che altrimenti tutte le notificazioni posteriori si fanno

presso la cancelleria del tribunale, tende ad assicu-

rare un luogo di pronto e certo recapito a tutti i cre-

ditori per le comunicazioni di loro interesse e le pos-

sibili convocazioni dell'assemblea. Il sistema seguito

in ciò dal legislatore è quello già adottato per gli atti

di citazione nel procedimento ordinario ed in materia

commerciale, (art. 134, 393 Proc Civ.)

18. — Ora è a distinguere. Di tutte le anzidette

prescrizioni circa la forma, il contenuto e la sotto-

scrizione, talune sono essenziali e la loro mancanza

rende nulla la dichiarazione, sicché, come tale, deve

dal giudice delegato essere esclusa senz' altro dallo

stato, che il cancelliere è tenuto a formare di tutte le

dichiarazioni man mano che gli pervengono, rila-

sciandone ricevuta; tal'altre possono essere supplite,

rettificate, ed anche omesse senza che ne resti perciò

inficiato il contenuto della dichiarazione e gli effetti

che da essa promanano.

La inesatta o monca indicazione del nome e co-

gnome o della Ditta del creditore, le vaghe od

omesse indicazione dei diritti di privilegio, di pegno

o di ipoteca, o dei titoli da cui il credito deriva

possono essere rettificate e completate fino al

momento della chiusura del processo verbale di

verificazione. La sottoscrizione invece della

dichiarazione fatta da persona incapace o da un

mandatario non munito di speciale mandato, o che

non contenga la espressa dichiarazione del mandante

sulla verità e realtà del

- 21 —

credito esprimendone la somma; la omessa sottoscri-

zione od affermazione chiara ed esplicita che il cre-

dito è vero e reale; l'assoluta incertezza sull'oggetto

della dichiarazione, rendono questa nulla ed inef-

ficace.

In tali casi non occorrono contestazioni: è il giu-

dice delegato che ha facoltà di dichiarare non luogo

a provvedere su simili dichiarazioni, escludendole

dallo stato dei crediti.

Questo provvedimento lascia impregiudicato il di-

ritto dei creditori esclusi, potendo essi in ogni tempo

riproporre tardivamente la loro dichiarazione, come

diremo in seguito, occupandoci ora della verificazione

compiuta nel termine ordinario e perentorio fissato

dalla sentenza dichiarativa del fallimento (1). -

(1) La Corte di Appello di Palermo, con sentenza 28 giugno

1897 (Galati, Fuster, e. Alagna). Foro Sic, 1891, 685, affermò: «

non basta che nel mandato, conferito dal creditore per dichiarare il

suo credito in una procedura di fallimento, si contenga in genere

la facoltà accordata al mandatario di affermare che il credito è

vero e reale; ma è prescritto; a pena di nullità, che sia espressa la

somma dovuta al mandante.=Aggiunse: « Questa nullità può èssere

bensì sanata in grado di Appello con la produzione di un

regolare mandato; ma il creditore che vi ha dato luogo deve

sottostare alle spese dei due giudziii ». Evidentemente la Corte fu

guidata da un criterio di opportunità ammettendo la ratifica

posteriore da parte del mandante, sulla considerazione che,

potendosi dal creditore insinuare anche tardivamente ed a proprie

spese un credito, nulla vietava di ammetterlo quando il danno

delle spese derivate dalla incorsa nullità gravavano su chi le

aveva occasionate. Il rimedio, a noi pare, é peggiore del male.

Certo è preferibile che il giudice delegato dichiari non luogo a

provvedere su simili dichiarazioni e le escluda dallo stato. Cosi

ogni creditore può riproporla subito, completa, con evi-olente

economia di spese.

- 22 —

19. — Con questa (art. 691 n.5e6) infatti, il Tribu-

nale deve, fra l'altro, stabilire un termine non mag-

giore di un mese, nel quale i creditori devono presen-

tare nella cancelleria del tribunale medesimo le di-

chiarazioni dei loro crediti, e determinare il giorno e

l'ora in cui sarà proceduto innanzi al giudice dele-

gato, e nella residenza del tribunale, alla chiusura del

processo verbale di verificazione dei crediti, entro i

venti giorni successivi.

Il curatore provvisorio, appena nominato, deve inol-

tre, colla scorta del bilancio, dei libri e delle carte del

fallito e delle notizie che può raccogliere, compilare

un elenco dei creditori del fallimento e dirigere a

ciascuno di essi speciale invito per la prima adu-

nanza (1), indicando le disposizioni della sentenza

dichiarativa del fallimento che riguardano la pre-

sentazione delle dichiarazioni dei crediti e la chiu-

sura del processo verbale di verificazione, (art. 744)

20.— Queste disposizioni, collegate a quelle dello

articolo 912 Cod. di Comm. raffermano il carattere

procedurale della verificazione dei crediti. Come nei

giudizii di spropriazione e graduazione la sentenza

che autorizza la vendita deve ordinare ai creditori

iscritti di depositare nella cancelleria le loro do-

mande di collocazione motivate e i documenti giu-

stificativi , nel termine di giorni trenta dalla noti-

li) Art. 906. « L'avviso speciale è dato con lettera raccoman-

data consegnata alla posta almeno otto giorni prima di quello

stabilito per l'adunanza o per l'operazione per la quale è or-

dinato — Le prove della consegna alla posta, devono essere

unite agli atti del fallimento. »

— 23 —

ficazione del bando (art- 666 n.° 5 Proc. Gin); nei

giudizii di fallimento la sentenza che lo dichiara

deve stabilire il termine non maggiore di un mese,

nel quale i creditori devono presentare nella can-

celleria del tribunale le dichiarazioni dei crediti (art.

591 n.° 5 Cod. Comm.): per quei giudizii il termine

decorre dalla notificazione del bando ; per questi ,j

dalla consegna alla posta dello avviso dato con let-

tera raccomandata. La notifica del bando costituisce

a fronte dei creditori inscritti la citazione ad inter-

venire nel giudizio di graduazione (1); l'avviso

spedito ai creditori, contenente le disposizioni della

sentenza dichiarativa del fallimento che riguardano

la presentazione delle dichiarazioni dei crediti e la

chiusura del processo verbale di verificazione , co-

stituisce né più né meno che la citazione a parte-

cipare al giudizio di fallimento ed al riparto delle

attività.

21.— Il termine assegnato per presentare la di-

chiarazione dei crediti va dallo avviso spedito ai

creditori al giorno fissato dalla sentenza

dichiarativa del fallimento; e .può essere ritenuto

utile, sotto determinate condizioni, da tale giorno

alla chiusura del processo verbale di verificazione.

È però unico ed improrogabile per tutti i creditori

ovunque risiedano nel Regno (2).

(1) Mortara — Manuale Proc. Civ., Voi. II, pag. 178 « Il ban

do serve......in terzo luogo a partecipare l'apertura del giudizio

di graduazione ai creditori iscritti, acciò possano farvi valere i loro

diritti. »

(2) Marghieri — I motivi ecc., voi. IV, pag. 57? — Relazione

alla Camera dei Deputati, relatore MANCINI.

- 24 —

Solo in via di eccezione e rispetto ai soli creditori

residenti in paese estero, l'art. 759 Cod. di Cornm.

t'acuita il giudice delegato a prorogare, secondo le

circostanze, il termine per la ' verificazione. In tal

casa va prorogata, anche e solamente nei loro esclu-

sivi rapporti (1), la chiusura del processo verbale di

verificazione, come è reso evidente dal testo del*

l'art. 769 che parla di verifica suppletoria; e deve

darsene speciale avviso a tutti i creditori.

Ed è bene notare che per creditori residenti in

paese estero, pel concetto legislativo e per conforme

interpetrazione della dottrina , si intendono coloro

che hanno la sede dei loro affari in paese estero , e

non già che vi si trovassero occasionalmente o

momentaneamente all' epoca dello avviso ; o che ,

pur residenti all' estero, avessero nel Regno una

propria rappresentanza, quando la ragione di credito

derivi da contrattazioni seguite non con la sede prin-

cipale ma con la filiale o succursale posta nel Regno.

22. — Una importante quistione è questa circa la

perentorietà del termine fissato con la sentenza di-

chiarativa del fallimento, entro cui i creditori de-

vono presentare le loro dichiarazioni. A noi pare che

il limite massimo del termine, oltre il quale la pe-

rentorietà è indiscutibile, è fissato dal giorno della

effettiva chiusura del processo verbale di verifica

zione , e non dall' altro assegnato ai creditori con la

sentenza di fallimento.

(1) A. Roma, 24 giugno 1884 — Monit. Trib., 1884,1035 — Ra-

nulla op. cit- I, pag. 497 — Vidari — D. Coma».. Vili, 8121.

— 25 -

/ termini, scaduti i quali le legge stabilisce la de-

cadenza o la nullità, sono perentorii e non possono

essere prorogali dall'autorità giudiziaria, salvo >

casi eccettuati dalla legge [art. 46 Proc. Civ.). Per

giudicare quindi se il periodo di tempo, che dalla

sentenza dichiarativa del fallimento arriva al giorno

stabilito dal Tribunale per la presentazione in

cancelleria delle dichiarazioni dei crediti, sia

perentorio, occorre riscontrare se una qualsiasi

decadenza o nullità sia dettata a carico dei creditori

che in quel periodo di tempo non abbiano fatta la

loro dichiarazione.

Il nostro codice di commercio riconosce ai credi-

tori di un fallimento di potere, in ogni tempo, far

verificare i loro crediti, sino a che non siano

esaurite le ripartizioni di tutto lo attivo, o non sia

chiuso o cessato lo stato di fallimento. Detta solo

differenti norme per lo esercizio del diritto dei

creditori, a seconda che le loro dichiarazioni sono

rese nel termine anteriore alla chiusura del processo

verbale di verificazione, tra questa e la discussione

delle contestazioni, o nel tempo successivo.

Commina infine deca» denze parziali circa il diritto

a concorrere nelle ripartizioni delle attività, nulla

potendo reclamare i creditori tardivi in merito alle

ripartizioni già fatte a favore dei creditori verificati

ed ammessi.

D'altra parte, pel sistema del nostro codice,

nessun riparto può essere fatto delle somme

ricavate dalla liquidazione dello attivo; né in alcun

altro modo può avvenire la cessazione o la chiusura

dpi fallimento {pagamento integrale o concordato),

senza che non siasi verificata la chiusura del

processo verbale di verificazione, perchè il

Tribunale deve tenerlo a guida per constatare o il

seguito intero pagamento di tutti

- 26 —

i creditori ammessi al passivo, o il concorso della

duplice maggioranza di tutti i creditori i crediti dei

quali furono verificati ed ammessi, sia pure provvi-

soriamente.

23. — La decadenza comminata adunque per i cre-

diti verificati tardivamente. cioè dopo la chiusura

del processo verbale di verificazione , non può per

nessun verso toccare il diritto dei creditori che prima

di tale chiusura, e dopo la scadenza del termine fis-

sato dalla sentenza dichiarativa del fallimento, si fac-

ciano diligenti a proporre la verificazione dei crediti.

Ammettere come perentorio un termine, senza che la

scadenza di esso possa produrre alcuna decadenza o

nullità, è inesatto, e risulta provato anche da ciò.

Secondo la teorica della perentorietà del termine

fissato con la sentenza dichiarativa del fallimento

entro cui i creditori devono fare le loro dichiarazioni

in cancelleria, occorre affermare che il sistema legi-

slativo contempli:

a) un termine perentorio ed improrogabile (senza

che, come esponemmo, arrechi alcuna decadenza il

suo inutile decorso) entro cui i creditori devono pre-

sentare le loro dichiarazioni ed i titoli giustificativi

in cancelleria.

b) un termine che, dalla scadenza- del primo, va

alla chiusura definitiva del processo verbale di

verificazione, durante il quale i creditori devono rite-

nere, sospeso il diritto di far verificare i loro crediti,

non potendo adire il Tribunale se prima non sia chiusa-

la verificazione ordinaria innanzi al giudice delegato.

(art. 764)

— 27 -

E dove tutti concordano nel concetto e nello spirito

legislativo, e riconoscono che si volle adottare un

sistema di accertamento del passivo sollecito ed

economico, si arriva ad ammettere che esista, senza

alcun plausibile motivo, un ostacolo frapposto per un

certo termine allo esercizio del diritto di un creditore,

imponendogli una inerzia, che può essere perfino di 20

giorni, durante i quali gli è chiusa la via a far

riconoscere il proprio credito.

24. — Il Bonelli (1) riconosce che in fallo la regola

della improrogabilità del termine, o della irre-civibilità

delle dichiarazioni nel periodo che corre tra il limite

estremo fissato dal Tribunale e la chiù-\sitra del

processo verbale di verificazione, non è seguita. È

questa la prova migliore che la pratica ripudia una

sottigliezza dottrinale, che limiterebbe lo esercizio di un

diritto ed arrecherebbe un sicuro danno.

La quistione, a noi pare, si risolve, agevolmente, con

la parola della legge, esaminata aliar stregua del

concetto e del sistema legislativo.

Il legislatore intese di fissare un termine unico ed

improrogabile per la verificazione dei crediti, che va

dalla sentenza dichiarativa del fallimento alla chiusura

del processo verbale di verificazione. Questo termine

frazionò in due periodi: uno è a tutto favore dei

creditori per presentare le dichiarazioni dei crediti ed i

titoli in Cancelleria, senz' altro obbligo; l'altro è lasciato

al giudice delegato per una prelimi-

(!) Detto — Corono, sul fallimento, 1900, pag. 257.

— 28 -

nare verifica onde sceverare, mercè il confronto dei

titoli presentati coi libri e colle carte del fallito, i

crediti certi da quelli controversi, dubbii od infon-

dati; ordinare l'intervento del curatore, della delega-

zione dei creditori e del fallito; ordinare la personale

comparizione del creditore od autorizzarlo a compa-

rire col mezzo di mandatario; prescrivere la presen-

tazione dei libri di commercio del creditore o un

estratto di essi, e sentire qualunque altra persona

possa offrirgli notizie o schiarimenti. Questo secondo

periodo dello stesso termine (che, ripetiamo ra dal gior-

no successivo a quello assegnato dalla sentenza di falli-

mento per rendere le dichiarazioni all' altro fissato

per la chiusura del processo verbale) servir deve inol-

tre, ai creditori, che resero le loro dichiarazioni, per

conoscere se e quali osservazioni e contestazioni si

sollevano contro le chieste ammissioni ed appron-

tarsi ad offrire nel giorno della chiusura del processo

verbale le opportune giustificazioni.

I creditori che non fecero le loro dichiarazioni nel

primo periodo del termine per la verificazione ordi-

naria (cioè fino al giorno assegnato con la sentenza

dichiarativa del fallimento) non possono esser posti in

una condizione peggiore di quelli che lasciarono

perfino chiudere il processo verbale senza averle pre-

sentate.

E, per lo meno, non devono subire altro danno al-

l'infuori delle spese di notifica al curatore della loro

dichiarazione tardiva, e della impossibilità di ap-

prendere prima della chiusura del processo verbale

se e quali opposizioni verranno sollevate ai loro

crediti, per approntarsi a contraddirle. Ma, indubbia-

mente, essi hanno diritto a veder ricevute in Oancel-

— 29 —

leria le loro dichiarazioni accompagnate dalla prova

della denunzia datane al curatore; e queste dichiara-

zioni di credito devono essere vagliate ed ammesse

o contestate nel verbale di chiusura della verifica-

zione (1).

25. — Scaduto il giorno assegnato con la

sentenza dichiarativa di fallimento per la

presentazione delle dichiarazioni dei crediti , il

giudice delegato deve dal cancelliere far aprire il

verbale di verificazione e procedere a questa

mediante confronto dei titoli presentati coi libri e

colle carte del fallito. Non deve perciò fissare

preventivamente il giorno e l'ora in cui crederà di

procedere a questa verificazione preliminare, a

meno- che non creda opportuno ordinare V

intervento del curatore, della delegazione dei cre-

ditori e del fallito. Nel corso di questa preliminare

verificazione egli può anche disporre mezzi istrut-

torii (comparizione personale del creditore od a

mezzo di mandatario, presentazione dei libri di

commercio del creditore o di un estratto di essi) e

raccogliere dichiarazioni da qualunque altra persona

possa offrirgli notizie o schiarimenti.

I crediti non contestati, e quelli che dal giudice

delegato si reputano giustificati, sono ammessi al

passivo del fallimento; ma tale ammissione può di-

venire definitiva , o , per dir meglio , ne acquista

tutta la efficacia solo dopo la chiusura del processo

verbale di verificazione, come diremo in seguito. Il

giudice delegato ne deve fare annotazione nel pro-

li) Cuzteri—Op- cit., 427, pag. 280.

— 80 —

cesso verbale e nel margine dei titoli dai quali de-

rivano, indicando la somma per la quale il credito è

ammesso.*

26. — Eppure, per quanto sia tanto precisa questa

sanzione del nostro codice, nella pratica ben poco

viene rispettata. Tutto al più, limitasi il giudice de-

legato ad annotare a margine delle dichiarazioni dei

singoli creditori i provvedimenti presi in riguardo ad

Ognuna di esse.

L'annotazione sopra il titolo, esibito a giustifica

della, dichiarazione di credito., era prescritta in ma-

niera formale dall' abolito codice di commercio (1),

e fu mantenuta nella sostanza nel nuovo codice per

quel bisogno che è tanto manifesto di conciliare-la

celerità delle operazioni di verificazione con la mag-

giore autenticità e garenzia del diritto della massa

dei creditori.

Ammesso un credito, nel verbale di verificazione

non potrà rinvenirsi la esatta descrizione di tutti i

titoli creditorii esibiti a corredo di ciascuna dichia-

razione; mentre è appunto necessario potere in ogni

tempo riandare , p. es. , sulla data di emissione di

una cambiale o di altro documento , sulle gire cui fu

sottoposta, sulle firme di sottoscrizione ecc., per i

fini di cui allo art. 770 Cod. di Comm. e per quelli

della penale responsabilità del fallito e dei creditorii

fittizii o fraudolenti.

(1) Art. 606 — « Se il credito è ammesso in tatto o in parte,

i sindaci scrivono sopra il titolo la dichiarazione seguente: Am

messo al passivo del fallimento di....- per la somma di.......e vi ag

giungono la data.

Il giudice delegato appone il visto alla dichiarazione.

-•31 -

Se. all' inverso, vi è, contestazione o se il giudice

non reputa il credito pienamente giustificato, ogni

decisione è riservata sino al giorno della chiusura

del processo verbale di verificazione, e il creditore

non intervenuto in persona o mediante mandatario

deve esserne specialmente avvisato.

27. — La disposizione dell'art. 162 riguarda il

fon-i damento delle dichiarazioni dei crediti, la

documentazione datane dai creditori e le possibili

contestazioni sollevate nel periodo preparatorio

della -verificazione. Se il fondamento del "credito

non appare pienamente giustificato, se i titoli

giustificativi di esso non furono esibiti e se

contestazioni si sollevano, non è dato provvedere

ancora sull'ammissione o sulla esclusione dal

passivo; ma il giudice delegato, rinviando ogni

decisione alla chiusura del processo verbale di

verificazione, deve fare obbligo al curatore di darne

speciale avviso all'interessato non intervenuto di

persona o mediante mandatario..

Di talché la documentazione del credito, la dimo-

strazione del fondamento di esso, possono essere

eseguite utilmente dal creditore anche in un

secondo momento, dopo di aver fatta la

dichiarazione e fino alla chiusura del processo

verbale di verificazione (1). Fino a tale giorno ogni

creditore può rettificare, giustificare e perfino

revocare la già fatta dichiarazione (2), poiché è solo

in tale momento che si

(1) T. Palermo — 29 Maggio 1898. Agrumaria Sic. contro Banco

Sicilia. Foro Sic. 1898, 483.

\2) A. Genova — 12 Ottobre 1900. Picconi contra Viale. Cons.

Corani. 1901, 22.

svolge la piena giurisdizione del giudice delegato e

si ha il contraddittorio di tntti gli interessati, per

provvedersi all'ammissione definitiva od al rinvio

innanzi al competente magistrato per la risoluzione

delle sollevate contestazioni.

Chiuso invece il processo verbale di verificazione,

può ogni creditore rinunziare agli effetti della già

fatta dichiarazione di credito e perfino dell'ottenuta

ammissione al passivo, sopportandone le

conseguenze e riservandosi di far valere fuori del

fallimento, o quando questo sia cessato, le sue

ragioni; ma non può mutare la dichiarazione stessa

aumentandone l'importo del credito od assegnando

ad esso altro fondamento. In tal caso si avrebbe una

nuova domanda, e solo in contradditorio del

curatore, innanzi al Tribunale, potrebbe essere

proposta (1).

28. — E poiché siamo a parlare di

documentazione delle dichiarazioni di credito, è

opportuno esaminare il significato a dare alla parola

« titolo » di cui fece uso il legislatore nell'art. 760

del codice vigente.

Per fissare esattamente tale significato occorre

risalire ai criterii che regolano il sistema probatorio

in questa materia, e tener presente:

a) che, in tema di commercio, la rapidità e mol-

teplicità delle contrattazioni, la larga fiducia su cui

si adagiano, la semplicità delle forme di che si ri-

ti) Trib. Roma — 3 Maggio 1890. Montanari e Com. Roma. Temi

Rom., 1890, 554. — A Genova— 11 Luglio 1896, Sambarino c.°

Traverso. Filangieri, 1896, 700. — C. Roma — 12 Decembre 1899,

Manca c.° Cred. Food. Sardo. Legge 1900, I. 365. — A 6e-.nova —

12 Ottobre 1900. Dir. Comm. 1901, 79.

UT TjM j *■

— 33 -

vestono, il bisogno di sottrarle a non lievi oneri

fiscali, gli usi e le consuetudini cui si informano, il

grado di cultura dei contraenti: e dall'altra, il fatto

costante che le cessazioni dei pagamenti e le con-

seguenti dichiarazioni di fallimento arrivano quasi

sempre inattese, non permettono di pretendere che

ciascun commerciante sia in grado di potere da un

momento all'altro offrire, a giustifica del proprio'

credito, un titolo di data certa, più o meno solenne e

formale, o che di esso arrivi a munirsi a traverso

tutto un regolare procedimento di cognizione;

b) che la facilità, d'altra parte, di creare titoli e

simulare la esistenza di false ragioni creditorie; le

gravissime difficoltà di dimostrare gli accordi frau-

dolenti che possono agevolmente stringersi tra un

debitore di mala fede o spinto dall'ansia di liberarsi

al più presto da una ben triste condizione

economica e morale; lo spirito egoistico di ciascuno

nel salvare i proprii interessi, che domina sempre

ogni creditore e lo spinge perfino non rare volte a

sostenere il debitore contro gli altri creditori, sol

che abbia ottenuta una preferenza ed un vantaggio

nel comune disastro; le gravissime spese, che sono

conseguenza inevitabile di ogni lite, non lasciano

avere soverchia fiducia a tutti quei titoli, che si

sottraggono alla indagine precisa e manifesta della

causale, o che , in altre parole, non dimostrano

chiaro il fondamento vero e reale della sussistenza

della obbligazione.

29. — Chi non può dire quante cambiali furono e

saranno esibite, in sede di verifica, onde giustificare

pretesi crediti del tutto inesistenti; create per simulare la

esistenza di altri creditori ed assicurare il facile con-

- 34 -

corso di una fittizia maggioranza? Chi non sa che

proprio i crediti simulati sono quasi sempre

circondati delle più assidue e maliziose cure perchè

rivestino tutta l'apparenza della realtà ? A quanti, che

non si fermarono allo studio teorico, ma ebbero

pratica in materia, non è capitato di avere sottocchi

una filza di cambiali scritte da una stessa mano, col

medesimo inchiostro, evidentemente in una sol

volta, che simulano la più antica emissione, ingiallite

al sole, piegate e ripiegate più volte, perforate di

spillo ad un Iato, con efimere gire cui non siasi dato

corso, con avalli di persone notariumente insolventi.,

ecc.?, A quanti non è capitato di trovarsi a fronte di

sentenze di condanna, per lo più contumaciali ed

ottenute su confessioni ed accettazioni giudiziali, che

lasciano intravedere una preventiva intesa tra lo at-

tore ed il convenuto? Quante volte un fallimento non

si è visto financo provocato da un creditore

inesistente e simulato, onde la sua apparente azione

coattiva contro il debitore servir dovesse a nascon-

dere i loro fraudolenti accordi ?

In tutti questi casi, la manifestazione più sicura

del In frode si ha al momento della concessione di

esercizii provvisoria di sussidii alimentari al fallito,

dì nomina della delegazione di sorveglianza o di

concordati. Tutti questi creditori, che si

accontentano il più delle volte di apparire financo

usurai, onde assegnare una causale ai pretesi crediti,

mentre in un primo momento, e fino a quando la

verificazione dei crediti non è chiusa, fanno mostra

di sentimenti ostili contro il fallito, sono poi sempre

tra gli aderenti, e tra i primi, rappresentati spesso da

un sol mandatario !

— 35 -

80. — La parola « titolo » adoperata dall' art. 760

Cod. di Comm. non deve perciò restringersi a signi-

ficare soltanto scrittura, documento, ma anche, e

più specialmente, ORIGINE e CAUSA del credito (1).

E per lo accertamento di questa causa ed origine il

legislatore attribuì al giudice delegato le più ampie

facoltà di indagini, e volle che ai libri e carte del

fallito, ai libri di commercio dei creditori od ai sem-

plici estratti da essi fosse riconosciuto un valore

probante, che nella pratica dovrebbe esser tenuto in

maggior conto di quanto lo è abitualmente. Accade,

all'inverso, che i libri dei falliti si lasciano soltanto

ad ingombrare gli ufficii di cancelleria, senza che né

il giudice delegato, né il curatore od altri li consulti;

che della prescrizione dell'art. 747 (2) Cod. di

Comm. non si tien conto, limitandosi a far accertare

dal fallito la verità e la realtà delle scritturazioni ed

a chiudere i libri innanzi al solo cancelliere al mo-

mento del deposito assieme al bilancio, fra i tre

giorni dalla dichiarazione di fallimento {art. 691 2

comma): che nella compilazione dell' inventario

non si dà alcuna importanza alle carte ed ai libri del

fallito [fatture, doppio-commissioni,

corrispondenza., cambiali estinte, scadenziere,

libro-cassa ecc.), e tutto alla rinfusa, è tenuto in

pochissimo, se non in nessun conto. Eppure in

questa materia tanto più efficace ed opportuno

riuscirebbe vedere esercitato con pru-

11) T. Cagliari — 13 febbraio 1889 Cred. Agr. Ind. Sardo e. F.to

Costa Foro It. I, 370 1889.

(2) Ari. 747 « Il curatore deve chiamare presso di sé il fallito per

esaminarne i libri, riconoscerne il contenuto, accertarne lo stato,

chiuderli e firmarli in sua presenza ».

— 36 —

dente criterio dal giudice delegato quel largo sistema

di indagini e di accertamento che il legislatore con-

sacrò in materia di commercio e racchiuse nel dispo-

sto dell'art, 44 Cod. Comm.

31. — Ad ogni modo, e si comprende di leggieri,

le dichiarazioni di credito, in sede di verificazione,

non devono limitarsi ad una nuda e semplice affer-

mazione scritta del creditore; ma devono essere ac-

eompagnate dal deposito dei documenti che le giu-

stificano, o per lo meno, in mancanza di documenti,

devono contenere la esatta indicazione della causale

dei crediti. Di essa il creditore deve fornire la giu-

stificazione, entro quei limiti e con tutti quei mezzi,

che il sistema delle prove in materia commerciale e

l'indole del giudizio fallimentare possono consigliare

alla prudenza ed alla equità del magistrato.

Due ipotesi possono farsi, ed è opportuno esami-

narle distintamente, Se con la dichiarazione di un

credito sonosi depositati, a giustifica di esso, docu-

menti di data certa (atti pubblici, scritture private

autentiche o registrate in epoca non sospetta)

contro dei quali non sorgano eccezioni di seguito

pagamento, novazione, decadenza o di qualsiasi

altra forma di liberazione dal debito, e non si

sollevino contestazioni di qualsiasi natura, il giudice

delegato, reputando il credito pienamente

giustificato, lo ammette al passivo del fallimento.

Delle fatte ammissioni (ripetiamo) egli deve fare

annotazione nel processo verbale di verificazione e

nel margine dei titoli dai quali derivano i crediti,

indicando la somma per la quale ciascun credito è

ammesso. Se la dichiarazione di credito non è in

alcun modo giustificata o se aves-

- 37 —

sero a proporsi contestazioni, il giudice delegato può

solo dare i provvedimenti istruttorii di cui allo art. 761

Cod. di Comm. e deve riservare al giorno della chiusura

del processo verbale di verificazione ogni decisione

facendo obbligo al curatore di avvisarne specialmente,

con lettera raccomandata, i creditori interessati, ove non

fossero già intervenuti di persona o mediante

mandatario

CAPO V

POTERI DEL GIUDICE DELEGATO (32) CONTESTAZIONI: QUI*

BTIONI VARIE (33). A CHI COMPETE IL DIRITTO DI CON-

TESTARE: GIUDICE DELEGATO, CURATORE , CREDITORI.

FALLITO (34-45). CHIUSURA DEL PROCESSO VERBALE

DI VERIFICAZIONE (46). OPPOSIZIONI POSTERIORI (47-48).

PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE DELEGATO (49). RINVIO

PER COMPETENZA (50-51).

32. — Nel giorno poi della chiusura del processo

verbale della verificazione, senza ritornare sui cre-

diti già ammessi e contro l'ammissione dei quali non

si elevi contestazione, il giudice delegato, colle fa-

coltà conferitogli dall'art. 761, procede incontradit*

torio degl'interessati allo esame di tutti i crediti con-

testati . ed anche di quelli già ammessi sui quali

sorga contestazione. Dichiara ammessi definitiva-

mente al passivo del fallimento i crediti non conte-

stati o quelli che da tutti gl'interessati si riconoscano

giustificati, '

In caso di contestazioni, secondo la competenza

per materia e per valore, si riserva di decidere o

rinvia al Tribunale nei modi e nei termini indicati

nell'art. 763 (1). di cui diremo in prosieguo.

(I ) Art. 703 — « Nel giorno fìssato dalla sentenza dichiarativa j

del fallimento per la chiusura del processo verbale di verifton-

cione, il giudico delegato colle facoltà conferitegli nell'art. 761,

procedo in contradittorio degl'interessati all'esame, di tutti i on-

diti contestati ed anche di quelli già ammessi sui quali sorga

oontestatione.

- 39 -

33. — Prima accenniamo a varie quistioni in ri-

guardo all'obbiefcto delle contestazioni, alle persone

cui compete il diritto di sollevarle e con quali forme.

Tutto ciò che tende ad escludere od a limitare l'am-

missione di un credito al passivo di un fallimento,

in riguardo alla persona del creditore richiedente,

allo ammontare del credito preteso, ai diritti di pre 1

azione sulla massa (privilegi, ipoteche, pegni etc),

forma obbietto di contestazione. Tutto ciò che riflette

la regolarità o meno della dichiarazione di credito,

si attiene all'ammissibilità della istanza di verifica.

Infine, tutte le controversie che riguardano la sepa-

razione in natura di determinati beni caduti in falli-

mento, e dei quali si reclami la proprietà, sfuggono

al procedimento di verificazione e vanno proposte.

ti fallito e i creditori, i cui crediti siano verificati o

soltanto

portati in bilancio, possono assistere ed opporsi alle verificazioni

fatte o da farsi.

I crediti non contestati o che da tutti gl'interessati si riconoscano

giustificati, sono ammessi al passivo del fallimento nel modo

indicato nell'articolo precedente.

In caso di contestazioni, se i crediti contestati sono commerciali,

il giudice delegato decide con una sola sentenza le controversie

riguardanti quelli che per valore non superino la competenza del

Pretore, salvo appello al tribunale, per gli altri rimette le parti a

udienza fissa dinanzi al tribunale.

Se i crediti contestati sono civili, il giudice delegato, qualunque

sia la somma controversa, rimette le parti a udienza fissa davanti al

Tribunale civile del luogo in cui è istituito il giudizio di fallimento.

Nel solo caso in cui ni uno dei crediti contestati ecceda la

competenza del pretore, le parti sono rimesse davanti al pretore o

ad uno dei pretori del luogo medesimo.

L'udienza deve essere stabilita entro quindici giorni dalla chiu-

sura del processo verbale, ancorché non fossero scaduti i termini

prorogati seconda le disposizioni dell'articolo "759 » ■

_ 40 —

discusse e vagliate in separata sede. Ciò perchè la

verificazione dei crediti è esclusivamente diretta ad

accertare i diritti creditorii ragguagliati in somma

determinata, per la ripartizioue dello attivo del falli-

mento liquidato, ossia ridotto in moneta.

Onde se alcuno presenti in sede di verificazione

dei crediti dichiarazioni per ottenere il riconoscimento

di un determinato diritto di proprietà od il rilascio di

beni caduti in fallimento, il giudice delegato non

deve né ammettere né elevare contestazione, ma deve

senz'altro dichiarare non luogo a provvedere in detta

sede. Le contestazioni possono essere sollevate per

quanto si riferisce allo accertamento del passivo e

per qualsiasi motivo attendibile o non attendibile che

sia (1); ed il giudice delegato, intorno a ciò, non ha

libertà di apprezzamento.

Appena sorga una qualsiasi contestazione, egli deve

astenersi dal pronunciare circa P ammissibilità del

credito e rinviare le parti per la ulteriore procedura.

In altri termini, il giudice delegato, con le facoltà

conferitegli dall' art. 761, presiede I! adunanza di

chiusura del procèsso verbale di verificazione, dirige

il contradittorio tra gl'interessati nello esame di tutti

i crediti contestati, fa di tutto redigere verbale; ma

non ha in quel momento facoltà di pronunziarsi sul

merito delle contestazioni e deve riservarne la deci-

sione a suo tempo. Non ha quindi facoltà di ammet-

tere provvisoriamente al passivo un credito contro

del quale, e per qualsivoglia motivo, siansi elevate

contestazioni..

(1) Vidari — op. cit. n.,8146, pag. 443.

— 41 ,-

Però, quante volte, di ufficio o sulle eccezioni di

alcuno degl'intervenuti {curatore, creditore e

fallito) il giudice delegato rilevi che una

dichiarazione di credito non fu proposta nei modi e

con le forme prescritte; non precisi la persona del

creditore, la somma od il titolo {ragione o causale

del credito)', o non contenga la chiara ed esplicita

affermazione che il credito è vero e reale; non sia

sottoscritta dal creditore, da chi validamente lo

rappresenti se incapace, o da persona autorizzata

per lui a fare quella dichiarazione con mandato

speciale contenente la somma espressa del credito,

dovrà dichiarare inammessibile ed escludere dallo

stato una tale dichiarazione di credito e non

rinviarla tra quelle per i crediti contestati.

34. — La contestazione, ripetiamo, si attiene

esclusivamente al fondamento, al merito della

sussistenza di un credito nei rapporti delle persone

e del patrimonio del fallimento; ed hanno diritto di

sollevarla il curato re, i creditori i cui. crediti siano

verificati o soltanto portati in bilancio, il fallito ed i

suoi eredi, se la morte avvenga prima del termine

della verificazione.

35. — Compete al giudice delegato uguale iritto?

Le opinioni sono discordi. Il Vidari (1) ritiene che

un credito può essere contestato anche dal giudice

delegato, quante volte non lo creda

sufficientemente giustificato nello esame

preliminare da lui istituito. Il Cuzzeri (2) distingue

in due periodi il procedimento della verificazione,

e considera a parte la ipotesi di

(1) Op. cit. 8146, pag. 442.

(2) Op. cif 444, pag. 293.

- 42 —

una contestazione elevata innanzi al giudice

delegato nel periodo preparatorio, anteriore alla

chiusura del processo verbale di verificazione.

« Le contestazioni, così si esprime,

precedentemente elevate, possono essere sopite, la

giustificazione dei crediti che prima difettava può

essere completa nel giorno in cui si procede alla

chiusura del verbale di verificazione, ed in questi

casi il giudice delegato ammette ì crediti stessi al

passivo nelle forme stabilite dall' art. 7(52. »

« Ma non basta. I creditori comparsi possono rite-

nere che i crediti non giustificati siano veri e reali,

malgrado il dubbio mosso dal giudice delegato e pel

quale egli ne sospese la ammissione al passivo. In-

fatti il secondo capoverso dell'art. 763 dispone che

sono ammessi al passivo del fallimento i crediti non

contestati e quelli che da tutti gl'interessati si rico-

noscono giustificati. Ai creditori adunque è libero di

ammettere i crediti al passivo indipendentemente da

prove e da documentazione, sulla semplice

convinzione derivata da informazioni stragiudiziali

e private. »

« Ma se nel giorno in cui si chiude il verbale di

verifica nessuno dei creditori comparisse e quindi

non potesse farsi 1' esplicito riconoscimento del

credito che il giudice delegato reputò non

giustificato che cosa avverrà ? — Non certamente

l'ammissione del credito al passivo, perchè il

secondo capoverso dell' art. 763 stabilisce che la

detta ammissione può pronunciarsi soltanto pei

crediti non contestati e e per quelli che tutti gì'

interessati riconoscono giustificati, la quale frase

non contempla il riconoscimento implicito. Invece

pare a noi che, tanto se il creditore escluso

comparisca e si opponga all' esclu-

— 43 -

«ione. come se egli non si faccia vivo , il giudice

delegato non possa pronunciare, ma il credito deb-

basi considerare soggetto a contestazione , la cui |

decisione va rimessa al magistrato competente. »

36. — Con più fondate ragioni il Ramella opina:

(1)

« Niun diritto di contestazione ha il giudice de

legato , poiché in questo periodo , di fronte ali? in

tervento degl' interessati , i creditóri, che sono in

grado di conoscere nel giorno in cui si chiude il

verbale di verificazione, se il credito dichiarato esi

sta veramente ed in qual misura, il suo compito

deve essere limitato alla direzione della procedura

e non alla tutela dei loro interessi sovrapponendosi

anche alle loro determinazioni. Sicché, se un

credito,

da lui anteriormente tenuto sospeso, venga ricono -

sciuto . né vi si sollevino contro opposizioni , non

resta a lui altro che di ammetterlo. »

37. — Ed il Calamandrei (2) già prima, arrivando

perfino a sostenere che nemmeno il curatore può

sollevare contestazioni nella chiusura del processo

verbale di verificazione, avea manifesta identica

opi

nione.

« Infatti, osservava, ben può il giudice delegato,

nella provvisoria verificazione da lui fatta a norma

dell' art. 762, riservare ogni decisione per quei

crediti che non reputi pienamente giustificati; ma

quando, nel giorno di chiusura del processo

verbale, il falci) Op. cit.. 355, pag. 523.

(2) Detto — Del fallimento — Voi. I, 376, pag. 321 — Un. Tip.

Ed. Torino 1883.

- 4C -

La particella disgiuntiva indica che il legislatore

considerò a parte i crediti non contestati da quelli

riconosciuti giustificati dagl'interessati, e non volle che

per l'ammissione al passivo occorresse non solo la

mancanza di contestazione ma anche l'esplicito

riconoscimento di tutti gl'interessati, il che sarebbe stato

quasi impossibile. Il concetto racchiuso nell'articolo 763

è questo: basta la mancanza di contestazione per essere

ammesso al passivo ed è sufficiente il diniego, (la

contestazione) anche di un solo interessato, perchè

l'ammissione non avvenga alla chiusura del processo

verbale; dappoiché occorre il riconoscimento di tutti

gl'interessati, e questo viene a mancare pel

disconoscimento del credito fatto da chi elevi la

contestazione.

I)' altronde, poiché è indiscutibile che per tanto vale

discutere in dottrina per quanto le ipotesi di. scusse

trovano la possibilità di essere in casi concreti,

consideriamo le varie ipotesi alla stregua delle altre

norme dettate in materia di fallimento.

Un credito, per cui sia fatta dichiarazione ai fini

dell'ammissione al passivo e che non sia sufficiente-

mente documentato, o ha esatto riscontro nel bilancio

depositato dal fallito, da lui certificato vero, datato e

sottoscritto (art. 686-691), e nei libri dello stesso chiusi

e firmati in presenza del curatore dopo di essersene

accertato lo stato e riconosciuto il contenuto (art. 7/71; o

trova riscontro nel solo bilancio, in mancanza dei libri

del fallito; o non lo ha affatto, sia per completa

omissione nel bilancio e nei libri, o solamente nel primo;

sia in caso di indicazione per somma diversa.

- 47 —

In ognuna delle prime ipotesi. dato il riscontro esatto,

non può dirsi che la dichiarazione di credito difetti di

giustificazione, quando è sorretta dalla prova datane dal

debitore non contraddetta né disconosciuta dagli altri

interessati: nell'altra ipotesi, poiché il giù dice delegato,

nella verifica preliminare, avrà potuto ordinare

l'intervento del curatore, della delegazione dei creditori e

del fallito ed avrà richiamata la loro attenzione

sospendendo l'ammissione al passivo, cia-suno avrà agio

ed interesse ad elevare la contestazione. Non è

concepibile che il curatore e gli altri creditori avessero a

riconoscere ciò che da niente è giustificato od è in

opposizione al contenuto del bilancio e dei libri del

fallito; come non può supporsi che il fallito resti

indifferente a fronte di un fatto che, ove fosse affermato,

riverserebbe su di lui una grave responsabilità penale.

40. — Il Calamandrei (1) si propose il dubbio, e fu

poi di parere che evidentemente non competa nemmeno

al curatore il diritto di opporsi all' ammissione dei

crediti « perchè l'art. 763, parlando espressamente di

fallito e di creditori, viene ad escludere, per la nota

regola inclusio unius eseclusio alterius, ogni altra

persona; perchè le funzioni del curatore sono tassa-

tivamente determinate dalla legge, e nella enumerazione

di esse non si comprende punto la facoltà di contestare,

nella chiusura del processo verbale, l'ammissione di

crediti insinuati »; ed aggiunse: « né si deduca il diritto

nel curatore a contestare i crediti,

(l) Loc. cit, pag- 321.

• - 48 -

nel giorno della chiusura del processo verbale di veri-

ficazione, da questo, che, cioè, tale diritto gli competa

nella provvisoria verificazione, fatta dal giudica delegato,

quando questi ordini l'intervento di lui (ari. 761), poiché

il caso è ben diverso; avanti al giudice delegato, i

creditori non sono presenti, e si trovano nella

impossibilità di tutelare gl'interessi comuni; il fallito non

è parimenti presente, ma può essere soltanto chiamato a

piacere del giudice ; e perciò ben può, e deve anzi, il

curatore elevare nella rappresentanza di essi quelle

contestazioni che gli sembrino opportune: mentre, invece,

nella udienza per la chiusura del processo verbale di

verificazione i creditori del fallito sono o hanno diritto di

essere presenti; possono quindi personalmente elevare le

opportune contestazioni; cessa adunque, in tal momento,

la rappresentanza del curatore »,

41. — In confutazione di tali argomenti osserviamo:

a) che nelP art. 763 vedesi richiamata la dispo-

sizione dell'art. 761, sicché può bene il giudice delegato

ordinare l'intervento del curatore nel processo verbale di

chiusura della verificazione dei crediti; ed in tal caso al

curatore, che interviene nello interesse della massa, non

può negarsi il diritto di elevare contestazioni ;

b) che, ammessa nel curatore, come lo stesso Ca-

lamandrei ammette (1), la qualità di mandatario giu-

diziale della massa in ogni caso, e del fallito rispetto ai

beni caduti nel fallimento e quando i suoi interessi non

siano in opposizione con quelli della massa, -

(1) loco cit. n. 233, pag. 197.

- 49 —

non può negarsi che abbia il diritto di intervenire per

tutelare gl'interessi di questa, la quale è a considerarsi

come una persona morale distinta dagl'individui che la

compongono.

Gli assenti, i non intervenuti, perfino i creditori non

riportati in bilancio (in buona o in malafede dal fallito

ed impossibilitati così ad intervenire), si confondono

nella massa e devono trovare nel rappresentante di essa

la loro rappresentanza collettiva e la tutela dei loro

interessi (1).

A questo criterio si ispirò la Commissione legislativo

del 1869 pel nuovo Codice di Commercio.

« L'interesse generale richiede che gli atti più im-

portanti della procedura di fallimento ricevano la mag-

giore pubblicità, affinchè tutti i creditori, ANCHE IGNOTI,

possano conoscerli »; e sarebbe illogico pensare che

mentre si vollero dettare cautele per l'interesse generale

anche pei creditori ignoti, si fosse poi voluto togliere ad

essi una rappresentanza ed una tutela collettiva, affidata

al curatore, nel più importante stadio della procedura.

È per questo che il diritto di elevare contestazioni nel

verbale di chiusura della verificazione dei crediti

(1) — Ranella — op. cit., voi. I, n. 320." pag.

304 — «La massa

è indipendente e distinta dalle persone dei creditori, che esiste

all'infuori dei diritti di ognuno di essi, ed è come tale soggetlo

giwidieo di diritti e di obbligazioni. Ha diritti e doveri che a

nessuno dei singoli creditori competono e che soltanto possono

essere fatti valere da essa contro i terzi- e viceversa. Il singolo

creditore può, pei suoi diritti ed obbligazioni, coesistere

rispetto alla massa.......La massa è eziandio capace di agire... opera

a mezzo d'appositi organi, cioè la delazione dei creditori e il cu-

ratore ».

Bonetti — Comm. sul fallim., 1899, pag. 430.

- 50 —

può oramai dirsi riconosciuto al curatore senza mi\ nimo

dubbio, dalla costante dottrina ed uniforme giu-

risprudenza (1).

42. — I creditori, i cui crediti sieno verificati o soltanto

portati in bilancio possono assistere al verbale di chiusura

del processo di verificazione ed opporsi alle verificazioni

fatte o da farsi (art. 703); ed uguale disposizione avea

l'abolito codice di commercio del 1865.

Oltre che l'essere già portato nel bilancio, certificato

vero dal fallito, costituisce a favore di ciascun creditore per

lo meno una presunzione della esistenza del suo credito,

non potrebbe limitarsi il diritto di elevare contestazioni

all'atto della chiusura del processo verbale di verificazione

ai soli creditori già verificati, dappoiché, dovendosi

procedere allo esame delle dichiarazioni dei crediti, l'una

dopo l'altra, ne verrebbe che a ciascun creditore sarebbe

gradatamente attribuito il diritto di contestare un credito in

più di quello successivamente verificato : ossia. al primo

creditore verificato verrebbe riconosciuto il diritto di

contestare tutti gli altri posteriormente portati allo esame

dell'assemblea, mentre all'ultimo creditore non sarebbe

concesso di contestarne alcuno in quella sede, a meno che

non si volesse ammettere che, ad ogni creditore verificato,

si possa ritornare su tutte le precedenti ammissioni già

seguite.

(1) C. Torino — 19 luglio 1887. Zerboglìo e. B. Subalpina. Befct.

1887-557 — T. Roma 21 novembre 1888 — F. Bonilatibus. Legge

1889, 1, 51 - A. Trani 30 maggio 1890 — Tresca e. Oastriota

Scanderberg Bett. 1890,542 — A. Genova. Sommariva e. Barabino

Poro It. 1894. I, 1013.

— 51 —

Oltre a ciò, un creditore potrebbe non ottenere la

pronta ammissione al passivo, per circostanze a lui

estranee. per malizia del fallito o di altri creditori

compiacenti od interessati ; ed una ben facile via sarebbe

aperta così per rendere impossibili le contestazioni . se il

diritto ad elevarle si restringesse in quelli soltanto già

verificati.

43. — Benvero. e per analogia a tutto il sistema del

vigente codice, per la logica che è fondamento del

diritto . e per le norme generali circa 1' ordine e la

forma dei giudizii, se un preteso creditore . portato in

bilancio . avesse in prosieguo di tempo ed anche

durante la discussione delle contestazioni ad essere non

riconosciuto ed escluso dal passivo, indubbiamente

potrà eccepirsi contro di lui la carenza di diritto ad

opporsi, e chiedere il rigetto puro e semplice delle

contestazioni dal medesimo elevate.

Mentre . pel sistema del codice , sono i creditori

portati in bilancio che nominano nella prima adunanza,

prefissa con la sentenza dichiarativa del fallimento , la

delegazione di sorveglianza e danno parere intorno alla

persona del curatore definitivo, è la maggioranza dei

creditori, i credili dei quali siano slati verificali ed

ammessi, che può mutare i membri della delegazione

od alcuno di essi, od elevarne il numero . e che può

chiedere al tribunale la surroga del curatore ,

eleggendone uno di propria fiducia. Sono i creditori,

verificati ed ammessi, che soli hanno facoltà di

deliberare sulle ripartizioni delle attività e sul

concordato; e non è compatibile si riconosca alcun

diritto di ingerirsi su quanto si attiene al patrimonio del

fallimento, a chi risulti ac-

K DE

HtóCURSOS

$I*LloTt£&>

— 52 —

certato non vantare alcun diritto creditorio , non

potendo egli né dirsi interessato , né danneggiato]

dal riparto delle attività, fatto fuori di lui. H

Se però una contestazione, tanto sollevata da un

creditore semplicemente portato in bilancio che da

un creditore verificato ed ammesso, per essere ces-

sato in lui il diritto a sostenerla (carenza d'azione), o

per essere stata volontariamente abbandonata, si

trovi tuttora indiscussa, può sempre un terzo cre-

ditore, il curatore ed il fallito farla sua e discuterla

anche con argomenti nuovi, perchè l'azione spiegata-

i n sede di verificazione non ridette il particolare

interesse di ciascuno , ma quello, universale della

massa coesistente con lo interesse dei singoli cre-

ditori (1).

44. — Ed infine, uè dalla qualità del credito van-

tato o dalla condizione del creditore può derivare al-

cuna limitazione al diritto di contestare i crediti in

verifica. Anche un creditore privilegiato od ipotecario

può vedersi pregiudicato dal voto che un creditore

chirografario avesse a dare nella procedura di falli-

mento (2).

Basta appena ricordare, che dal voto dei creditori

può derivare la surroga del curatore e della delega-

zione di sorveglianza (3), l'esercizio provvisorio del-

l'azienda del fallito, la concessione di sussidii al me-

desimo, la sospensione della vendita dei beni del fal-

(1) A. Trani — 30 Maggio 1890= Tresca Cosinola e. Scan-

derberg — Giur. Ifc., 1890, 542.

(2) Ranella, op. eit., Voi. I, 352, pag. 520.

(3) C. Torino — 18 gennaio 1901. Chicchero e. Ruisecco. Foro

It., I, 419.

— 53 —

lito, l'approvazione dello stato di riparto, il concordato

ecc. Basta riflettere che se il prezzo dei mobili soggetti a

speciale privilegio non basta al pagamento dei creditori

privilegiati, e se i creditori ipotecarli non sono collocati

sul prezzo degl'immobili che per una parte dei loro

crediti, gli uni e gli altri concorrono , in proporzione di

quanto loro rimane dovuto, coi creditori chirografaru

nella distribuzione del resto dell'attivo (art, 775, 776',

778, 779); che è data facoltà ai creditori aventi ipoteca,

pegno, o altro privilegio di rinunziarvi per intervenire

nel concordato, per convincersi che non può negarsi loro

il diritto di intervenire e discutere in tutto ciò che può,

sia anche indirettamente, pregiudicarli.

45. — Il diritto di elevare contestazioni, sui crediti

presentati alla verificazione, compete altresì al fallito,

che può esercitarlo senza bisogno di autorizzazione ed

assistenza.

Egli, in tal caso, esercita un suo diritto strettamente

personale, in una procedura nella quale si dibattono

quistioni da cui può dipendere anche un'imputazione di

bancarotta a suo carico ; e per dippiù ha legittimo

interesse a vedere escluso dalla massa quanti non

avessero diritto a parteciparvi, sia perchè dal voto della

maggioranza dei creditori ammessi al passivo può

dipendere la conchiusione del concordato; sia perchè

solo dimostrando di aver pagato intieramente tutti i

crediti ammessi in fallimento, può ottenere dal

Tribunale la cancellazione del suo nome dall'albo dei

falliti; sia infine perchè, compiuta la ripartizione della

sostanza mobiliare ed immobiliare caduta in fallimento,

ciascun creditore conserva le sue ra-

54 -

gioni al pagamento del residuo credito, e può esperirle

sui beni che in prosieguo di tempo avessero a pervenire

al fallito.

46. — Nel giorno fissato dalla sentenza dichiara

tiva del fallimento, compiuto in contradittorio degl'in

teressati lo esame dei crediti contestati e di quelli

lasciati sospesi dal giudice delegato nel periodo pre

paratorio della verificazione, dato atto delle contesta

zioni che avessero a sorgere sui crediti ammessi dal

giudice delegato, si procede alla chiusura del pro

cesso verbale di verificazione, indicandosi in esso

tutte le operazioni fatte, i nomi delle persone inter

venute e riferendosi le loro dichiarazioni.

I crediti già ammessi dal giudice delegato e sui quali

non sorga contestazione; quelli pei quali fosse stata

sospesa allo stato la verificazione e per i quali

gl'interessati avessero a completare, rettificare o giu-

stificare la dichiarazione resa nel termine; i crediti

dichiarati dopo la scadenza di questo e prima della

chiusura del processo verbale di verificazione, previo

avviso al curatore ; insomma tutti i crediti pei quali sia

stata fatta la dichiarazione con le norm° dell' art. 760 e

che non siano contestati da alcuna delle persone che ne

hanno, diritto (34-45), o che da tutti gl'interessati si

riconoscano giustificati, sono ammessi al passivo del

fallimento.

47. — Ciò nonpertanto , il diritto di opposizione

contro i crediti così ammessi perdura; ma le oppo

sizioni devono essere notificate al curatore ed ai cre

ditori dei quali si impugnano ì crediti e depositate

nella cancelleria, coi documenti ai quali si appog-

— 55 —

giano, almeno due giorni prima dell'udienza fissata per

la decisione delle contestazioni.

La opposizione cosi prodotta, a differenza della con-

testazione elevata nel processo verbale di verificazione,

non toglie frattanto al creditore che fu ammesso, e

poscia opposto, il diritto di trarre dalla già conseguita

ammissione i vantaggi che ne conseguono; e sino a

quando non siasi dal Tribunale ordinato che le somme

siano tenute in riserva, avrà diritto di riscuoterle , salvo

a restituirle come indebito esatto, se in prosieguo il

credito fosse in tutto od in parte riconosciuto

insussistente (art. 814). Avrà del pari diritto

d'intervenire e farsi tenere a calcolo nel computo della

duplice maggioranza per un concordato; e quante volte

questo sia conchiuso col suo intervento, non potrà

perdere di efficacia, quale che possa essere l'esito della

opposizione, dappoiché, a norma del capoverso dell'art.

833 Cod. di Comm. le variazioni nel numero dei

creditori e nella somma dei crediti derivate dalla

sentenza che pronuncia sulle contestazioni sorte in sede

di verificazione dei crediti (art. 765), non hanno

influenza sulla validità del concordato conchiuso prima

della pronuncia della sentenza stessa (1).

48. — Il Codice abolito prevedeva le opposizioni alle

ammissioni dei crediti avvenute nel processo verbale di

verificazione solo per causa di errore, dolo, frode o

scoperta di documenti escludenti il credito.

Nel codice vigente, con due ben separate sanzioni, si

regolano le opposizioni che , per qualsiasi mo-

(1) Nota — Salvo la ipotesi che si dimostri essersi dolosamente

esagerato iì passivo (art. 842 Coi. Comm.).

— 66 —

tino, ciascun interessato avesse a proporre contro le

ammissioni avvenute fino alla chiusura del processo

verbale di verificazione (art. 164)) , e le opposizioni

che . espletata la verifica, si avessero a proporre

contro le avvenute ammissioni di crediti, nei casi di

scoperta di falsità , di dolo , di errori essenziali di

fatto, o di rinvenimento di titoli dapprima ignorati

(art, 770).

Per le prime fissò il legislatore un termine pe-

rentorio, fino a due giorni prima dell' udienza fissata

per la decisione delle contestazioni; per le seconde

non fece cenno di alcun termine.

Ricordiamo, in proposito, che 1' esercizio delle a-

ziom commerciali, è regolato dal codice di procedura

civile. salve' le disposizioni speciali contenute nel

codice di commercio; e, poiché in questo nessuna

speciale disposizione venne data, e le ipotesi previste

nel citato art. 770 sono quelle dei numeri 1 a 4 dell'

art. 494 Proc. Civile , noi riteniamo che le op-

posizioni che avessero a prodursi nelle ipotesi an-

zidette sono regolate dallo stesso termine assegnato

dall' art. 497 Proc. Civ. (1)

/l) Art. 497 «Il termine per proporre la ri vocazione delle sentenze

è quello stabilito per appellare dall' art. 485 (30 giorni, in materia

commerciale ) Quando il titolo a cai si appoggia la domanda di

rivocazione sia uno di quelli indicati nei numeri 1, 2 e 3 dell' art.

494 (dolo, Jalsità dei documenti, ricupero di documenti decisivi) il

termine decorre dal giorno in cui la falsità, riconosciuta o

dichiarata, prima della sentenza, sia stata scoperta da chi propone la

rivocazione, oppure dal giorno in cui essa sia stata riconosciuta o

dichiarata, o il dolo scoperto, o il documento ricuperato, purché in

questi casi vi sia prova scritta, da cui risulti il giorno della scoperta

o della ricuperazione. »

— 57 —

49. — I crediti contestati, e per qualsiasi motivo,

senza che possa ancora emettersi una qualsivoglia

decisione sulle sollevate quistioni, sono rinviati ad

udienza fissa innanzi allo stesso giudice delegato

per le controversie riguardanti crediti che, per va

lore, non superino la competenza del Pretore, salvo

appello al Tribunale: per i crediti di maggior valore

il giudice delegato rimette le parti dinnanzi al Tri

bunale ad udienza fissa , che deve essere stabilita

entro quindici giorni dalla chiusura del processo ver

bale, ancorché non fossero scaduti i termini proro

gati per i creditori residenti all' estero, secondo le

disposizioni dell' art. 759 (art. 763). I

È un vero e proprio giudizio che deve allora svolgersi

sulle contestazioni, e prima di esaminare tra quali

persone e come esso si svolga, crediamo di dover

eliminare una controversia surta intorno alla retta

interpetrazione dell' art. 763 , in quanto alla diversa

competenza e secondo che si tratti di crediti contestati

civili o commerciali. La controversia ebbe origine dall'

abolizione dei tribunali di commercio fatta con legge

dei 25 gennaio 1888.

50. — Il codice, entrato in vigore a 1.° gennaio

1883, dovette necessariamente uniformarsi al prin

cipio di ordine pubblico , allora vigente . che non

permetteva ad un giudice del Tribunale di Com

mercio giudicare in materia civile. Le due giurisdi

zioni erano del tutto distinte. In quanto al valore,

rientravano nella competenza del Pretore tutte le

azioni, civili e commerciali, il cui valore non ec

cedesse le lire 1500: spettavano ai tribunali civili .

in prima istanza, tutte le cause in materia civile di

valore eccedente le lire 1500; ed ai tribunali di com-

- 58 -

mercio tutte le altre in materia commerciale di ugual

valore, nonché, in grado di appello, tutte le cause in detta

materia decise in primo esame dai pretori o dagli arbitri

nei limiti della competenza pretoriale.

Seguendosi le norme ordinarie di giurisdizione e

competenza, per le contestazioni sopra crediti sia di

natura civile che di natura commerciale, di valore non

eccedente le lire 1500. il giudice delegato avrebbe dovuto

rinviare le parti innanzi al Pretore o ad uno dei Pretori del

luogo in cui trovavasi istituito il giudizio di fallimento,

derogando pure alla competenza territoriale per una

ragione di evidente necessità, quale è quella di ottenere,

con tutta sollecitudine e con unica sentenza, la decisione

delle contestazioni. Ed avrebbe dovuto, inoltre, sottrarre

il curatore, il fallito e gli altri interessati dalla difficile e

spesso impossibile condizione di doversi presentare con-

temporaneamente innanzi a diverse autorità giudiziarie,

in luoghi quasi sempre lontani.

Poter affidare ad un sol giudice la risoluzione delle

contestazioni intorno ai crediti di valore non eccedenti le

lire 1500, e che avesse giurisdizione propria come

magistrato della procedura di fallimento nel luogo ove

trovasi istituito il relativo giudizio, apparve necessario; e

poiché esisteva una distinta giurisdizione civile e

commerciale per le controversie eccedenti in valore le

lire 1500, si provvide ad estenderla anche per le altre che

non eccedessero tale valore.

« Si stimò che il giudice delegato, come quegli che

già conosce l'intiera procedura di fallimento e perciò

possiede in gran parte gli elementi necessarii

— 59 -

per le risoluzioni delle controversie, fosse in grado,

meglio del Pretore, di decidere prontamente e savia-

mente le contestazioni sui crediti contestati^non su-

periori alle lire 1500 (1) » e si fissarono le seguenti

norme :

a) In caso di contestazioni, se i crediti contestati

sono commerciali, il giudice delegato decide con una

sola sentenza le controversie riguardanti quelli che per

valore non superino la competenza del Pretore, salvo

appello al tribunale ;

b) Se i crediti contestati sono civili, nel solo caso

in cui niuno ecceda la competenza del Pretore, le parti

sono rimesse davanti al Pretore o ad uno dei Pretori del

luogo in cui è istituito il giudizio di fallimento;

e) In caso di contestazioni su crediti eccedenti le

lire 1500, serbandosi integra la duplice giurisdizione , si

fissò il rinvio al tribunale di commercio per i crediti

commerciali', ed a] tribunale civile del luogo in cui è

istituito il giudizio di fallimento, per i crediti civili.

51. — Era inoltre a regolare un'altra ipotesi, che

essendo i crediti contestati civili alcuno avesse a

superare la competenza del Pretore.

Ed uniformandosi al criterio di raggruppare e far

decidere le contestazioni dallo stesso magistrato, la-

sciando però integro il principio di ordine pubblico

circa le differenti giurisdizioni « civile e commerciale »

si prescrisse :

(1) Cuzzeri, op. eit. 451, pag. 295.

— m —

« Se i crediti Contestati sono civili, il giudice, de-

legato, qualunque sia la somma controversa, rimette

le parti a udienza fìssa davanti al tribunale civile del

luogo in cui è istituito il giudizio di fallimento ».

In tal modo, rispettate le due distinte giurisdizioni

per materia, si sancì una vera e propria deroga alla

norma di competenza per valore, per i soli crediti

civili non eccedenti le lire 1500, nel caso di conte-

stazioni sorte su di essi e su crediti di maggior va-

lore sottoposti tutti per materia alla identica giuri-

sdizione.

Con la legge 25 gennaio 1888 (sia che voglia ri-

tenersi abolita la giurisdizione commerciale, o sem-

plicemente i tribunali di commercio, come organi di

tale giurisdizione deferendola ai magistrati civili (1)),|

venne a cessare ogui ragione che fece prescrivere

alla promulgazione del codice vigente, pei soli cre-

diti civili, quella deroga alle norme di competenza

per valore. Spetta quindi al giudice delegato decidere

le contestazioni su tutti i crediti civili e commerciali

di valore non eccedenti le lire 1500 e rimettere al

tribunale le parti per quelli di maggior valore.

Investiti i tribunali civili di giurisdizione tanto in

materia civile che in materia commerciale, non

trova alcuna giustificazione la deroga alle norme -di

competenza per valore, quando le contestazioni ri-

guardino crediti civili, in parte eccedenti ed in parte

no le lire 1500; mentre uguale deroga non è sancita

per i crediti commerciali.

(1) Mattirolo — Diritto Giud. Civ., I, 857, 858, pag. 770.

CAPO VI.

FRA QUALI PERSONE ai SVOLGE IL GIUDIZIO SUI CRÉDITI

CONTESTATI (52-57). CONTESTAZIONE DELLA LITE (58).

AMMISSIONE DEFINITIVA E PROVVISORIA (59).

52. — li giudizio sulle contestazioni si svolge con

le forme ordinarie, in contradittorio, fra i creditori

i Cui crediti furono contestati ed il curatore. Se le

contestazioni furono sollevate da qualcuno dei cre

ditori o dal fallito ; se qualche creditore intenda di

aderire alle contestazioni giada altri sollevate, o di far

proprie quelle sollevate e poscia abbandonate, non

potrà negarsi né il diritto di intervenire nel giudizio

né di far proprie e sostenere le loro ragioni, trattan

dosi della tutela di un interesse che è comune alla

massa dei creditori.

Varie ragioni furono addotte per negare e al fallito e

ai singoli creditori il diritto di stare in giudizio onde

sostenere il fondamento delle proposte contestazioni;

ma tutte non reggono e sono respinte da autorevole

dottrina e da costante giurisprudenza (1).

53. — Si addusse per il fallito : « Non ispetta al

fallito il quale, per effetto del fallimento, ha perduto

l'amministrazione dei propri beni ed il diritto di stare

in giudizio. Giova a lui la contestazione che venga

(i; A. Palermo — 16 febbraio 1902. Li Donni cFeearotta. Ciro,

giur. 1903. 94 Detta, 20 febbraio 1903. De Blasi e. Giudice. Di-

ritto Comm. XXI, 577. Detta 25 aprile 1902. Finanze e. Cascino.

Foro Sic. 1903, 80.

— 62 —

fatta dal curatore; ma poiché l'esercizio suo è rimesso all'

apprezzamento di quest'ultimo, così niun diritto potrà

competere al fallito, né per influire sull'uso di tale

discrezionale facoltà, né nel senso di assumere diretta

posizione di interveniente o di parte nel giudizio sulle

contestazioni dei crediti; sicché in certo modo il diritto

suo di contestare è abbandonato nei risultati all'arbitrio

del curatore. Soltanto gli giova il fatto che l'interesse suo

correrà, in questo punto, di conserva con quella dei

creditori, che inoltre, chiuso il fallimento, potrà

riprendere nello stato in cui si trova la continuazione del

giudizio di verificazione che non fosse compiuto (1) >.

In sulle prime, questo diniego al fallito parrebbe

ispirato a giusti criterii, non tanto per le addotte ragioni,

quanto per non lasciarlo arbitro di sollevare bene spesso

contestazioni a solo scopo di assottigliare il numero dei

creditori da ammettere al passivo, ed avere così una

maggiore faciltà di addivenire ad un concordato, col

rischio di aggravare la massa attiva di un cumulo di

spese giudiziali.

54. — Un più attento esame ed il ricordo del già detto

(45) persuadono del contrario.

« Il divieto al fallito di stare in giudizio per le con-

troversie sui diritti patrimoniali riflettenti la massa (è il

Rametto, medesimo che lo riconosce in questi termini

(2) ), non importa che egli debba rimanervi sempre

estraneo. Interessa al fallito che la liquida*-zione del suo

patrimonio proceda col maggior van-

(1) Romelia, op- cit.

(2) Detto, loe. cit., n. 240.

— 63 —

taggio proprio e della massa, tanto più in vista d'una

possibile conclusione del concordato, con cui riac-

quisterebbe l'amministrazione dei suoi beni, mentre se

cessa il fallimento per altra causa non è liberato dal

pagamento residuale dei debiti. Onde si spiega

l'interesse del fallilo a partecipare nelle cause che

riguardano il fallimento, sia all'effetto di coadiuvare il

curatore nell' esercizio di siffatte azioni, sia per

assumervi la veste di vero interveniente in proprio nome

e per proprio diritto, e cosi di legittimo con-tradittore ».

E 1' art. 763 ammettendo il fallito ad assistere ed

opporsi alle verificazioni fatte o da farsi, in rapporto alla

liquidazione del passivo . si attiene allo stesso criterio

per il quale, con l'art. 807, si riconosce al fallito il diritto

di contestare le domande di riven- I di eazione in

rapporto alla liquidazione dello attivo.

Tutto ciò che si attiene ad accertare la massa del

fallimento ; tutto quanto tende a determinare quali

persone e per quali somme hanno diritto a concorrere

sul patrimonio del fallimento, a regolare l'ammi-

nistrazione e la disponibilità ; tutto ciò, infine, che è

diretto ad assicurare la reale esistenza dello attivo e del

passivo, non può prescindere dallo intervento diretto del

fallito, il quale ha diritti suoi strettamente personali da

tutelare, dallo accertamento o meno dei quali può

derivargli perfino una penale responsabilità.

Ammetterlo solo ad elevare contestazioni e negargli il

diritto di sostenerle sarebbe contrariò allo spirito ed alla

parola della legge.

55. — Per i creditori si aggiunge : « ............ per ciò

che concerne 1' esercizio delle azioni in giudizio, e

— 64 —

quindi pure per le contestazioni nella procedura di

verificazione, deve mettersi capo ai principii gene-

rali secondo cui il diritto d'agire di ogni creditore

rimane sospeso in virtù della sentenza dichiarativa

del fallimento e 1' esercizio delle azioni riguardanti

la massa compete esclnsivamente al curatore.

Né siffatto principio, in questa materia non stato

derogato, sopprime la facoltà ed utilità di contesta-

zione dei creditori, giovando esso a rendere meglio

accurata la verificazione dei crediti, ad assodare i

rilievi fatti per conoscere la verità sul credito van-

tato; ad istruire il curatore sulla via da seguire nel

giudizio pendente dalla fatta contestazione. D'altronde

se il creditore avesse la rappresentanza della massa,

gli effetti della sentenza dovrebbero vincolare questa,

qualunque sia l'esito della causa ».

Or non si riflette che è ai principii generali, cosi

invocati, che si fa invece erroneo ricorso per soste-

nere una tesi contraria a quanto fu disposto dal le-

gislatore ed è reclamato dal bisogno e dal diritto che

ciascun creditore à di tutelare, in concorso della

massa, il suo particolare interesse.

56. — Non può negarsi, che una deroga appunto

agli anzidetti principii generali si volle sancire, ed in

termini assai precisi, negli art. 763 e 765,ammet-

tendosi il fallito ed i singoli creditori, i cui crediti

siano verificati o soltanto portati in bilancio, ad assi-

stere ed opporsi alle verificazioni fatte 0. da farsi e"

disponendosi che lo esame unico e cumulativo debba

esser fatto « in contraddittorio del curatore e delle

persone indicate negli-articoli precedenti » (1).

(1) Bonelli —■ Comm. Cod. di Comm. Vallanli pag. 511.

- 65 -

Il contraddittorio diretto con le parti e col curatore, e

non quello tra quest'ultimo ed i creditori cui fossero stati

contestati i crediti, fu voluto ed a giusta ragione, perchè

là ove si discute di interessi particolari che tendono a

riversarsi sulla massa, ma che possono pregiudicare non

il solo interesse collettivo ma anche quello di ciascun

creditore , non può limitarsi il diritto di costoro e la loro

capacità, affidandone la rappresentanza al curatore, e

costringendolo ad affrontare liti, cui possa non essere

consenziente o per le quali non disponga di tutti i ne-

cessarii elementi.

Inoltre, poiché conseguenza diretta di ogni lite, e

della soccumbenza dell' uno o dell' altro litigante, è la

rivalsa delle spese alla parte vittoriosa. ne verrebbe

assai volte un danno alla massa, non potendosi mettere

al certo le spese a carico di chi sollevò la contestazione

e non fu ammesso a sostenerla nel relativo giudizio.

57. — Il curatore del fallimento può far sue, nello

interesse della massa. le contestazioni sollevate dal

fallito o da singoli creditori; ma non può pretendere di

sostituirsi, per legittima rappresentanza, all'uno od agli

altri nel relativo giudizio : può farle sue , anche se

abbandonate da chi le propose, nel modo istesso in cui,

impugnato un credito in sede di verificazione e

discusso in prima istanza dal creditore opponente, se

costui non creda di continuarlo ad impugnare in grado

di appello, un terzo creditore del fallimento può fare

sua la impugnativa e discuterla in seconde cure , nel

comune interesse, anche con

— 66 —

nuovi argomenti (1) — Ciò perchè, come già dicem-

mo, ciascuno dei creditori ha singolarmente diritto

di impugnare per proprio conto, e ad un tempo nel

comune interesse, tutti gli atti del fallito o di altri

che la legge presuma o che di per sé si dimostrino

infetti di frode o comunque pregiudizievoli alla mas-

sa ed ai componenti di questa.

58. — Neil' udienza fissata dal giudice delegato ,

che (ripetiamo) deve essere stabilita entro quindici

giorni dalla chiusura del processo verbale di veri-

ficazione, e propriamente dal giorno della chiusura

effettiva del verbale, potendo le relative operazioni

essere rimesse al prossimo giorno non festivo a quello

fissato con la sentenza dichiarativa del -fallimento,

od alla udienza seguente (art. 909), il curatore, cia-

scun creditore opponente od opposto, ed il fallito,

hanno facoltà di fare iscrivere a ruolo la causa con le

ordinarie forme procedurali, onde provocare, con

unico cumulativo esame e con unica sentenza , la

decisione sulle elevate contestazioni.

Nessun atto di citazione occorre, bastando V av-

viso speciale, che il curatore è tenuto a dare con

lettera raccomandata, ai creditori non intervenuti di

persona o mediante mandatario, cui siasi contestata

la dichiarazione del credito. Ma ove nessuno degl' in-

teressati si dia cura di promuovere la decisione del

magistrato, quantunque le contestazioni dei crediti

debbano essere risolute con unico cumulativo esame

e con una sola sentenza, non è impedito al creditore,

cui interessi veder decisa la contestazione sollevata

(1) A. Messina —12 marzo 1903, Trombetta e. Chirico —Rif.

giur. 1903. 436.

- 6? -

sul suo credito, di portarla in prosieguo alla cognizione

del magistrato cui spetti.

In tal caso, incombe al creditore provocare, con

regolare atto di citazione, il contraddittorio del curatore

(1), salvo a lui, se lo creda necessario, darne avviso ,

con atto legale , agli altri interessati in quella

contestazione onde intervengano nel giudizio-

59. — Contestata così la lite, comunicati i documenti

e scambiate le comparse difensive, il Tribunale si

riserva di pronunziare sentenza. Ove sì tratti di

contestazione di competenza del giudice delegato, le

parti danno le loro deduzioni in apposito verbale od in

iscritto, si comunicano e depositano i documenti , ed il

giudice si riserva la decisione.

La sentenza del Tribunale o del giudice delegato può

essere:

a) di definitiva ammissione al passivo, cioè tale

che faccia diritto pienamente alla dichiarazione del

creditore, e rigetti la contestazione;

b) di esclusione del credito, in tutto o in parte, o

del privilegio chiesto per esso;

e) interlocutoria o preparatoria , in quanto di-

sponga qualche mezzo ordinatorio od istruttorio della

lite.

Nei primi due casi, con 1' ammissione o la esclu-

sione, totale o parziale dal passivo, la controversia,

salvo i legittimi gravami, è risoluta ; ed il diritto del

creditore a partecipare o meno , per quanto e con quale

veste, alle deliberazioni della massa ed al

U) A. Roma — 30 luglio 1889 — Rieeini e. Sanguinetti-Temi

Rom. 1889, 319. |

— 68 —

riparto delle attività è definito. Nel terzo caso J anche

qualora rispetto a qualche contestazione occorrano nuove

produzioni (1), o si tratti di obbliga] zioni soggette al

verificarsi di determinate condizioni, il Tribunale ha

facoltà di ammettere provvisoriamente, per una somma

determinata, al passivo del fallimento i crediti contestati,

affinchè rispetto ad essi possano esercitarsi i diritti del

creditore nelle deliberazioni del fallimento, salva la

decisione definitiva sul merito della contestazione.

II Tribunale può, del pari, sospendere la decisione

definitiva sull' ammissione di un credito al passivo sino

all' esito di un' azione penale ad esso relativa, ovvero del

procedimento penale iniziato secondo le disposizioni

dell'art. 694 Cod. di Comm. (2) ; ed in tal caso determina

se e per quale somma il credito stesso sia ammesso al

passivo del fallimento. Intese cosi il legislatore di

coordinare le disposizioni sparse negli articoli 609 e

seguenti dall'abolito codice, ispirandosi ai principii degli

articoli 31 Cod. Proc. Pen. e 1317 Cod. Civ., affidando

alla equità ed al retto criterio del Tribunale, investito della

procedura di'fallimento, la facoltà di vagliare la

importanza e l'attendibilità delle contestazioni, le

presunzioni più o meno gravi sulla verità e realtà dei

crediti contestati, la natura dei

il) Nota — Con l'abolizione dei tribunali di commercio, non

ha più valore l'inciso dell' art. 766, essendo la giurisdizione

civile e commerciale affidata ai tribunali ordinarli.

(2) Art. 694 « Appena pronunciata la sentenza dichiarativa

del fallimento, il procuratore del Re deve promuovere in tutti i

casi gli atti d'istruttoria necessarii a conoscere, se vi sia ma-

teria di procedimento penale.

— 69 —

titoli ereditorii e l'esito probabile della lite; per pro-

nunziare o meno un' ammissione provvisoria , che. salvi

ed integri i diritti di un creditore, permettano di

accantonare, in sede di riparto, le somme possibilmente

a lui spettanti, e di evitare che lo si privi, in sede di

concordato, dal concorrere col voto, e farlo o meno

conchiudere.

60. — Presso varii Tribunali è erroneamente invalso

il sistema che il giudice delegato, nel processo verbale di

verificazione , ammetta provvisoriamente al passivo dei

crediti, sotto condizione p. es. di esibire i titoli

giustificativi in sede di concordato o di riparto. Ciò è

contrario alle sanzioni legislative, dappoiché è solo in

sede di discussione delle contestazioni che è dato facoltà

al magistrato, chiamato a decidere su di esse, di

ammettere un creditore provvisoriamente al fallito,

Durante il periodo ordinario di verificazione, il giudice

delegato deve ammettere definitivamente al passivo i

crediti non contestati da alcuno o che da tutti gì'

interessati si riconoscano giustificati, e rinviare qualsiasi

pronunzia sulle contestazioni. L'ammissione provvisoria

implica sempre una valutazione dei motivi di

contestazione ed una decisione; valutazione e decisione

che non sono concesse al giudice delegato in quel

periodo. E d' altronde chi sarà competente a vagliare se,

in sede di riparto o di concordato, un creditore così

ammesso abbia adempiuto alla condizione?—E tale

accertamento dovrà precedere. o potrà essere rinviato al

momento della definitiva emissione dello stato di ri-

parto o della omologazione di un concordato? —Se

dovesse precedere, il giudice delegato assumerebbe

— 70 -

competenza e giurisdizione che non gli competono; se

rinviato, come potrebbe egli dichiarare conchiuso un

Concordato, salvo la omologazione del tribunale, quando

non sarebbe in grado di poter conoscere quale

maggioranza per numero e per valore sia necessaria ?

61.—L'ammissione provvisoria, a differenza di quella

definitiva, come è chiaro dalle parole stesse, non

produce altri effetti oltre quelli di rendere possibile il

concorso nelle deliberazioni della massa ed ottenere che

sia riservata la porzione corrispondente al Credito nelle

possibili ripartizioni dello attivo. E poiché è interesse di

ciascun creditore definitivamente ammesso, del curatore

e del fallito, che questo stato provvisorio cessi ogni

qualvolta saranno cessate le cause che lo occasionarono,

può ognuno di essi, in qualsiasi momento, provocare dal

Tribunale la decisione definitiva per l'ammissione o la

esclusione di un credito provvisoriamente ammesso al

passivo (1.) E quante volte si trovi conchiuso un

concordato il fallito ha diritto di non pagare la convenuta

percentuale, se non si dimostri la realtà del credito e si

adempia alla condizione dettata dal Tribunale; né il

creditore può pretendere alla scadenza di ogni rata il

deposito delle somme eventualmente a lui spettanti. Può

solo, quando ne concorrano gli estremi, provocare gli

atti conservativi-a norma del codice di procedura civile.

(1) A. Venezia— 14 Giugno 1887—Fall. Bonelli e.' Morosini—

Temi Ven. 1887.582.

— 71 — I

62. — L'ammissione definitiva al passivo del falli-

mento può adunque ottenersi o nel processo verbale di

verificazione, o con sentenza del giudice delegato o del

Tribunale, nei limiti della rispettiva competenza. Non

induce novazione, ma la semplice ricognizione della

ragione creditoria ai finì della procedura di fallimento

(1) ed ha, in rapporto a tutti gl'interessati, gli effetti di

una pronunzia giudiziale; per cui può il creditore

ammesso, a fronte del curatore, di ogn'altro creditore e

del fallito, opporre una eccezione equivalente alla

exceptio rei iudiratae, sempre quando in prosieguo gli si

volesse contestare il credito od il relativo privilegio (2).

63. — Non induce novazione, perchè l'ammissione al

passivo non sostituisce la pronuncia del magistrato

(1) A. Firenze — 5 dicembre 1879. Esattore di Firenze e. Casoni.

Annali XIV, 68.

(2) Ranella op. cit. 358, pag. 525. L'ammessione pronunciata

dal giudice è analoga, nella efficacia sua, alla sentenza; onde si

spiega il valore di cosa giudicata che deve esserle attribuito rim-

petto a tutti i creditori, siano i loro crediti stati dichiarati o

meno, ed eziandio in confronto dello stesso creditore dichiarante,

cosicché dopo l'avvenuta a annessione non possa, ad es., recla

mare più alcun diritto di privilegio che non avesse denunciata

Se anche la verificazione non ebbe a portarsi Bulla qualità, del

credito perchè il titolare suo non fece dichiarazione di privilegio,

non deve perciò meno ritenersi incorsa la decadenza, ed inam-

messibile un ulteriore reclamo pel privilegio ».

La Corte di Appello di Brescia (7 aprile 1891). Mosconi e. B

mutua di Asola. Annali 1891, 204) ritenne, invece, che « il credi-

tore privilegiato, il quale abbia nella dichiarazione di credito

omesso di far menzione del privilegio da cui il medesimo è as-

sistito, ha sempre facoltà di far valere il privilegio stesso, sino a

che-non sia esaurita la ripartizione dell'attivo».

- 72 -

ai titoli giustificativi dei crediti; ma unicamente sta

ad affermare che essi furono riconosciuti intiera

mente attendibili e validi nei rapporti e pei fini del

fallimento, a fronte della massa e del fallito. Ciò con

ferma l'obbligo che l'art. 762 fa al giudice delegato

di farne annotazione nel processo verbale e nel mar

gine dei titoli dai quali i crediti derivano. I

Questa annotazione, che, per la tassativa sanzione

legislativa, non dovrebbe essere giammai trascurata

e lo è invece assai spesso, dimostra indubbiamente

che non si intese punto di sostituire la pronuncia

del magistrato ai titoli*creditorii; ma si volle, alla,

loro intrinseca natura ed efficacia, aggiungere la

prova scritta, formale e permanente, dello accerta

mento giudiziale. .

« La novazione ha carattere contrattuale; e l'am-

missione al passivo del fallimento, carattere giudi-

ziale, come quella che si effettua per opera del giu-

dice delegato o di altra autorità giudiziaria in caso di

contestazione, e senza che vi concorra necessa-

riamente il consenso degli altri creditori, anzi mal-,

grado, non di rado, la loro opposizione (1) ».

Nel diritto moderno., l'istituto giuridico della no-

vazione non è più inteso come un qualunque muta-

mento, sostanziale o formale, che nell'antico diritto

e nel formalismo romano, bastava per costituirla,

quando la forma esteriore dell'obbligazione ne costi-

tuiva la eausa nvilis, che da sé sola avea la sua

importanza, e produceva effetti proprii — Nel di-

ritto moderno, la contestazione della lite, mentre sot-

topone le parti al giudicato che ne sarà conseguenza.

(1) Vidari — op. eit. n. 8140, pag. 438.

- 73 —

non sostituisce giammai una obbligazione alla prece*

dente. 0 il creditore infatti soccombe, perchè il giudice

non ravvisa fondata la domanda, e la obbligazione

perisce non per novazione, ma perchè si presùme non

esistita mai, o estinta con altro mezzo. 0 il giudice

condanna, e il creditore troverà nella sentenza non già

una obbligazione nuova, ma le conseguenze ^naturali

della prima. Troverà V esecuzione coattiva della

medesima, per quanto lo consentano i mezzi di

procedura. Troverà ridotto a somma certa il debito

illiquido, nonché perpetuata secondo le norme ordinarie

di prescrizione una obbligazione, che forse avrebbe

potuto estinguersi in breve termine; trasmesso agli eredi

o ai donatarii un credito, che altrimenti sarebbe perito

con la morte del primo creditore. Troverà, per dir tutto

in uno, cumulati i benefizii della prima obbligazione

con quelli della condanna, meliorem causar», factum, non

deteriorem ► (1).

64. — A tal proposito ricorda il Ramella una deci-

sione della Corte di Appello di Parigi (2) affermante

che l'ammissione di un credito cambiario non vale a

sostituire la prescrizione ordinaria a quella quin-

quennale, ma soltanto ad interrompere quest'ultima; ed

un' altra del Tribunale di Lille (3) affermante il

contrario.

Accettiamo quest' ultima ; e riteniamo , cioè, che

come è atto interruttivo della prescrizione la domanda

(1) Giorgi — Teoria delle obbligazioni, VII, 239-341, pag. 428-

430.

fi). Detta — 6 marzo 1902. Journ. Faill,, 1902, 246. (3)

Detto - 31 gennaio 1898. Iourn. Faill., 1900, 95.

- 74 —

avanzata, in graduazione (3), la dichiarazione di cre-

dito per i fini della verificazione nel fallimento ha

uguale efficacia; e che l'azione derivante dal pro-

nunziato del giudice delegato o di altra autorità giu-

diziaria, in caso di contestazione o di verifica tar-

diva, è sottoposta alla prescrizione ordinaria civile o

commerciale però, secondo la natura dell'obbligazione

(ìy, dappoiché la pronuncia definitiva del magistrato,

se pur non sostituisce un nuovo titolo a quello

originario, aggiunge sempre all'azione di questo l'altra

che deriva dal giudicato, contro del quale non è più

dato insorgere all'infuori dei casi di scoperta di

falsità, di dolo, di errori essenziali, o di rinvenimento

di titoli dapprima ignorati.

(3) C. Napoli — 31 maggio 1001. Rliodio e. Oalio, Dritto e Giu-

ri». XVII, 57.

(4i C. Padda — Nota alla sentenza C. Palermo, 8 maggio 1808,

Iauona e. Paterno. Foro It., 1898, I, 1282.

CAPO VII

DICHIARAZIONI, CONTESTAZIONI TARDIVE (65) — COME SI

PROPONGANO, IN QUALI TERMINI — AUTORITÀ COMPE-

TENTE A CONOSCERNE (66-69) — EFFETTI (70-72) —

SPESE (73).

65. - Dicemmo innanzi (47-48) che il diritto di

opposizione perdura anche dopo la chiusura del pro-

cesso verbale di verificazione e prima che intervenga la

pronunzia del giudice delegato o del Tribunale sulle già

sollevate contestazioni.

Anche nuove dichiarazioni di crediti possono pro-

porsi nel medesimo periodo e con le identiche formalità,

cioè: notifica al curatore e deposito nella cancelleria coi

documenti ai quali si appoggiano, almeno due giorni

prima dell' udienza fissata per la decisione delle

contestazioni.

La Commissione ministeriale, incaricata di studiare

la revisione del Codice di commercio, considerò: « La

chiusura del processo verbale di verificazione dei

crediti è un atto preparatorio alla discusssione delle

pretese controverse, in esito alla quale soltanto per

effetto delle ammissioni definitive o provvisorie, può

fissarsi la condizione dei creditori, rispetto all' efficacia

dei loro voti nelle operazioni del fallimento. Perciò non

può essere intercluso fino a quel momento l'adito alle

nuove dichiarazioni di crediti ed alle opposizioni contro

i crediti già ammessi, ma è necessario che ne siano

regolarmente notificati il curatore ed i creditori che vi

hanno interesse, prima dell' adunanza a tale oggetto

fissata — Che se , in

difetto di contestazioni, nessuna udienza fosse fis-

sata, è necessario che sulle nuove dichiarazioni od

opposizioni sia fissata udienza innanzi al giudice

competente, secondo le norme dettate per la deci-

sione sulle contestazioni surte fino alla chiusura del

processo verbale di verificazione, nello stesso

termine di giorni quindici (1) »

66. — L'art. 764 (752 del Progetto Ministeriale) si

limitava a disporre che in difetto di precedenti con-

testazioni, V udienza dovea essere fissata entro quin-

dici giorni dalla chiusura del processo verbale sud-

detto. — La sotto commissione del Senato propose ,

per evitare ogni incertezza nella designazione del

termine indicato nell'anzidetto articolo, venisse mo-

dificata come ora leggesi, aggiungendo: entro un

termine non minore di cinque e non maggiore di

quindici giorni... » (2)

I motivi addotti dalle Commissioni non chiariscono

davvero lo scopo — La chiusura del processo verbale

di verificazione è un atto definitivo nei rapporti dei

creditori ammessi, tanto che , chiusa la verifica e

prima della discussione delle contestazioni, può pro-

cedersi a riparto ed a concordato, senza che la sen*

tenza emessa a norma dell' art. 765 vi abbia influenza

alcuna. E tanto più è a considerarsi atto definitivo,

in mancanza di qualsiasi contestazione nel processo

verbale di verificazione.

(1) Margkieri — I motivi ecc. Voi. II, parte prima I, Verbale

CXLI, pag. 166.

(2) » — ivi, Voi. IV, pag. 1022.

— 77 —

La ragione vera della concessione di un termine

posteriore alla chiusura del processo anzidetto, entro il

quale possano prodursi nuove dichiarazioni di crediti e

nuove opposizioni, sta nel fatto che non si volle dettare

un estremo rigore di termini ai creditori; s'intese lasciar

loro, sotto determinate condizioni, il mezzo di supplire a

quanto può bene accadere per circostanze estranee alla

loro volontà . per la distanza dalla sede del tribunale

investito della procedura del fallimento . per la necessità

di approntare i documenti giustificativi e prov\ edere

alla propria rappresentanza. E, per le contestazioni, si

volle consentire ai creditori, che. per particolari

circostanze o per forza maggiore non avessero potuto

trovarsi presenti nel verbale di chiusura od assistere a

tutte le operazioni in esso compiute (spesso in gran

numero ed in più giorni), un termine onde produrre

quelle opposizioni che avrebbero prodotte altrimenti. Si

spiega così la facoltà di produrre nuove dichiarazioni di

credito ed opposizioni anche in mancanza di precedenti

contestazioni, e la designazione di un termine minimo

di 5 giorni per la fissazione della udienza in cui debbano

essere discusse.

Questo termine serve per mettere il curatore o gli

altri interessati in grado di esaminare le nuove

dichiarazioni ed i documenti cui si appoggiano, ed

approntarsi alla discussione.

67. — Ora è a dire di due cose — Nella ipotesi di

precedenti contestazioni rinviate per decisione al

Pretore od al Tribunale, o riservate dal giudice de-

legato', le domande tardive e le opposizioni vanno

— 78 -

proposte secondo la competenza per materia e valore, o

sempre innanzi al Tribunale ? —In difetto di

contestazioni già elevate, chi ed in qual modo deve

stabilire I' udienza fìssa per la discussione delle di-

chiarazioni e delle opposizioni tardive?

68. — Nulla è detto nel codice intorno alle forme che

devono avere le dichiarazioni tardive di crediti e le

opposizioni contro le già avvenute ammissioni. E' detto

però che esse devono essere notificate al curatore

(rappresentante della massa) ed ai creditori dei quali

s'impugnano i crediti. Ciò basta per far comprendere che

la notificazione deve seguire con regolare atto a mèzzo

di un uffizi al e giudiziario.

Nel silenzio della legge, poiché per le dichiarazioni

dei crediti vige sempre il disposto dell'art. 760, nell'atto

devono essere indicati il nome ed il cognome, o la ditta,

e il domicilio del creditore, la somma dovuta, i diritti di

privilegio, di pegno o d'ipoteca. e il titolo da cui il

credito derivi. Deve inoltre contenere 1' affermazione

chiara ed esplicita che il credito è vero e reale, e dev'

essere sottoscritto dal creditore o da persona autorizzata

con mandato speciale a fare per lui tale dichiarazione, e

nel mandato dev'essere espressa la somma del credito

(1).

Praticamente, può essere redatta la dichiarazione tar-

diva di un credito con le forme ordinarie prescritte dal

11) Nola—Non dividiamo la opinione del Ramella, che pei cre-

ditori ritardatarìi non ha più luogo la dichiarazione ed affermazione

del credito nelle forme ordinarie, Altro è il modo col quale, in

diversi periodi, può ottenersi 1' ammissione al passivo; altro la

sostanza della dichiarazione di un credito, che deve in ogni tempo

essere immutata, ed uguale per tutti i creditori.

— 79 —

citato art. 760, e con atto a pie di essa far seguire la

notifica, con avviso del deposito che andrà a farsene in

cancelleria, assieme ai documenti giustificativi, almeno

due giorni prima dell'udienza fissata per la decisione

della contestazione, con citazione al curatore, e. nel caso

dì opposizioni, anche a coloro dei quali si impugnino le

già seguite ammissioni. V atto deve contenere la

citazione a comparire alla udienza già fissata dal giudice

delegato, a norma dell'art. 763. per la decisione delle

contestazioni, ed innanzi all'autorità competente per

materia e valore del luogo in cui è istituito il giudizio di

fallimento (1).

In difetto di precedenti contestazioni, poiché, a

seguito della legge 31 Marzo 1901 n.° 107 di riforma

del procedimento sommario, tutte le citazioni a com-

parire in giudizio si fanno a udienza fìssa (art. i.°), non

occorre provvedimento del giudice delegato o di altro

magistrato; ma sarà In istante medesimo che fisserà la

udienza per la comparizione entro un termine non

minore di cinque e non maggiore di quindici giorni

dalla chiusura del processo verbale di verificazione.

A tal proposito è a notare che, quante volte lo istante

assegni un termine a comparire entro i quindici giorni,

e sia pure il quindicesimo, non può il

(1) Nota — A rendere più agevoli le verifiche dei crediti , e

meno dispendiose, è generalmente sistema di fare apporre alle

dichiarazioni dei crediti il vitto del curatore, col parere sulla

regolarità o meno della domanda e dei documenti giustificativi che

si producono. La causa viene quindi iscritta a ruolo in una; delle

prossime udienze, senza bisogno di citazione o di altro atto

difensivo.

~~^ "

- 80 —

curatore o qualsiasi altro interessato avvalersi della

facoltà di cui al capoverso del citato art. l.° della legge 31

Marzo 1901, perchè il termine concesso dall'art. 764 sta

anche a tutto favore di chi propone la istanza e non può

essere accorciato a volontà della controparte.

69. — Definito il giudizio sui crediti contestati, o

decorso il termine stabilito dall'art. 764, i creditori

conosciuti o non conosciuti, che non hanno fatta la

dichiarazione dei loro crediti, possono presentarla in

contraddittorio del curatore, sino a che non siano esaurite

le ripartizioni di tutto l'attivo del fallimento. La istanza

va però sempre proposta innanzi al Tribunale, perchè la

giurisdizione del giudice delegato si esaurisce, in tema di

verificazione, a seguito della decisione sulle

contestazioni sollevate nel processo verbale, o nei

quindici giorni posteriori.

Le opposizioni contro le avvenute ammissioni di

crediti non possono più. proporsi, salvo nei casi di

scoperta di falsità, di dolo. di errori essenziali di fatto o

di rinvenimento di titoli dapprima ignorati, e possono

essere proposte anche dal curatore o dai singoli creditori,

quantunque 1' uno e gli altri fossero stati presenti alla

verificazione e nulla avessero eccepito in contrario.

La disposizione legislativa si ispira ad un criterio

altamente morale e giuridico, in relazione a quanto

dispone 1' art. 842, in fatto di concordato, che può essere

annullato dal Tribunale, ad istanza del curatore e di

qualunque creditore, ancorché omologato, qualora si

scopra dopo 1' omologazione che dolosamente siasi

esagerato il passivo o dissimulata una

— 81 —

parte rilevante dell'attivo. Non sarebbe morale, alla

ombra di un giudicato, convalidare ciò che per sé stesso

sia illecito o fraudolento, o fondato su di un errore

sostanziale di fatto, o contraddetto da titoli dapprima

ignorati; non sarebbe giuridico far sussistere

obbligazioni senza causa, od aventi causa falsa ed

illecita.

70. — Gli effetti delle dichiarazioni ed opposizioni

tardive, e della sentenza che provvede su di esse. sono

regolati nel codice vigente con più razionale criterio di

quello che regolava questa materia nello abolito codice

del 1865 [art. 614).

Il codice vigente, come esponemmo, ammette per i

creditori residenti in paese estero una proroga del

termine ordinario (rispetto ad essi e secondo le cir-

costanze) per presentare la dichiarazione dei loro crediti

e per la chiusura del processo verbale di verificazione.

Deriva logica la conseguenza che non si proceda a

veruna ripartizione, se non riservando la porzione

corrispondente secondo il bilancio a tali crediti, se al

tempo della ripartizione non sono ancora stati ammessi al

passivo del fallimento. E se i crediti stessi non sono stati

portati in bilancio per una somma determinata, o non

appariscono affatto, il che è lo stesso, mentre i creditori

ne abbiano fatta dichiarazione o chiesta una somma

diversa da quella portata in bilancio, è al giudice

delegato data facoltà di determinare, con ordinanza

provvisoriamente esecutiva e salvo richiamo al tribunale,

una somma da riservarsi in deposito sino alla scadenza

dei termini prorogati, per essere ripartita a loro favore in

caso di ammissione, o divisa tra i creditori

- 82 —

già ammessi ai passivo. La stessa riserva ha luogo

anche per i caditi'sull'ammissione dei quali non sia

stato definitivamente pronunciato. I

La porzione riservata, mentre non pregiudica i di-

ritti dei creditori ammessi, tutela quelli degli altri

creditori che, per ragioni loro non imputabili, non

riuscirono a crearsi contemporaneamente un'identica

condizione a fronte della massa. Ed è per ciò che. se

le somme riservate producono interessi, spettano

questi ai creditori per i quali ha luogo la riservar aia'

per un principio di uguaglianza, ugual diritto spet-

tando ad ogni creditore di concorrere in proporzione

del proprio credito sulle attività del fallimento; sia

perchè tale diritto è puramente sospeso per lo accer-

tamento del credito.

71. — Il codice abolito non ammetteva, nelle ripar-

tizioni da farsi, i creditori conosciuti o non cono-

sciuti che nei termini ordinarii non fossero comparsi :

concedeva loro nondimeno di fare opposizione, a pro-|

prie spese, sino alla distribuzione effettiva del danaro

, senza che la opposizione avesse forza di sospendere

l'esecuzione delle ripartizioni ordinate dal giudice

delegato. Ove però, prima che si fosse pronunziato

sull'opposizione, si fosse dovuto procedere a nuove

ripartizioni, imponeva che si tenesse prov-

visoriamente in riserva una somma, fino alla sentenza

sulla opposizione.

II nuovo codice non ammette reclami contro le

ripartizioni dell'attivo già fatte, né opposizioni contro

quelle già ordinate dal giudice delegato. A dif-*

ferenza del vecchio codice (che dava diritto ai cre-

ditori, verificati e riconosciuti tardivamente, di pré;

- 83 —

levare sull' attivo, del quale non sia ancora stata fatta

ripartizione, quella quota che avrebbero dovuto avere

nelle prime ripartizioni, ammette i creditori che hanno

tardivamente dichiarato i loro crediti a concorrere

soltanto nelle successive ripartizioni in proporzione del

loro credito e, qualora siano stati ammessi

provvisoriamente al passivo, in proporzione della

somma determinata dal tribunale.

In tal maniera, rispettando i diritti acquisiti dai

creditori più diligenti, lascia più facile e sollecito lo

espletamento delle operazioni del fallimento, e sprona i

creditori ad essere solleciti nella tutela dei loro interessi.

Ben potendo, d' altra parte, accadere che un creditore

potesse giustificare di essersi trovato nella impossibilità

di rendere nei termini la dichiarazione dei crediti (p. es.

per non essere riportato in bilancio, od erroneamente

indicato; per. non essergli pervenuto alcun avviso del

curatore ; per la morte del creditore, nel frattempo, nel

caso dj eredi, ecc.), il legislatore intese e sancì una

eccezione alla regola, e die facoltà al magistrato di

ammetterlo a prelevare sull'attivo, non ancora ripartito,

anche le quote che avrebbe dovuto avere nelle

precedenti ripartizioni.

72. — Per questi critevii di rigida tutela e di rispetto

al principio di uguaglianza fra i creditori, non essendo

lecito ad alcuno trarre profitto dallo errore o dalla mala

fede, in caso di opposizione tardiva contro

l'ammissione di un credito, il tribunale ha facoltà di

ordinare, in via provvisoria e come mezzo di con-

servazione, che le somme le quali nelle ripartizioni

successive appartengono al credito stesso od a quella

— 84 -

parte di esso su cui cada la controversia, siano tenute

in riserva; e qualora in virtù della opposizione il

credito sia dichiarato in tutto od in parte insus-

sistente, anche l'indebito che si fosse ricevuto nelle

precedenti ripartizioni deve essere restituito alla

massa.

73. — Le spese derivanti dalle dichiarazioni ed op-

posizioni tardive sono sempre a carico di chi le pro-

muove, perchè la legge accorda termini sufficienti

ed improrogabili a che ciascuno esperimenti le pro-

prie ragioni, e non sarebbe giusto gravarne la massa,

sostenendole fatte nello interesse collettivo.

Non devono, benvero, confondersi le dichiarazioni

ed opposizioni tardive con le opposizioni contro le

avvenute ammissioni di crediti, nei casi di scoperta

di falsità, di dolo, di errori essenziali di fatto, o di

rinvenimento di titoli dapprima ignorati: per queste

vige la norma ordinaria della soccumbenza nel re-

lativo giudizio.

CAPO Vili.

GRAVAMI AVVERSO LE PRONUNZIE IN MATERIA DI VERI-

FICAZIONE DEI CREDITI: APPELLO, OPPOSIZIONE (74-78).

74, — Da quanto abbiamo esposto risulta che. fino

alla chiusura del processo verbale di verificazione, il

giudice delegato non può emettere, in materia, che

ordinanze ; dopo la chiusura del processo verbale egli o

il Tribunale emettono sentenze. Compete gravame, e

quale, avverso le stesse?

- 75. — Per le prime provvede l'art. 910: « Le ordi-

nanze non sono soggette a richiamo fuorché nei casi

determinati dalla legge. I richiami sono portati dinanzi

al Tribunale a udienza fissa ».

Al giudice delegato è data facoltà di prorogare il

termine per la verificazione dei crediti e per la chiusura

del processo verbale di verificazione rispetto ai

creditori residenti in paese estero (art. 759); ordinare

l'intervento del curatore, della delegazione dei creditori

e del fallito; di ordinare la personale comparizione del

creditore od autorizzarlo a comparire col mezzo di

mandatario ; prescrivere la presentazione dei libri di

commercio del creditore o di un estratto di essi, e

sentire qualunque altra persona possa offrirgli notizie o

schiarimenti. Gli è fatto poi obbligo di rimettere le parti

dinanzi al Tribunale in determinati casi di contestazioni.

Nelle disposizioni relative (art. 759, 761, 763) non è

sancita alcuna eccezione alla regola del surricordato

art. 910, ed è quindi a conchiudere, che non

- 86 —

sono possibili richiami di sorta avverso le ordinanze,

come sopra, emesse dal giudice delegato. La ragione'

sta in questo: quei provvedimenti sono puramente di

ordine nella procedura del fallimento, e poiché spetta

specialmente al giudice delegato dirigere e solleci-

tare tutte le operazioni del fallimento (art. 727), var-

rebbe diminuirne la autorità e la funzione, se gra-

vami fossero concessi nei casi anzicennati.

Un dubbio sorge, per quanto dòpo l'abolizione dei

Tribunali di Commercio ha minore importanza, ed è

per il caso in cui il giudice, affermando o meno la

propria competenza a decidere su qualche contesta-

zione di credito, ne riservi o ne rinvìi al Tribunale la

decisione. In tal caso, poiché la quistione di com-

petenza violerebbe un interesse pubblico, trattandosi

di competenza assoluta (1), ed avrebbe una diretta

influenza sul merito della contestazione, riteniamo

sia soggetta a richiamo la ordinanza del giudice de-

legato.

Ammettiamo che il giudice si riservi la decisione?

Avverso la sentenza che avrà poi emessa, come di-

remo qui appresso, compete appello al Tribunale. Po-

trà negarsi il diritto di dedurne a motivo la incom-

petenza del giudice, e potrà il Tribunale esimersi dal

decidere anzitutto su tale eccezione. E-, quante volte

avesse a ritenerla fondata, che altro potrà fare il

Tribunale a fronte dell'art. 493 Proc. Civ. che gli

vieta di pronunziare nel merito?

All'inverso, ove il giudice avesse a rinviare al Tri-

bunale e questo (trattandosi d'incompetenza da do-

ver pronunziare anche di ufficio) la pronunzii, il cre-

(1 ) -Matlirolo — op. eit., I, 12, pag. 15.

— 87 —

ditore contestato si troverebbe costretto a ritornare

innanzi al giudice delegato dopo un più lungo termine ,

con maggiori spese, e quando già con una sentenza

saranno state decise le altre controversie di competenza

di quel magistrato.

76. — Per le sentenze emesse dal .giudice delegato

non è dubbia l'appellabilità, essendo tassativamente

detto nell'art. 763; per le altre, in primo grado di

giurisdizione, emesse dal Tribunale provvede l'art. 913

che limita il diritto di gravame alle sentenze finali sulle

controversie indicate nell'art. 765.

Pur riconoscendosi la opportunità di evitare che si

trascini in lungo lo accertamento del passivo, e che sia

giusto concedere a maggior ragione al Tribunale quanto

è concesso al giudice delegato, dottrina e

giurisprudenza hanno però rilevato il grave pericolo di

una interpetrazione letterale e restrittiva della parola

della legge; ed hanno ritenuta la inappellabilità per le

sentenze che riguardano la forma (1) o l'ammissione

provvisoria al passivo (2); V appellabilità per le altre

che toccano la sostanza di un diritto (3); che riguardano

i diritti dei terzi (4); l'esi-

0) ;!. Ancona — 28 ottobre 1901. Gabrielli e. Moscati-Bocca.

Foro 1892, I, 701. E

(2i il. Catania— I aprile 1891. Riseìca e. Sasso. Temi gen.

1891, 286. Delta 24 novembre 1893. Manzoni Prestinicola e. Pa-

terno. Cons. Comm. 1894, 39. il. Venezia 16 luglio 1896. Bas'togi

e. Bonacossa De Dutti. Annali 1896-301.

(3) C. Torino —18 maggio 1889. Fall. Astengo e. Sasso. Temi

gen, 1891, 286.

(4) A. Trani — 24 maggio 1902 De Palma e. Turbini. R. Giur.

Trani. 1902, 665.

- 88 ~i

stenza e la sostanza di diritti indipendenti dal falli-

mento (1).

La regola si applica anche alle sentenze che il Tri-

bunale è chiamato ad emettere sulle dimande tardive,

giusta l'art. 770 Cod. di Comm. (2), identica essendo

la materia del giudicare, ed essendo esse virtual-

mente comprese, siccome quelle emesse in base al-

l'art. 765, tra le sentenze opponibili ed appellabili di

cui fa parola l'art. 913.

77. — V appello compete a colui che fu parte in

causa in prima sede, in ciascuna delle contestazioni,

e nelle quali rimase soccumbente.

Le contestazioni, per quanto riunite e decise con

unico cumulativo esame e con una sola sentenza, ai

sensi dell'art. 765 Cod. di Comm., per la economia

del fallimento e per la influenza che l'una può eser-

citare sull'altra, sono diverse e procedono distinte

(1) Mortara — Il Codice di Commercio Italiano. Voi. Vili, 146,

pag. 187 « l'art. 913 dichiara generalmente inappellabili le sen

tenze del tribunale in materia di fallimento. Il significato di que

sta frase non permette equivoci; epperò mal si pretenderebbe di

sottrarre, per un infondato ossequio alla presente disposizione,

dalle normi comuni del diritto giudiziario civile le sentenze che

nel corso di un fallimento possono essere provocate, non sopra

una procedura e gli atti ad essa relativi, bensì sopra crediti, di

ritti, azioni reali e personali in genere, sia che le controversie

relative vengano promosse e sostenute dal curatore o dal fallito,

fuori dei limiti tassativi contemplati dal legislatore ».

Detto — Appello Civile. Estr. dal Digesto Italiano, 552, pag. 661

U. Tip. Ed. Torino, 1898. I

(2) A Genova, 4 maggio 1894. Delvigo e. Cassa Risparmio di

Spezia. Cons. Comm. 1894, 155. A. Napoli 19 luglio 1889. Dir.

Comm. 1889, 720.

— 89 -

nei rapporti dei singoli creditori. Il curatore, in rap-

presentanza della massa, ed il fallito, e così ogni singolo

creditore che sia stato parte nel giudizio e ritenga leso il

proprio diritto, può appellare dalla sentenza invia

principale od incidentalmente per quanto riflette la

lesione del suo personale e diretto rapporto giuridico.

Epperciò, se alcuni creditori appellano in via principale,

il curatore del fallimento non è ammesso a farlo

incidentalmente per la causa che riguarda altro creditore,

pure convenuto in appello, ma che non ha appellato in

via principale; né un creditore cui sia stato contestato il

credito e sia rimasto soccumbente in giudizio, può essere

ammesso ad intervenire nel giudizio di appello

promosso da altro creditore, per far valere le sue ragioni

di gravame , quando egli non abbia appellato in termini

utili. La domanda di riforma o di annullamento proposta

da una delle parti interessate ad impugnare la sentenza

giova alle altre per i capi nei quali hanno interesse

comune (art. 470 Proc. Oiv.) e non già interessi di ugual

natura, l'uno indipendente e distinto dall'altro.

73. — Quanto abbiamo detto circa le sentenze per lo

appello vale anche per la opposizione; dappoiché la

eccezionalità del diritto di gravame avverso le

sentenze, che risolvono definitivamente in primo grado

le controversie insorte sopra i crediti proposti a

verificazione, è sancita così per lo appello che per la

opposizione. Ed intendiamo qui opposizione, non come

un rimedio offerto, contro determinate pro-nuncie,

emesse in Camera di Consiglio, le quali, ferendo

l'interesse o del fallito o dei creditori danno

— 90 -

diritto a quello o a questi di richiamarsene allo stesso

tribunale con le garanzie proprie del contraditto-rio (1);

ma quale è secondo il nostro codice di procedura civile,

istituto diretto ad offrir modo al contumace di reintegrare

la controversia innanzi al primo giudice che lo ha

condannato.

Vero è che nel giudizio sulle contestazioni dei crediti

manca la citazione per il contraditto rio; ma supplisce ad

essa l'avviso che il curatore è tenuto a dare a ciascun

creditore; e l'obbligo della citazione sorge quante volte,

per non essersi portate a discussione le contestazioni

nell'udienza fissata dal giudice delegato, il curatore, il

fallito o qualsiasi degl'interessati voglia rendersi

diligente per promuoverne la decisione del magistrato.

Sicché, mancando lo avviso o la citazione, la op-

posizione compete e va prodotta nei modi e con le forme

del codice di rito.

(1 ) Vidari e Bolaf/lo. Annuario ori fcico, Anno II, 1884; pag. 19

PARTE II. I diritti

creditorii

CAPO 1.°

LA CONDIZIONE GIURIDICA DEI CREDITORI NEL FALLIMENTO (79-

80). I FINI CHE LA LEGGE SI PROPONE NELLA

LIQUIDAZIONE DELLO ATTIVO ED IN QUELLA DEL PAS-

SIVO (81). VARIE SPECIE DI CREDITORI (82).

79. — Osserva il Ramella: < la dichiarazione di fal-

limento non porta mutamento nella condizione giu-

ridica dei creditori; ninna maggiore o minore prote-

zione viene accordata ai loro crediti come niuna

diminuzione viene a colpirli, che anche in tale sta-

dio si presentano i crediti colle stesse presupposi-

zioni e garenzie legali che vi erano connesse al tempo

della loro nascita. Tuttavia la* legge ha apportate ta-

lune modificazioni al loro esercizio. Così è che le

azioni non possono più promuoversi o proseguirsi

che contro il curatore; che per l'ammissione dei cre-

diti deve seguirsi il più economico procedimento

della verificazione dei crediti (1) ».

In verità, a noi non pare; e ricordiamo in propo-

sito questo brano di un assai accurato studio sulla

(1) Detto, op. cit„ I, n 244, pag. 344.

- 92 —

quistione del fallimento dei non commercianti, pub-

blicato dal Pennati nella Rassegna di Diritto Com-

merciale fin dal 1885 (1):

« .... che fa la nostra legge d'insolvenza pei debi

tori civili? Essa è crudele coli'oberato onesto: è

complice coli'oberato colpevole. Abbandona il primo

interamente alla mercè dei creditori, che possono

spogliarlo di tutto il suo patrimonio, e non gli ac

corda neppure il beneficio del detratto ne egeam,

Concesso al debitore commerciante perfino dalla for

midabile vigente legislazione di fallimento: aiuta

invece e protegge il secondo in tutte le maniere,

permettendogli di occultare, di dissipare, di distrarre

con qualunque modo il suo patrimonio, di favorire

fino all' ultimo momento un creditore a detrimento

di tutti gli altri, di protrarre con qualunque più ro

vinoso mezzo la sua caduta nello stato di insolvenza,

di crearsi creditori fittizi! fra i parenti e gli a-

mici e di accordare loro benanco dei privilegi, quale

l'ipoteca ed il pegno, sulle sue sostanze: insomma

all'insolvente disonesto ponti d'oro, all'insolvente di

sgraziato la più squallida miseria.

« Tutto questo riguardo al debitore: pei creditori

non meno ingiusta si addimostra la legge. Troppo

ossequente al principio vigilantibus jura siibveniunt,

essa viene, come ben notava l'on. Zanardelli, a creare

tra li creditori una disparità di trattamento che per

nulla corrisponde alla uguaglianza di natura e di

condizione dei loro crediti. Che anzi un creditore può

escutere il suo debitore, ridurlo mediante un'esecu-

(1) Ivi, Bibliografia, pag, 160. Vedi pure: Ranella, op. cit., 35,

pag. 46.

— 93 -

zione mobiliare -alio stato della più assoluta nullate-

nenza, e còsi pagarsi interamente del suo credito, senza

che gli altri creditori abbiano pur solo il mezzo di

conoscere le condizioni disperate in cui versa il loro

comune debitore. Infine la procedura di esecuzione è

talmente lunga e dispendiosa, specie poi se trattasi di

esecuzione immobiliare, che bene spesso le spese

oltrepassano anche l'ammontare di quel poco attivo che

all'insolvente può rimanere; di modo che ì creditori sono

costretti ad una forzata rimessione dei pr%prii crediti, se

non vogliono fare, anziché l'interesse della finanza, la

sola che nelle procedure di esecuzione abbia sicuro

guadagno ».

80. ~ Che fa, all' inverso, per i debitori commercianti,

la nostra legge del fallimento?

Essa, lo lasciamo dire allo stesso Ramella (1), si

prefigge per iscopo il comune e conforme soddisfa-

cimento dei creditori sul patrimonio del debitore che' si

presenta insufficiente al loro integrale pagamento, ed a

fronte della presunzione di una certa perdita, all'

individualistico concetto che pone un creditore in

contradizione coll'altro per assicurare al più sollecito un

prevalente vantaggio, fa sottentrare quello più umano e

più sociale, per cui, se perdita v'è, deve essere ripartita

in modo uguale fra' diversi creditori ».

Questa legge, più umana e sociale, non riguarda

perciò solo l'esercizio delle azioni creditorie; ma si

esplica per offrire ai creditori una più sicura garenzia ;

e, mentre limita la condizione giuridica

(1) Op. cit. Introduzione.

— 94 —

del debitore, accorda maggiore protezione ai credi-

tori, imponendo loro, in ricambio di questa, perfino

la forzata rinuncia ad una parte delle ragioni credi*

torte (concordato).

Ed è così che, per essa, la condizione giuridica del

debitore e quella dei creditori subiscono un mu-|

tamento; l'una e l'altra dovendo commisurarsi non

più in relazione ai primitivi rapporti corsi tra debi-j

tore e creditore, ma in relazione allo stato di falli-

mento del primo ed alla legge di uguaglianza che

tende al comune e conforme soddisfacimento«dei se-

condi sul patrimonio del fallito.

81. — Per raggiungere questo fine, la legge regola

con apposite sanzioni la liquidazione del passim e

quella dello attiro dei fallimento. La prima tende ad

accertare il preciso e vero ammontare dei crediti, la

natura, ed i titoli di speciale preferenza competenti

all'uno od all'altro creditore; la seconda è diretta a

ridurre in denaro il patrimonio mobiliare o immo-

biliare del fallito, separandone tutto ciò che spetti ai

terzi o che da essi sia rivendicato, per procedersi indi

alla ripartizione del netto ricavo, in proporzione dei

crediti verificati ed ammessi al passivo e salvo i

diritti di privilegio, pegno od ipoteca tra i varii

creditori.

Noi qui, parlando dei diritti creditorii in relazione

alla verifica dei crediti, tralasciamo quanto riflette il

diritto di separazione o di rivendicazione di deter-

minati beni; dobbiamo occuparci esclusivamente di

quanto si attiene alle ragioni di credito per deter-

minate somme, o riducibili in valuta {danaro).

■ 95

82. — I creditori possono essere chirografarii; pri-

vilegiati; garantiti da pegno od ipoteca; da fidejussione

od obbligazione di terze persone: possono essere diretti ,

per vincoli contratti direttamente dal fallito: od indiretti

(creditore di un. creditore del fallito).

Ne diciamo separatamente, aggiungendo un capitolo

intorno ai diritti spettanti alla moglie del fallito per

seguire il sistema del codice; quantunque, più op-

portunamente, crediamo che le relative disposizioni

doveano trovar posto al Titolo IV della liquidazione

dello attivo.

CAPO II.

CREDITORI CHIROGRAFARII (83). SCADENZA DEI DEBITI-

INTERESSI (84-85). PROVA DEI CREDITI: FATTURE, LIBRI

DI COMMERCIO , SCRITTURE PRIVATE , ATTI PUBBLICI,

CAMBIALI, SENTENZE (86-102).

83. — Tutti quanti figurano subbietto attivo in una

obbligazione da parte del fallito di dare una deter

minata quantità di danaro o di cose rigorosamente

fungibili, e non hanno né privilegio né ipoteca, e,

per conseguenza, sono tutti di pari grado, diconsi

creditori chirografarii o personali.

Essi concorrono nella ripartizione dello attivo li-

quidato del fallimento in proporzione delle somme

accertale ed ammesse a loro favore nella verificazione

dei crediti ; partecipano alla conclusione del concordato,

nella formazione della duplice maggioranza, o lo

subiscono, se dissenzienti o non intervenuti, quando

senza il loro voto quella duplice maggioranza siasi

raggiunta, ed il Tribunale omologhi il concordato.

84. — A norma dell' art. 701, i debiti a scadenza

obbligatoria a carico del fallito e quelli la scadenza

dei quali è rimessa alla di lui volontà s'intendono

scaduti per effetto della dichiarazione di fallimento; a

seguito quindi della verificazione e della ammissione

al passivo diventano certi, liquidi ed esigibili in con

corso e con le norme dettate per la ripartizione del

netto ricavo della liquidazione dello attivo, salve le

ragioni dei crediti garantiti da privilegio o da ipoteca.

■

- 97 —

85. — Ciò posto, secondo le norme ordinarie, ciascun

creditore avrebbe pieno diritto a ripetere dal debitore

gl'interessi sulle somme dovutegli, sia per convenzione

(patto), sia per legge, quale indennizzo del danno

derivante dal ritardato pagamento ; ma, anche in questo,

la dichiarazione di fallimento apporta una limitazione

alla condizione giuridica della massa, in ricambio della

maggiore protezione offerta.

Da un lato, la sentenza che dichiara il fallimento

sospende, soltanto rispetto alla massa.dei creditori, il

corso degl'interessi dei crediti non garantiti con ipoteca,

con pegno od altro privilegio, e limita per questi il

diritto a pretenderli sulle somme provenienti dalla

vendita dei beni sottoposti a privilegio od ipoteca : dall'

altro, per mantenere una parità di trattamento fra i

creditori di pari grado ed evitare un vantaggio a coloro

che, per esigere l'adempimento della obbligazione,

avrebbero dovuto aspettare una scadenza lontana,

provvede con l'art. 758.

Dispone, cioè, che i crediti, non fruttanti interessi,

non ancora scaduti alla data della dichiarazione di

fallimento, sono ammessi al passivo per l'intiera

somma, colla espressa riserva, che il pagamento di ogni

singola ripartizione dovrà consistere in una somma la

quale, calcolati gì' interessi composti in ragione del 5 °[

all'anno per il tempo che resta a decorrere dalla data del

mandato di pagamento sino al giorno della scadenza del

credito, equivalga alla somma della quota di

ripartizione.

Questa disposizione, ispirata dalla pratica (1), è co-

mune .atutti i crediti civili e commerciali, peri quali

(1) Marghieri. I motivi 'ecc. Voi. II, parte II. 497.1

- 98 -

ciò che si deve è a tempo determinato, posteriore alla

data della dichiarazione di fallimento, da non potersi

esigere prima della scadenza del termine ; e trovò la sua

sanzione legislativa sui criterio che. venendone il

creditore in possesso anzitempo, è messo in grado di

renderlo fruttifero, assicurandosi un vantaggio dallo stato

di fallimento che non è dato ai creditori aventi crediti già

scaduti ed esigibili. Solo non si comprende perchè questo

criterio di uguaglianza non sia stato riprodotto in materia

di concordato, e limitato alle ripartizioni giudiziali dello

attivo.

86. — Intorno ai creditori chirografarii poco resta a

dire, dopo quanto esponemmo nella l

parte di questo

studio sulla verificazione dei crediti. È opportuno

soltanto richiamare il già detto circa la documentazione

delle dichiarazioni di credito (27-31), e completarlo per

quanto si attiene ai mezzi di prova.

L'art. 44 del codice di commercio determina che le

obbligazioni commerciali e le liberazioni si provano:

con atti pubblici (1); con scritture private (2); colle note

dei mediatori sottoscritte dalle parti nella forma stabilita

nell'art. 33 (3); con fatture accettate;

(1) Art. 1315 Cod. Ciò. « L'atto pubblico è quello ohe è stato

ricevuto colle richieste formalità da un notaio o da altro pubblico

uffiziale autorizzato, nel luogo ore l'atto è seguito, ad attribuirgli la

pubblica fede ».

(2) Art. 1320-1331 Cod. Civ.

(3) Art. 33, 2° comma. « Il mediatore deve dare alle parti, nel

momento della conchiusione del contratto, una copia delle anno-

tazioni fatte nel suo libretto, e,.a loro richiesta, una oopia del

contratto perfettamente conforme alla fatta registrazione, sotto-

scritta da lui ed anche dalle parti se queste vi consentono ».

- 99 -

colla corrispondenza; con telegrammi; coi libri delle

parti contraenti (1); con testimoni, e semprechè l'autorità

giudiziaria lo consenta, anche nei casi preveduti nell'art.

1341 del Codice Civile; con ogni altro mezzo ammesso

dalle*'leggi civili (presunzioni, confessioni delle parti,

giuramento). E l'art. 761, in conformità , prescrive che i

crediti sono verificati dal giudice delegato mediante

confronto dei titoli presentati coi libri e colle carte del

fallito, e gli dà fa-colta di ordinare la personale

comparizione del creditore od autorizzarlo a comparire

col mezzo di mandatario, prescrivere la presentazione

dei libri di commercio del creditore o di un estratto di

essi, e sentire qualunque altra persona possa offrirgli

notizie o schiarimenti.

87. — Incominciamo dalle fatture, per richiamare su

di esse, più di quanto in pratica si faccia, l'attenzione dei

creditori e dei magistrati pei fini della verificazione dei

crediti.

La fattura, o « distinta delle merci che un commer-

ciante invia ad altri con la indicazione delle qualità che

le individualizzano e del loro prezzo, allo scopo di dar

norma ad un contratto di vendita fra essi stipulato, o la

cui stipulazione è proposta (2) », va qui considerata

sotto l'aspetto giuridico di documento, e per l'attitudine

ad essere invocata come mezzo di

(1) Nota. La disposizione dell'art. 43 del R. Decreto 31 agosto

1901, n. 413, riguarda, solo la comunicazione *• giudizio dei libri «

delle carte dei commercianti, ed è applicabile nei giudizii sulle

contestazioni dei crediti.

(2) Pagani — Della fattura commerciale, pag. 8, Torino. Unione

Tip. 1892.

- 100 —

prova di una obbligazione commerciale o della libe.

razione di questa.

L'art 44 parla di fatture accettate. L'accettazione può

essere espressa, può risultare, cioè, da esplicita

dichiarazione per iscritto sulla fattura stessa, o -su di un

duplicato, -rimessa dal compratore al venditore; può

essere tacita, e risultare da qualsiasi atto, fatto od

omissione che riveli chiaro l'intendimento di accettarla.

Così, il fatto di essere pervenute le merci nei magazzini

del compratore, poi fallito, o di essere state ricevute a sua

disposizione in magazzini pubblici, o in altro luogo di

deposito o di custodia del commissionario incaricato di

venderle, per conto di lui; l'aver girata la fattura, senza

frode, anche prima dello arrivo delle merci, {per la

ipotesi contraria è ammessa la RIVENDICAZIONE), e non

essersi proposti reclami nel termine convenuto (per

consuetudine, 8 giorni dalla ricezione delle merci), l'aver

autorizzato il venditore ad emettere tratta per la valuta,

aver pagato un acconto, senza riserva, e simili, costitui-

scono accettazione della fattura ed obbligano i contraenti

[compratore e venditore) a rispettare i patti della

contrattazione di cui essa è l'esponente.

Ma non può dirsi che la fattura, cosi tacitamente

accettata, costituisca il titolo richiesto dall'art. 758 Cod.

di Comra., valido a costituire la prova del credito a

fronte dei terzi (creditori del fallimento, curatore).

Occorre che dagli altri interessati non si sollevino

contestazioni e che l'ammontare del credito richiesto

trovi riscontro nel bilancio presentato dal fallito.

Quando ciò sia, il credito si ha, per documentato e

deve ammettersi al passivo, perchè l'accettazione

— 101 —

della fattura trova conferma negli atti del fallimento e

nell'adesione degl'interessati: all'inverso, il solo fatto

materiale del possesso della fattura da parte del fallito,

od il rinvenimento di essa tra le carte di lui, non è prova

della avvenuta esecuzione del contratto cui si riferisca e

della effettiva consegna delle merci da parte del

venditore.

88. — Esista o meno la fattura, i libri di commercio

tanto del fallito che dei creditori, possono fornire la

documentazione di una dichiarazione di credito in

materia di verificazione. Il rinvenimento, tra le carte del

fallito, della fattura sarà un elemento di controllo e di

riprova della verità delle annotazioni fatte nei libri.

L'art. 27 del codice di commercio prescrive, che la

comunicazione dei libri, degl'inventarii e dei fascicoli

delle lettere e dei telegrammi, che un commerciante

deve tenere e conservare per dieci anni (art. 21-26), non

può essere ordinata in giudizio se non per determinati

affari, e fra questi, dì fallimento. L'art. 761 estende tale

facoltà al giudice delegato, nel periodo preparatorio

della verificazione dei crediti, per i libri di commercio

del creditore, dei quali può ordinare la presentazione o

di un estratto dì essi.

Due ipotesi possono verificarsi. Il creditore esibisce i

suoi libri, od un estratto di essi, regolarmente te-nuti:

spetta al giudice delegato attribuir loro quella forza

provante che secondo le circostanze possono avere (art.

52) nei rapporti del fallimento, e ritenerli di

indiscutibile prova contro il creditore, senza che costui

possa scinderne il contenuto per trarne vantaggio. Il

creditore si rifiuta di esibire i libri, di-

— 102 -

chiara e dimostra di non averli, o li esibisce irregolar-

mente tenuti: il giudice non può ritenere raggiunta la

prova a favore del creditore, e, mancando o non essendo

richiesto altro mezzo istruttorio, deve rinviarlo, se

contestato, ovvero escluderlo allo stato.

89. — In quanto ai libri del fallito, se tenuti irre

golarmente, a voler applicare nei rapporti dei terzi

il disposto dell'art, 50 Cod. di Comm., « tutti i libri

dei commercianti, in qualunque modo tenuti, fanno

prova contro di essi », si arriverebbe allo assurdo di

far scaturire la prova da ciò che è dalla legge con

siderato e punito come reato, e si offrirebbe ai fal

liti facile campo per agevolare l'ammissione al pas

sivo di crediti simulati ed insussistenti.

Se tenuti regolarmente, invece, potendo e non do-

vendo essi far prova, se il creditore offre di prestarvi

fede ed i terzi si ricusano di aderirvi, reputiamo sia

proprio il caso che il magistrato possa deferire al primo

il giuramento sull' oggetto controverso, per analogia al

disposto dell'art. 51, ben potendosi parificare la ricusa a

presentare i libri, alia ricusa da parte degli altri

interessati di accettarne il contenuto.

90. — La dottrina e la giurisprudenza sonosi af

fermate discordi.

Bolaffio (1) esclude che le annotazioni dei libri del

fallito, pure regolarmente tenuti, siano sufficienti a

stabilire l'esistenza e l'entità del credito insinuato,

indipendentemente da ogni prova scritta od orale da

parte del creditore.

(1) Il Cod. di Comm. ItaL, comm., Voi I, p. 538, o. 157.

- 103 -

L'art. 758, scrive, esige che con la dichiarazione

dei crediti si adducano i titoli dai quali derivano; e

l'art. 761 ordina che la verifica si effettui confron-

tando i titoli presentati coi libri e con le carte del

fallito. Se titoli scritti non esistono, si procederà con

apposita istruttoria per dare altrimenti la prova nella

sede contenziosa; amenochè i creditori od il giudice

delegato, per peculiari circostanze (indole del credito;

affermazioni attendibili del fallito ; indizii desunti

dal cwatore, ecc.), non riconoscono senz'altro giu-

stificato il credito sul semplice appoggio delle anno-

tazioni dei libri del fallito, e perfino anche senza que-

ste. Nell'istruttoria, i libri di commercio del fallito

avranno la stessa forza probante che avrebbero avuta

in una contestazione sostenuta dal fallito, anterior-

mente alla dichiarazione del fallimento, tranne che

sia provata una collusione fraudolenta. Sarebbe, in-

fatti, ingiusto ed assurdo che il fallimento privasse il

creditore di un mezzo di prova su cui poteva legit-

timamente contare nel momento in cui sorse il cre-

dito ».

Vidari (1) opina, che non basta al creditore di ri-

mettersi alle risultanze dei libri e delle carte del fal-

lito, e che il giudice delegato à sempre il diritto di

invitarlo a giustificare in altro modo il proprio cre-

dito: Cuzzeri (2Ì afferma che « i principii generali in

materia di prova hanno vigore anche nel procedi-

mento di verificazione dei crediti verso il fallito, poi-

ché il fallimento del debitore non può pregiudicare

in verun modo la condizione del creditore, sebbene

(1) Op. cit., n. 440, pag. 428.

(2) Op. cit. n. 440, pag. 290.

— 104 -

l'ammissione dei crediti al passivo interessi oltre il

fallito, e più specialmente", tutti i creditori di lui ».

Il Tribunale di Venezia (1), ripetutamente, ed il

Tribunale di Napoli (2), giudicarono che le annota-

zioni esistenti nei libri di commercio del fallito non

possono valere da sole quale prova dei crediti dichia-

rati per l'ammissione al passivo, ad esse corrispon-

denti.

Le Corti di Appello di Milano (3), Bologna (4) e

Genova (5), le Supreme Corti di Roma (6) e Firenze (7)

ritennero tutte che il fallimento del commerciante

non menoma la forza probatoria dei suoi libri, e che

la prova di un credito da ammettersi al passivo bene

può desumersi dai libri del fallito, come la data di

una scrittura privata relativa ad una domanda di am-

missione al passivo può essere accertata, indipen-

dentemente dalla sua registrazione, mediante anno-

tazioni esistenti nei libri dei falliti.

(1) Detto — 27 maggio 1887. Koken e. Fall. Bonelli. Temi Ven.

1887, 438. 13 decembre 1886. Bottivoli e. Fall. Peltrera. Temi Ven.

1887, 104. Il giugno 1887. Scarpa e. Fall. Epis., Temi Ven., 1887,

438.

(2) Detto — 15 dicembre 1881. Costantini e. De Simone. MOT.

Gin. 1892, 13.

(3) Detta —12 giugno 1876. Fall. Crosti c.° Crosti e Beretta.

Monit. Trib. XVII, 1002, idem 20 maggio 1881.

(4) Detta — 18 gennaio 1895.

(5) Detta — 9 febbraio 1893. Sconto Genova e Penca. Legge

1893, I, 554.

(6) Detto —13 gennaio 1896. Ricci Bartoloni e. Baccarini, 1896,

Foro It., U 179.

(7) Detta — 31 dicembre 1896. Bagnanl e. Ciardelli. Foro It.,

1897, I, 390.

- 105 —

Alla obbiezione che trattandosi di crediti che ai

vogliono far ammettere al passivo, il legislatore con gli

art. 758, 761 e 764 cod. comm. non abbia reputato

sufficienti quelle annotazioni, perchè le conseguenze di

esse andrebbero a cadere sulla massa dei creditori, la

Suprema Corte di Firenze rispose (1):

« A dimostrare la insussistenza della obbiezione basta

il por mente che, ammessa per poco la legittimità di quel

sistema, da un lato si verrebbe a privare il creditore di

un mezzo di prova sul quale poteva fare giusto

affidamento nello istante in cui sorse il suo credito, e

dall'altro verrebbe a consacrarsi l'assurdo che per un

fatto indipendente da lui, qual' è il fallimento del

debitore, possa egli veder pregiudicata la sua condizione

giuridica, non senza scuotersi con ciò stesso la sicurezza

è rapidità delle transazioni commerciali, Egli è fuori

dubbio che di regola incombe al creditore l'obbligo di

produrre, coli la dichiarazione del proprio credito, il

titolo che Io stabilisca ; ma questo principio non può

estendersi sino al punto da non potersi egli rimettere ai

libri del fallito, i quali, se possono far fede contro di lui,

conservano ancora per gli argomenti suesposti la stessa

efficacia, rispetto ai suoi creditori, sia nella chiusura del

verbale di verificazione dinanzi al giudice delegato, sia

dinanzi al magistrato di merito »•

91. -r- Le ragioni addotte meritano qualche confu-

tazione.

Anzitutto, inesattamente si asserisce che si verrebbe

a privare il creditore di un mezzo di prova

____ ; .

(1) Sentenza citata.

— 106 —

sul quale potea fare affidamento nello istante in cui sorse

il suo credito, perchè l'art. 27 Cod. di Comra. prescrive:

« la comunicazione dei libri, degli inventarti e dei

fascicoli delle lettere e telegrammi indicati nell'art. 21,

NON PUÒ essere ordinata in giudizio, CHE per affari di

successioni e di società, DI FALLIMENTI, o di comunione

di beni. Fuori del fallimento per accertare un preteso

credito, non può il creditore pretendere la comunicazione

dei libri, né il magistrato può ordinarla.

D'altra parte, è necessario fermarsi sempre al concetto

fondamentale dello stato di fallimento, ed al mutamento,

che noi insistiamo avvenga, nella condizione giuridica

del creditore commisurandola non più in relazione ai

primi rapporti corsi col debitore, ma allo stato di

fallimento, all'interesse pubblico ed alla legge di

uguaglianza, che vuole il proporzionale e conforme

soddisfacimento di tutti i creditori, sul patrimonio del

fallito. Se una limitazione alla capacità giuridica del

fallito, una maggiore garenzia, speciali normi per lo

esercizio delle azioni ed una serie di speciali presunzioni

e di nullità la legge commina, perchè sarebbe vietato

ritenere che imponga, in ricambio, al creditore una più

rigorosa prova del credito che si fa a pretendere? . Né

vai dire che il fallimento sia un fatto indipendente da lui,

e non possa perciò pregiudicarne la sua condizione

giuridica ; perchè il creditore, con-traendo con un

commerciante, deve già essere edotto delle leggi che ne

regoleranno la insolvenza, e conoscere che la sua

condizione giuridica sarà, dallo stato di fallimento, quale

è dalla legge voluta per garen-tire gl'interessi della

massa. Di talché, egli, usando

107 —

solo la necessaria diligenza; uniformandosi agli obblighi

che ad ogni commerciante sono imposti (conservando le

carte, lettere, telegrammi, richieste di vendita, fogli di

commissioni e simili) e con una regolare tenuta dei suoi

libri, sarà bene in grado e sempre, dato il largo sistema

probatorio in materia, di non aver bisogno della prova

che può venirgli offerta in giudizio dal debitore, ma di

poterla offrire direttamente.

92. —Esaminate da un altro verso, la quistione può

trovare più agevole soluzione. I libri del fallito, de-

positati in cancelleria, o consegnati al curatore , si

appartengono sempre all'ente fallimento, che è rap-

presentato dal curatore ed amministrato da lui in

Concorso della delegazione dei creditori, sotto la sor-

veglianza e direzione del giudice delegato. Il creditore

singolo non ha perciò diritto di avvalersi dei libri

depositati e pretenderne estratti per giustificare una

pretesa ragione di credito contro la massa. È il curatore

del fallimento che nello interesse di questa può ricorrere

al contenuto dei libri di commercio del fallito, ove lo

creda utile; e l'obbligo dato al giudice delegato di

procedere alla preparazione dello stato preliminare di

verifica col confronto dei titoli presentati coi libri e colle

carte del fallito, non è dato perchè i creditori, i quali non

avessero giustificate le loro dichiarazioni di credito,

avessero un mezzo di trovarne la giustificazione nella

confessione scritta del fallito; ma perche, a chi è

preposto all'amministrazione del fallimento ed alla tutela

degl'interessi collettivi, sia dato il mezzo di istruire

largamente con l'intervento della delegazione dei

creditori e

— 108 —

dei fallito, sia reso agevole vagliare la verità dei fatti

e giudicare della opportunità o meno di esporre la

massa alle conseguenze di contestazioni e litigi.

D creditore può chiedere al tribunale che ordini al

curatore di comunicare in giudizio i libri del fallito,

ed il tribunale, sulle ragioni addotte dal curatore e

sulla relazione del giudice delegato, può (e non

deve) ordinare la comunicazione se non esistono

ragioni che, a priori, inficiano di sospetto o di frode

i libri stessi o ne dimostrano la inattendibilità. Non

può il creditore, senza esibire alcun titolo a giusti-

fica della resa dichiarazione, in caso di contestazione,

pretendere che siano tenuti presenti i libri del fallito

depositati in cancelleria, o che questa ne rilasci o ne

permetta un estratto.

Così, quante volte, nel caso il creditore dichiari di

prestar fede ai libri del fallito, il Tribunale ne ordini

la comunicazione, non potrà poi disconvenire dalle

risultanze degli stessi, a meno che non provi la

falsità, la simulazione o la erroneità delle anno-

tazioni. Ove il curatore , per la massa, ricusi di

esibire i libri, il magistrato potrà fare uso della fa-I

colta di cui al cennato art. 51 Cod. di Comm., e

deferire il giuramento al creditore sull'oggetto con-

troverso.

93. - Agli atti pubblici ed alle scritture private si

applicano, anche in materia di verificazione dei cre-

diti, le regole ordinarie sulla prova delle obbligazioni

e di quella della loro estinzione (Libro III, Capo V,

Sez, I, Cod. Civ.).

Tenuto conto però delle speciali nullità e presun-

zioni di frode di cui agli art. 707, 708, 709 e 710 Cod.

- 109 —

di Comm., è importante rilevare quanto si attiene allo

accertamento dellaloro data, nei rapporti del fallimento.

Trattandosi di un atto pubblico, o di scrittura privata

legalmente considerata per riconosciuta (sottoscrizioni

autenticate da un notaio), la data apparente fa piena fede

della convenzione e dei fatti seguiti in presenza del

notaio o d'altro pubblico uffiziale. Non è possibile altra

impugnativa, all'infuori della querela di falso o dell'

azione Pauliana; ed a queste si riferiscono le disposizioni

degli art. 766 e 770 Cod. di Commercio, in materia di

verifica, autorizzando il Tribunale ad ammettere

provvisoriamente, e per una somma determinata, il

creditore che dall'una o dall'altra azione ha inficiata la

propria ragione di credito. Ove si tratti invece dj una

semplice privata scrittura interceduta tra il creditore ed il

fallito, la di cui data non risulti per attestazione di un

pubblico ufficiale, quali mezzi possono invocarsi per

accertarla e pel computo riguardo alla massa dei

creditori?

Per l'art. 1327 cod. civ. la data delle scritture private

non è certa e computabile riguardo ai terzi che dal

giorno in cui esse sono state trascritte o depositate nell'

ufficio di registro. dal giorno in cui è morto o posto

nella fisica impossibilità di scrivere colui o uno di

coloro che le hanno sottoscritte, o dal giorno in cui la

sostanza delle medesime scritture, è comprovata da atti

stesi da ufficiali pubblici. come sarebbero i processi

verbali di apposizione di sigilli o d'inventario, o quando

la data risulta da altre prove equipollenti.

I creditori del fallito, dopo la dichiarazione del fal-

limento, in quanto agiscono a nome proprio, sia per *

fare ammettere al passivo i loro crediti, sia "per ve-

— 110 —

derne esclusi altri, sono a considerarsi terzi e non I

utendo iuribus del loro debitore. e possono quindi tanto

impugnare gli atti del fallito e provare che la data di una

scrittura privata sia quella apparente per essere ammessi

al passivo, indipendentemente dalla registrazione, mercè

prove equipollenti; quando contestarla per vedere esclusi

i crediti pretesi da altri creditori (lì. E così il curatore del

fallimento, in quanto rappresenta e difende la massa dei

creditori nelle contestazioni contro le ragioni personali di

alcuno di essi, è a considerarsi terzo e può dedurre tutte

le eccezioni che ai terzi competono (2).

Impugnata perciò dai creditori o dal curatore siccome

non certa la data di una scrittura privata, esibita come

titolo di credito, spetta al creditore che pretende

l'ammissione di accertare quella data in uno dei modi

stabiliti dal codice di commercio.

94. — In quanto alle cambiali, data la speciale loro

natura, la faciltà di crearne, ed i privilegi di cui sono

rivestite nello esercizio dell'azione, occorre rimettersi

moltissimo a quel giusto criterio ed « quella prudenza

del magistrato cui la legge affida l'ammissibilità della

prova testimoniale.

Per l'ammissibilità di un credito cambiario al passivo

di un fallimento è condizione indispensabile che non sia

incorsa decadenza dall'azione cambiaria (3)

(1) A. Torino — 30 ottobre 1896. Biglia e. Simonetta, Boccardi,

Bett., 1897, 77.

(2) A. Bologna — 18 Gennaio 1895. Ricci Bortoloni e. Bacca-rini.

Mov. Giur. Boi. 1895. 56.

(3) A. Catania — 9 aprile 1890. Masumeri e. Maiorana. Foro It„

1890, I, 882.

- in —

(art. 316-325 Cod. Comm.); ma. e lo rilevammo di già.

basta la dichiarazione del credito, fatta a norma degli art.

758 e 760 Cod. di Comm., che è una vera e propria

domanda giudiziale, per mantenerla (1).

95. — È intuitivo che in sede di verificazione, sotto

forma di contestazioni e di opposizioni, possono essere

proposte tutte le eccezioni opponibili nei gin-dizii

cambiarii.

La Corte di Appello di Casale (2), discutendo nella

specie di un credito cambiario, giudicò che il creditore

per l'ammissione al passivo del fallimento, non solo

dovesse produrre i documenti giustificativi del suo

credito, ma che, in caso di contestazione, dovesse anche

provarne la causale.

« L'obbligazione cambiaria, considerò la Corte, ha

.natura formale per lo scopo che la cambiale si propone

,. cioè onde rendere il titolo facilmente accolto come

mezzo di scambio, quale sostituto alla carta moneta ; ma

tale carattere della cambiale sussiste indipendentemente

dalla causa, e tale causa poi nei rapporti tra i contraenti

l'obbligazione cambiaria ha tutta l'Importanza legale;

ond'è che i creditori dell' emittente, che si trovano in

condizioni di dover sottostare alle passività da esso

contratte, possono negare la realtà del debito, al quale

effetto giova il processo dì verificazione dei crediti,

oppure si ha

(1) A. Roma — 12 Dicembre 1889. Moroni e. Cotogni. Temi

Rom. 1889-470.

(2) A. Casale — 25 aprile 1899. Clerici e. Margotto. Foro It.,

1899, li 780. Conforme: A. Firenze = 28 luglioJ1903. Sani e. Sani,

Diritto comm, XXI. 718.

— 112 —

l'azione pauliana impugnando di frode l'obbligazione

assunta.

Che il diritto dei creditori di ricercare la realtà del

credito proposto, all'infuori del titolo, sussiste spe-

cialmente nella materia di fallimento, essendo la pro-

cedura di verificazione un sindacato eseguito colle

facoltà di cui agli art. 761 e 763 cod. di comm., allo

scopo di accertare l'esistenza vera e reale del credito

insinuato ; e quando tale esistenza s'impugna, non vale

opporre la natura, la qualità del titolo, giacché la massa

dei' creditori, rappresentati dal curatore, ed il creditore

contestante sono in tale giudizio terzi sia rispetto al

fallito che al creditore contestato.

Né poi i principii relativi alla forza probante dovuta

agli atti sono applicabili alla procedura del fallimento, la

quale costituisce un giudizio universale, d' ordine

pubblico, con norme speciali, con deroga di competenza,

con nuove forme d'azioni,{àr_t. 685, 760, 761 cod.

comm.),'ond\ è fatta facoltà al giudice delegato, e quindi

al Collegio giudicante, di (trainare la presentazione di

determinati documenti.

« Che poi il carico di provare la realtà del credito

accennato nel titolo prodotto spetta al creditore instante,

giacché nel giudizio di verifica è il credito con le sue

qualità che viene esaminato, e non il titolo da cui emana.

Così è imposto dal tenore dell'art. 758 cod. comm. e

dallo scopo della liquidazione del passivo; questa infatti

consiste nel determinare quali siano coloro che hanno

diritto sui beni del fallito , quale sia il vero ammontare

dei loro créditi, quale la natura, e quali i titoli speciali di

preferenza che a taluni tra essi possa competere. Da qui

il bisogno di regolare le norme della verificazione

- 113 -

dei crediti e la classificazione di essi secondo la loro

natura.

« È quindi indispensabile per l'ammissione del credito

che esso sia certo, assodato con prove evidenti, o

giustificato con tutti i mezzi di prova concessi dalla

legge.

« Lo stesso tenore del citato art. 758 cod. comm.

importa che in caso di contestazione la prova della causa

del credito sia a carico del creditore proponente; giacché

per tale disposto di legge si deve presentare la

dichiarazione coi titoli dai quali deriva, col che si

accenna alla causa, all'origine del credito, e non all'atto

pubblico o scrittura privata che al credito si riferiscono.

« Una tale interpetrazione risulta corretta, poiché quando

nella, legge è usata la sola parola titolo si implica il

concetto di ragione dell'obbligazione; ciò si evince dal

confronto dell'art. 758 coli'altro 813 cod. comm., nella

quale ultima disposizione la parola titolo ha

evidentemente la portata materiale dell'obbligo, giacché

ivi è detto che nessun mandato di pagamento è emesso

dal curatore se non sulla presentazione del titolo

costitutivo del credito. Se non v'è titolo scritto, il giudice

delegato può autorizzare il pagamento sulla presentazione

dell'estratto del processo verbale di verificazione. Si

rileva inoltre che la parola titolo negli art. 760, 687 e 692

cod. civ. si riferisce evidentemente, siccome nell'art. 758

cod. comm., alla ragione giuridica del credito, mentre

quando il legislatore ha voluto accennare alla materialità,

alla prova del credito, non si è usata la paiola titolo, ma

invece documenti giustificativi (art. 709-710 cod. proc.

civile).

- 114 —

« Dal che tutto si deve inferire che per lo spirito e. per

la lettera della legge, per l'indole speciale del

procedimento, per la speciale posizione delle parti in

causa, l'espressione di cui all'art. 758, titoli da cui deriva,

si riferisca alla ragione del credito, e quindi debba la

domanda di ammessione al passivo essere in tale senso

corredata, onde il carico della prova incombe al creditore

proponente che ha in simili giu-dizii la veste di attore ».

96. — La Corte di Cassazione di Torino. (1), rifor-

mando questa parte della citata sentenza, ritenne : « che

le obbligazioni cambiarie, benché di natura formale ed

aventi virtù esecutiva, non escludono nel caso di

contestazione le indagini sulla realtà della causale del

credito, e che i creditori dell'emittente, in ispecie se

fallito, abbiano il diritto in sede di verificazione dei

crediti (art. 758 e segg. cod. comm.) di contestarne la

realtà, oltre alla impugnazione per frode (art. 709) ;

€ che sia una procedura speciale quella della

verificazione dei crediti, disciplinata nell' interesse

collettivo dei creditori. D'onde la facoltà dell'articolo

761 accordata al giudice delegato, non solo di procedere

ad un confronto dei titoli presentati coi libri e colle carte

del fallito, ma di ordinare altresì l'intervento del

curatore, della delegazione dei creditori e del fallito, la

comparizione dei creditori e la presentazione dei libri di

commercio del creditore ;

(1) Detta — 21 Maggio 1900. Clerici e. Margotto. Foro It., 1900,

I, 863.

- 115 —

■ « che per l'art. 758, il credito. oltre al suo intrinseco

(titolo), debba verificarsi nella sua reale sussistenza, e

che la giustificazione della verità e realtà di esso credito

debba essere certa e sorretta da prove evidenti, e che tali

prove siano da fornirsi per tutte le. vie e i mezzi dalla

legge concessi.

Ma in sostanza ed in tesi di diritto, non vide il

Supremo Collegio « che ai mutamenti introdotti nella

procedura del fallimento per la verificazione dei crediti

possa attribuirsi il grave effetto di uno spostamento dei

principii in ordine alla prova ed ali'onus probandi > e

giudicò :

« Quando un credito è affidato ad un titolo valido in

apparenza e legale, e tale è in massimo grado la

cambiale nel diritto odierno, è chi nega virtù alla

medesima, sia per la forma, che per la sostanza ( quando

il giudice non senta il bisogno di far ricorso alla facoltà

consentitagli dall' articolo 761), è colui che contesta il

Credito, e che sostiene viziata l'apparente costituzione di

esso, che deve farne la prova. Questi sono i principii

generali, che, nel dir fetto di una deroga nella speciale

procedura del fallimento, nel silenzio al riguardo della

legge, devono essere osservati ; né può il magistrato, in

via induttiva, ritenere che il legislatore, dimentico del

precetto racchiuso nell'art. 1312 cod. civ., li abbia ab-

bandonati ».

97. — Il rigoroso rispetto che la Suprema Corte

Torinese volle serbare ai principii in ordine alla prova, e

le considerazioni intorno all'onus probandi, richiedono

un attento esame dei caratteri della obbligazione

cambiaria ed un maggior rilievo di quella de-

— 116 —

roga nella procedura di fallimento ai principii generali di

prova, che essa non credette di riscontrare.

La cambiale, titolo formale e completo, per quanto

basta a sé stessa ed attribuisce a chi l'acquista un diritto

astratto, cioè indipendente dalla causa della emissione,

dà vita ad una differente posizione giuridica secondo che

il firmatario (debitore ) si trova a fronte di colui col

quale ha trattato o di un terzo estraneo a questo rapporto.

La differente posizione giuridica si afferma nello stato

di fallimento, ai fini della verificazione, perchè non è più

il debitore che è messo a fronte del suo creditore; né

quest' ultimo ha azione da poter esercitare singolarmente

sul patrimonio del fallito; ma sono i varii creditori che si

trovano a fronte tra loro, e tutti, in proporzione dei

erediti verificati ed ammessi, possono esercitare un'

azione cumulativa sul patrimonio, trasferito, per intero,

alla massa.

Le disposizioni degli articoli 758, 760 e 761 Codice di

commercio' sanzionarono appunto una deroga,

dappoiché, prescindendo dalla natura e dalla forma dei

titoli di credito, prescrivono che i creditori devono tutta

presentare in cancelleria le loro dichiarazioni con i titoli

dai quali i erediti derivano, ed impone a tutti di rendere

l'affermazione chiara ed esplicita che il credito è vero e

reale (il che sarebbe una superfetazione per quelli che

sono in grado di esibire un titolo sufficiente per sé stesso

a stabilire la ragione di credito). Le stesse disposizioni

fanno inoltre obbligo, e non facoltà, come rilevò la

Suprema Corte, al giudice delegato di verificare i crediti

mediante confronto dei titoli presentati coi libri e colle

carte del fallito.

v- _ 117 —

Il giudice delegato non può fermarsi allo esame dei

titoli esibiti; Arrestare ogni indagine sulla causale della

obbligazione, anche se rappresentata da un titolo

formale, valido in apparenza e legale; ma ha l'obbligo di

ricercare quella causale nel confronto dei libri e delle

carte del fallito, ed occorrendo con tutti i mezzi indicati

dall'art. 161. La intenzione del legislatore emerge da ciò,

e fu di volere, che i credi-ditori, in caso di contestazioni

o di opposizioni, fossero tenuti a fornire la prova della

dichiarazione chiara ed esplicita di verità e realtà del

credito, che ebbero già a fare nelle domande di

verificazione.

L'art. 1312 Cod. Civ. racchiude il precetto che chi

domanda 1' esecuzione di un'obbligazione deve pro-

varla; ed è per questo che facendo obbligo l'art. 760

Cod. di Comm. ai creditòri di chiedere non solo la

esecuzione della obbligazione del fallito, di fronte alla

massa ; ma di accertarne la verità e realtà, la domanda

si integra in tutto il suo contenuto e non può essere

scissa, riversando l'onere della prova contraria alla

verità e realtà del credito su chi non conosce nemmeno

la pretesa causale della obbligazione.

In altre parole, la domanda non è per la esecuzione

della obbligazione, ma per una obbligazione che lo

attore deve dichiarare esplicitamente vera e reale; onde

a lui incombe l'onere di provare non solo che sia

apparentemente valida e legale, ma che sia nel tempo

istesso vera e reale.

La Suprema Corte, non volendo fare il torto al le-

gislatore di aver dimenticato il precetto racchiuso

nell'art. 1312 Cod. Civ., gliene fece uno più grave,

supponendo che avesse dimenticati quelli racchiusi

negli art. 707 e 709 Codice di Commercio.

— 118 —

In vero: se gli atti e le alienazioni a titolo gratuito

posteriori alla data della cessazione dei pagamenti sono

nulli rispetto alla massa dei creditori (art. 707), mentre

gli atti, i pagamenti e le alienazioni a titolo oneroso si

presumono in frode e solo in mancanza della prova

contraria sono annullabili rispetto alla massa dei

creditori, qualora siano avvenuti posteriormente alla

data-delia cessazione dei pa-' gamenti, come potrà

scorgersi se una cambiale, e-messa dopo la cessazione

dei pagamenti fu rilasciata per un'obbligazione a titolo

gratuito od oneroso, se debba dirsi nulla o sia

annullabile, quando-non sarà possibile risalirne alla

causa ?

Un preteso creditore, possessore di cambiali rila-

sciategli per favore, senza corrispettivo, per elargì-lione

e simili, bene potrà chiedere di essere ammesso al

passivo e dichiarare che il credito è vero e reale,

defraudando la massa malgrado la nullità che colpisce,

rispetto alla massa, quella obbligazione.

Là, dove un conflitto sorge evidente .tra un pubblico

ed un privato interesse, il rigorismo delle formule deve

lasciar posto ad un più alto e morale concetto di

giustizia, ed imporre ai privati quelle limitazioni, che

non possono, per altro, riescire né gravi né difficili a

coloro che, per tassative prescrizioni di legge, sono

obbligati a registrare la cronaca giornaliera delle loro

operazioni ed a conservare per un decennio i documenti

relativi.

98. — Prima della dichiarazione di fallimento, può un

creditore aver fatta valere la sua azione ed aver ottenuta

sentenza di condanna contro il suo debitore, di poi

fallito.

- 119 —

Quante volte non siano decorsi i termini di gra-

vame, potrà il curatore e potranno i creditori, che in

sede di verificazione intendessero di disconoscere

questo credito, interporre appello nei modi ordinarii

e far valere le ragioni già competenti al fallito. Quante

volte, all'inverso, la sentenza sia passata in cosa giu-

dicata; ovvero il curatore ed i creditori sentissero di

dover disconoscere le confessioni ed accettazionì

giudiziali del fallito, ritenendo e l'una e le altre do-

vute ad accordi fraudolenti, fondate sul falso, sul

dolo, su errori essenziali di fatto, o contraddette da

rinvenimento di titoli dapprima ignorati, quale azione

ed innanzi a quale autorità dovrà esperirsi?

99. — « L'autorità della cosa giudicata, stimò la

Corte di Appello di Genova (1). se forma presunzione

legale (juris et de jure) fra le parti contendenti, non

può avere efficacia di fronte alla massa che fu estra-

nea alla sentenza, per cui mancherebbe, in suo ri-

guardo , 1' estremo della identità delle parti, voluta

dall' art. 1351 Cod. Civ. ». Ritenne, in conseguenza,

doversi ammettere liberamente il curatore, nello in-

teresse della massa, da lui rappresentata, a dimo-

strare che un credito insinuato sia esagerato, o man-

chi di fondamento, e ciò con mezzi indipendenti dalla

sentenza ottenuta dal creditore prima della dichia-

razione di fallimento, « senza che l'insinuante possa

giustificarsi all'ombra di una sentenza, la quale se

può coprire un accordo fra il debitore ed il credi-

tore, avvenuto prima del fallimento, su basi erronee,

(1) Detta — 21 Luglio 1894. Sommari va e. Barabino. Foro It.,

1894, 1013.

— 120 -

non potrà mai portare V effetto che questo accordo sia

rivolto in danno di terzi, che hanno diritto di essere

soddisfatti su tutta la sostanza del fallito, e non potrebbe

mai, per avventura avere efficacia verso di essi terzi nel

caso che il detto accordo rappresene tasse una

collusione in danno degli altri creditori ».

La Corte di Appello di Trani (1) e la Corte Suprema di

Roma (2), e questa sulla tesi della validità delle ipoteche

giudiziali iscritte sui beni del fallito, in relazione alla

presunzione di frode, di cui al n. 4 dell'art. 709 Cod. di

Comm., accolsero una conforme dottrina. La prima

giudicò non occorrere la opposizione di terzo ai creditori

che, in sede di verifica* zione di crediti, impugnano di

simulazione e frode un credito risultante da sentenza di

condanna del debitore, indi fallito, bastando loro la

eccezione di res inter alios acta. La seconda , risalì agli

effetti della sentenza dichiarativa del fallimento in

quanto dà vita alla massa, come corpo collettivo

concreto, avente la capacità di agire con l'opera di uno

speciale rappresentante, qual' è il curatore del fallimento

« Il giorno in cui avviene la cessazione dei pagamenti

e si inizia lo stato latente di fallimento, la massa dei

creditori del fallimento medesimo ha vita in astratto ;

finché dura il periodo sospetto essa non assume forma e

figura di corpo collettivo riunito da un interesse comune

; non avendo durante il detto

(1) Detta — 17 Agosto 1894. Fontana o. Urbano. B. Giur. Trani,

1894. 478.

(2) Detta — 28 giugno 1894. B. Nazionale e. FJli Costa. Foro

lt, 1894, I. 937.

— 121 —

periodo uno speciale rappresentante, diverso dalle

persone del comune debitore, è semplicemente assurdo

che quella massa per ■ contestare l'esistenza del credito,

o svelare la collusione ordita a suo danno possa e debba

intervenire nei singoli giudizii iniziati contro il detto

debitore durante il periodo surricordato. Sarà questo un

diritto personale di ciascun creditore, esercitile da lui, se

lo crederà opportuno, alla pari dell' altro diritto

d'impugnare la emanata sentenza col mezzo

straordinario dell' opposizione di terzo. Ma l'uno e l'altro

di questi due diritti possono spettare alla massa soltanto

allorché questa è addivenuta un corpo- collettivo

concreto, avente la capacità di agire con l'opera di uno

speciale rappresentante, qual'è il curatore del fallimento.

Ciò avviene soltanto per effetto della sentenza di

dichiarazione di fallimento, la quale opera la inabi-

litazione del fallito e la immediata devoluzione di tutti i

suoi beni presenti e futuri a favore della massa dei suoi

creditori. L'interesse collettivo di tutti coloro che

vogliono prender parte al giudizio universale di

fallimento nasce soltanto in grazia della sentenza di

dichiarazione, che ha reso pubblico lo stato di

fallimento, ed è unicamente dal giorno di questa

sentenza che sorge e può sorgere nella massa la facoltà e

il diritto di oppugnare sotto tutti gli aspetti le ragioni dei

singoli suoi componenti in quanto son fatte valere in

concorso con lei.

€ Aperto con la succitata sentenza il giudizio

universale di fallimento, la procedura speciale di ve-

rificazione dei crediti non è stata introdotta per una

semplice formalità, ma sibbene per sottoporre a spe-

ciale sindacato il titolo di ciascun creditore che vuol

— 122 —

partecipare alla ripartizione def beni del fallito debitore.

« Qualunque sia la natura di quei titoli, e siano pure

delle sentenze divenute irretrattabili, quando sono fatti

valere allo scopo surriferito possono essere sempre

impugnati nell'interesse collettivo della massa, al

limitato scopo di farli dichiarare inefficaci a riguardo di

lei, ed escludere così dal concorso chi ha creduto di

poterli opporre anche a lei ».

100. — La Corte di Cassazione di Torino (1) andò in

opposto criterio. Per essa, 1' autorità della cosa giudicata

non vien meno per la successiva dichiarazione di

fallimento della parte condannata, e quindi nella

verificazione dei crediti non si possono contestare i

crediti già accertati da sentenza passata in giudicato, a

meno che questa venga impugnata, per simulazione e

frode. Ed in questa teorica fu seguita dalla Cassazione

Napoletana (2) :

«... una volta che sul titolo creditorio, sulla ragione

creditoria, sia intervenuta una sentenza, il titolo si è

trasmutato, non compete più l'actio ex contractu, ma

l'actio judicati, ed è in virtù del giudicato che si chiede

l'ammissione al passivo del fallimento, non in base di un

titolo creditorio qualsiasi. ;

« Epperò è contro il giudicato che debbasi insorgere,

conciossachè il titolo creditorio è gik scomparso, esso è

trasfuso nel giudicato — ... Se non

(1) C. Torino—21 Maggio 1900 —Clerici C.° Margotta—Foro

It., 863 (a)

(2) C. Napoli— 28 Settembre 1896 —B. Fontana C.° Staffa —

Foro Ital. 1896 — 1, 1213 (n).

— 123 -s

è dato oppugnar di simulazione e frode quel titolo che

nel giudicato si trasfuse, se occorre andar contro il

giudicato che diventò il titolo pel creditore , l'unica via

che accorda la legge è quella della opposizione di terzo.

« Non puossi contro di esso andare con la pau-liana,

equiparandolo ad un contratto qualunque, con-

ciosiacchè la pauliana è ammessa contro le stipulazioni

in fraudem, non contro i giudicati ; la pronunzia e lo

intervento del magistrato è qualche cosa di più

imponente della semplice fede di un rogito. La legge

non riconosce altra impugnativa del giudicato che quella

della opposizione di terzo. L'art. 465 ha circoscritto i

mezzi di impugnar la sentenza, e fra questi non può

essere l'azione principale di frode, la pauliana, che è

sola limitata ai contratti.

« Gli è vero che al terzo non occorre necessariamente

la opposizione al giudicato quando egli non fa parte del

giudizio, e può sempre respingerne gli effetti che se ne

vorrebbero trarre contro di lui, con la semplice

eccezione del res inter alìos. Ma il creditore non è

terzo, egli è rappresentato nel giudizio dal suo debitore ;

difatti egli ha diritto di intervenire, ed exercendo jura

debitoria spiegar difese e produrre gravami. In tale

qualità a lui non compete opposizione di terzo, così

come non compete a colui che prese parte al giudizio.

Però potendo intervenire il solo dolo, la frode, la

collusione del suo debitore a suo danno, per diminuire

fìttiziamente il suo patrimonio, soccorre la legge con 1'

art. 512 e gli accorda la opposizione di terzo, perchè

nell' a-zione di frode e simulazione egli non fu certo

rappresentato dal suo debitore che, lungi dal sostenerne

gl'interessi, commetteva frode.

— 124 —

« Questa opposizione di -terzo però deve esercitarsi

in un termine prescrìtto e limitato dal giorno in che

la frode pervenne a notizia di lui, e ciò per la sta-

bilità dei giudicato, elasso il quale termine, si fuor-

clude il suo diritto singolare della opposizione di

quel giudicato, e si rientra nel principio che non

possa più oppugnarlo come terzo, perchè rappresen-

tato dal suo debitore. È contro questa rappresentanza

che egli può insorgere, dimostrando che non poteva

essere rappresentato agendosi dal suo debitore in

frode ed in danno di lui; ma quando di ciò ebbe co-

noscenza e fece decorrere i termini, il suo diritto è

fuorcluso *.

101. — La Eccma Corte subì, evidentemente; una

straordinaria preoccupazione nella difesa del giudicato.

Un creditore allora soltanto entra a far parte effet-

tivamente della massa, acquista diritto a concorrere

nelle deliberazioni patrimoniali del fallimento ed a

partecipare alla ripartizione dello attivo liquidato,

quando, fatto verificare il suo credito, è ammesso al

passivo. Se un creditore preferisce di restar fuori del

fallimento, di non far verificare il suo credito, tanto

il curatore quanto i singoli creditori non possono pro-

muovere contro di lui azione alcuna, senza sottrarsi

ad una legittima e preliminare eccezione di carenza

d'interesse. Questo interesse, nel curatore per la massa,

0 nei singoli creditori, ad escludere la partecipazione

di un creditore e ad impugnarne la dichiarazione di

credito ed i documenti cui si appoggia, sorge sola-

mente all'etto della presentazione della dichiarazione

stessa; al momento, cioè, in cui, chi ottenne la sen-

tenza e la invoca, manifesta la intenzione .di volerne

trarre giovamento ed estenderne la efficacia sul pa-

I— 125 —

trimonio già appartenente al comune debitore e passato,

a seguito della dichiarazione del fallimento, in assoluta

spettanza della massa passiva accertata.

Tutto ciò esclude , in modo assoluto, la efficacia che

la Corte affermò esistere pel giudicato nei rapporti dei

creditori, ritenendoli rappresentati dal debitore; perchè il

sistema legislativo, lo scopo che la verificazione ha, e

gli effetti che ne derivano, escludono a priori ogni

efficacia a fronte della massa. L'obbligo fatto

indistintamente a ciascun creditore, anche se in possesso

di un giudicato, di accertare in sede di verifica la verità e

realtà del credito e vederla riconosciuta, con speciali

forme ed in termini perentori!, rispetto alla massa, offre

la prova più sicura per ritenere questa estranea od ogni

precedente vincolo giurìdico rispetto al debitore, e

giustifica la eccezione del re» inter alios.

102. — Altre considerazioni si aggiungono. La Op-

posizione di terzo, a norma dell'art. .512 Proc. Civ.J

deve essere proposta nel termine per appellare, che

decorre dal giorno in cui i creditori di una delle parti

hanno potuto scoprire il dolo o la collusione. In sede di

verificazione, la contestazione per i creditori è possibile

non prima della chiusura del processo verbale, quando è

ammesso il contraddittorio degl'interessati.

Si riterrà che il punto di partenza dello scoprimento

del dolo o della collusione sia la presentazione della

dichiarazione di credito in cancelleria? I termini per la

opposizione saranno il più delle volte fatalmente

decorsi, potendo la chiusura del processo verbale essere

fissata fino a 50 giorni dalla data della dichiarazione di

fallimento. Si riterrà che il punto di partenza sia quello

stesso in cui si rende possibile il contraddittorio

degl'interessati, ed in tal caso il termine massimo è

fissato dall'art. 764 Cod. di Comm.

— 126 -

A voler seguire il ragionare della Corte, la oppo

sizione dovrebbe essere doppia: in sede di verifica-

zione, sotto forma di contestazione; in sede ordinaria

con opposizione di terzo, e questa davanti la stessa

autorità giudiziaria che ha pronunziata la sentenza

impugnata. Con la prima si potrebbe chiedere sola

mente la sospensione del corso della sentenza (art.

504 Proc. Cvo.) fino all'esito della seconda, nella, quale

dovrebbe essere vagliato il merito della opposizione,

i di cui motivi si compenetrano con quelli della con

testazione. .

A parte la inutilità del doppio giudizio e del danno

indiscutibile di maggiori spese, chi non vede come si

verrebbe a sottrarre così la materia del contendere

all'unico magistrato competente a pronunziare su quanto

si attiene al fallimento, e che è l'unico in grado di

vagliarne e commisurarne tutte le circostanze ?

In fine: l'ammissibilità di una speciale forma di oppo

sizione, proponibile in ogni tempo, anche contro le av

venute ammissioni di crediti o per far dichiarare nullo

un concordato, ancorché omologato; il diritto così ri

conosciuto di insorgere contro gli stessi giudicati

costituitisi in sede di fallimento e tra quelli che

direttamente vi presero parte, rivelano all' evidenza

che lo spirito che informa la legge sul fallimento

trae anzitutto forza dal concetto morale ed altissimo

di una più larga tutela del pubblico interesse a

fronte di quello privato, e che il legislatore , onde

renderla pronta e sicura, volle sottrarla al rigore

delle procedure ordinarie (1). ■

(1) Nota— Vedi sulla quistione : Ruta, Coi». Oomm. 1895;

305 = Confcra Bassetti. Foro It., 1894, I. 1018 (ir/.

CAPO III

CREDITORI DELLA MASSA (103)—CREDITORI PRIVILEGIATI

(104—105) = ACCERTAMENTO DEI LORO CREDITI E

CONTESTAZIONI (106 — 107) — CREDITORI IPOTECARI

(108 — 111) —PEGNO: COSTITUZIONE; DIRITTI DEL

CREDITORE E DELLA MASSA (112) — PRIVILEGI: SALA-RU,

LOCAZIONE D'IMMOBILI, MACCHINARIO (118—122j—

PARTECIPAZIONE DEI CREDITORI PRIVILEGIATI SULLA

MASSA (123)=IDEM DEGLI IPOTECARI: n) SUL PREZZO

DEGL'IMMOBILI IPOTECATI; b) SULLA MASSA (124-125)..

103. — La liquidazione del passivo, notammo di-

nanzi (81), tende ad accertare il preciso e reale am-

montare dei crediti, la loro natura, ed i titoli di speciale

preferenza, competenti all'uno od all'altro creditore, per

farne base alla ripartizione dello attivo' liquidato, in

proporzione dei crediti ammessi al passivo e salvi i

diritti di privilegio, pegno od ipoteca, tra i variì

creditori.

Aggiungiamo « tra i varii creditori che formano la

massa », dappoiché è a distinguere tra quanti al

momento della dichiarazione del fallimento si trovano a

vantare una ragione di credito per rapporti avuti col

debitore, poscia fallito, e quanti diventano creditori per

rapporti, posteriori alla dichiarazione di. fallimento,

avuti con la massa dei creditori. Questi ultimi non sono

soggetti al procedimento di verificazione: essi hanno un

diritto di prelazione che possono esercitare in ogni

tempo, con le forme ordinarie, direttamente contro il

curatore e su tutto il

— 128 -

patrimonio del fallimento. Ciò, perchè lo ammontare

dei debiti che gravano direttamente sulla massa, per

rapporti contrattuali interceduti tra un creditore ed il

legittimo rappresentante dell'ente fallimento, di-

minuiscono di altrettanto il patrimonio della massa

prima che possa venir distribuita ai creditori del fal-

limento.

Le spese di giustizia, e fra queste quelle occorse

per la dichiarazione del fallimento, in quanto sono

dirette alla tutela degl'interessi di tutti i creditori;

quelle per tutti gli atti della procedura relativa (rap-

presentanza, liquidazione del passivo e dello attivo,

ripartizione e chiusura del fallimento) e le altre so-

stenute dal curatore in rappresentanza e nel comune

interesse dei creditori, a causa del fallimento; la re-

tribuzione al curatore, ai periti ed a tutte le persone

impiegate nello interesse della massa; i soccorsi ali-

mentari accordati al fallito, per sé e per la sua fa-

miglia (art. 752, 809 O'od. Qomm), vanno tutti prele-

vati dallo attivo non per ragione di privilegio, ma

perchè i creditori, per ognuno di tali crediti, rico-

noscono loro debitori i creditori stessi del fallimento.

104. — Sono privilegiati i creditori, che, pur es-

sendo subbietto attivo in una obbligazione da parte

del fallito di dare una determinata quantità di de-

naro o di cose rigorosamente fungibili, accoppiano

al carattere personale del debito una speciale garen-

zia, per legge, o per stipulazione, sopra tatti od al-

cuni beni del fallimento. E questa speciale garenzfa

non li esclude dal prender parte alle deliberazioni

del fallimento, ma esige che sia regolata con appo-

site disposizioni la partecipazione dei creditori aventi

- 129 —

ipoteca, pegno od altro privilegio nella ripartizione dello

attivo, ed il loro intervento nel concordato {art. 771).

105. — I diritti dei creditori privilegiati differiscono a

seconda che il privilegio è sui beni mobili o sugli

immobili ; ed il codice di commercio tratta in due

distinte Sezioni « Dei creditori con pegno od altro

privilegio sui beni mobili (Libro III, Tit, III, Capo II,

Sez. I, art. 772-775) », e « Dei creditori privilegiati od

ipotecarii Siigli immobili » (Ivi, Sez. II, art. 776-779).

Nella prima, si occupa del riscatto e della vendita del

pegno; richiama intorno ai privilegi sopra i mobili le

disposizioni del Codice Civile salve le disposizioni

speciali contenute nel codice dì commercio, con alcune

modificazioni circa il salario dovuto agli operai,

agl'institori ed ai commessi, il privilegio del locatore, ed

il prezzo non pagato delle macchine d'importante valore

impiegate negli esercizi! d'industria manifatturiera od

agricola. Aggiunge l'obbligo al curatore di presentare al

giudice delegato l'elenco dei creditori che pretendono di

aver diritto di pegno od altro privilegio sopra i mobili, e

richiama le disposizioni dell'art. 763 e seguenti per le

decisioni sulle contestazioni intorno alla esistenza del

privilegio. Regola infine il ooncorso dei creditori pri-

vilegiati sul prezzo di mobili soggetti a speciale pri-

vilegio, e rimasti incapienti, nella distribuzione del resto

dello attivo assieme ai creditori chirografarii. Nella

seconda Sezione fissa le norme per la distribuzione del

prezzo degl'immobili fra i creditori privilegiati o

ipotecarli, e regola il concorso di questi

nella ripartizione della massa chirografaria.

— 130 —

106. — Ciascuna delle anzicennate sanzioni va presa

in minuto esame; e, perchè riesca più agevole, stimiamo

necessario premettere le norme che regolano

l'accertamento al passivo dei crediti privilegiati ed

ipotecarli.

L'art. 758 Cod. di Comm. non fa alcuna distinzione tra

i creditori, e fa obbligo a tutti di presentare la

dichiarazione dei loro crediti e i titoli dai quali derivano.

Il successivo art. 760 parla di somma dovuta, diritti di

privilegio, di pegno o d'ipoteca. E, come notammo, l'art,

774 fa obbligo al curatore di presentare al giudice

delegato 1.' elenco dei creditori che pretendono di aver

diritto di pegno od altro privilegio sopra i mobili,

precisando che le contestazioni sull' esistenza del

privilegio sono decise secondo le disposizioni dell'art.

763 e seguenti.

Deriva da ciò che i creditori privilegiati, come tutti gli

altri creditori chirografarii, hanno il dovere di rendere

nei modi e termini fissati per la verificazione la

dichiarazione dei loro crediti, per sottoporli allo esame

preparatorio del giudice delegato (art. 761) e quindi a

quello di tutti gì' interessati nel giorno fissato per la

chiusura del processo verbale di verificazione.

L'accertamento del credito è condizione fondamentale

pel riconoscimento del privilegio, non potendo questo

sussistere quando l'altro fosse escluso.

Ove il creditore fosse negligente, non avrebbe a

dolersi se, non potendo esser calcolato nel numero di

quelli che hanno.diritto alla ripartizione delle attività,

queste fossero liquidate e ripartite senza di lui.

E l'obbligo della verificazione sussiste anche per i

creditori con pegno; perchè la proprietà della cosa data

in garanzia rimane sempre nel debitore fallito,

- 131 -

ed il curatore, nello interesse della massa, può riscattarla

e farla vendere. Nella prima ipotesi, il creditore ha

diritto a riscuotere tutto quanto gli è dovuto per capitale,

interessi e spese, e non lo può sino a quando non ne

abbia ottenuto lo accertamento in sede di verificazione:

nella seconda, non potendo egli opporsi alla vendita,

fuorché rinunciando al diritto di ottenere il pagamento

del suo credito sui beni non vincolati al pegno, ed

appartenendo all' all'attivo del fallimento il maggior

prezzo ricavato dalla vendita di esso, occorre sempre

che sia determinato e riconosciuto il credito, per

precisare quel maggior prezzo.

Il creditore privilegiato, può, intanto, nella dichia-

razione di credito, aver omesso di far menzione del

privilegio, da cui il medesimo è assistito. In tal caso, a

meno che non si tratti di privilegio su speciali beni, che

fossero stati venduti e dei quali si fosse già ripartito il

prezzo, egli ha sempre facoltà di far valere il privilegio

stesso, sino a che non sia esaurita la ripartizione

dell'attivo (1). Trattandosi, invero, di credito, che dal

titolo esibito apparisce garentito con pegno, il silenzio

serbato relativamente a questo dal creditore nel rendere

la sua dichiarazione in verifica , la rende incompleta ,

ma non può giammai portare decadenza di diritto (2). Il

tardivo od incompleto espletamento della istanza di

verificazione non può arrecare altre conseguenze

all'infuori di quelle

(1) A. Brescia — 7 Aprile 1891. Mosconi e. Banca Mutuo Cre-

dito di Asola. Annali, 1801, 204.

(2) C. Roma — 3 Giugno 1897. S. Gen. lumi. e. B. Agr. delle

Marche. C. S. Roma, 1897, II, 305.

— 132 -

che promanano necessariamente dal ritardo frapposto o

dall'incompleto esperimento del diritto pei fini della

ripartizione dello attivo; ma non può occasionare la

perdita di un diritto, quando è tuttora pos* sibile

esperirlo utilmente, quando nessuna decadenza è

tassativamente comminata al riguardo, e nulla fa

presumere la intenzione di avervi rinunziato.

107. *** Il diritto di contestare un privilegio od una

ipoteca spetta al curatore, nello interesse della massa, ed

ai singoli creditori» per le identiche ragioni esposte a

proposito delle contestazioni in genere dei crediti; trova

il suo fondamento nel legittimo interesse che l'uno e gli

altri hanno di non veder frustrata per illecite ed indebite

preferenze la legge dell' u-guaglianza.

In materia civile , la quistione di sapere se uno dei

creditori ha un privilegio è cosa indifferente pel debitore;

invano direbbesi che gl'interessa di essere liberato,

quando sono in cattivo stato i suoi affari, perchè egli non

è mai integralmente liberato ; ciò che uno dei creditori

riceve in più, per effetto dì un privilegio, gli altri lo

riceveranno in meno. Il debitore non ha dunque interesse

alcuno alle cause di-preferenza ; egli non può

intervenire, nel concorso dei creditori, né per sostenere

l'esistenza di un privilegio, né per contestarla, perchè

non vi è azione senza interesse (1).

Non può dirsi lo stesso, in materia commerciale e nel

caso di fallimento; dappoiché mentre è dato al creditore

privilegiato od ipotecario di rinunziare espli-

(1) Laurent - Dir. Civ.. Voi. 29, pag, 269, n. 303.

-** 133 .—

ertamente, o di far presumere di diritto la sua rinunzia

alla ragione di preferenza, che potea competergli {voto

nel concordato senza alcuna dichiarazione di limitata

rinuncia {art. 834) ), spetta anche al debitore fallito il

diritto di sorvegliare che non vadano accordate

preferenze, le quali, assottigliando il patrimonio caduto

in fallimento, rendano più difficile e più. onerosa la

conchiusione di un concordato.

108. — In quanto ai creditori ipotecarli, nella dottrina

e nella giurisprudenza, vivissima discussione si è agitata

sul se, in caso di fallimento, debbano essi chiedere la

verifica dei loro crediti, ancorché non intendano

concorrere nella massa chirografaria, ma semplicemente

di far valere i loro diritti nascenti dall'ipoteca.

Nel silenzio della legge, che, mentre fa obbligo al

curatore di presentare al giudice delegato l'elenco dei

creditori, che pretendono di aver diritto di pegno od

altro privilegio sopra i mobili, nulla dice dei creditori

privilegiati od ipotecarti sugli immobili, non può esser

lecita una interpetrazione onerosa per essi.

Furono per l'affermativa, cioè ritennero l'obbligo

della verificazione, Vidari(l), Calamandrei (2),Sraffa(3),

Bonelli (4) ed altri. Ramella (5) si limitò ad enunciare

le ragioni addotte per l'affermativa e per la negativa,

senza esprimere la sua opinione. Le Corti di

(1) Detto — op. cit., 8110, pag. 416. i(2)

Op. cit, 352.

(3) Detto — Diritto Commerciale VII. pag. 58.

(4) Detto — Eiv. It. per le scienze giuridiche VII. a. 2075.

(5) Op. cit. I. pag. 500, 501.

- 184 t_

Appello di Brescia (1) e di Torino (2) affermarono

l'obbligo; lo esclusero la Cassazione di Torino (3) e] le

Corti di Appello di Roma (4) e di Napoli (5).

109. — La Corte Bresciana giudicò che i creditori del

fallito devono tutti indistintamente presentare la

dichiarazione dei loro crediti affinchè la verificazione

dei medesimi sia generale e definitiva, e che i creditori

con privilegio o ipoteca non sono esenti da tale obbligo,

imposto dall'art. 758 cod. comm. senza veruna

distinzione fra creditori chirografarii ed ipo-tecarii,

ricordando le disposizioni degli art. 760, 766, 776 e 834

dello stesso codice.

Aggiunse: « La verificazione poi deve essere defi-

nitiva, tocche ad evidenza si evince dal disposto dell'art.

765, con cui, all'intento di far cessare le incertezze

troppo lunghe sulla sorte dei crediti controversi e toglier

di mezzo l'impaccio che derivava al corso spedito e

sicuro delle ulteriori operazioni del fallimento dalla

facoltà accordata dagli art. 609, 610 del precedente

codice di commercio fu prescritto che

(1) Delta — 11 Dicembre 1888, Cocher e. Schimd e. Stellini.

Foro It. 1889, I, 345.

(2) Detta — 14 Ottobre 1892, Opere Pie di S, Paolo e. Banca

industria e commercio, Foro It., 1893, 170.

(3) Detta — 28 Marzo 1893, Ivalli e. Banca Popolare di Acqui.

Foro It. 1893, I. 948.

(4) Detta — 30 Luglio 1896. Banca Romana e. Ronchetti, Foro

It., 1896, I, 1285.

(5) Detta — 12 Maggio 1902. Voi pi celli e. Volpicelli, Mov. Giur.,

1902, 180. Vedi pure la pregevolissima nota dell'avv. Marchesini

alla citata sentenza della Corte di Roma, 30 luglio 1896.

-» 135 —

si facesse un unico cumulativo esame di tutte le con-

testazioni , e si risolvessero con una sola sentenza,

quand'anche rispetto ad uno o più crediti si dovessero

ordinare atti d'istruzione.

« .... È di supremo interesse per la massa dei cre

ditori chirografarii di verificare se i privilegi e le

ipoteche siano sussistenti e validi, perchè in forza

dei medesimi è sottratta ad essi una parte dei beni

del comune debitore ; e le incertezze sul se o non

sussistono i privilegi e le ipoteche rendono malagevo

le la formazione del concordato; imperocché è dal

l'attivo che rappresenta la massa dei beni disponibili

pei creditori chirografarii che costoro possono attin

gere i criterii per valutare sino a qual limite deb

bano acconsentire al pagamento ridotto dei loro cre

diti, e addivenire a queir accordo che è vivamente

raccomandato dall'art. 830 cod. comm. ».

E la Corte Torinese, ripetendo le medesime ragioni,

altre ne aggiunse, ma tali da non giustificare la rigorosa

soluzione data alla tesi.

« Vano è dire non esservi disposizione di legge la

quale stabilisca che il creditore, il quale non abbia

insinuato il suo credito, non è considerato come tale in

nessun effetto. La sanzione della conseguenza è insita

nella disposizione stessa che richiede come condizione,

perchè un creditore qualsiasi possa far valere i suoi

diritti sui beni del fallito, la dichiarazione e

verificazione del suo credito.

« È questa del resto una condizione comune a chiun-

que è obbligato a far valere le sue ragioni in giudizio.

Se per l'esercizio di codesto diritto la legge impone

l'osservanza di certe formalità e la giustificazione di

certi estremi, chi questi doveri trascura

- 136 —

potrà avere tutte*!e ragioni del mondo. ma « «0»

habet os ad loquendum->.

« Siffatta soluzione, oltreché dalla lettura della legge,

è poi imposta anche dallo spirito di questa. Checché

infatti si dica in contrario, le stesse ragioni per cui è

richiesta la verificazione dei crediti in generale

sussistono intere pei creditori ipotecarli in ispecie,

essendo impossibile negare sul serio che tanto i cre-

ditori ipotecarli muniti di ipoteca posteriore, quanto i

chirografarii, hanno tutto l'interesse a verificare e

conoscere se un credito vantato come ipotecario sus-

sista 0 non sussista, se la garanzia ipotecaria sia

valida 0 nulla, i primi per non vedersi indebitamente

postergati nella distribuzione del prezzo degl'immo-

bili, i secondi per impedire che i beni, sui quali si

pretende costituita l'ipoteca, siano illegalmente sot-

tratti alla loro azione, e che per di più il supposto

creditore ipotecario sia ammesso a sussidiariamente

concorrere su beni non soggetti ad ipoteca.

« Si fa infine una deplorevole confusione fra due

distinti stadii della procedura di fallimento, allorché

si obbietta che il menzionato suo interesse la massa

dei creditori può sempre farlo valere nel giudizio di

graduazione, nel quale necessariamente il creditore

ipotecario deve intervenire e proporre il suo credito,

se non vuol perdere gli effetti della sua ipoteca.

« Altri, infatti, sono, anche riguardo ai creditori

ipotecarli, gli scopi del giudizio di fallimento pro-

priamente detto ; altri quelli del giudizio di esecu-

zione. Compito del primo è di accertare e verificare

se un credito vantato come ipotecario realmente

sussista e sia munito dell'asserta garenzia, e ciò

tanto per la sua collocazione sul prezzo dell' im-

- 137 -

mobile vincolato ad ipoteca, quanto per l' ammissione

sussidiaria nella massa chirografaria. Compito del

secondo è di fornire al creditore il mezzo di ottenere 1'

effettivo soddisfacimento del suo credito, se verificato

ed ammesso, nell' uno o nell' altro dei modi sopra

indicati. Diversi essendo gli scopi, ciascuna procedura

deve poterli conseguire da sé, senza che T una sia

costretta a svolgersi nel campo dell'altra.

« Laonde, conchiuse, nemmeno rinunziando ai suoi

diritti eventuali sulla massa chirografaria potrebbe il

creditore dispensarsi dal far verificare il proprio credito,

poiché anche il creditore chirografario ha interesse e

diritto ad impedire che il prezzo dei beni caduti nel

fallimento sia distratto in indebiti pagamenti ».

110. — Alle considerazioni anzidette, qui riportate

ad Utteram perchè più esatta e minuziosa possa ri-

sultarne la confutazione che andremo a fare, la Cas-

sazione di Torino oppose lo inesatto, o, quanto meno,

inopportuno richiamo alle disposizione degli art. 774,

758, 760, 767, 776 e 793 cod. di comm., e rilevò in

aggiunta:

« Non può aversi rinuncia a ragioni di privilegio o

d'ipoteca se non in modo espresso, salvo il solo caso di

rinuncia tacita o di diritto, prevista dall'art. 834 alinea

2° cod. comm. A nulla serve obbiettare che senza la

presentazione dei titoli per parte di ciascun creditore,

sia chirografario sia ipotecario o privilegiato, non possa

essere conosciuto ogni cespite di attivo o di passivo

anche per formulare una proposta di concordato,

giacché se può essere neces-

— 138 —

saria una precisa cognizione per i mobili o per i cre-j diti

chirografarii, Io stesso non è per gli stabili e per i crediti

ipotecari, dovendo quelli e questi risultare dal bilancio

per cui ebbe luogo il fallimento in confronto coi pubblici

registri di trascrizione e di iscrizione negli stati

ipotecaria Né le ipoteche si possono ritenere come

inesistenti o relative a crediti estinti, salvo quando sono

nulle per difetto sostanziale di forma, o siano perente o

cancellate.

« Anche la ragione della legge osta all'accoglimento

della tesi contraria, avvegnaché l'istituto del fallimento

non può confondersi col giudizio di subasta e di

graduazione sugli stabili, non potendo questo venire

paralizzato dalla procedura di fallimento; che anzi ben

possono e debbono coesistere, ove si consideri che nel

giudizio di graduazione possono concorrere creditori,

che tali non sieno verso il fallimento; e del resto la legge

vuole nel fallimento salvaguardare la eguaglianza di

trattamento tra i creditori, ma ciò può dirsi solo dei

crediti proposti in via chirografaria, mentre per i privile-

giati od ipotecarli diversa è la condizione dei singoli

creditori, dovendosi riguardare all'indole dei rispettivi

crediti ed alla data della rispettivaiscrizione. Oltreché

potendo anche concorrere, come si disse, al riparto del

prezzo degli stabili altri creditori per nulla interessati

alla procedura del fallimento, come quelli aventi ipoteca

contro precedenti proprietarii di beni, che fossero quindi

pervenuti a chi ebbe a fallire, ben vedesi che la

proposizione e verifica dei rispettivi crediti guarentiti da

iscrizione non può farsi che in uno speciale giudizio di

graduazione, nel quale soltanto stabilisce la legge

doversi pronunciare la

— 139 —

decadenza dei creditori tutti, non comparsi, dalle loro

ragioni, comunque anche di privilegio o di ipoteca, a

senso dell'art. 716 cod. proc. civ. ».

111. — Altre ragioni sono da aggiungere: a) appena

trascorsi dieci giorni dalla pronuncia-zione della

sentenza indicata nell'art. 765, (cioè quella sulle

contestazioni dei crediti), il curatore deve intraprendere

la vendita dei beni mobili ed immobili del fallito (art.

793), con apposita istanza davanti al tribunale, colle

formalità stabilite per la vendita dei beni dei minori ; e,

quante volte la espropriazione era incominciata prima

della sentenza dichiarativa del fallimento, deve

intervenire nel giudizio o chiedere di essere surrogato al

creditore istante nei casi preveduti dalla legge (art. 800-

801 Cod. Comm.).

Da ciò due considerazioni: la prima è che il curatore

o intraprendendo la vendita o surrogandosi allo istante è

messo in grado, per tempo, di conoscere lo stato

effettivo del patrimonio immobiliare del tallito,

appurare quali creditori appariscono iscritti ed il loro

grado di iscrizione per impugnare quelli che avesse a

credere nulli od annullabili e promuoverne analoga

azione; la seconda è, che nello spirito e nella sanzione

legislativa sta il concetto di non limitare assolutamente,

a fronte dello stato di fallimento, il diritto dei creditori

ipotecarii, lasciandoli pienamente liberi di proseguire a

propria istanza il giudizio di espropriazione, se già era

stato promosso.

Ora, facciamo proprio questa ipotesi di un creditore

ipotecario, istante nel giudizio di espropriazione, che

non si curi di far verificare il suo credito. Potrà mai

sostenersi che egli, per questo, sia incorso

- 140 —

nella decadenza che la Corte di Brescia e quella di

Torino affermarono?

b) Non è esatto che la verificazione deve essere

definitiva, o per lo meno occorre dare a questa parola un

significato relativo : « Definitiva » per gli effetti del-

riparto dello attivo liquidato, al momento in cui il riparto

debba seguire.

Come un creditore chirografario non avrà diritto

d'intervenire e di pretendere l'assegnazione della sua

quota, quando non abbia fatto venificare il suo credito e

non ne abbia ottenuta l'ammissione ; cosi un creditore

ipotecario non avrà diritto d'intervenire e pretendere di

essere collocato nei limiti di cui agli art. 776 e 779 Cod.

di Comm., se non siasi uniformato alle norme della

verificazione del credito; ma sempre riguardo alla massa

chirografaria, perchè negli art. 777 e 778 il legislatore si

riferisce a due ipotesi, di -concorso in essa e di

surrogazione di questa subordinatamente alla

collocazione conseguita nel giudizio ordinario di

graduazione.

e) Al certo è di supremo interesse per la massa dei

creditori chirografarii di verificare se i privilegi e le

ipoteche siano sussistenti e validi, perchè in forza dei

medesimi è sottratta ad essi una-parte dei beni del

comune debitore; eie incertezze sul se o non sussistano i

privilegi e le ipoteche rendono malagevole la

formazione del concordato. Ma che perciò ?

E forse vietato al curatore o ad uno qualsiasi dei

creditori di impugnare la validità di una iscrizione

ipotecaria anche se il creditore che ne apparisca in

possesso non curi di presentarsi in verifica. È forse

vietato di fare tale impugnativa anche in sede di

- 141 -

graduazione sul prezzo di vendita ? E non è forse, in

caso di concordato, imposto al curatore di presen-

„ tare all' adunanza una relazione scritta intorno allo stato

del fallimento, con che, s'intende, egli è tenuto

principalmente a riferire sullo stato reale attivo e passivo

e quindi anche intorno ai diritti di preferenza

indiscutibili, probabili o nulli che possono affacciarsi sul

patrimonio immobiliare del fallito ? I creditori

chirografarii non sono cosi chiamati anche a vagliare la

convenienza o meno della proposta di concordato in

rapporto all'esito probabile di un riparto giudiziale e del

concorso nella massa chirografaria dei creditori iscritti, e

del loro diritto di intervento sulle ripartizioni della

massa mobiliaret

Una cosa sola a noi pare indiscutibile, ed è che tanto

i creditori ipotecarli muniti di ipoteca posteriore, quanto

i chirografarii, hanno tutto l'interesse a verificare e

conoscere se un credito vantato come

I ipotecario sussista, se la garenzia ipotecaria sia valida o

nulla. Questo hanno diritto di verificare e conoscere nei

modi, con le forme e nella sede comune a tatti i creditori

del fallimento, chirografarii, privilegiati od ipoteearii,

che è la sede della verificazione dei crediti, espietata nel

periodo ordinario o tardivamente, 'innanzi al giudice

delegato od innanzi al Tribunale investito della

procedura di fallimento. Onde tragghiamo questa

conseguenza. I creditori ipoteearii di un fallito non

hanno obbligo di far verificare i loro crediti, se al

momento della definitiva collocazione sul prezzo

degl'immobili espropriati, possono giustificare che la

procedura di fallimento sia stata chiusa o sia cessato lo

stato di fallimento; che, ove la procedura sìa tuttora in

corso, la loro

- ut —

collocazione dovrà subordinarsi alla documentazione,

che il credito sia stato riconosciuto vero e reale e

valida la garenzia apparente della iscrizione, in sede

di fallimento. Riteniamo, cioè, che le due procedure,

del fallimento e della graduazione, procedano indipen-

dentemente l'una dall' altra; ma che quando le con-

seguenze della seconda si riversano sulla prima, in

quanto la collocazione sul prezzo conseguita da un

creditore ipotecario può influire nelle ripartizioni tut-

tora possibili della massa chirografaria, sia da im-

porre al creditore ipotecario l'obbligo di dimostrare

l'ottenuto accertamento del credito in sede di veri-

ficazione. E ci conforta in tale opinione il preciso

disposto dell'art. 1993 Cod. Civ.; pel quale « la vo-

litata e l'efficacia delle ipoteche e delle iscrizioni sui

leni di un debitore fallito sono regolate dalle leggi

commerciali > . che, per quanto esponemmo dianzi,

impongono in caso di faliimento lo accertamento dei

crediti e delle relative ragioni di preferenza con le

norme e le forme speciali della verificazione a con-

fronto non dei soli creditori iscritti ma della massa

(rappresentata dal curatore), dei singoli creditori, ed

innanzi al magistrato investito della procedura del

fallimento.

112. — Avvertimmo, che i diritti dei creditori pri-

vilegiati differiscono a seconda che il privilegio è

sui beni mobili e sugl'immobili, e come siano rego-

lati dal nostro codice di commercio in due apposite

sezioni (n. 105). Esaminiamole , incominciando, se-

condo 1* ordine tenuto dal legislatore, dai creditori con

pegno.

- 143 -

Il contratto di pegno deve, come prima condizionedi

efficacia rispetto agli altri creditori del fallito, essere

costituito e risultare a norma delle disposizioni degli art.

454, 455 Codice di commercio. Invocandosene la

efficacia rispetto alla massa, deve essere provato per

iscritto, avere data certa, ed essere immune di ogni causa

di nullità o di presunzione di frode. Il credito garentito

dal pegno deve essere dichiarato in sede di verifica e

risultare ammesso al passivo.

Quando tutto ciò sia, può discendersi a regolare i

rapporti derivanti dal pegno; ossia, può venirsi al

regolamento delle azioni che, in forza del diritto ri-

conosciuto a fronte della massa del fallimento, spettano

al creditore garentito dal pegno.

È regola di diritto comune, conforme al concetto

sostanziale dell'istituto giuridico, che il debitore non può

pretendere la restituzione del pegno, se non dopo di

avere interamente pagato il capitale, gl'interessi e le

spese del debito per la sicurezza del quale è stato dato il

pegno {art. 1888 Cod. Civ.). A questa regola, furono,

pei fini del fallimento, aggiunte due clausole, e si

prescrisse che il curatore può in ogni tempo, coli'

autorizzazione del giudice delegato, riscattare a profitto

del fallimento la cosa data a pegno, pagando il creditore

(art, 772): A) In ogni tempo, perchè può riuscire

vantaggioso sia per arrestare il corso degli interessi (art.

700), sia per approfittare di un'occasione favorevole che

si presentasse per alienare il pegno, o per usufruirne nel

commercio del fallito di cui fosse permessa la

continuazione, sia infine per evitare che l'oggetto del

pegno venga venduto dal creditore in condizioni

sfavorevoli cosi da non bastare a coprire il credito,

quantunque ne ec-

— 144 —

ceda il valore; B) a seguito di autorizzazione del

giudice delegato, onde una maggiore cautela ne ve-

nisse ai creditori del fallimento per l'intervento del

magistrato.

Il giudice delegato può anche far ordinare la ven-

dita del pegno, ai pubblici incanti, né il creditore può

opporsi, fuorché rinunciando al diritto di ottenere il

pagamento del suo credito sui beni non vincolati al

pegno. Questa rinuncia si giustifica agevolmente,

dappoiché il creditore, per tutelare il proprio interesse

a suo modo, ostacola la gara di un pubblico incanto e

toglie alla massa il vantaggio del maggior prezzo che

da un simile esperimento essa può attendersi. Venduto

però il pegno sia ai pubblici incanti, sia dal creditore

con le norme di cui agii art. 458, 363 e 68 Ood. di

Comm., quante volte se ne abbia un prezzo maggiore

del credito, il Testo appartiene all'attivo del

fallimento.

113. — Richiamando le disposizioni del Codice Ci-

vile intorno ai privilegi sopra i mobili, una prima

modificazione apportò il legislatore in riguardo ai

salariati. Parificò il salario dovuto agli operai, im-

piegati direttamente dal fallito durante il mese che

ha preceduto la dichiarazione del fallimento, inquanto

al grado di privilegio, ai salariì dovuti alle persone

di servizio. Però mentre queste sono ammesse al pri-

vilegio per gli ùltimi sei mesi di servizio (art. 1956

n: 4 Cod. Civ.), limitò il privilegio stesso per gli

operai impiegati dal fallito al solo salario spettante

pel mese precedente alla dichiarazione del fallimento,

e ciò per ragioni di assoluta praticità.

— 145 —

Come ben rileva Vidari (1) « la gente diservizio,

convivendo col padrone, può aver fatto maggiormente a

fidanza su di lui, e quindi avergli accordato credito per

un tempo anche abbastanza lungo, assicu-l rato come

essa ha l'alloggio ed il vitto (di solito) nella casa

padronale; mentre, invece, le altre persone che aiutano il

principale nell'esercizio del suo stabilimento non

possono attendere a lungo di essere pagate, epperò di

rado accade che esse sieno molto in arretrato per

riscossione di salarii. D'altronde, il salario dovuto alla

gente di servizio non può, nella maggiore ipotesi, che

sommare a qualche centinaia o migliaia di lire ; laddove

i salarii dovuti agli o-perai, massime nei grandi

stabilimenti , possono sommare in breve tempo a somme

assai rilevanti. Anzi, aggiungiamo, è costante oramai

l'uso che gli operai ricevano i loro salarii a settimana od

al più a quindicina, e non può supporsi che, non soddi-

sfatti, siano rimasti a prestare gratuitamente l'opera loro,

senza reclamare il pagamento per l'opera prestata.

Per gl'institori ed i commessi, il salario, (e bisogna

intendere « tutto ciò che è promesso come corrispettivo

della prestata opera : stipendio, provvigione, indennità

ecc.) fu dichiarato privilegiato per i sei mesi che hanno

preceduto la dichiarazione di fallimento.

114. Un dubbio è a fare in proposito. La disposizione

legislativa parla del mese e dei sei mesi che hanno

preceduto la dichiarazione di fallimento. Può

(1) Yidart: op. cifc., 8214.

— 146 —

accadere che un operaio, un commesso od un insti-tore

non pagato del salario dal padrone o principale, pel

tempo anzidetto, sia costretto ad allontanarsi dallo

stabilimento o dall' azienda ed a promuovere magari una

lite per riscuotere il suo avere. Frattanto il fallimento del

padrone, o principale, sarà stato dichiarato oltre un mese

o sei mesi dacché si verificò il mancato pagamento.

Perderà l'operaio, il commesso o l'istitore il suo

privilegio?

L'art. 1956 Cod. Civ., richiamato nel n. 1 dell'art. 773

Cod. di Comm. parla solo degli ultimi sei mesi, e questi

vanno intesi per quelli che dalla cessazione della

prestazione d'opera risalgono fino al maggior termine

per cui è accordato privilegio. Se dovesse letteralmente

essere interpetrata la parola del citato art. 773

sembrerebbe che una restrizione per nulla giustificabile

siasi dettata; ma noi riteniamo, invece, che debbasi

nell'applicazione prescegliere una inter-petrazione più

larga e più logica del pensiero del legislatore, che non fa

forse preciso nella sua espressione.

Quante volte l'operaio, il commesso e l'istitore pre-

stava ancora l'opera sua al momento della dichiarazione

del fallimento, da questa data occorre risalire nel

computo del salario per cui spetta il privilegio: quante

volte invece la prestazione dell'opera era cessata

anteriormente alla dichiarazione del fallimento, occorre

risalire dall'epoca della cessazione della prestazione

stessa, salvo il caso non sia incorsa prescrizione (1).

(1) Contro: Ctmeri. Op. cit., 486. pag. 318.

- 14*7 -

115. — Una seconda modificazione tocca il privi-

legio concesso al locatore di immobili al fallito.

« Il privilegio del locatore indicato nel n. 3° del-

l'art. 1958 Cod. Civ., non si estende alle merci

uscite dai magazzini o dai luoghi di esercizio com-

merciale o industriale del conduttore, allorché su di

esse i terzi abbiano acquistato diritto, salvo il caso

di sottrazione fraudolenta ».

Per tassativa disposizione del 6° capoverso dell'in-

dicato n.° 3.° dell'art. 1958 Cod. Civ. il privilegio del

locatore persegue i mobili su cui cade il privilegio,

qualora dalla casa o dal fondo locato siano stati traspor-

tati altrove senza il suo assenso, e si conserva sopra

essi, purché ne abbia promossa l'azione nel termine di

quaranta giorni dal trasporto, se si tratta dei mobili

di cui era fornito il fondo rustico , o nel termine di

giorni quindici, se si tratta dei mobili di cui era

fornita la casa.

Tale privilegio è giustificato dal fatto, che l'inqui-

lino è tenuto a fornire la casa di mobili sufficienti, e

l'affittuario di un fondo rustico del bestiame e degli

strumenti necessarii alla coltivazione, onde offrire al

locatore una reale garenzia, un pegno, quasi, di] cui

si presume l'appartenenza all'inquilino od affittuario.

Ciò non era possibile per un' azienda commer-

ciale, dovendosi ammettere invece per l'indole stes-

sa della locazione fatta ad un commerciante, che le

cose introdotte nei suoi magazzini, luoghi di

deposito ecc, fossero destinate a quel continuo e ver-

tiginoso movimento di entrata ed uscita, che costi-

tuisce la forza e la vita di ogni azienda commerciale.

E non era possibile perchè, a differenza di quanto

— 148 —

può accadere tra privati, le contrattazioni commer-

ciali seguono il più delle volte tra persone che, senza

punto conoscere il venditore o senza che della sua

condizione abbiano a prender conto, comprano in

buona fede, versando il prezzo alla consegna delle

merci, senza ripeterne alcun documento di quietanza.

Perciò volle il legislatore offrire, più che altro, ga-

renzia a questa buona fede, e limitò il privilegio esclu-

dendolo sulle cose che realmente e materialmente

fossero uscite dai magazzini o dai luoghi di esercizio

commerciale o industriale del conduttore allorché su

di esse i terzi abbiano acquistato diritto.

116. — L'art. 703 Codice di Comm. stabilisce che

se il fallito sia conduttore di immobili per i bisogni

del suo commercio, ed il contratto debba continuare

tre anni (o più, s'intende) dalla data della dichiara-

zione del fallimento, la massa dei creditori ha fa-

coltà di chiederne lo scioglimento mediante il paga-

mento di un giusto compenso.

Poiché qui trattasi di una restrizione al diritto del

locatore e di un giusto compenso dovuto dalla massa

dei creditori, sarebbe stato inutile parlare di privi-

legio, quando, più che vantare una ragione di credito

contro il conduttore fallito, il locatore trovasi creditore

della massa per un compenso dovutogli come corri-

spettivo dello esercizio di un diritto ad essa spettante.

Ad ogni modo il legislatore volle evitare ogni dubbia

interpetrazione, ed aggiunse al n. 2 del citato art.

778 : « il privilegio ha luogo anche per il compenso

dovuto al locatore secondo le disposizioni dell'art.

703.

— 149 —

117. — Salvo le limitazioni stabilite negli art. 702

e 778 Cod. di Comm., il locatore può esercitare il

suo privilegio sulle cose poste nei locali tenuti in

fitto dal fallito e destinati da lui all'esercizio com-

merciale, [magazzini di vendita, depositi, lavorazione

ecc.). che vi si trovano al momento della dichiara-

zione del fallimento, o che vi si fossero introdotte

anche dopo (1). E, quante volte non agisca unica-

mente per far accertare il proprio credito, 1' azione

per risoluzione del contratto, sfratto , risarcimento di

danni ecc., può bene proporla mediante citazione

diretta al curatore del fallimento, senza bisogno di

seguire la speciale procedura stabilita per la

verificazione dei crediti dagli art. 758 eseg. Cod. di

Comm. (2). Per l'art. 702 dello stesso codice è de-

terminato un termine di rispetto di 30 giorni, prima

della decorrenza del quale il locatore non può pro-

cedere agli atti esecutivi sui mobili che servono al

commercio del fallito, ma è concesso al proprietario

di chiedere nel frattempo provvedimenti conservativi;

donde consegue che la controversia per conferma di

sequestro non deve attendere la chiusura del verbale

di verìfica dei crediti per essere decisa, epperò

basterà farla risolvere col procedimento ordinario in

contraddittorio.

118. — Un nuovo privilegio venne infine ricono-

sciuto per il prezzo non pagato delle macchine d'im-

portante- valore impiegate negli esercizii d'industria

(1) C. Roma — 18 Gennaio 1893. Poggioli e Marametto. Foro It.,

1893, I, 180.

(2) A. Milano 7 luglio 1894. Gomp. ass. Milano o. Marini. Foro

llt., 1894, I, 1016.

— 150 —

manifatturiera od agricola sulle macchine Tendale e

consegnate a] fallito nei tee anni precedenti alla di-

chiarazione di fallimento, ancorché direnate Immobili

per destinazione.

La disposizione venne tolta dal codice belga, con

qualche variante, da due portando a tre anni il ter-

mine della consegna delle macchine, ed accordando il

privilegio non per le sole macchine ed apparecchi

impiegati negli stabilimenti industriali, ma per tutte

le macchine d'importante valore impiegate negli

esereizsi d'industria manifatturiera od agricola.

«... ..,.,. la estensione sempre maggiore che va

prendendo l'applicazione delle macchine all'industria

manufattrice, osserva Vidari {1)„ richiedeva che la

condizione dei fornitori e dei fabbricanti di tali istru-

menti, i quali rappresentano talvolta ingenti somme,

fosse presa in ispeciale considerazione; imperocché

essi trovatisi bene spesso nella necessita di concedere

ai compratori lunghe dilazioni al pagamento del

prezzo, per causa della condizione sempre quasi ap-

posta, cioè che la macchina in esercizio funzioni re-

golarmente per un certo tempo. In tale stato di cose

era evidente il pericolo che, fallito fl compratore. II

venditore fosse costretto a vedere gli altri creditori

pagarsi a suo pregiudizio sul prezzo di queUe

macchine non ancora statogli pagato, sebbene esse

costituiscano il valore principale, anziché un valore

accessorio, dello stabilimento del debitore ».

Aggiungi, diciamo noi, che le macchine rappre-

sentano nelle industrie in genere una forza prodot-

ti) AOft- — of. est, voL TID, S23GI 483.

- 151 -

tiva condensata, una massa di attività iniziale che si

espande e produce mercè il lavoro e la direzione in una

lunga serie di anni.

L'industriale che alla mano d'opera sostituisce il la-

voro delle macchine, se da un lato riesce a produrre in

maggiore quantità ed a minor prezzo, immobilizza an-

ticipatamente nel valore delle macchine una parte di ciò

che man mano avrebbe dovuto corrispondere per mano

d'opera. Ora, senza larghe facilitazioni pel pagamento, a

lungo termine, ogn' industriale dovrebbe essere in grado

di poter ammortizzare od anticipare un capitale, che

assai più gli è necessario tenere a disposizione per le

operazioni della sua azienda; e senza speciali garenzie ai

venditori delle macchine questi non potrebbero esporsi a

vendere a condizioni di pagamento a lungo termine,

quando in tutte le altre operazioni commerciali il tempo

è tenuto in conto di danaro, e rapidamente in pochi mesi

si sostituiscono ai primi creditori di un commerciante, i

secondi, i terzi, ecc., ciascuno giovandosi della forza

apportata all'azienda da chi lo segui fiducioso nell'

accordare il credito, per rimanere poi vittima di un

graduale ed invadente disagio economico.

Giustissima quindi, e conforme al bisogno della

nuova vita industriale è la disposizione del vigente

codice di commercio, che opportunamente venne

peraltro circondata di varie norme a garenzia dei diritti

dei terzi.

119. — Le macchine vendute devono, anzitutto, es-

sere di importante valore.

Per la efficacia del privilegio non è necessario che

dal documento di vendita apparisca la specifica desi-

— 152 -

gnazione delle macchine fornito, bastando che appa-

risca esclusa ogni incertezza circa gli apparecchi ed i

meccanismi provveduti (1), ed estendendosi il pri-

vilegio a tutti gli accessorii, arnesi e strumenti ne-

cessari per farli agire (2).

Ma come si farà a determinare l'importante valore ?

Certo, mancando ogni norma nella espressione della

legge, è il magistrato che resta arbitro a giudicarne, e

dovrà egli tener a conto non sololl valore intrinseco

delle macchine dì cui si reclami il prezzo, ma la

importanza dell'azienda cui esse erano destinate e

l'ufficio che erano chiamate a compiere. Dovrà cioè il

magistrato tenere a calcolo, a fronte della importanza

dell'azienda.* la quantità di lavoro-che la macchina

era in grado di compiere ed il tempo necessario

perchè il suo valore fosse coperto dal prezzo di tanta

mano d'opera che, senza di essa, il debitore avrebbe

dovuto erogare. Saranno però questi sempre criterii

approssimativi, e certo meglio sarebbe stato se

nessuna distinzione fosse stata fatta, lasciandosi

libera la costituzione di un tal privilegio.

120. — Una importante quistione si è dibattuta sol

se sussista il privilegio quando le macchine non siano

dall'acquirente destinate all'esercizio -di una propria

industria, ma siano state acquistate per poi noleg-

giarle o per rivenderle.

Lo escluse la Corte di Appello di Torino (1) per lo

acquisto fattone a scopo di rivendita, notando che

(1) A. Genova — 12 Aprile 1889. Leone e. B Soo. di Oneglia.

Filangieri, 1889, 509.

(2) Pùfert —op. cit, Vili, 8223. pag. 485.

— 158 —

ove avesse il legislatore voluto ciò, a vece di scrir-vere

nello art. "773, che il privilegio riguarda le macchine

impiegate negli esercizi! d'industria manifatturiera ed

agricola, vi avrebbe scritto che il privilegio riguarda le

macchine destinate ad un uso industriale od agricolo. Ed

è così, perchè, a chi facesse obbietto del suo commercio

la compra-vendita di macchine industriali ed agricole,

verrebbe a mancare quella ragione che è il fondamento

del privilegio, rappresentando per lui le macchine non il

mezzo più facile, e più produttivamente economico; ma

la merce stessa prodotta, e rientrerebbe nella categoria

ordinaria di tutte le compre-vendite commerciali.

Questa decisione fu confermata dalla Cassazione di

Torino (2), ed in grado di rinvio dalla Corte di Appello

di Casale (3), le quali però non credettero di doversi

escludere il privilegio quando lo acquisto delle

macchine sia stato fatto per locarle a terzi ad uso di

industria, rilevando entrambe che per dar vita al

privilegio la caratteristica costante deve essere la

circostanza per cui le macchine, sebbene usate qua e

colà, anche da altri, tuttavia siano sempre di chi le ha

comprate dal fornitore. E la Corte di Casale aggiunse:

« L'esercizio delle macchine relativamente ai lavori dei

campi costituisce l'industria agricola, e questa

comprende le diverse manifestazioni dell'attività umana

dirette all'impiego delle macchine, speculando

sull'impiego stesso; onde anche il noleggio delle mac

chine può costituire industria, a senso del citato arti)

Detta — 2 Giugno 1889. Riva-Monneret e. Scarlenghe-Fi-

langieri, 1900, 67.

(2) Detta — 3 Marao 1900. D.

e. D.

Foro It., 1900, I, 619

(3) Detta — 6 Novembre 1900, D.» e. D* Foro Iti., 1901, I.M80.

— 154 —

ticolo, sebbene tale industria sia effettivamente da altri

esercitata, come non vien meno il carattere conij

merciale di impresa di forniture se questa viene sub-

locata ».

121. — Parlandosi di privilegio, è chiaro che si

suppone non essere stato il prezzo, in tutto o in parte,

pagato; perchè, se non esiste il credito non è possibile far

quistione di privilegio, e questo è sempre limitato a quel

tanto di cui il venditore delle macchine non sia stato

soddisfatto al momento della dichiarazione del

fallimento.

Accade sovente che, pur accordandosi una lunga

dilazione per il pagamento del prezzo, questo viene

regolato con cambiali, e spesso, per comodità di gira del

venditore, con cambiali rinnovabili in parte a ciascuna

scadenza.

La Corte di Cassazione di Torino fi) e la Corte di

Genova (2), e conformemente Vidari (3), ritennero che il

fatto del regolamento cambiario del prezzo non induce

novazione, e che d'altra parte, fallito il debitore, il

creditore non ha altri a cui rivolgersi per il pagamento, e

che la cambiale, per sé, non è un pagamento ma soltanto

una promessa di pagamento.

Lo stesso Vidari fece però una distinzione:

« 0 la cambiale non porta altra firma che quella del

traente o dell'emittente fallito, e il venditore ha diritto al

privilegio, perchè, fallito il debitore, il cre-

(1) C. Torino —58 Gennaio 1890. B. Soe. di Oneglia e. Berio.

Foro lt., 1890, I, 300.

(2) A. Genova-— 12 Aprile 1889.

• (3) Detto — op. cit. Vili, 8224. pag. 487.

— 155 -

ditore non ha altri a cui rivolgersi per il pagamento... 0 la

cambiale, oltreché quella del traente o dell'emittente,

porta firme di accettanti, giranti, avallanti, ecc. ; e il

venditore non ha diritto al privilegio, se prima non provi

di avere sperimentata invano 1' a-zione per il pagamento

contro codesti accettanti, giranti, avallanti, ecc., perchè

egli non può dire di non essere pagato., se prima non

siasi rivolto invano a tutti quelli da cui ha diritto di

essere pagato ». S

Al che non crediamo di aderire, dovendosi ben

distinguere la differente posizione in cui si trove-

rebbero, a fronte del creditore, gli altri accettanti, i

giranti, gli avallanti, ecc., pei quali non può farsi uguale

trattamento.

Se alla firma del debitore fallito sono unite altre firme

di coobbligati diretti, ove il creditore avesse a rivolgere

la sua azione contro di loro, ed essi avessero a pagare,

non può negarsi che acquisterebbero il diritto a farsi

rivalere nel fallimento della parte del debito ricadente a

carico del fallito. Se vi sono firme di gira, l'azione

contro i giranti ed il pagamento eseguitone da costoro, li

surroga in tutte le azioni e diritti contro il sottoscrittore:

se* vi è avallo, il datore di esso che paga è surrogato nei

diritti del possessore verso la persona per la quale fu

dato.

Ora, costringere il possessore ad esercitare prima la

sua azione contro gli altri coobbligati varrebbe solo a

differire od a far passare in altri il diritto di privilegio

sul macchinario, senza arrecare alcun vantaggio alla

massa, anzi tenendone sospeso lo accertamento.

D'altra parte, poiché il possessore della cambiale non

pagata alla scadenza può esercitare l'azione cam-

— 156 —

Maria contro alcuno degli obbligati o contro un solo

di essi, Renza perdere il diritto verso degli altri; poiché

i creditori conservano la loro azione per l'intiero loro

credito contro i coobbligati o i fideiussori del fallito,]

ancorché questi abbia ottenuto un concordato ed essi

vi abbiano volontariamente consentito, a noi pare che

nulla possa costringere un creditore, privilegiato, per

il prezzo di macchine di importante valore, a dover

prima perseguire gli altri coobbligati quando egli è

libero di avvalersi di quella garenzia che, a suo cri-

terio, più facilmente può assicurargli il recupero del

proprio credito.

122. — Il privilegio è assegnato sulle macchine

vendute e consegnate al fallito nei tre anni prece-

denti alla dichiarazione di fallimento, ancorché dive-

nute immobili per destinazione. Esso non ha effetto,

se il venditore non abbia, entro tre mesi dalla con-

segna delle macchine nel Regno , fatto trascrivere il

documento, da cui risulti la vendita ed il credito, in

un registro speciale e pubblico, che deve essere

tenuto nella cancelleria del tribunale.

Le macchine devono essere non solo vendute, ma

consegnate al fallito : devono perciò essere passate

nel pieno possesso e dominio del debitore e trovarsi

in grado di funzionamento.

Quante volte esse, che il più delle volte si com-

pongono di varii pezzi e che richiedono uno speciale

montaggio, non si trovassero ancora messe in grado

di poter- funzionare, la consegna non può dirsi nem-

meno seguita, o per lo meno completa, ed è allora il

caso non del privilegio, ma della revindicazione da

parte del venditore.

— 157 —

E nemmeno basta. Entro tre mési dalla consegna al

compratore nel Regno, vuole la legge che il venditore

faccia trascrivere il documento, da cui risulti la vendita

ed il credito, nel registro speciale di cui già facemmo

parola.

Questa trascrizione serve per stabilire esattamente di

fronte ai terzi la portata del privilegio competente al

venditore; per fissare l'epoca di decorso del privilegio ;

ed è affidata ad un pubblico ufficio, onde della sincerità

e verità di essa sia responsabile e tutti possano, in ogni

tempo, rendersene edotti.

Mancando la trascrizione, o non eseguita nel termine

fissato, non è assolutamente a parlarsi di privilegio.

123. — Accertato il credito di ciascuna delle persone,

e per qualsiasi delle suindicate causali, si determina

quanto è ad esse dovuto con privilegio e sul prezzo di

quali mobili facienti parte del patrimonio caduto in

fallimento. Ma può bene accadere o che il prezzo

ricavato dalla vendita non sia sufficiente al pagamento

integrale dei crediti privilegiati o che alcuno di questi

resti in tutto od in parte incapiente nel concorso tra gli

stessi creditori privilegiati, secondo il grado e la natura

del privilegio.

Resta in tale ipotesi un credito allo scoperto, che

naturalmente va ad accrescere la massa passiva del

fallimento.

Quante volte altre attività restano a distribuirsi,

questi -creditori, divenuti chirografarii per la parte del

loro credito non più garentita dal privilegio, è naturale

che partecipino alle ulteriori distribuzioni in

proporzione di quanto loro rimane dovuto; ma

— 158 —

non sarebbe giusto né opportuno farli riandare sulle già

eseguite ripartizioni tra i chirografarii, quando essi per

godere del diritto di preferenza reputarono, sia pure

ingannandosi, che meglio valesse non rinunciare al

privilegio.

124. — In quanto ai creditori ipotecarii, è data loro

facoltà di concorrere in proporzione dell'intiero loro

credito nelle ripartizioni del prezzo dei beni mobili che

avessero luogo prima della distribuzione del prezzo

degl'immobili. Sempre però questa facoltà è subordinata

al fatto, che i creditori ipotecarii abbiano già verificati i

loro crediti e ne abbiano riportata l'ammissione al

passivo.

In tal modo, non si volle fare ai creditori ipotecarii una

condizione d'inferiorità ai creditori chirografarii, ma si

notò subito che nemmeno dovesse il loro intervento

pregiudicare i chirografarii a vantaggio degli altri

creditori ipotecarii, che pel grado della loro iscrizione

non avrebbero trovata capienza sul prezzo

degl'immobili, se altrimenti fosse seguito»

Conseguentemente si fissarono le norme di cui appresso

a) I creditori privilegiati o ipotecarii, che dopo la

vendita degl' immobili sono definitivamente collocati

sul prezzo in grado utile per la totalità dei loro crediti (in

capitale, interessi e spese), non ricevono la quota di

prezzo loro assegnata che fatta deduzione delle somme

da essi ricevute nelle ripartizioni della massa

chirografaria. Ed è naturale, perchè avendo già in queste

ricevuta una parte del loro credito verrebbero ad esigere

altrimenti piti di quanto sarebbe loro dovuto.

- 159 -

Le somme detratte non rimangono agli altri creditori

ipotecarli, ma sono devolute alla massa chirografaria e

in essa distribuite. Anche ciò è ben chiaro, perchè

altrimenti i creditori ipotecarii o privilegiati si

avvantaggierebbero di quel tanto che i creditori, aventi

un più antico grado d'iscrizione od un privilegio

preferibile al loro, avrebbero ottenuto nella ripartizione

della massa chirografaria.

b) I creditori privilegiati o ipotecarii collocati sul

prezzo degl'immobili soltanto per una parte dei l-oro

crediti, restano per il dippiù non collocato tra i

chirografarii ed hanno perciò diritto a concorrere con

questi nelle ripartizioni della massa in proporzione delle

somme delle quali sono rimasti creditori dopo la

collocazione.

Benvero, se già erano concorsi in una o più ripar-

tizioni del prezzo dei beni mobili ed aveano ricevuta una

parte in proporzione del loro credito, questi creditori ne

avrebbero ricevuto sempre un vantaggio, perchè la

porzione esatta sulla massa chirografaria sarebbe venuta

ad estinguere fino alla concorrente quantità la loro

ragione di credito, lasciandoli poscia a concorrere nelle

ulteriori ripartizioni tra i chirografarii per la residua

parte del credito, detrattane la porzione collocata in

graduazione e quella già ottenuta nelle antecedenti

ripartizioni,

Ci spieghiamo più chiaramente con un esempio.

Tizio è creditore ipotecario di lire 1000; concorre in

una ripartizione del prezzo dei beni mobili e riceve un

riparto di lire 100; concorre sul prezzo degl'immobili

ipotecati e trova posto per sole lire 400; dunque egli

nelle successive ripartizioni della massa chi-

160 —

rografaria avrà diritto a concorrere in proporzione delle

residuali lire 500.

No. L'ipoteca era efficace-in quanto gli permetteva una

capienza di sole lire 400; dunque il suo credito da

opporre alla massa chirografaria era di lire 600. Egli

concorse già in altre ripartizioni ed ebbe la sua porzione

in lire 100, dunque in seguito avrà diritto di concorrere

per lire 600 e dalla porzione che gli sarebbe spettata e

cbe gli spetta concorrendo, prima e dopo, nelle

ripartizioni della massa chirografaria, dovrà sottrarre le

lire 100 cbe già prima avea ricevute. e) In ultimo, se i

creditori ipotecarii o privilegiati non sono collocati in

grado utile o non sono intieramente soddisfatti sul prezzo

degl'immobili, è conseguenza indiscutibile che abbiano a

partecipare come chirografarii sella distribuzione del

resto dello attivo in proporzione di quanto rimane loro

dovuto.

125. — In qualsiasi caso è da avvertire che, mentre in

graduazione un creditore ipotecario può chiedere di

essere collocato anche per gl'interessi che siano garentiti

da ipoteca, nel caso di incapienza, il credito in

proporzione del quale egli potrà concorrere sulla massa

chirografaria sarà quello del solo capitale, a norma

dell'art. 700 Codice di Commercio. Egli non potrà mai

pretendere che, rispetto alla massa dei creditori, non sia

stato sospeso il corso degl' interessi dalla sentenza

dichiarativa del fallimento, sol perchè il credito era

apparentemente garantito con ipoteca, con pegno od altro

privilegio, mentre in sostanza il pegno, l'ipoteca od il

privilegio non aveano alcuna sostanza effettiva e non

garenti-vano in realtà nemmeno il credito.

CAPO IV.

COOBBLIGÀTI E FIDEIUSSORI NELLO STATO DI FALLIMENTO

(126). I VARII 8ISTEMI LEGISLATIVI E QUELLO ADOTTATO

DAL VIGENTE CODICE DI COMMERCIO (127— 130). I DIRITTI

DEL CREDITORE VERSO I COOBBLIUATI, E QUELLI TRA

COSTORO (131-134). IL VOTO NEL CONCORDATO (135-138).

126. — Nelle obbligazioni commerciali i condebitori

si presumono tenuti in solido, se non vi è convenzione

contraria; e la stessa presunzione ha luogo per il

fideiussore, anche non commerciante, che guarentisce

un'obbligazione commerciale (art. 40 C'od. \ di Ooiiim.).

La solidarietà costituisce cosi in materia commerciale la

regola costante, all'inverso di quanto è in materia civile,

ove è richiesta la" espressa stipulazione e non si ammette

presunzione di sorta. {art. 1188 Ood. Cir.).

Da questa solidarietà ammessa nei debitori, pel di-

sposto degli art. 1186 e 1189 Cod. Civ., deriva che un

creditore commerciale di più debitori solidali, di uno o

più debitori e di un fideiussore, può costringere

ciascuno al pagamento per la totalità, rivolgendosi

contro uno a sua scelta, senza che possa opporglisi il

benefizio della divisione; ed il pagamento eseguito da

un solo libera gli altri verso il creditore.

Nello stato ordinario è così; ma nella ipotesi di in-

solvènza di uno e di tutti i coobbligati, e della con-

seguente dichiarazione di fallimento dell'uno e degli

— 162 —

altri, come andranno regolati i rapporti tra il creditore ed

i varii coobbligati," e tra costoro ? È ciò di speciale

importanza; onde il codice di commercio regola

l'interessante materia in apposita Sezione (Zi-

òro III, Tit.

Ili, Sei. IV, art. 788-792, così come era già nel precedente

codice del 1865 {Libro III, Tit. I, Capo VI. .%-. /. art.

656-660).

127. — A fronte della eccezionale condizione del

fallimento s'impose dapprima il criterio di non rendere

gravosa la condizione dei coobbligati, e si pre- I scelse di

limitare piuttosto il diritto del creditore, sembrando

ingiusto che un coobbligato o fideiussore avesse a

trovarsi esposto all'azione del creditore, senza speranza di

potersi giovare di quanto il condebitore o garentito avesse

pagato. e di rivalersi contro l'uno o l'altro di quanto fosse

stato costretto a pagare.

Ne derivò un primo sistema consacrato nella Or-

dinanza Francese del 1673, per cui un creditore, a a

fronte di più debitori solidali in istato di fallimento, avea

la scelta di intervenire in quello dei fallimenti dei

coobbligati, nel quale sperava ottenere una più alta

percentuale di riparto, rinunziando però al diritto

d'intervenire negli altri fallimenti. Donde una manifesta

ingiustizia: costringendosi un creditore a rinunziare ai

suoi diritti verso alcuni dei coobbligati, si distruggeva il

concetto della solidarietà, si aggravava la condizione di

quello tra i coobbligati che più vantaggiosa potesse

presentare ancora la sua posizione economica, mentre si

avvantaggiavano gl'interessi dei creditori dei coobbligati

il di cui stato d'insolvenza fosse più disastroso.

- 163 -

A prima vista un criterio di tutela del pubblico

interesse parrebbe vincesse la ingiustizia nei riguardi dei

coobbligati e del creditore singolo; perchè, con tale

sistema, si venivano a migliorare le sorti dei creditori

nei fallimenti più disastrosi; e fra più persone, colpite in

diversi dissesti, si venivano a compensare fra loro

indirettamente le perdite. Questa parvenza di un esatto

criterio economico di pubblica tutela, veniva però vinta

dal danno che si arrecava al debitore in istato di minore

insolvenza, il quale meritar dovea una maggiore

protezione più che un aggravamento di oneri.

128. — La evidenza dì tali ragioni s'impose, ed un

secondo sistema fu consacrato in Francia nel 1106 da

un arresto del Parlamento di Parigi. Al creditore di più

obbligati solidali fu riconosciuto il diritto di concorrere

in tutti i fallimenti, a condizione che in ciascuno avesse

a dedurre quanto gli fosse toccato nelle ripartizioni già

seguite negli altri fallimenti.

Neppure questo sistema riusciva a conciliare il

rispetto dovuto ai diritti del creditore con gl'interessi dei

varii coobbligati tra loro.

Il fallimento del primo tra i coobbligati, che più

prontamente fosse stato in grado di procedere a riparto,

veniva ad essere gravato in maggiore misura del

secondo. il secondo più del terzo, e così via ; senza

considerare nemmeno che il diffalco della percentuale

già conseguita lasciava adito a reclamare, nel secondo

fallimento, una nuova percentuale anche su quanto già

era stato tenuto a calcolo nell' assegnarla, depurato solo

della percentuale stessa.

- 164 -

129. — Un terzo sistema finalmente prevalse nella

legge francese del 1838, dalla quale passò nel Codice

Albertino e poscia nell'acolito codice del 1865. Si ri-

conobbe che il creditore possessore di obbligazioni

sottoscrìtte, girate o garentite in solido dal fallito e da

altri coobbligati che fossero in istato di fallimento,

avea diritto di concorrere per lo intero suo credito in

tutti i fallimenti, e percepire in ciascuno la

percentuale di riparto, in proporzione dello intero suo

credito e fino all' intero pagamento di esso. I In seno

alla Commissione Ministeriale pel nuovo codice di

commercio sorse discussione in proposito, e si

deliberò di aggiungere all'art. 848 del progetto

preliminare (788 del cod. di comm.), che in tutto era

conforme all'art. 656 del codice del 1865. la seguente

riserva: « se il creditore ha ottenuto un pagamento

parziale da uno dei coobbligati, di altrettanto il cre-

dito rimane diminuito e si estingue V azione soli-

daria » (1).

In contrario osservò il Cuzzeri, che quando una

disposizione di legge non solleva lamenti nella pratica,

quando dagli uomini della scienza è (inani inamente

lodata ed acclamata ed è sostenuta da validissimi

motivi occorra addurre per riformarla delle ragioni

ben più forti e fondate di quelle riferite dal relatore

della Commissione Ministeriale. Ricordò la opinione

favorevole di Benouard, Pardessus, Borsari i quali tutti

dichiaravano assolutamente giusta l'eccezione che

l'art. 565 sembrava fare al principio generale che il

pagamento parziale deve sollevare an-

(1) ìlargkicri— I motivi ecc. Voi. II, p. I, pag. 791. Verb.

CXLIX.

- 165 -

che il condebitore solidale. e tutti si fermarono di

proposito ad encomiarne i benefici effetti, tanto più che

facendo usufruire il creditore della felice posizione di

avere più fallimenti cbe gli rispondono del suo credito,

si che egli possa anche essere integralmente soddisfatto,

non danneggia menomamente la condizione degli altri

creditori per le disposizioni degli articoli che ad esso fan

seguito.

Rilevò: « Tizio creditore si è assicurata la solidarietà

di A. e di B., la quale continua nei loro fallimenti;

dall'uno o dall'altro, ove'lo possa, o da tutti e due

assieme, egli ha diritto di essere pagato integralmente.

Pel la deficienza dello attivo di un fallimento deve

rispondere l'altro, sia pure in moneta di fallimento, ma

in modo che il creditore percepisca la maggior parte

possibile del suo avere.

« E notisi che se fosse altrimenti per quanto egli

avesse avuto la previdenza di far assumere l'obbli-

gazione da molti solidalmente non arriverebbe giam-1

mai a raggiungere Io scopo che il creditore avea in

mente, della sicurezza, cioè, del pieno soddisfacimento

dell' obbligazione medesima. Se infatti il creditore

ammesso già nel primo fallimento non venisse ammesso

nel secondo che per un capitale diminuito di quanto

ricevette dal primo, egli non vi entrerebbe che in

proporzione di tale residuo, di modo che fatto lo stesso

ragionamento anche riguardo ai fallimenti del terzo e del

quarto condebitore ne verrebbe di necessaria

conseguenza l'impossibilità per lui di ottenere l'integrale

pagamento ».

E conchiuse : « potrà esigere che escutendolo , il

creditore gli computi quanto il condebitore solidale gli

ha a pagamento parziale esborsato, quel debitore

— 166 —

che è pronto a pagare V intero saldo, poiché altrimenti il

creditore riscuoterebbe di più dell'importo del debito

solidale, ma non lo potrà mai quel debitore che a tale

ragione non può appoggiarsi dal momento che paga il

residuo in moneta di fallimento e non completa perciò il

saldo del credito, e quando lo superasse ne sarebbe poi

rimborsato (1) ».

La Camera di commercio di Venezia (2) manifestò del

pari opinione contraria all'aggiunta proposta dalla

Commissione Ministeriale, ed essa fu soppressa nel testo

definitivo.

130. — Così, pel sistema accolto dal codice di com-

mercio vigente, il creditore possessore di obbligazioni,

girate o garentite in solido dal fallito e da altri

coobbligati che fossero in istato di fallimento partecipa

alle ripartizioni in tutte le masse (sempre quando in

ciascuna abòia insinuato e fatto ammettere il suo

credito), e vi è compreso per il valore nominale del suo

credito sino all'intiero pagamento.

Ne deriva che, quante volte il coobbligato solidale del

fallito cade in fallimento, il creditore ha diritto di essere

ammesso al passivo di lui per lo ammontare del credito

pel quale fu ammesso al passivo del debitore principale,

e più per gl'interessi decorsi sul credito dalla

dichiarazione di fallimento del debitore principale sino

alla dichiarazione di fallimento del coobbligato (3).

(1) Cmzeri — Il nuovo progetto del Cod. di Comm. pag. 35.

(2) Marghieri — I motivi ecc. Voi. II: P. IL pag. 504.

(3) C. Palermo — 29 Maggio 1894. Banco di Sicilia e. Peirce.

Foro It,. 1894, I. 489.

— 167 —

« La legge volle contemperare il principio di ugua-

glianza fra i creditori con i principii che regolano la

solidarietà fra più coobbligati. Dalla data della sentenza

dichiarativa di fallimento del coobbligato avviene per

opera di legge la sospensione del corso degl'interessi

verso la massa dei creditori del coobbligato, giacché

anche in rapporto di costui la legge vuol serbare uguale

trattamento per il suaccennato principio di uguaglianza,

di guisa che il creditore del fallito e del coobligato

solidale, anche esso fallito, sino a quel momento non può

avere altro credito che quello risultante dal valore

nominale ammesso nel passivo del debitore, e dai

posteriori interessi sino 'al giorno del di lui fallimento,

che, sospesi per legge, mancano in rispetto alla massa

dei creditori del fallito.

« Ed è precisamente questo credito che può essere

iscrìtto nel passivo del fallimento del coobbligato, e ci

rimane (dice 1' art. 788) sino allo intero pagamento, il

che vale che rimane sino a che il creditore non venga

soddisfatto dell'intero suo credito nominale ».

131. — La regola generale sancita per garentire

gl'interessi di un creditore di più coobbligati solidali

verso costoro, è con una serie ' di ulteriori disposizioni

armonizzata per garentire anche gì' interessi dei

coobbligati fra loro e delle masse dei rispettivi

fallimenti.

Pel disposto dell'art. 1198 Cod. Civ.. l'obbligazione

contratta in solido verso il creditore si divide di diritto

fra i debitori, i quali non sono fra loro obbligati, se non

ciascuno per la sua parte.

— 168 —

"Questo principio non può trovare applicazione in

materia di fallimento, a meno che l'intiero credito di

capitale ed accessorii sia stato pagato da una o più delle

masse coobbligate, in guisa che il creditore non abbia più

azione contro le altre ; o se i dividendi assegnati al

creditore in tutti i fallimenti dei coobbligati superino la

somma a lui dovuta.

Ciascuno dei coobbligati, insegna Vidari (1), pagando

la percentuale stabilita pel rispettivo suo fallimento,

estingue tutta la propria obbligazione di debitore fallito,

nessuno ha da poterlo.costringere a pagare di più, cioè a

pagare due volte.

E conformemente Cuzzeri (2): « il dividendo rap-

presenta la totalità del credito, è assimilato al pagamento

integrale, e perciò opera estinzione del credito stesso e

libera la massa. Da ciò la conseguenza che al fallimento

del coobbligato non può essere consentito alcun

regresso, perchè questo farebbe figurare due volte nel

passivo il credito medesimo ».

In vero. Poiché un creditore parteciperà nella massa

del debitore fallito per l'intero valore nominale del suo

credito, il dividendo-assegnatogli estinguerà pel debitore

l'intero debito.

Se il coobbligato solidale per la restante parte del

debito dovuta pagare anche sull' intero valore nominale

del credito, e per la quale interamente lo estinse nei suoi

rapporti, avesse diritto a rivolgersi contro il debitore,

quest' ultimo sarebbe esposto a

(1) Detto = Op. eit., N. 8247, pag. 3502.

12) Detto — Op. offK, 563, p. 3357.

- 169 —

pagare una seconda volta la percentuale già pagata

direttamente al creditore.' mercè cui estinse già per

intero il suo debito (1).

132. — Non così, quando l'intiero credito di capitale ed

accessorii sia stato pagato da una o più delle masse

coubbligate. e. pur essendovene altre, * ìl creditore non

abbia più azione contro di esse.

Certo il creditore non potrebbe riscuotere più di

quanto gli spetta, ed intanto mentre le masse dalle quali

egli riscosse ciascuna percentuale vennero ad estinguere

nei loro rapporti il debito, le altre pur essendo

coobbligate in solido al debitore ne verrebbero a trarre

vantaggio.

Tutelati interamente gì' interessi del creditore, nulla

vieta che tra i coobbligati solidali abbia il suo corso la

pegola ordinaria della solidarietà, e conseguentemente è

giusto che le masse le quali abbiano estinto con i loro

dividendi il debito restino surrogate ai diritti del

creditore sulle altre masse e riscuotano esse le

percentuali da queste (2).

Solo, per serbare integro il principio della ugua-

glianza, è giusto che di tali percentuali vada a ciascuna

delle masse, che concorsero ad estinguere il debito, una

parte proporzionale al dividendo da o-gnuna corrisposto

al creditore, se erano ugualmente tenute, o di quella

parte che era rispettivamente a carico di ciascuna.

(DA. Brescia => 5 Giugno 1899 Dell'Aequa e.° Fumagalli Foro

It. 1899, I, 935.

.(2 i. frani = 28 Agosto 1893 = B. di Napoli C.° Bianchi. Giur.

It.. 1894, 198.

- 170 —

Del pari; se i dividendi riuniti assegnati al creditore in

tutti i fallimenti dei coobbligati superino la somma a lui

dovuta, il resto (ossia, la eccedenza sul valore nominale

del credito ammesso in verifica) è devoluto alle masse

dei fallimenti nella proporzione suddetta. Se però i

coobbligati erano garanti gli uni degli altri, il resto

appartiene secondo l'ordine delle obbligazioni alle masse

dei fallimenti di quei coobbligati che hanno diritto di

essere garantiti (art. 789).

133. — Altre ipotesi sono a considerare. Fin qui

considerammo quella di un creditore che si trovi a fronte

di varii condebitori solidali, tutti in istato di fallimento,

costretto a concorrervi per lo intero suo credito.

Può invece accadere che, prima della dichiarazione

del fallimento, uno dei coobbligati abbia estinta una

parte del debito ; che anche dopo la dichiarazione del

fallimento di un coobbligato un altro paghi per intero od

in parte il debito.

Se il creditore possessore di obbligazioni in solido tra

il fallito ed altri obbligati ha ricevuto prima o dopo del

fallimento il pagamento dello intero suo credito, in

capitale, interessi e spese, è chiaro che a lui resterà

surrogato, secondo le norme ordinarie, chi lo avrà

pagato, secondo 1' ordine della obbligazione contratta

col fallito.

Se ha ricevuto prima del fallimento una parte del suo

credito egli non può essere compreso nella massa che

con deduzione della parte ricevuta, e conserva per ciò

che gli rimane dovuto i suoi diritti verso i coobbligati o

fideiussori,

— ni —

Prima della dichiarazione del fallimento, lo dicemmo

innanzi, vige intera la regola della solidarietà sia nei

rapporti tra il creditore ed~i condebitori solidali, sia tra

costoro; ed il creditore non può dolersi della condizione

creatasi da lui medesimo, contentandosi di ricevere una

parte del credito, estinguendo sino alla concorrenza

della somma pagata il debito comune in confronto di

tutti i condebitori (1).

D' altronde egli conserva per ciò che gli rimane

dovuto i suoi diritti verso i coobbligati o fideiussori, e

non è per questo in alcun modo pregiudicato.

Il coobbligato o fideiussore del fallito, che ha pagato

in parte il debito solidale è compreso nella massa per

tutto ciò che ha pagato a scarico del fallito, e non mai

per quella parte del debito comune che era a suo carico.

Però, da una parte questo diritto di concorrere per

surrogazione al creditore giova al coobbligato

fideiussore, in quanto gli permette di ricuperare nella

massa del debitore fallito la percentuale su quanto

dovette pagare ; dall' altra serve a garentire ancora

meglio i diritti del creditore, cui gli art. 790 e 791 Cod.

diComm. concedono un subingresso di pieno diritto nel

dividendo spettante al coobbligato o fideiussore nel

fallimento del debitore. Così è che il creditore può

prelevare a tutto suo profitto quel dividendo in

precedenza degli altri creditori di esso coobbligato o

fideiussore (2). restringendo in tal caso le sue azioni

verso lo stesso a quella

(1) Vidari — op. cit., 8253.

(2) C. Torino — 12 Dicembre 1887. B. di Savona e. Lotterò. Foro

It. 1888, I, 24.

- 172 -

somma di cui rimane ancora creditore dopo riscossi i due

dividendi.

Ridotto a caso concreto, Tizio creditore di lire 1000 di

Mevio e Sempronio, coobbligati solidali, esige da Mevio

lire 300. Sempronio fallisce e nel suo fallimento Tizio

avrà diritto di concorrere per lire 700, Mevio per lire

300. Nel fallimento si otterrà un riparto o percentuale del

50 °(

e saranno assegnate perciò a Tizio lire 350 a

Mevio lire 150, le quali però, per subingresso spettategli

di diritto, saranno assegnate del pari a Tizio.

Egli riscuoterà in tal modo lire 500 e dovrà limitare le

sue azioni verso Mevio a quella somma di cui rimane

tuttora creditore dopò riscossi i due dividendi, cioè a lire

200.

134, — Il subingresso di pieno diritto, sempre per

garentirne meglio le ragioni fino al completo paga-

mento, la legge accorda al creditore nel diritto con-

dizionato d'ipoteca o di pegno, che il coobbligato o il

fideiussore del fallito, avesse per sicurezza della sua

azione di regresso sui beni di questo.

Onde il coobbligato o fideiussore del fallito. che per

sicurezza della sua azione di regresso ha sui beni di

questo un diritto condizionato d'ipoteca odi pegno, è

compreso nella massa del fallimento per la somma per la

quale ha ipoteca o pegno; ma questa somma si confonde

con quella domandata dal creditore nel fallimento.

Parrebbe adunque, che. 1' ammissione al passivo del

fallimento del debitore, da parte del coobbligato o

fideiussore del fallito, dovesse essere subordinata

all'ammissione nel fallimento del creditore principale.

- H3 —

Non è così. Il fcoòbbligato o fideiussore del tallito ha un

diritto proprio da sperimentare (!), per quanto

condizionato ; e solo l'ammissione a suo favore può

essere subordinata -nila prova del seguito pagamento al

creditore od annotata pel subingresso al medesimo

spettante.

In sostanza, la garenzia stipulata dal coobbligato o

fideiussore del fallito, mercè pegno od ipoteca, si

trasferisce di diritto al creditore, ed è perciò che non

costituisce un credito a sé stante, ma si confonde eolla

ragione di credito vantata dal creditore, il quale soltanto

può essere tenuto a calcolo nella maggioranza richiesta

per la validità delle deliberazioni dei creditori del

fallimento.

Cosi è che, quando nel fallimento, tanto il creditore

quanto il coobbligato o fideiussore avessero insinuate le

loro ragioni, spetterà al primo di dare il voto fino al

completo ammontare del credito; mentre' spetterà al

secondo, quantunque l'ammissione conseguita fosse

condizionata, ove il creditore non siasi fatto verificare ed

ammettere al passivo. Poiché, infine, il prezzo dei beni

ipotecati o del pegno appartiene al creditore in

deduzione della somma che gli è dovuta, il Tsoobbligato

o fideiussore non potrà per alcun verso pregiudicare col

proprio voto la garenzia, che, stipulata per sicurezza

della sua azione di regresso, dopo la dichiarazione di

fallimento del debitore, passa di pieno diritto a tutto

favore del creditore.

[I) A. Napoli — 24 luglio 1893. Luparella e. B. Agr. Ariano, Dirit.

e Giur. X, 247.

174

135. — Per formare la maggioranza richiesta per la

validità del concordato, dispone l'art. 834Cod.di| Corani,

non si computano i crediti con ipoteca, con pegno od

altro privilegio, se i« creditori non rinuncino all'ipoteca

od al privilegio. La rinuncia può riferirsi anche ad una

parte del credito e degli accessori], purché sia

determinata la somma fra capitale ed accessorii per la

quale ha luogo, e non sia questa inferiore alla terza parte

del credito. II voto dato senza alcuna dichiarazione di

limitata rinuncia importa di diritto rinuncia all'ipoteca od

al privilegio per l'intiero credito.

Sta nel concetto della legge, come si evince dalla citata

disposizione, che l'adesione prestata ad un concordato da

un creditore assistito da una speciale ragione di

preferenza o di garenzia debba far supporre di pieno

diritto la volontà del creditore, di volersi accontentare

della percentuale promessa nel concordato, e di volere

che resti estinta per remissione la restante parte del

credito, malgrado fosse privilegiata jo garentita.

Avverrà io stesso, quante volte il credito anziché

avere una garenzia reale [pegno od ipoteca) od una

ragione di privilegio, sia garentito da altri coobbligati o

fideiussori {garenzia personale)?

No. L'art. 792 lo sancisce espressamente: « i creditori

conservano la loro azione per V intiero Uvro credito

contro i coobbligati o i fideiussori del fallito, ancorché

questi abbia ottenuto un concordato ed essi ri abbiano

volontariamente consentito.

Per il concordato ottenuto dal fallito, senza l'in-

tervento ed il voto del creditore, si comprende di

leggieri la giustizia di questa sanzione. L'omologa-

- 175 -,

zione rende obbligatorio il concordato per tutti i cre-

ditori portati o non portati fn bilancio, siano o non siano

verificati i loro crediti ecc. (art. 840), mirando più alla

tutela di un pubblico interesse ed imponendo ai singoli

creditori uno stato di necessità riconosciuto da una

duplice maggioranza e convalidato dalla pronuncia del

magistrato. Conseguentemente il creditore che a questo

stato di necessità è costretto ad uniformarsi non può

.veder pregiudicati i suoi diritti contro i coobbligati e i

fideiussori.

Il legislatore però volle espressamente lasciare in-

tegre le azioni del creditore contro i coobbligati e

fideiussori del fallito, ancorché abbia volontariamente

consentito il concordato ottenuto da questo.

136. — Vidari (1) rileva che. anche secondo il di

ritto comune, il creditore, se pure acconsente alla

divisione del debito a favore di un condebitore, con

serva la sua azione contro gli altri per l'intiero cre

dito {art, U95 Coi. Givi) ........ a maggior ragione,

quindi, trattandosi di fallimento; perchè, sebbene, per

effetto del concordato, i creditori rinuncino alla parte

del credito della quale viene di tal modo fatta ri-

messione al debitore fallito, è però da notare che questa

remissione. più che volontaria e spontanea. si deve dire

forzata anche da parte dei creditori che acconsentono al

concordato. Essi, infatti, non si acconciano a rinunziare

ad una parte del loro credito, se non perchè, vedendo la

impossibilità di ottenerne l'intiero soddisfacimento dal

fallito, pensano che me-

li) Op. oit. 8255, pag. 509-

- 176 —

gito è perderne una parte, anziché l'intiero; epperò la loro

rinuncia non è mai intieramente spontanea, ma

determinata da circostanze che si impongono anche alla

loro volontà ».

................... « Senza dire cBe, togliere al creditore,

il quale abbia acconsentito al concordato a favore di un

condebitore, il diritto di agire di regresso contro gli altri

condebitori in solido, ed obbligarlo, per mantenere intatti

i proprii diritti contro tutti, a non prender parte al

concordato, solo permettendogli di farvi adesione dopo la

conclusione di esso, sarebbe lo stesso che offenderlo

gravemente nei suoi interessi , e rendere beno spesso

impossibile qualunque concordato, supposto il caso che

molti fossero i creditori garantiti in solido, e che, questi

esclusi, non si potesse raccogliere un numero sufficiente

di altri creditori per deliberare intorno a quello ».

137. — Buone ragioni son queste, ma non rendono

completo lo spirito della legge, che -pare fatto dubbio

della espressione « volontariamente » usata nell'art. 792.

Dire che i creditori non si acconciano a rinunziare ad

una parte del loro credito, se non perchè, vedendo la

impossibilità di ottenerne l'intiero soddisfacimento dal

fallito implica sempre il concetto della manifestazione di

una volontà, cui non può assegnarsi a giustifica la tema

di perdere una parte minore e maggiore del credito verso

il fallito quando resta integra ogni azione contro i

coobbligati o fideiussori fino all'integrale

soddisfacimento dei credito. E cosi, addurre-la

impossibilità della conclusione del concordato, supposto

che molti fossero i creditori garantiti

— 177 —

in solido, nemmeno sarebbe sufficiente motivo, perchè

tanto varrebbe escludere dal computo della duplice

maggioranza, non solo i creditori garantiti da pegno,

ipoteca o privilegio, ma anche quelli garantiti da

fideiussione od obbligazione in solido.

Nella espressione « volontariamente » s'intese invece

di integrare il concetto della assoluta e piena

rappresentanza che il creditore ha, di fronte al fallito,

delle ragioni anche dei coobbligati o fideiussori; per cui

gli è dato di esercitare i diritti e le azioni ad essi

competenti onde ottenere il soddisfacimento di quanto

gli è dovuto. Investito di tale rappresentanza, interessato

a tutelare ad un tempo le sue ragioni e quelle dei

coobbligati o fideiussori, il creditore fu lasciato libero

nel vagliare la convenienza di aderire ad un concordato:

ei può farlo volontariamente, senza pregiudicare la sua

azione per lo intiero suo credito contro i coobbligati o i

fideiussori del fallito.

138. — Accennammo (134), che la garanzia stipulata

dal coobbligato o fideiussore del fallito, [mercè pegno

od ipoteca, si trasferisce di diritto al creditore, al quale

soltanto spetta di dare il voto, malgrado che il

coobbligato o fideiussore avessero insinuate le loro

ragioni nel fallimento.

In simile ipotesi è a domandarsi: a) il voto dato dal

creditore, senza dichiarazione di limitata rinuncia, fa

presumere di diritto la rinunzia al pegno od all' ipoteca

anche nei rapporti del coobbligato o fideiussore? b) Può

il creditore rinunciare, o far presumere di aver

rinunciato, al pegno od alla ipoteca, e quali saranno le

conseguenze verso il coobbligato ed il fideiussore ?

- 178 —

Il pegno e la ipoteca riguardano'sempre il patri-

monio del fallito, anche quando siano costituiti a-si-

curezza dell'azione di regresso dei coobbligati o del

fideiussore; e pel disposto dell'art. 791 Cod. di Comm.

passano di diritto a favore del creditore, figli può

quindi disporne, ed il voto -da lui dato nel concor-

dato produce gl'identici effetti che produrrebbe su di

un pegno od una ipoteca direttamente con lui sti-

pulati dal fallito.

E però sia che si tratti di coobbligati, ai quali per

la speciale stipulazione della garanzia data dal fallito

è applicabile il disposto dell'art, 1201 Cod. Civ.; sia

che si tratti di fideiussore, quel voto portante

rinuncia al pegno od alla ipoteca estingue qualsiasi

altra ragione creditoria contro di essi, non potendo

più avere effetto a loro favore la surrogazione, a

norma dell'art. -Htó8 Cod. Civ.

CAPO V

I DIRITTI PATRIMONIALI DELLA MOGLIE DEL FALLITO ED

IL SISTEMA LEGISLATIVO (139-142) IMMOBILI DOTALI.

FRUTTI, AMMINISTRAZIONE (143-144). PRESUNZIONE DI

LEGITTIMO ACQUISTO (145). DEBITI ED IPOTECHE GRA-

VANTI SUGL'IMMMOBILI (146). PRESUNZIONE DI ILLEGITTIMITÀ

A FRONTE DELLA MOGLIE DEL FALLITO E DEI TERZI (147—151).

MOBILI, VESTI, MASSERIZIE, BIANCHERIA, TITOLI DI

CREDITO (152-153;. IPOTECA DOTALE (154-159).

VANTAGGI DERIVANTI DAL CONTRATTO DI MATRIMONIO

(166-162). CREDITI DELLA MOGLIE CONTRO IL

FALLIMENTO DEL MARITO (163-165).

139. — Nel.Capo I di questa II Parte (n. 82) pre-

mettemmo che. per seguire il .sistema del codice,

avremmo aggiunto un capitolo intorno ai diritti spettanti

alla moglie del fallito; quantunque, più, oppor-

tunamente reputassimo dovere le disposizioni relative

trovar posto al Titolo IV, da intitolarsi meglio « Dello

accertamento e della liquidazione della attivo ».

Vedremo infatti che nella Sezione III, Capo II, Titolo

III del Libro III Codice di Commercio (art. 780-787),

più che le ragioni creditorie della moglie del fallito

(meno, in parte, l'art. 787), .sono regolati i diritti

patrimoniali della stessa circa gl'immobili ed i mobili,

l'ipoteca legale per la dote ed i< vantaggi derivanti a

suo favore dal contratto di matrimonio; tutte cose che si

attengono più allo accertamento del patrimonio del

debitore ed al distacco di .quello

— 180 —

della moglie, che alle ragioni di credito di quest'ultima sul

patrimonio dell'altro, in caso di fallimento. Nelle nostre

idee fu già il Ramella, il quale, nella divisione del suo

pregevole Trattato del fallimento, reputò meglio

occuparsi dei diritti della moglie nel fallimento del marito

al Capo IH della Parte VII, sotto il titolo « Accertamento

dello attivo del fallimento » (1) anziché nella Parte VI «

Determinazione del passivo del fallimento ».

E crediamo di non rilevarlo senza ragione, dappoiché

lo studio degl'istituti giuridici va fatto mirando alla loro

sostanza, a ciò che ne forma il contenuto, ed ai fini che il

legislatore si prefigge nel dettarne le norme, onde

penetrarne lo spirito che li anima.

I rapporti patrimoniali fra i coniugi furono causa di

giusta preoccupazione pel legislatore, il quale apposite

disposizioni dettò circa il contratto di matrimonio tra

persone, una delle quali sia commerciante, o pel caso

uno dei coniugi imprenda l'esercizio del commercio dopo

il suo matrimonio (art. 16-18); circa la separazione dei

beni tra coniugi (art. ,19) e le obbligazioni degli

ascendenti commercianti circa la dote e le ragioni dotali

a favore della moglie del discendente.

Questa giusta preoccupazione, che consigliò di ele-

vare a reato la inosservanza delle norme anzidette, si

ripercosse nella mente del legislatore e lo spinse a

regolare in maniera rigorosa e precisa i diritti della

moglie del commerciante, nel caso di fallimento del

marito, a fine di garentire i terzi da tutte le sot-

;l) Detto — op. cit., Voi. II, pag. 70 e ség.

- 181 —

trazioni ed i dolosi infingimenti, preordinati a sottrarre

all'azione dei creditori una qualsiasi parte del patrimonio

del debitore.

140. — Lo stato di fallimento colpisce la persona del

commerciante, che cessa di fare i suoi pagamenti per

obbligazioni commerciali ; e la sentenza che lo dichiara

sottrae al fallito l'amministrazione dei suoi beni ed

anche di quelli che gli pervengano durante lo stato di

fallimento; dà ai creditori il diritto di accertare le attività

e passività del fallito ed esercitare collettivamente tutte

le azioni dirette alla liquidazione e ripartizione dello

attivo in proporzione dei diritti uguali o preferiti di

ciascuno, come per legge.

Lascia però al fallito 1' esercizio delle azioni che

riguardano i suoi diritti strettamente personali o estranei

al fallimento, e non tocca perciò né il patrimonio, né le

persone dei tigli e della moglie del fallito, contro dei

quali i creditori devono solo essere difesi da quanto può

più agevolmente essere organizzato e diretto in loro

pregiudizio, dati gl'intimi interessi, i vincoli di sangue,

di cognome e di vita comune dei componenti una stessa

famiglia.

Questa difesa, più che tutto, era necessaria nei

riguardi della moglie del fallito, e si esplica separando

nettamente il patrimonio dèi coniugi, in caso di

fallimento; assicurando per altro alla moglie, per sé e

per la famiglia, tutto quanto le appartiene, una ai frutti

relativi. Ha per iscopo di evitare sottrazioni, di non

permettere vincoli e vantaggi sul patrimonio del fallito

in danno dei creditori; deve essere rigorosa . perchè.

senza ledere alcun privato interesse, riesca a

salvaguardare la buona fede in cui si adagia

— 182 —

il commercio ed il pubblico interesse che il legislatore ha

compito di tutelare contro le sopraffazioni di interessi

privati, non sempre' legittimi.

141. — Il patrimonio della moglie di un fallito può

comprendere immobili dotali o parafernali, pervenutile

durante il matrimonio in dipendenza di rapporti giuridici

ad esso anteriori, per donazione, per successione

legittima o testamentaria; immobili dei quali essa possa

provare il legittimo acquisto; mobili, denaro , vesti,

masserizie, biancherie, ecc. Inoltre, la moglie del fallito

può vantare diritti per garenzia della dote e per i vantaggi

pattuiti nel contratto di matrimonio; e. può avere crediti

verso il marito fallito. Tutto ciò è regolato da apposite

norme, che verremo esaminando, successivamente.

142. — È a rilevare, che vedonsi regolati però nel

codice di commercio i diritti della moglie, nel caso di

fallimento del marito; mentre nulla è previsto per lo

inverso, cioè nel caso di fallimento della moglie, «

perchè, se molto possono temere i creditori per il

fallimento del marito, attesi % suoi rapporti patri-

moniali con la vutglie, nulla possono temere i creditori

per il fallimento della moglie, la quale non ha che diritti

da esercitare verso il patrimonio del marito » (1).

Per vero, poiché a tatto ciò su cui la legge tace, si

applicano le norme del diritto comune,civile o com-

merciale , è indiscutibile che nel caso di fallimento

(1) Yidari — op. flit., 8262, pag. 514.

— 183 —

della moglie i creditori di questa non potranno invocare

alcuna delle disposizioni sancite nella Sez. IH del Capo

II, Libro III del codice di commercio; ma non è meno

vero che è nella legge una grave lacuna in proposito,

Fino a che la moglie del fallito resta nella cerchia del

diritto comune , e non ha altri rapporti o non esercita

altre azioni all' infuori di quelle private e di famiglia, si

comprende; ma quando essa eserciti la mercatura,

quando siasi sottratta all'autorizzazione del marito (art.

135 ri. 3 Cod. Civ.), e diventi soggetto di quella infinità

di rapporti e di azioni espli-j cantisi in un campo sì

vasto, completo e fiduciario, qual'è il commercio, non

può dirsi più che essa non ha che diritti da esercitare

verso il patrimonio del marito ; essa, e per essa i suoi

creditori, hanno diritti proprii a salvaguardare e separare

un patrimonio tutto proprio e distinto; un'azienda della

quale, come il dissesto vien subito dai creditori, spetta

loro assicurarsi del profitto ottenuto, che agevolmente

può essere invece distratto da una moglie, pubblica

mercantessa, dati i rapporti e i vincoli dì famiglia.

La sospettosa diffidenza, ben giustificata dagli a-busi

fino dalla più remota antichità commessi in questa

materia a danno dei creditori, che formò il concetto

generale cui s'inspira la legge (1), nonavea ragione di

venir meno, e crediamo assai meglio si sarebbe

provveduto regolando con tassative disposizioni i

rapporti patrimoniali della famiglia nel caso di

fallimento della moglie pubblica mercantessa.

(li Verbale. CXLIV—Tornata 1 marzo 1872.

— 184 —

143. — Nell'abolito codice {art. 671) era detto «la

moglie riprende gl'immobili ecc ». Il Relatore della

Commissione Ministeriale {Mancini) rilevò : « 1' art.

671 contempla in primo luogo i diritti della moglie,

riguardo a quei benf immobili, rispetto ai quali nulla

autorizza a sospettare che sieno stati comprati con

danaro dei creditori. Tali sono quelli ch'essa portò seco

in dote, o che le appartenevano al tempo del suo

matrimonio . o le pervennero durante il medesimo, per

donazione o per successione testamentaria o legittima ;

ma nel riconoscere rispetto ad essi il diritto

incontestabile della moglie, la legge adopera una

locuzione che ricorda troppo davvicino il concetto della

comunione, perchè possa esattamente applicarsi ai

rapporti del regime dotale, a cui s'informa il sistema

della legislazione vigente. Non può dirsi infatti che uno

riprende ciò che già tiene; e poiché la moglie non ha mai

cessato di possedere i propri beni, sia dotali che

parafernali, basta dire che essa ritiene la proprietà con

diritto a percepire i frutti dei primi ».

Si considerò che, per i beni pervenuti alla moglie del

fallito in dipendenza di rapporti giuridici anteriori al

matrimonio, venisse a mancare ugualmente qualsiasi

motivo di sospetto per i creditori, e si fissarono gli

estremi per una prima categoria di beni da ritenere

legittimamente appartenere alla moglie e da considerare

senz' altro estranei al fallimento. Ond'è che nel caso di

fallimento del marito, la moglie ritiene gli immobili

dotali con diritto a percepirne i frutti, e così pure gli

immobili parafernali che le appartenevano al tempo del

matrimonio, e quelli che durante il matrimonio le

sono pervenuti

— 185 —

in dipendenza di rapporti giuridici ad esso anteriori,

ovvero per donazione e successione testamentaria o

legittima,

Per questi beni nessuna prova incombe alla moglie del

fallito; ed è sufficiente che nelle forme ordinarie [fogli

nuziali, istrumento di acquisto, donazione, di-{visione

ecc., trascrizione) essa sia in grado di giustificare la

identità degl' immobili che ritiene, con quelli indicati nei

titoli anzidetti.

144. — La moglie ritiene gì' immobili dotali con

diritto a percepirne i frutti. Questo diritto è consacrato

esclusivamente per significare che essi non possono in

alcuna guisa confondersi col patrimonio del marito, in

istato di fallimento, e devono restare a beneficio della

famiglia: non sta per modificare il diritto del marito

circa l'amministrazione della dote durante il

matrimonio, di agire contro i debitori, e detentori della

medesima, di riscuoterne i frutti e gl'interessi e di

esigere la restituzione dei capitali. (1399 Cod. Civ.).

Potrà domandarsi la separazione della dote, nei casi

previsti dalla legge (1418 e seg.ti Cod. Civ.); ma fino a

quando essa non sia stata pronunziatala moglie avrà

diritto a percepire i frutti degl' immobili dotali (cioè : a

vederli considerati estranei del tutto al patrimonio ed

alle azioni del fallimento); il marito, benché fallito ,

seguiterà ad avere l'amministrazione della dote ed a

riscuoterne i frutti e gli interessi, fino a quando la

moglie non abbia ottenuta la separazione dei beni (1).

(11 A Venezia. 12 Aprile 1899. F.ta De Martino e." Faccanoni.

Temi Yen. 1889, 260.

— 186 —

Le disposizioni contenute nel codice di commercio,

circa i diritti della moglie del fallito, riflettono! i rapporti

tra quest'ultima ed i creditori del marito; ma non

modificano quelli circa il contratto ài matrimonio e la

dote, che restano integri e piena*-mente efficaci nei

rapporti tra i, coniugi.

Il Cubain (2) opinava che 1' amministrazione del beni

dotali della moglie o para temali spettasse ai sindaci del

fallimento, spettando alla moglie il diritto di proporre

incontanente una domanda di separazione di beni; ma

non è ciò ammissibile, a fronte del sistema vigente pel

contratto di matrimonio e pel regime dotale, a fronte

delle stesse disposizioni del codice di commercio ed alla

condizione fatta al fallito dall'art. 699 stesso codice.

« Sous tous les régimes de mariage, exceptè sous

celui de la séparation de biens, il v a des biens de la

femme qui se trouvent entre les mains du mari, mais qui

continuent à appartenir en propriété à la femme, parce

que le mari en a tout au plus 1' ad-ministration et la

youissanee.

« Evidemment ces biens ne forment pas le gage des

créanciers du mari, la femme à le droit de le revendiquer

comme propriétaire. Elle à le droit de te faire sans ètre

obbligé pour cela de demander la séparation de biens, car

elle à un droit absoluà soustraire sa fortune propre aux

créanciers de son mari et à empécher qu' elle ne soit

englobée dans la faillite. Une fois la distinction faite,

rien lui |

il) Detto. Dei diritti che appartengono alla donna in materia

civile e commerciale. Trad. — Napoli — Tip. Carluccio, 1850,

pag- 366.

- 187 -

defend de laisser à son mari la gestion de- cette fortune

dans les terraes de leur contract de mariage, si elle a

confiance en lui » (1).

145. — La moglie ritiene pure gl'immobili da essa ed

in suo nume acquistati con danaro proveniente dall'

alienazione dei beni che le appartenevano al tempo del

matrimonio, o le pervennero in uno dei modi indicati

nell'art. 780, semprechè nel contratto di acquisto sia

espressamente fatta la dichiarazione d'impiego, e la

provenienza del danaro sia accertata da inventario o da

altro atto che abbia data certa.

E' ammessa, come è fatto palese dalla locuzione della

legge, una presunzione di legittimità di acquisto a

favore della moglie; ma questa presunzione non è

sufficiente, occorrendo la prova della provenienza del

danaro, dello impiego fattone e dello acquisto stipulato

da essa ed in suo nome. potendo solo dallo

accertamento di queste determinate circostanze

assorgere a prova piena e giustificare la legittimità del

diritto della moglie del fallito [art. 1350 N. 2 God.

Giti.).

Il primo elemento da assodare è la provenienza del

danaro. Come dicemmo sopra (139) il legislatore intese

di garentire i terzi da tutte le sottrazioni ed i dolosi

infingimenti, preordinati a sottrarre all'azione dei

creditori una qualsiasi parte del patrimonio del debitore.

La moglie del fallito deve perciò fornire la prova

indiscutibile , con atti di data certa, che il danaro

invertito in acquisto degP immobili fatto

(1) Boistel. Cours de droit commercial. Quat.me edict. Paris,

1890, pag. 778.

— 188 —

in epoca posteriore al matrimonio le pervenne, per

essere. di sua personale spettanza, o per alienazione dei

beni che le appartenevano prima del matrimonio, quando

cioè non era possibile il sospetto della confusione

preordinata dei due patrimonii da parte dei coniugi :

ovvero per rapporti giuridici anteriori al matrimonio; o

per donazione o successione testamentaria o legittima.

E non basta. Lo acquisto deve essere fatto dalla

moglie personalmente, da essa ed in suo nome, sia pure

a mezzo di mandatario, che può essere il marito; ma in

maniera da risultare espressamente che lo acquisto

venne fatto invertendo nel prezzo degli immobili il

danaro di certa proprietà della moglie, in modo che l'una

cosa rappresenti l'altra e resti nel patrimonio della

medesima persona.

Inoltre, la data certa per la provenienza del danaro,

dell'atto da cui risulti la pertinenza di esso alla moglie

del fallito, deve essere stabilita rigorosamente nei modi

determinati dal codice civile (art. 784), riguardando essa

un rapporto privato e di diritto comune . nei riguardi

della presunta proprietaria con i terzi (creditori del

fallimento). Non sarà certa e computabile riguardo a

questi che dal giorno in cui le scritture private non siano

state trascritte o depositate nell' uffizio di registro, del

giorno in cui è morto o posto nella fisica impossibilità di

scrivere colui o uno di coloro che le hanno sottoscritte, o

dal giorno in cui la sostanza delle medesime scritture

non sia comprovata da atti stesi da uffiziali pubblici,

come sarebbero i processi verbali d'apposizione di sigilli

o d'inventario, o quando la data risulti da altre prove

equipollenti (art. 1327 Cod. Civ.).

— 189 —

Per gli atti pubblici è la data stessa dell'atto, che,

salvo impugnativa di falso, costituisce la prova certa.

146. — La più esatta espressione adattata dal nuovo

codice alle disposizioni che regolano i diritti della

moglie del fallito, sostituendo alla parola « riprende »

l'altra * ritiene » poteva anche dispensare dal ripetere

la sanzione dell'art. 675 dell'abolito codice: dap-

poiché è indiscutibile che, essendosi chiarito il con-

cetto di volersi riconoscere alla moglie del fallito il

diritto di continuare a possedere, così come pos-

sedeva prima del fallimento, gì' immobili la di cui

proprietà sia indiscutibilmente legittima o provata

tale, è anche da non mettere dubbio che quel diritto

s'intenda cosi come era prima del fallimento, col

carico dei debiti e delle ipoteche da cui fossero

gravati i beni. Ciò nonpertanto, • onde evitare ogni

dubbio, la sanzione fu ripetuta all'art. 785, ed in con-

formità di quanto avea consigliata la diversa locu-

zione degli art. 780 e 781, si ripetè che il diritto in-

dicato in questi articoli non può essere esercitato

dalla moglie se non col carico dei debiti e delle ipo-

teche di cui i beni fossero legalmente gravati (1).

1 ì7. — Fuori delle ipotesi anzicennate, in tutti gli

altri casi, e quand'anche tra i coniugi fosse stata con-

venuta la comunione degli utili, si presume che qual-

siasi acquisto d'immobili fatto dalla moglie del fallito

sia illegittimo, perchè pagato con danaro di lui. Detti

(1) A. Genova — 20 Marzo 1896. Ardito e. Oliva. Foro It., I, 517.

C. Torino —10 Giugno 1897. D.» e. D.

Foro Ifc., 1897,1,812.

- 190 —

beni devono essere riuniti alla massa del fallimento, ma

la moglie é ammessa -a provare il contrario.

Avviene, in tal caso, l'inverso di ciò che è per

gl'immobili acquistati da essa ed in-suo nome, dalla

moglie del fallito, con danaro proveniente dall'alie-

nazione dei beni che le appartenevano al tempo del

matrimonio. Una presunzione legale contrariavate a fa-

vore della massa dei creditori, e. per escluderla, la

moglie del fallito sebbbene possa far ricorso a pre-

sunzioni gravi, precise e concordanti nei limiti in cui è

consentita la prova testimoniale, deve però fornire una

prova concreta, rigorosa, categorica e non soltanto

possibile che il danaro da essa impiegato in un dato

acquisto era realmente suo.

La presunzione di frode, che fa ritenere illegittimo lo

acquisto, non promana dalla maggiore o minore

prossimità degli atti alla data della dichiarazione di

fallimento o della cessazione dei pagamenti, ma uni-

camente dalla loro creazione in costanza di matrimonio,

in quanto possono celare larvate elargizioni de mandato

a favore del coniuge. Epperciò, allo stesso modo che

non meritano fede gli atti di acquisto per sé soli. non la

meritano nemmeno quelli posteriori coi quali siasi

tentato dai coniugi di dimostrarne là verità.

La presunzione stessa opera di diritto; onde basta un

provvedimento decorativo del Tribunale, emesso sulla

istanza del curatore, senza bisogno di un giudizio in

contraddittorio della moglie del fallito, per ottenere la

riunione di quei beni alla massa del fallimento. Il

tribunale non fa che estendere gli effetti della sentenza

dichiarativa del fallimento, e poiché ogni interessato ha

diritto di fare opposizione ad

— 191 -

essa entro trenta giorni dall'affissione alla porta e-

sterna del tribunale medesimo (art. 693j, la moglie

del fallito dovrà entro questo termine far valere il

suo diritto contrario, impugnare il provvedimento e

dimostrare la proprietà dei beni avulsi (1).

148. —i Conformemente si è affermata la più recente

giurisprudènza nel ritenere che la presunzione Mu-

dano (di cui ci occupiamo), sia operativa anche di

fronte ai terzi, dopo che la Corte di Appello di Ge-

nova (2) e la Cassazione di Torino (3) erano venute

nell'opposto parere. La Cassazione di Firenze (4) de-

cise che, operando essa per virtù di legge, non sia

necessario che di tale trasferimento segua la tra-

scrizione , e tanto meno che il tribunale ordini la

voltura dei beni della moglie al marito. La Corte di

Appello di Palermo (5), la Ecc.ma Corte che prov-

vide sul ricorso, in Cassazione (6), conformemente af-

fermarono che la presunzione stabilita dall'art. 782

Codice di Comm. è opponibile e vale anche di fronte

ai terzi che abbiano acquistato diritti sui beni acqui-

stati dalla moglie del fallito e riuniti alla massa del

(1) A. Venata — 9 Giugno 1899. Vinanti e; Trezza Foro It., |

1900, I. 435. C. Firenze — 12 Febbraio 1900. Vinanti e. Doste-nick.

Foro It., 1900, I, -410.

(2) A. Genova =20 Marzo 1896, Foro It., 1096, I, 518.

(3) C. Torino —10 Giugno 1897, Foro It. 1897, I, 817.

(4) V. Firenze — 16 Febbraio 1899. Banda di Chioggia e. Baffo.

Temi Yen. 1899, 267.

(5) A. Palermo — 18 Aprile. 1898. Rotolo e. Miraglia. Foro It.,

1898, I, 703.

(6) C. Palermo — 28 Marzo 1899. Botolo e. Antonucci. Foro IU

1899. I, 865.

— 192 —

fallimento, sia iscrivendovi ipoteca o comprandoli,

dappoiché la buonafede dell'acquirente non vale a

salvare da nullità tali atti, trattandosi di nullità assoluta.

149. — Nella dottrina, invece, fa variamente di--

scussa questa importante quistione. L'avv. Foà (1) il

Prof. Bolaffio (2) e l'avv. Viani (3) annotando i varii

pronunziati delle Corti giunsero ad opposte conclusioni.

Il primo pose a sostrato del suo ragionare la buona

fede del terzo, e la circostanza che la presunzione di

frode in danno della moglie del fallito sorge solo con la

dichiarazione di fallimento, sicché essa fino a tale data

deve ritenersi una legittima proprietaria.

Il Viani aggiunse : « Quando la legge ha voluto che la

dichiarazione di fallimento avesse degli effetti

retroattivi, ebbe cura di dirlo espressamente e di regolare

gli effetti medesimi (art. 709 e segg. cod. di comm.), e in

ogni caso questa retroattività non ha spinto oltre la data

della cessazione dei pagamenti. E qui invece la

dichiarazione di fallimento dovrebbe avere un effetto

retroattivo illimitato contro i terzi di buona fede, senza

che la legge espressamente lo dica. E si noti che qui

trattasi di terzi che hanno contrattato colla moglie del

fallito ed hanno .acquistato diritti sui beni di lei; sicché

se ne dovrebbe concludere: essere più cauto contrattare

(1) Detto - Diritto Comm. 1899, 901.

(2) Nota a la sentenza C. Firenze 12 Febbraio 1900. Foro It 1900,

I, 410.

(3) Nota alla sentenza C. Palermo 28 Marzo 1899. ivi.

— 193 —

collo stesso commerciante, soggetto al fallimento, che

non colla moglie di lui, e che la massa dei creditori ha

maggiori diritti rispetto ai beni di quello. Infatti, chi in

buona fede, ossia senza conoscere lo stato di cessazione

dei pagamenti del commerciante, ha acquistato qualche

diritto reale sui beni di lui a titolo oneroso in tempo

anteriore al fallimento, è al sicuro contro qualsiasi

pretesa della massa dei creditori (arg. art. 709 tv: 1 cod.

comm.) ; colui invece che in qualunque tempo, anche

anteriore alla data della cessazione dei pagamenti, ha

acquistato qualche diritto reale sui beni della moglie del

fallito, debitamente assistita ed autorizzata, si troverebbe

esposto senza scampo alcuno all' azione della massa

creditoria ».

Aggiunse altresì: « Non basta esaminare la questione

sotto il profilo unilaterale dei diritti della moglie del

fallito per adagiarsi comodamente sul vieto broccàrdico

: resoluto jure dantis, resolvitur et ius accipientis.

Bisogna esaminare la questione anche sotto il profilo

dei diritti dei terzi in considerazione dei quali assai

spesso ha cura la legge di deflettere dalla rigorosa

applicazione di certi principii assoluti. Bisogna riflettere

che il terzo che contratta colla moglie, assistita ed

autorizzata dal marito, gli è come se contrattasse con

quest' ultimo, il quale, autorizzando la moglie, presta il

suo consenso alla alienazione , per modo che sarebbe un

sorprendere la buona fede del terzo se gli si potesse

opporre la nullità del suo acquisto perchè in realtà la

cosa da lui acquistata apparteneva al marito e non alla

moglie. Bisogna non lasciarsi influenzare neppure in

questa quistione della solita esagerata preoccupazione

dei

- 194 —

diritti e degli interessi della massa del creditori del

fallimento, poiché a forza di voler troppo tutelare il ceto

creditorio, si viene assai spesso a conculcare i diritti dei

singoli; invece di giovare al credito ed alla buona fede.

si scuote quello e si fa perdere la fiducia in questa, che

fu detta a ragione l'anima del commercio ».

150. — Recisamente in opposta opinione venne il

Bolaffio, che, in confutazione delle argomentazioni del

Foà, ed in ispecie, di essere il diritto della moglie sui

proprii beni perfetto, incondizionato, irrisolubile,

mentre, soltanto con la dichiarazione del fallimento, la

legge eleverebbe una presunzione che colpisce i beni

posseduti in quel momento dalla moglie, oppose le

seguenti argomentazioni :

È una costruzione errata, la quale, per di più, va

contro all'intento che l'ha suggerita. La dichiarazione del

fallimento del marito fa operare la presunzione , ma non

la crea. L'atto della moglie con cui acquista e l'atto con

cui aliena o ipoteca sono simulati, perchè i beni

comprati e quindi alienati non sono suoi, ma del marito,

se essa, e finché essa non provi il contrario. Fino a che

questa prova non è data, i beni si considerano del

marito, e per ciò alienazione e ipoteca saranno validi, se

sarebbero validi compiuti direttamente dal marito, il

vero alienante. E, per conseguenza, se il terzo acquirente

o creditore ipotecario conosceva lo stato di cessazione

dei pagamenti del marito, alienazione e ipoteca, av-

venuti nel periodo sospetto (art. 709 n. 1 Cod. Comm.)

cadono; amenochè il terzo non provi la sua buona fede ,

fondata sul giustificato convincimento che i

- 195 -

beni fossero di proprietà e quindi nella legittima di-

sponibilità della venditrice. Questa è la teoria giusta» la

quale, senza sforzi, concilia la tutela dei creditori del

marito, e quella del terzo, acquirente o creditore

ipotecario, di buona fede. Non è quindi esatto che

soltanto i beni posseduti dalla moglie al momento della

dichiarazione del fallimento sono riuniti alta massa, e

riuniti cogli oneri reali a cui la moglie li abbia sottoposti

anteriormente a quella dichiarazione. Troppa meschina

tutela avrebbero in tal caso i ere*

ditori del fallimento !....... Il periodo sospetto funziona

per tutti i beni del fallito, e quindi anche per quelli che

appariscono della moglie, ma che in realtà non lo sono

se la moglie non distrugge la presunzione dell' art. 782.

Per ciò, di regola, la conoscenza del terzo dello stato

della cessazione dei pagamenti da parte del marito dell'

apparente alienante, farà cadere l'alienazione così come

sarebbe caduta se il marito fosse stato il diretto

contraente.

« Volendo invece ravvisare nella moglie una legit-

tima proprietaria fino alla dichiarazione di fallimento, si

giunge logicamente ad una conclusione addirittura

disastrosa pei terzi creditori ipotecaria Giacché la

dichiarazione di fallimento, risolvendo ipso jure il

diritto della moglie (senza questa risoluzione come mai

i beni si riunirebbero alla massa ?), anche l'ipoteca

cadrebbe (art. 1976 cod. civ.) senza riguardo all'epoca

della concessione o alla buona fe.de del terzo creditore.

Mentre riconoscendo apparente il diritto della moglie, e

simulato così l'acquisto come l'alienazione dei beni, i

terzi contraenti, se di buona fede (cioè se realmente

ignoravano la cessazione dei pagamenti della loro

contraente e se poterono atten-

- 196 —

dibilmente ritenere che i beni fossero di proprietà e

nella libera disponibilità della alienante) sono tute

lati ....... ».

151. — Tra questi dispareri, pare a noi, che addu-

cendosi l'ano o l'altro argomento, volendosi una esa-

gerata tutela della buona fede del terzo, facendosi

ricorso alle disposizioni dell'art. 709 Cod. di Comm.,

si vada più in qua o più in là del concetto legislativo,

e si tenti di dare ad una disposizione di rigorosa

tutela del diritto dei creditori una interpetra-zione

più o meno benigna pei terzi.

La disposizione dell' art. 782 Cod. di Comm. non

può essere vagliata unicamente in sé e per sé stessa;

ma deve essere posta in riscontro con tutte le altre

norme circa la pubblicazione del contratto di matri-

monio, e con quelle che regolano i diritti della mo-

glie del fallito.

Il terzo, contraendo con la moglie di un commer-

ciante (e quest'ultimo deve intervenire per la mari-

tale autorizzazione) non può addurre a sua buona

fede il fatto di'non avere prima cercato di appren-

dere il contratto di matrimonio interceduto tra i co-

niugi; di non essersi accertato che i beni di cui la

moglie appariva proprietaria non erano dotali o le

appartenessero come parafernali al tempo del matri-

monio, ovvero che le fossero pervenuti in dipendenza

di rapporti giuridici ad esso anteriori, oppure per

donazione o successione testamentaria o legittima.

Non può essere scusato di aver mancato di assicu-

rarsi che gl'immobili, obbietto del contratto o fonda-

mento della garenzia di questo, non siano venuti in

proprietà della moglie in uno dei modi previsti dal-

— 197 —

l'art. 781 Cod. di Comm. dovendo essergli sufficiente

rilevare nel contratto di acquisto la espressa dichia-

razione d'impiego, e conoscendo che la provenienza del

danaro deve essere accertata da inventario o da altro atto

che abbia data certa.

Né vale a scusarlo, che le norme di cui agli art. 780 e

781 prendano efficacia solo nel caso di fallimento del

marito, perchè contraendo con la moglie di un

commerciante, • deve il terzo prevedere e premunirsi

contro le eventualità di una dichiarazione di fallimento,

ed usare tutta la necessaria diligenza nei limiti che dalla

legge sono tassativamente indicati.

D'altronde, il caso del fallimento presuppone come

fondamento la esistenza di un commerciante ; e le

sanzioni che riflettono il patrimonio di un commerciante

fallito non possono farsi risalire agli atti che egli avesse

compiuti prima di imprendere l'esercizio del

commercio, prima ancora che, mancando un possibile

creditore da frodare, fosse supponibile la frode.

In quanto al diritto dei terzi, è fuori discussione che si

è, nella ipotesi dell' art. 782 Cod. di Comm., a fronte di

una presunzione la quale, in mancanza di prova

contraria, fa ritenere nullo, inesistente, il contratto

stipulato dalla moglie e fa ritornare alla massa dei

creditori i beni che apparivano di proprietà di quella,

ma che la legge presume appartenere al marito. E,

ripetiamo, la ipotesi dell'art. 782, presuppone il

fallimento del marito, sicché la presunzione non spiega

alcuna efficacia fino a quando il marito non cada in

fallimento, ed il diritto della moglie a ritenere come

proprii i beni acquistati fuori delle ipotesi degli art. 780

e 781 resta integro se il fallimento non avvenga.

— 198 —

Trattasi di un diritto sospeso da una condizione,

risolvibile nel caso determinato della dichiarazione di

fallimento del marito, dipendente da titolo annullabile

per simulazione presunta di frode in danno dei creditori;

onde, in applicazione del principio sancito nell'art. 1976

Cod. Civ., i terzi non possono dolersi se la risoluzione o

rescissione del contratto, o lo annullamento di esso, sia

operativa a loro danno.

« .... coloro, che hanno sull'immobile un diritto so

speso da una condizione, insegnava l'Ili. Mirabelli (1),

o risolvibile in casi determinati, o dipendente da tu

tolo annullabile, non possono costituire che una ipo

teca soggetta alle medesime eventualità ad eccezione

dei casi, in cui la legge espressamente dispone, che

la RISOLUZIONE o la RESCISSIONE non è operativa a

danno dei terzi. Si noti il limite della eccezione: è

necessaria un'espressa disposizione della legge, perchè

V avvenuta risoluzione o rescissione non sia opera

tiva a danno dei terzi, e si tace dell' annullamento

dei contratti, perchè non vi è caso che non sia ope

rativo anche rispetto ai terzi ».

Il legislatore, regolando il diritto della moglie del

fallito indicato negli articoli 780 e 781 ne sottopose lo

esercizio al carico dei debiti e delle ipoteche da cui i

beni fossero legalmente gravati : regolando il diritto

della massa del fallimento, con l'art. 792, non dettò

alcuna espressa disposizione per regolare gli effetti della

riunione alla massa medesima dei beni acquistati dalla

moglie, ma presunti di appartenere al marito; e si voglia

annullato, risoluto o rescisso il

(1) Setto — Diritti dei terzi, pag. 449:

— 199 —

contratto, gli effetti dello annullamento, della risolu-

zione o rescissione operano inevitabilmente anche ri-

spetto ai terzi.

152. — Le ipotesi fatte per gì' immobili valgono

pei mobili.

Essi ritornano in natura alla moglie, (a meno che non

si tratti di cose fungibili, passate perciò in proprietà del

possessore) quando siano dotali o parafer-nali, indicati

nel contratto di matrimonio o pervenuti ad essa durante

il matrimonio in dipendenza di rapporti giuridici

anteriori a questo, ovvero per donazione o successione

testamentaria o legittima. Deve però, come condizione

imprescindibile , provarsene la identità con inventario o

con altro atto di data certa (1) non bastando per esem. il

testamento che ne avesse disposto a di lei favore.

Tutti gli altri oggetti mobili posseduti sì dal marito

come dalla moglie, anche nel caso di comunione degli

utili, si presumono, per le identiche ragioni dette per gì'

immobili, appartenenti al marito, salvo alla moglie di

provare il contrario.

153. — Nelle due prime ipotesi, la prova del di

ritto della moglie del fallito a riprendere i mobili o

a ritenerli deve risultare da atto di data certa (2).

(1) A Genova — 30 Dicembre 1893 — De Feo C.° Medica Bivio

Annali 1894, 34 — A. Bologna. 15 Gennaio 1895 — Baccarini C°

Cocchi — Mov. Giur Boi., 1895, 67.

(2) A. Casale — 21 Maggio 1886 — PerrotU C." Ropkille —

Giur, Casale, 1886, 216 — G. Roma. 31 Marzo 1890 — Canali C.

Giorgi, Legge, 1890, II.

721. —Detta —13 Gennaio 1896, Negri

Cocchi C.° Cocchi Berardi. Foro It. I. 247.

— 200 —

nella terza ipotesi è ammessa senza limitazioni quella

contraria. (1)

Trattasi di una presunzione iuris tantum che i mobili

posseduti dalla moglie si appartengano al marito

commerciante, caduto in fallimento. E però è concessa la

dimostrazione contraria con qualunque prova, senza

alcuna limitazione e senza che debba necessariamente

risultare da un atto scrìtto, potendo ricavarsi a mezzo di

testimoni (2) o con presunzioni, che siano gravi, precise

e concordanti.

È da avvertire però che fra i mobili sottoposti alle

regole anzidette non vanno comprese le vesti, masserizie

e biancherie personali, in quanto siano necessarie all'uso

della moglie del fallito e della propria famiglia, e che

una eccezione è stabilita nel nostro codice in ordine ai

titoli di credito.

Questa eccezione l'art. 674 del codice del 1865

sanciva pure, ammettendo che la data certa dell'atto da

cui dovesse risultare la pertinenza dei titoli di credito,

potesse stabilirsi anche con le registrazioni di pubblici

stabilimenti, di società anonime o di quelle in

accomandita per azioni.

Si rilevò nella compilazione del testo del nuovo

codice che < la denominazione TITOLI ni CREDITO com-

prende le azioni delle pubbliche banche e delle altre

società commerciali, e lo acquisto di tali azioni

(1) A. Torino — 20 Febbraio 1894. Spanio c.° Spanio, Giur. Tor.

1894 666 — C Napoli 13 Marzo 1900. Tornassi e." Pantano, Di-

ritto e Giur. XVI, 7,

(2) A, Travi — 13 Novembre 1893. Di Tullio e.° Massa. Pisa-

nelli. 1893. 237.

— 201 —

è oggi un modo d'impiego abbastanza frequente, e

spesso vantaggioso, di rilevanti capitali, per non

prevedere che i capitali della moglie possano essere così

collocati.

«...................... se alle registrazioni dei pubblici

stabilimenti e delle società per azioni si attribuisce una

forza provante delia data dell' acquisto, del possesso e

dell' alienazione delle obbligazioni che emettono, non

potea negarsi un' egual forza provante ai registri che

riguardano la proprietà delle azioni, ed in ispecie la

proprietà delle azioni nominative, all' esattezza dei quali

le amministrazioni sociali devono porre certamente un'

attenzione maggiore, per l'interesse che hanno a ben

conoscere coloro. coi quali devono discutere le

questioni concernenti gli affari sociali. (1)

Si riconobbe perciò la necessità di adottare una più

completa dizione, e si ammise che la prova del-

l'acquisto, del possesso e dell'alienazione di titoli di

credito e di azioni di società commerciali può farsi

anche coi registri dei pubblici stabilimenti o delle

società per azioni.

Resta fermo, ben vero, che pei titoli di credito, che la

moglie del fallito vanti nel fallimento potrà da tali

registri farsi la prova dell'acquisto, del possesso e

dell'alienazione, fatti da essa e per essa e per accertare

la data, occorrendo sempre la prova specifica della

provenienza del danaro. di ragione della moglie stessa

(2).

(1) Marghieri. I motivi ecc., Voi. II, parte I, pag. 787.

(2) A. Bologna — 18 Gennaio 1895. Ricci B rtoloni e. Bacca-

rini Cocchi. Mov. Giur. Boi. 1895, 56.

- 202 -

154. — Notammo che speciali sanzioni regolano i

diritti della moglie del fallito per la ipoteca legale della

dote, e per i vantaggi pattuiti nel contratto di

matrimonio.

Il concetto cui la legge commerciale si inspira nel

dettare opportune limitazioni alle regole del diritto civile

in questa materia, è sempre quello di evitare che in

qualsiasi forma, mercè accordi simulati e fraudolenti tra

i coniugi, venga sottratto alla massa una parte del

patrimonio del fallito, o venga altrimenti vincolato,

ostacolandone la pronta liquidazione. a) Una limitazione

è questa :

Pel disposto dell'art. 1969 Cod. Civ. ha ipoteca legale

la moglie, sui beni del marito: per la dote e per i lucri

dotali. Quest'ipoteca, se non è stata limitata a beni

determinati nel contratto di matrimonio, ha luogo su

tutti quelli che il marito possiede al momento in cui la

dote è costituita, ancorché il pagamento di essa non

avesse luogo che posteriormente.

Riguardo alle somme dotali provenienti da succes-

sione o donazione, l'ipoteca non ha luogo che dal giorno

dell' apertura della successione, o da quello in cui la

donazione ha avuto il suo effetto, sui beni posseduti dal

marito in detto giorno.

Inoltre, pur non potendosi costituire né aumentare la

dote dai coniugi, durante il matrimonio, può bene

esserlo da un terzo, ed in tal caso i beni posseduti dal

marito in detto giorno sono colpiti dalla ipoteca legale.

Pel disposto, invece, dell' art. 786 Cod. di Comm., se

il marito era commerciante al tempo della celebrazione

del matrimonio, o se non avendo allora altra professione

è divenuto commerciante nell' anno

— 203 -

successivo, l'ipoteca legale per la dote della moglie non

si estende in nessun caso ai beni pervenuti al marito

durante il matrimonio per altro titolo, che quello di

successione o donazione.

155. — La limitazione, come è fatto palese dalla

parola della legge, è subordinata ad una condizione e,

cioè, che il marito era commerciante al tempo della

celebrazione del matrimonio, o se, non avendo altra

determinata professione, lo sia divenuto nell'anno

successivo. È ristretta a determinati beni, a quelli, cioè,

pervenuti al marito durante il matrimonio per altro titolo

che quello di successione o donazione.

In quanto alla condizione fu detto. Nel primo caso,

infatti, la moglie conosce senz'altro in quale condizione

si trova il marito, e deve quindi regolarsi di conformità;

nel secondo caso, breve essendo la distanza tra la

celebrazione del matrimonio e l'esercizio della

professione di commerciante, si può credere ra*

gionevolmente che la moglie sappia in quel tempo del

proposito del marito, e che, sapendolo, siasi regolata

ancora di conformità fi) ».

Vidari (2), riportandosi a tale interpetrazione del

concetto legislativo, pensò che il temperamento accolto

dalla legge non fa che guastar tutto, rendendo

incertissima la condizione giuridica della moglie e dei

creditori del marito oberato.

La Commissione Ministeriale nel prendere in esame

le disposizioni degli art. 677 e 678 Codice di Commer-

ci) Renottard — Trai té de fail. et banq., voi. II, 309.

(2) Vidari — op. eit.. voi. Vili, 8294, pag. 534.

- 204 —

ciò del 1895 accennò al dubbio, se fosse conveniente

comprendere nella eccezione anche il caso, in cui il

marito, che non era commerciante al tempo del ma-

trimonio, lo sia divenuto entro l'anno dalla celebrazione

di esso, ma trovando essere questo un caso non facile a

verificarsi, e non essere surti inconvenienti da quelle

disposizioni, non credette necessaria alcuna

modificazione (1).

156. — Eppure è a chiedersi ragione della sanzione

legislativa, che certo non dovette senza un fondato

motivo essere dettata, e che pare è mantenuta nel codice

francese (art. 564); è portata a due anni dal matrimonio

nel codice belga; fu in vigore nell'abo-lito codice

italiano del 1865 ed è passata in quello vigente.

Più che la scienza supposta nella moglie del proposito

del marito, noi crediamo che questa ragione debba

trovarsi nell'intenzione di volere evitare un proposito

deliberato di arrecare danno ai creditori, limitando

l'esercizio delle loro azioni sul patrimonio del debitore

fallito; e nello aver voluto lasciare a chi, senza avere

determinata professione, per far fronte alle esigenze

della famiglia, fosse costretto ad intraprendere

l'esercizio del commercio, la maggiore disponibilità dei

proprii beni, acquisiti dopo la celebrazione del

matrimonio.

Se il marito era commerciante al tempo della celebra-

zione del matrimonio, è logico che la ipoteca legale per

la dote della moglie non si estenda in nessun

(1) Margkieri—Motivi ecc. Voi. II parte I, pag. 789.

- 205 -

caso ai beni pervenuti al marito durante il matrimonio

per altro titolo, che quello di successione o donazione,

perchè lo moglie conosceva a quel tempo la condizione

del marito, e non potrebbe vantare in prosieguo

maggiore garenzia di quella che per legge erale concessa

e che ella accettò: se il marito avea già una determinata

professione, senza essere commerciante, dovea supporsi

che gli altri beni pervenutigli durante il matrimonio

fossero frutto del suo esercizio professionale, della sua

personale idoneità in questo, senza che altri potesse

vantarvi diritti di sorta, e che con questi frutti

professionali egli potesse far fronte alle esigenze della

vita coniugale.

Ma se egli non era commerciante, se non avea altra

determinata professione, e fosse divenuto commerciante

nell'anno successivo al matrimonio, nessuna

presunzione poteva esservi circa la provenienza dei

mezzi per lo acquisto dei beni, senza quella che facesse

legittimamente supporre essere inerenti e derivati questi

dall'esercizio del commercio.

Il limite di un anno dalla celebrazione del matri-

monio, a chi avesse a divenire commerciante, senza

avere a quel tempo una determinata professione, è

giustificato dalla convinzione che in un solo anno non

possa, m generale, egli avere ottenuto dall'azienda

mezzi sufficienti per distrarre o per vincolare i suoi

beni, e che sia utile accordargli perciò il termine entro

cui possa avere acquistato maggior credito e fiducia,

tanto da poter affidare di persona maggiormente i

creditori, e lasciargli più facile disponibilità dei suoi

beni per l'incremento della azienda onde far fronte con

essi alle esigenze della famiglia, senza alcun vincolo.

- 206 -

157. — b) Una seconda limitazione alle regole del

diritto civile sta nel fatto che, nelle ipotesi premesse

(circa il tempo, in cui il marito era commerciante,

o lo fosse divenuto, non avendo allora altra profes

sione determinata, nell'anno successivo alla celebra

zione del matrimonio), la ipoteca legale per la dote

della moglie non si estende in nessun caso ai beni

pervenuti al marito durante il matrimonio per altro

titolo, che quelli di donazione o successione.

Il criterio dominante è Io stesso. I beni del marito

(meno quelli a lui pervenuti a titolo gratuito) che

possono lasciare adito a presunzioni di frode a danno

dei creditori, che fanno temere una distrazione del de-

bitore, e non promanano da un rapporto giuridico di

famiglia, che poteva essere tenuto presente al mo-

mento della celebrazione del matrimonio, devono

restare a garenzia dei creditori in caso di fallimento

e non vincolati alla loro azione.

158. — Tre ipotesi sono generalmente considerate

circa il valore della ipoteca legale, che gravi gl'im

mobili di un commerciante fallito, a favore della mo

glie. £ sono : pel caso della sostituzione di un im

mobile al primo ipotecato; per la estensione della

ipoteca alle accessioni naturali, alle migliorie o nuove

costruzioni; per i beni indivisi tra il marito ed altri

aventi diritto al tempo del matrimonio, ed acquistati

in prosieguo, per intero, dal marito.

a) per la sostituzione dell'immobile è concorde

il parere degli scrittori (1), senza alcuna restrizione,

(1) Renouard — op. cit., voi. II pag. 315. Bastine — Droits de la

fé min e de raill. du mari, o. 82. Vidari — op. cit. voi. Vili,

- 207 —

per effetto della surroga che fa passare sul!' immobile

sostituito i pesi che gravavano sul primo, il quale ne è

liberato ; e perchè se un nuovo cespite resta vincolato

un altro rientra libero nel patrimonio del debitore, senza

che possa sospettarsi una fraudolenta diminuzione dello

stesso,

b) Per la estensione della ipoteca alle accessioni

naturali, nemmeno vi è dubbio, pel modo stesso dell'

accrescimento del valore dello immobile. Non così per

le migliorie o nuove costruzioni.

In quanto alle migliofie, la opinione che a noi pare

sia la più accettabile, è quella di distinguere tra i

miglioramenti ordinarii che, senza mutare, con spesa

eccessiva a fronte delle rendite, lo stato ed il valore

dello immobile, siano occorse per la sua buona

manutenzione; o siano state richieste per riparazioni

necessarie. Quelle che, in buona sostanza, avessero

aumentato la estensione delle fabbriche ; che ne

avessero trasformato 1' uso per ottenerne un maggior

valore con un maggior reddito; che avessero richiesto,

in altre parole, F impiego di capitali per ottenerne un

maggior reddito, non possono essere colpite dalla

ipoteca legale, perchè indirettamente si offrirebbe il

mezzo di frodare le ragioni dei creditori; si

consentirebbe altrimenti al marito di sottrarre loro

quella parte dei beni che, pel principio informatore di

tutte le norme circa i diritti della moglie nel fallimento

del marito, si vuole dal legislatore siano riuniti alla

massa del fallimento.

8298, pag. 535. Venduti — op. cifc. pag. 75,76. Romelia — op. eifc.,

voi. II. 435, pag. 87. C'azzeri — op. cit., 544, pag. 346.

- 208 —

e) per i beni indivisi tra il marito ed altri aventi

diritto al tempo del matrimonio, ed acquistati, per intero,

dal marito in prosieguo, è a considerare due ipotesi.

Il marito può essere divenuto proprietario assoluto di

un immobile, in sede di divisione, essendosi dagli altri

coeredi percepito per le loro quote altri cespiti ereditarii ;

ossia, ciò che gli altri coeredi hanno avuto a tacitazione

dei loro diritti facea parte della massa comune a

dividere, ed il marito è divenuto proprietario di un intero

immobile in maniera che questo rappresenti la sua quota.

Gli altri coeredi, od aventi diritto, furono disinteressati

mercè il pagamento delle loro spettanze con danaro pro-

prio del marito.

Nella prima ipotesi, la ipoteca legale si estende su

tutto lo immobile, perchè nessun dubbio è possibile

sulla provenienza di esso e non è a sospettare che il

patrimonio commerciale, garenzia dei creditori, venga in

qualsiasi modo diminuito o defraudato. I creditori, in

ogni caso, hanno diritto di intervenire nella divisione; e

qualora avessero a ritenerla fatta in frode dei loro diritti

possono chiederne l'annullamento (art. 707 Cod. di

Comm.).

Nella seconda, al contrario, ed è questa la più costante

opinione (1), non può negarsi che tra il marito e gli altri,

cosi disinteressati dallo immobile come è detto innanzi,

sia interceduto un contratto a titolo oneroso nel quale il

marito ha investito capitali, da-

ti) Vidari — Op. cit. 8300, voi. Vili, pag. 586 Venduti - Op. óit.

pag. 83. Ranella — op. cit, voi. II, 435, pag. 88. Cuzzeri — j Op

cit., 546. pag. 348.

•

— 209 —

nari, che la legge presume appartenere ai creditori. «

Nel caso , è sempre il denaro della massa che fu

destinato ad acquistare il complemento dell'immobile; è

quindi giusto che il prodotto di tale porzione d'immobile

faccia ritorno alla massa (1) », senza che su di essa

abbia a gravare l'ipoteca legale per la dote.

159. — Le anzidette limitazioni, disposte dall' art.

786 Cod. di Comm., riguardano esclusivamente il caso

dell'ipoteca legale.

Ond'è (2) che sebbene nel contratto di matrimonio

l'ipoteca dotale sia stata costituita sulla parte di un

immobile spettante al marito prò indiviso con altri,

nondimeno la moglie, presentandosi nel fallimento

del marito ha diritto di essere collocata sull'immobile

intero, se il marito, durante il matrimonio, si è reso ac

quirente delle quote degli altri, ed anche su queste

quote ha esteso l'ipoteca dotale, in conformità della

obbligazione che avea assunta nel contratto di ma

trimonio. Ciò non costituisce modificazione delle con

venzioni matrimoniali; e trattandosi di ipoteca con

venzionale non può cadere sotto il disposto dell'art. 786

anzicitato.

'yij>

160. — Il Boistel (3) annotando l'art. 564 del Codice

Francese, del tutto conforme allo art. 678 dell' abolito

codice italiano del 1865, rilevò : « Tonte action est

supprimèe: non seulement la revendication, mais

(1) Ranella — loe. cit.

(2) A. Cotale — 7 Settembre 1892. B. Nazionale e. Vitale. M.

Trib. Milano 1893, 413.

• .(3) Detto, op. cit, pag. 781.

- 210 -

mème tout droit de crèance, soit hypothècaire. La loi a

craint une fraude trop facile; et d'ailleurs elle supprime

aussi les droits rèeiproques que le mari aurait pu

invoquer. >

La disposizione dell' art. 678 passò tal quale nel

progetto preliminare del nuovo codice di commercio

(art. 846), e fu trasportata nel progetto del Ministro

Mancini come alinea dello stesso articolo 770, che

divenne nella relazione definitiva 1' attuale art. 786.

I criteri già esposti intorno alla ipoteca legale per la

dote della moglie ed alla sua limitazione, sé il marito era

commerciante al tempo della celebrazione del

matrimonio, o se non avendo altra determinata

professione è divenuto commerciante nell'anno

successivo, si applicano interamente ai vantaggi

derivanti a favore della moglie del fallito dal contratto di

matrimonio ; e, per una evidente ragione di giustizia, i

creditori non possono valersi dei vantaggi derivanti a

favore del marito dallo stesso contratto.

Regolata con norme severe e restrittive l'ipoteca

legale della dote, era di necessaria conseguenza non

permettere che un lucro sull' importare della dote fosse

ritenuto efficace, se pattuito nel contratto di

matrimonio, nei casi suddetti; quando ad esso si estende

l'ipoteca legale (art, 1969 n.° 4 Cod. Civ.), e tenuto

conto che il lucro si devolve in proprietà od in usufrutto

al coniuge sopravvivente, a norma dell' art. 1398 stesso

codice.

Per i lucri dotali, l'assoluta esclusione di qualsiasi

azione sul patrimonio del marito, se era commerciante

al tempo della celebrazione del matrimonio, o se non

avendo allora altra determinata professione è divenuto

commerciante nell'anno successivo, anche se

- 211 -

per essi sia stata concessa ipoteca, trae origine dalla

severa tutela che la legge accorda ai creditori del

marito, caduto in fallimento.

Così come non può il marito distrarre, durante il

matrimonio. a favore della moglie i suoi beni, e

questi, all' infuori dei casi previsti dalla legge,

anche se acquistati dalla moglie, si presumono ap-

partenere al marito, pagati con danaro di lui, e

devono essere riuniti alla massa, salvo che la moglie

non provi il contrario; non è possibile consentire

che resti sottratto alla massa quanto non solo è

presunto, ma è provato dalla specie della obbliga-

zione, che è frutto di una liberalità del marito

promessa su quei beni che devono ritenersi spettare

alla massa dei creditori.

161. — Il divieto ai creditori di poter esercitare

qualsiasi azione cpntro la moglie per i vantaggi dal

contratto di matrimonio derivanti a favore del marito,

è altresì conseguenza necessaria del principio del di-

stacco completo del patrimonio dei coniugi a fronte

della massa; e risponde ad un sentimento di giustizia

e di reciprocanza, onde non consentire ai creditori

di avvantaggiarsi sul patrimonio della moglie, quando

è a questa negato tale diritto sui beni caduti in fal-

limento.

162. — La disposizione in esame parla dei vantaggi

derivanti dal contratto di matrimonio. perchè non

può essere luogo a dubbio che nessun' azione possa

competere alla moglie per quelli ottenuti o promessi

dal marito durante il matrimonio.

— 212 —

Interessante è la questione surta, al riguardo, circa le

assicurazioni sulla vita conchiuse dal marito a benefìcio

della moglie.

Non può, al certo, sostenersi che il capitale assicurato

e conseguito al termine dell'assicurazione o al verificarsi

della condizione, sia tolto dal patrimonio del debitore,

perchè è dato esclusivamente dall'assi

curatore. Il

debitore, marito, non avrà che corrisposti i premii, e

questi, in genere, lasciano supporre che siano frutto di

economie, di rendite, rivestendo l'assicurazione il

carattere di previdenza.

Ora, vuole la legge tutelare la conservazione e la

integrità del patrimonio del debitore, ma non sindacare

gli atti di pura amministrazione e di economia che egli

possa aver compiuti; ed è per ciò che si ritiene non

applicabili al contratto di assicurazione, fatto ad

esclusivo vantaggio della moglie, le disposizioni

relative ai vantaggi matrimoniali (1).

Potrebbe discutersene, ed a fondato motivo, quante

volte si trattasse di rendite vitalizie, costituite mercè il

deposito o versamento di una determinata somma. In tal

caso, più che economia sarebbe a scorgersi un atto

d'impiego di capitali e la sanzione legisla-* tiva

troverebbe largo campo ad essere invocata.

163. — Altra espressa disposizione regola le azioni

competenti alla moglie del fallito pei crediti dipen?

denti da contratti a titolo oneroso, per il pagamento' dei

debiti del marito, e per il prezzo dei suoi beni alienati

dallo stesso durante il matrimonio, ed è quella dell'art.

787 Cod. di Comm.

(1) MargMeri — I motivi ecc., Voi. II, parte I, 841, pag. 190.

— 213 —

Di essa, il relatore della Commissione Ministeriale,

Mancini (1) addusse le ragioni:

« Oltre ai diritti di proprietà della moglie sui beni

mobili od immobili che esistono nella famiglia, ed

oltre ai diritti che le derivano dal contratto nuziale..,

ria legge- non può a meno di prevedere che essa po-

trebbe aver acquistati dei diritti verso il marito, an-

che durante il fallimento.

« Il codice vigente, nel già citato art. 676, accenna

a due casi, nei quali quest' ipotesi può verificarsi.

Quejlo, cioè,, dei pagamenti dei debiti del marito, con

diritto di rifusione, e quello di un risarcimento do

vutole dal marito per aver venduti ì beni ad essa

spettanti. I

« Nel primo caso la legge stabilisce una presun-

zione a favore della massa, salva alla moglie la prova

contraria. Ma questa disposizione può essere troppo

. ristretta, perchè, oltre il pagamento di debiti del ma-

rito, la moglie può avere altri titoli di credito di-

pendenti da rapporti contratti a titolo oneroso verso

il medesimo. Conservando anche in questo caso la

presunzione a favore della massa, sembra però con-

veniente'e giusto il concedere alla moglie la prova

contraria.

Ur ,« Nel secondo caso, la generale riserva del diritto

della moglie alla rifusione del prezzo dei suoi beni,

alienati dal marito durante il matrimonio, comprende

evidentemente, tanto ì beni dotali, quanto i parafer-

nali, e sì nell'uno che nell'altro caso trovano appli-

cazione le norme generali; ma nel caso di alienazione

(1 ) Cuzzeri — op. Cit., 552, pag. 350.

■ - 214 —

di beni dotali avvenuta di consenso di coniugi, senza le

prescritte autorizzazioni, sembra conveniente il riservare

alia massa il dirittó"su ciò- che la moglie potesse

ricuperare a tenore dell'art'. 1407 del Codice Civile ».

164. — La presunzione Mucìahà è richiamata qui

in vigore per i contratti a titolo oneroso conchiusi

dalla moglie col marito e pei debiti di quest'ultimo

pagati dalla moglie, ritenendosi che tutto quanto

venne da essa dato o pagato-si apparteneva al.pa

trimonio che deve essere riunito alla massa, essendo

di esclusiva appartenenza del fallito..

La prova contraria è concessa alla massa7e^v| gono le

medesimi regole enunciate nel commentare le

disposizioni dell'art. 782 Cod. di Gomm.

165. — Sufi azione riservata alla massa su.) 10$'

che la moglie potesse- ricuperare secondo le dispo-j

sizioni dell' art. 1407 del Codice Civile, osservò il-

Vidari « di non riuscire ad afferrar bene il pensiero

della legge, imperocché, nulla l'alienazione, parrebbe^

naturale che la moglie potesse rivendicare dalie

mani dei terzi le cose loro illegittimamente alienate

se ancora esistono 0 il loro prezzo (sempre che>i

trattandosi- di mobili, la rivindicazione sia permessa

di conformità alla legge civile) e di non intendere

< in qual modo la massa che ha nessun diritto

verso la moglie (mentre, anzi, è la moglie che ha

diritti verso il marito), si possa intendere surrogata

a lei rispetto ai beni rivendicati »

Ed il Cuzzeri trovò « senza dubbio la critica] fondata,

tanto più che alle massa non può spettare

alcuna azione perche^ Hi. moglie del fallito, se vorrà

rictfp'èrarjj i beni potali alienati dal marito, dovrà rifondere -al

coeSpratóse* precisamente quel prezzo I pel quale «fu

collbcatabin fallimento ».„

La critica pape a • noi infondata. e la ragione *ad

dotta, dal Cuzzerij.

.insussistente , e contrària al

Concetti) che. dal confronto degli art. 1407 Oo'd. Civ. e

787 'Codice di Compi, emerge, per quanto, forse, l non

chiaramente.

L' art>.° 1407 sancisce* la nullitfi dell' alienazione o

dell' obbli gaz ione* dell a, dote; e la moglie può ricu-

■ perarja dai terzi, cji'e illegittimamente' ritengano le

, cose loro alienate, ' senza essere tenuta a; rimborso

qf^ezW

' H marito' sarà obbligato, verso colui col quale

.avrà', contrattato se nel contratto non ha dichiarato

cne 'la $os.a alienata od ^obbligata era dotale, per *

-\ danni.' ',. >-''"*

L' art.

787. senza fare "obbligo, alla- moglie di far

■ ' frinita* rivocare 1' alienazione or obbligazione ille-

- pittima della dote, le dà il diritto di esercitare sui

patrimonio del marito, a, fronte': della- massa dei

creditori, ed in sede di KdStóissióne'laL passivo.

, 1' azione per il ricupero del prezzo dei suoi beni

alenati dal marito durante il matrimonio.

Aduuque la moglie, sia per.resserle.piu agevole

• questa via, sia perchè non tra'Vi" da pater esercitare

., T azione di rivocazione e di ricupero dai terzi, potrà

'"imitarsi ad ottenere 1' ammissione al passivo e

contentarsi di quanto in questa sede le venga ad

b : essere attribuito.

r In prosieguo, però, ella può trovare la convenienza di

promuovere 1' azione di rivocaiiSné"'. e da questa

W*fc

deriverà àHtera5ÌM«cq«àrenHr&ydiritto ad esercitare

contro il marito,- é consegu^aj^tìà^ter

sif|;p£tìfeov niei del

fallimento, non la dola azione ipel prezzo, rièeosso *

illegittimameiite, Aà» per*>ixdan$i;. anione*. assai*yiij'

lapga e* chè^render^'b%èi#tù,•oijerosaala* condizione *

della massa dei*5*.'9ditor.r. '.***! ?$d/evitare un tal iatto-

provvede •"•K'arj; -^^P?J ffacendo salva. 1' azione della

massa s» ciòi oMf'*lÌr moglie potesse ricuperai.secondo

Una volta esGrcit"ata^44*".su

àS limento, là

ijiog£ie del

.falUw'iJRgp'.ha $iù •fnières^fc a promuovere que^f^-

4i^ivò1^f(^'

7 4}

^.*fK' massa, subentrando*• nei

diritti- di ess'a* {Tomista azione sulle cose ricuperate.

Non- e cbe te., moglie se vorrà ricuperare i -beni dotali

alienati dai'ipjftito*,^-dovrà rKondér*e\.al comncatore

p^s^Bi^ameiJte^ì^^ prezzo pei (juale-f&vc;òp&é^ia in

fÉfti^efttojvSpa* &* che essa if:

iéiig.én;aò""'^VViallimento , s.tf'vincola, 'J2E^| sottoporre

all'azione della massa tutto •o&;chè\6psàér ricuperare

secondo. le deposizioni dell'art^ $^*iÌILM compenso^,

dell'; azione- ;'p£rVi danni che il terzo^etri-esercitare^;

•«SEli:*'il'-VI

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, ......

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